INCAPACITÉ DU FILS DE FAMILLE

§ 7. — Condition juridicjue des membres de la maison.

Nous avons à rechercher les conséquences du point de vue sous lequel Tancien droit envisage les personnes faisant partie de la maison : ce sont des instruments de travail et d'acquisition.

Toute acquisition réalisée par elles profite à leur maître. Elles ne sauraient donc rien avoir en propre; elles sont incapables d'avoir un patrimoine. Par suite, elles ne peuvent pas s'obliger; elles ne peuvent pas non plus ester en justice, car aucun droit ne peut reposer sur leur téte. C'est là un vestige de l'organisation primitive de la famille chez les Romains, une conséquence du régime patriarcal.

Cette triple incapacité d'avoir un patrimoine, de s'obliger, d'ester en justice, est admise par tous les auteurs lorsqu'il s'agit des esclaves. Nous essayerons d'établir qu'il en était de même du fils de famille.

a. — Incapacité du fils de famille,

1" La difficulté vient de la situation qui lui est faite par le droit public. En droit public, on [a écarté cette conséquence du régime patriarcal qui concentre tous les droits sur la téte du chef de la famille; on a admis que le fils est pleinement capable. Pourquoi le droit privé n'aurait-il pas subi l'influence du droit public et reconnu la capacité au fils de famille? Comment un fils de famille, qui peut exercer les plus hautes fonctions publiques, serait-il incapable d'être propriétaire d'un cheval ou d'un esclave ? Ce résultat n'avait rien de choquant à une époque où l'on admettait la propriété fiimiliale, et où le père de famille n'était pas seulement le maître de la maison, mais avant tout le protecteur des membres de la famille, chargé de subvenir à leurs besoins, suivant sa fortune et d'après le rang qu'ils occupaient dans la société. Rien ne prouve mieux que le droit privé est resté indépendant du droit public chez les Romains.

Si le fils de famille est incapable, ce n'est donc pas parce qu'on le suppose, en raison de son jeune âge, hors d'état d'administrer son patrimoine. Aussi n'a-t-on pas, comme chez nous, fixé un âge pour la majorité. A Rome, la capacité du fils de famille ne dépend nullement de son âge. Quelle que soit la maturité de son esprit, tant que son père est vivant, le fils ne saurait prétendre à devenir maître de maison.

2" Le fils de famille, incapable d'avoir un patrimoine, est-il également incapable de s'obliger? En droit classique, le fils de famille

s'oblige aussi valablement qu'un chef de maison, bien qu'il ne puisse rien avoir en propre (1). Il peut être cité en justice par son créancier (2) et condamné. Mais peut-on poursuivre contre lui l'exécution du jugement? On devra, à notre avis, surseoir jusqu'à ce qu'il soit devenu maître de maison (3). Lors, en effet, que le fds de famille devenait siii jiiris par une émancipation, ou qu'il était exhérédé par son père, il n'était tenu que dans la mesure de ses facultés. A plus forte raison lorsqu'il n'avait rien, étant fils de famille, ne pouvait-on exécuter contre lui le jugement : on n'aurait abouti qu'à le faire attribuer au créancier, ce qui eût été une atteinte au droit de son père.

Sous cette restriction, le fils de famille était, à l'époque classique, capable de s'obliger, bien qu'incapable d'avoir un patrimoine. En était-il de même dans l'ancien droit? Nous ne le croyons pas. La notion de l'obligation n'était pas la même qu'en droit classique. Contracter une obligation, c'était conférer éventuellement au créancier le droit d'utiliser les services du débiteur. Ce résultat ne pouvait se produire contre la volonté du maître du débiteur. Le fils de famille ne pouvait disposer de ses services au préjudice de son père, lui en enlever, même temporairement, le profit. En droit classique, au contraire, l'obligation consiste en un pouvoir sur la volonté du débiteur; elle a pour objet un acte de sa volonté. C'est pour cela que le fils de famille a été réputé capable de s'obliger.

Ainsi entendue, la notion de l'obligation put s'appliquer même à l'esclave qui, lui aussi, était capable de volonté. Mais ici la portée de l'obligation fut moins large, car l'esclave, à la différence du fils de famille, ne pouvait ester en justice. Par suite, l'obligation qu'il contractait ne fut pas munie d'action; elle manquait du caractère distinctif de l'obligation civile; elle n'eut de valeur qu'à titre d'obligation naturelle. Telle fut la doctrine qui finit par prévaloir dans la jurisprudence classique. Elle n'était pas admise par Gains, qui refuse à l'esclave la capacité de s'obliger; il en dit autant du fils de famille mancipé (4).

Quant à la fille de famille et à la femme in manu, elles sont restées incapables de s'obliger, même en droit classique. On ne pouvait leur attribuer la capacité de s'obliger librement, alors que

(1) Gaius, 3 ad Ed. prov., D., XLIV, 7, 39 ; Gaius, II, 87.

(2J Ulp., 41 ad Sab., D., V, 1, 57; Paul, 30 ad Ed,, D., XIV, 5, 5 pr.

(3) Machelard, Des obligations naturelles^ 1860, p. 204.

(4) Gaius, III, 104; Pap., 9 Quaîst., D., XV, 1, 50, 2 ; Ulp., 76 ad Ed., D., XXXIX, 5, 19, 4; 7 Disp., D., XLIV, 7, 14. Cf. Savigay, System^ II, 424; uSchwaneut, t/ie Naturalobligation, 1861, p. 260; Machelard, op. cit., p. 158; Pernice, Labeo, I, 149.

[LIV. Il ] INCAPACITÉ DU FILS DE FAMILLE. 193

les femmes pubères sui juris avaient besoin de Vauctoritas d'un tuteur (1).

Il subsiste en droit classique des vestiges d'une époque où les fils de famille étaient incapables de s'obliger : les dettes contractées par un chef de maison s'éteignent de plein droit, dès l'instant où il se soumet au droit d'un tiers par l'effet d'une adrogation ou d'un mariage cum manu (2). Les fds de famille sont également restés incapables de s'obliger par leurs vœux (3) .

3" Le fils de famille est-il capable d'ester en justice? Sur ce point encore, sa situation ne différait pas, à notre avis, de celle de l'esclave. Il ne pouvait figurer en justice, ni comme demandeur puisqu'il n'avait rien en propre, ni comme défendeur s'il est vrai qu'il fût incapable de s'obliger, ni pour le compte d'autrui, car sous le système des actions de la loi nul ne pouvait plaider pour autrui. Il y a d'ailleurs, en droit classique, quelques cas où la règle ancienne a été conservée : le fds de famille, qui joue le rôle cVadstipulator, ne peut exercer de poursuites contre le promettant, à moins qu'il ne sorte de la puissance paternelle sans capitis deminuiio (4) ; dans le seul cas où une obligation peut résulter d'un acte du fus de famille, en cas de délit, l'action est dirigée contre le père et non contre le fils (5).

b. — Acquisitions faites par l'intermédiaire d'un esclave ou d'un fds de famille.

Le maître de maison ne profite pas seulement des produits du travail matériel de ses enfants ou de ses esclaves : il profite également des acquisitions résultant des actes juridiques auxquels ils ont pris part. En principe, le maître de maison a seul qualité pour figurer dans ces actes qui tendent à procurer ou à retirer à un droit la garantie de l'Etat. On serait tenté d'accorder la même faculté au fils de famille qui est membre de la cité, et de la refuser à l'esclave, qui n'a aucun titre pour réclamer la protection de l'État. Tel ne paraît pas avoir été le point de vue des Romains aux premiers siècles. Ils considèrent le fils et l'esclave comme ayant une capacité d'emprunt; ce sont les porte-voix du maître (6).

(1) Gaius, I, 192. VoiGT, II, 264, pense que la capacité des fds de famille fut admise d'abord pour ceux qui avaient un pécule militaire, puis étendue à tous les fils de famille. C'est une pure hypothèse. Elle conduit à reporter à une époque tardive cette innovation, alors que l'édit (pii permet de poursuivre l'émancipé dans la mesure de ses facilités est sans doute de la fin de la llépuljlique. Cf. Pernice, Labeo, I, 103.

2) Gaius, III, 84.

3) Ulp., 1 Disput., D., L, 12, 2, 1. Permce, Zum rum. Sacrairechte, 1886.

(4) Gaius, III, 124.

(5) Cf. Mandrv, Dus qemeine Familiengiiterrechi, 1876, I, 185.

(6) Inst., III, 19, 4; JuL., 58 Dig., D., XXXIX, 2, 42.

De même, ils présentent la règle qui attribue au maître l'acquisition faite par un fils de famille ou par un esclave, comme une conséquence de leur incapacité d'avoir un patrimoine (1).

Les actes à T occasion desquels le maître de maison réalise une acquisition par l'intermédiaire de son fils ou de son esclave sont les actes purement acquisitifs : telle est la mancipation; on y a joint plus tard la tradition, la stipulation (2). Ces actes profitent au maître alors même qu'ils ont eu lieu à son insu ou contre son gré (3). S'il avait fallu rechercher dans chaque cas si l'esclave avait agi ou non suivant les instructions de son maître, on eût enlevé à ces actes l'avantage principal que procure leur emploi (4) . Mais le fils de famille pas plus que l'esclave ne peut acquérir par une injure cessio (5).

La faculté de participer à un acte juridique a-t-elle de tout temps été admise pour l'esclave et pour le fils de famille ? Il n'y a aucun indice qui permette d'affirmer qu'elle leur ait jamais fait défaut. On ne peut se fonder sur l'application qui en est faite en matière de testament, et que Pomponius et Gains (6) rattachent à une règle introduite par le droit civil. S'il est vrai que la liberté de tester a été graduellement admise par la jurisprudence, il n'est pas étonnant que les conditions de capacité aient été également établies par les jurisconsultes.

(1) Gaius, II, 87. A l'époque classique où le fils de famille possède à certains égards une personnalité juridique propre, on évite de dire, comme on le fait pour l'esclave, qu'il ayit ex persona domini ; mais dans l'ancien droit, où les maîtres de maison avaient seuls la capacité juridi(pie, le fils ^ussi hien que l'esclave n'avait qu'une capacité d'emprunt. Cf. Permce, Labeo, I, 110, Contra, Voigt, I, 273, qui pense que le fils a le commercium ex sua persona.

(2) Gaius, II, 87; Gat., R. r.. 5; Gic, Ad Att., XIII, 50; Plaut., Truc, III, 1, 3; Baccli., II, 3, 15, 29 ; Rud., V, 3, 28.

(3) Inst., II, 9, 3; JiL., 16 D.,D.,XXIII,3,46pr.;2exMiMcio,D.,XLV, 1, 62.

(4) Gaius, 11 ad Ed. prov., D., XLI, 1, 32 : etiam invitis nobis per servos acquiritur paene ex omnibus causis. Voigt, II, 260, considère connue de droit nouveau la règle d'après laquelle l'acquisition faite par un fils ou par un esclave profite à son père, même quand elle a eu lieu à son insu ou contre son gré. Mais 1^ seul texte qui semble favorable à cette opinion n'a pas le sens que Voigt lui prête. Ulp., 48 ad Sab., D., XLV, 1, 1 pr., dit ce que le muet, le sourd, l'enfant, l'absent doivent faire lorsqu'ils veulent stipuler : ils doivent recourir à l'intermédiaire d'un esclave, qui sera présent à l'acte, prononcera les paroles nécessaires et écoutera la réponse du promettant. Mais le texte ne dit pas que la stipulation, faite par cet esclave de son propre mouvement, sera subordonnée à l'approbation du maître. Voigt, I, 305, invoque aussi Q. Mue., ap. Gic, De leg., II, 20, où il voit une donation faite au fils : il s'agit au contraire d'une donation faite par le fils. Cf. Burckhard, Z. Sav. St., 1888, p. 324; KuEBLER, eod., 1890, p. 37.

(5) Gaius, II, 96, Il en est ainsi même en droit classique. Sans doute le fils de famille peut à cette époque ester en justice; mais, incapable d'être propriétaire, il ne peut pas se poser en propriétaire revendiquant ; il ne peut pas non plus affirmer la propriété de son père, parce que plaider sur le droit d'autrui, c'est le compromettre.

(6) PoMP., 3 ad Sab., D., XXX, 12, 2; Gaius, 17 ad Ed. prov., D,, XXVIII, 5, 31 pr.

On peut tenir pour vraisemblable que Temploi des fils de famille et des esclaves dans les actes juridiques a du être très rare aux premiers siècles de Rome. Le gouvernement et l'administration du patrimoine étaient concentres dans les mains du maître de maison. A une époque où les transactions étaient peu nombreuses, la tâche n'était pas au-dessus des forces d'un seul homme. Mais lorsque le commerce se développa et que chaque groupe cessa de se suffire à lui-même, le maître dut employer des auxiliaires pour faire face aux exigences d'une administration souvent compliquée. Il en avait surtout besoin pour les actes qui impliquaient la présence des parties, comme la mancipation et la stipulation. Lorsque les nécessités de son administration le forçaient à être simultanément en des lieux différents pour conclure des actes juridiques, il se faisait remplacer par son fils ou par un de ses esclaves. Enfin, si le maître était un enfant, un impubère, l'emploi d'un esclave était indispensable pour tous les actes que le tuteur ne pouvait faire, parce qu'ils exigent l'intervention personnelle de l'intéressé ou d'une personne en sa puissance.

c. — Le pécule.

Bien que les fils de famille et les esclaves fussent incapables de rien avoir en propre, il était d'usage de leur concéder certains objets qui, en fait sinon en droit, étaient considérés comme leur appartenant exclusivement. Ces objets formaient le pécule et consistaient primitivement en quelques têtes de petit bétail {pecu), comme l'indique l'étymologie.

C'étaient ordinairement des brebis, que le maître leur permettait parfois de faire paître sur son propre fonds (1). Dans la suite, on comprit également, sous le nom de pécule, les parures que l'on donnait aux femmes, la pension qu'on leur servait par mois ou par an (2) , ainsi qu'aux fils et aux filles {^^) , les gratifications accordées à un esclave à titre de récompense. Bien souvent le pécule était le fruit de l'épargne de l'esclave; il le formait, sou par sou, des économies qu'il pouvait faire sur sa nourriture (4). On tenait pour un mauvais esclave celui qui ne savait pas se créer un petit pécule : c'était littéralement un vaurien (5).

Le possesseur du pécule en avait la libre disposition et le con^

(1) Yarr., R. r., I, 17; L. 1., V, 19.

(2) Ulp., 32 ad Sab., D., XXIV, 1, 15 pr. ; Paul., 7 ad Sab., D., eod., 28, 6.

(3) Sen., De clem., I, 15; Atilig. ap. Ulp., 25 ad Sab., D., XXXIII, 8, 6, 4.

(4) Ter., Phorm., I, 1, 9.

(5) Nihili, Plaft., Cas., 133. Cf. Wallon. II, 212.

servait d'ordinaire s'il était émancipé ou affranchi. En diverses circonstances et particulièrement en 359 et 364, les dames romaines livrèrent au trésor public For et les ornements qu'on leur avait donnés (1); en 537 et en 547, elles remirent une cotisation prélevée sur leur pécule ou sur leur dot {2). L'esclave prélevait aussi sur son pécule la somme nécessaire pour payer le prix de sa liberté (3).

Le pécule ainsi entendu remonte à une époque très ancienne. Existait-il au temps des Douze Tables? C'est possible, mais nous ne croyons pas qu'on puisse se fonder, pour le soutenir, sur les textes relatifs à la vente du statuliber (4). L'usage d'affranchir un esclave par testament, sous la condition de remettre une certaine somme à l'héritier, ne doit guère être antérieur à l'époque où l'on a admis la liberté de tester, tout en obligeant le testateur à instituer un héritier. On retrouve ici cette préoccupation d'indemniser l'héritier, acquéreur de l'universalité des biens, du préjudice que lui fait subir l'affranchissement de l'esclave.

Tant que le pécule n'a compris que les biens acquis par les membres de la maison dans les cas que nous venons d'indiquer, il n'a eu qu'une médiocre importance ; la loi romaine ne s'en est pas occupée. Il en fut autrement lorsque l'usage s'introduisit de confier à des esclaves la gestion de portions plus ou moins considérables du patrimoine du maître. L'institution de ces pécules fut le point de départ d'un changement profond dans la condition juridique de l'esclave et même du fils de famille. Tandis qu'anciennement le droit ne les considérait que comme objets de propriété, désormais on leur reconnut une personnalité juridique ;

(1) Liv., V, 25, 50.

(2) Liv., XXII, 1; XXVII, 37.

(3) Aes pro capite, Plaut., Pœn., III, 1, 16.

(4) MoDEST., 9 Differ., D., XL, 7, 25; Ulp., II, 4. Cf. Voigt, II, 81. Ces textes ne prouvent pas que les décemvirs se soient occupés, dans un article spécial, du statuliber : il en résulte seulement cpie la vente dvi statuliber a été tenue pour valable par application d'une disposition des Douze Tables. Cette disposition tout à fait générale est la règle : cum nexum faciet mancipiumque, etc. L'application de cette règle au sta-tuliber pouvait être contestée. Devait-on traiter provisoirement le statuliber comme un homme libre et, par suite, déclarer la mancipation impossible ? Les interprètes des Douze Tables décidèrent qu'on le traiterait comme un esclave et, partant, ([ue la vente en serait permise. D'autre part, il est difficile de croire qu'on ait admis dès le temps des décemvirs la possibilité de subordonner un acte juridique à une modalité telle qu'une condition suspensive. Les actes juridiques de l'ancien droit ne comportent aucune modalité, et cette règle a subsisté jusque dans le droit classique. S'il en est autrement du testament, c'est qu'il a subi une transformation essentielle aux derniers siècles de la République, tandis (pie la mancipation, par exemple, a toujours conservé son caractère primitif. Enfin, le mot ^^ûE^u^ exprime une idée relativement récente ; dans l'acception qu'il reçoit ici, on ne le trouve pas employé avant le sixième siècle. (Liv., XXI, 62; XXVII, 33.)

ils purent, dans de certaines limites, devenir des sujets de droit.

Nous n'avons pas à décrire ici cette transformation, qui s'est opérée aux derniers siècles de la République et sous l'Empire. Il nous suffira de constater qu'au sixième siècle de Rome, le pécule des esclaves est plus souvent mentionné que celui des fils de famille (1).

l'agnation.

I. — La distinction que nous venons d'établir entre la maison et la famille entraîne une conséquence importante, quant à la notion de l'agnation : elle permet de donner toute sa valeur à la définition d'Ulpien (2). L'agnation existe entre personnes appartenant à la même maison et à la même gens. D'où il suit que deux personnes appartenant à la même maison, c'est-à-dire soumises l'une et l'autre au droit de propriété d'un même chef, ne seront pas agnates entre elles si elles ne sont pas de la même gens. Tel sera le cas du fils de famille mancipé, du prisonnier pour dettes. De même deux personnes de la même gens, sans être soumises au droit d'un même maître, ne seront pas agnates. L'agnation subsiste d'ailleurs même après le décès du maître de maison.

La règle est donc celle-ci : sont agnats tous les gentiles qui appartiennent à la même maison, ou qui y appartiendraient si le maître de cette maison était encore vivant.

Cette règle, applicable aux membres des gentes, c'est-à-dire pendant longtemps aux seuls patriciens, fut très facilement adaptée à la situation des plébéiens. L'identité de gens implique en général l'identité d'origine; elle existe régulièrement entre personnes se rattachant par leur naissance à un auteur commun. Il ne s'agit, bien entendu, que de naissances légitimes (3). Voici donc quelle sera la règle pour les plébéiens : sont agnats tous ceux qu'une filiation légitime rattache à un auteur commun et qui appartiennent à la maison dont il est le maître, ou qui y appartiendraient, s'il était encore vivant.

(1) Cf. Pernice, Labeo, I, 121.

(2) Ulp., 46 ad Ed., D., L, 16, 195, 2 : Gommuni jure familiam dicimus omnium afjnatoruui; nam et si patrefamilias mortuo sinjjuli sin^;ulas familias habent, tamen omncs qui sub unius potestate fuerunt, recte ejusdem familia) appellaljunlur qui ex oadem domo et {>cnte proditi sunt.

(3) Quelle était la situation des enfants illé{>itiiuf'S ? Anciennement, ils n'étaient pas in^jénus; l'in^jénuité exijjeait nnv filiation déterminée. Plus tard on les rangea parmi les inf;énus en transformant la qualification spiurius) fiilius) en sp{uriï) f[ilius). Cf. supra, p. 176.

198 LES INSTlTUTIO^iS JURIDIQUES DES ROMAINS.

Cette règle exprime au fond la même idée que la précédente. Elle est cependant un peu plus étroite; l'identité de gens ne suppose pas nécessairement l'identité d'origine. Il y a deux sortes de personnes qui entrent dans la gens autrement que par la naissance : l'adrogé et vraisemblablement la femme mariée farreo. La loi donne à l'adrogé la même situation que s'il était né du légitime mariage du chef de la famille. On a étendu pareillement la notion de l'agnation applicable aux plébéiens : la qualité d'agnat est attribuée à la femme in manu; elle est censée être la fille du maître de la maison. D'autre part, on remarquera que la définition de l'agnation exclut les descendants par les femmes (1); c'est qu'ils n'appartiennent pas à la maison de l'auteur commun.

Si l'on tient compte de ces réserves, on peut dire que la condition première et essentielle pour que deux ou plusieurs personnes soient agnates, c'est qu'elles appartiennent à la même maison. La condition de communauté d'origine n'est pas toujours exigée; elle ne suffit pas non plus à maintenir le lien résultant de l'agnation : celui qui sort de la maison, du vivant du maître, perd sa qualité d'agnat. Si l'agnation subsiste, après le décès du chef de maison, entre ceux que sa mort a rendus sui juins, c'est sans doute qu'anciennement ils continuaient à vivre ensemble.

Lorsqu'une femme sui juris se marie sine manu, elle reste maîtresse de maison, mais cette maison est destinée à s'éteindre à son décès, car les enfants qui naîtront de son mariage seront dans la maison de leur père. La maison disparaîtra également si la femme ne se marie pas. Voilà pourquoi Llpien dit, d'une manière générale, que la femme est le commencement et la fin de sa famille (2).

IL — La notion d'agnation n'a qu'un rapport assez éloigné avec l'idée moderne de parenté. La parenté, telle que nous l'entendons, celle que les Romains appelaient cognation, n'existe pas nécessairement entre agnats : deux agnats peuvent ne pas être parents, et deux parents peuvent n'être pas agnats. La cognation n'eut pendant longtemps aucune valeur juridique ; l'agnation seule conférait des droits.

L'agnation est également différente de la gentilité (3) . Bien qu'en général elles résultent l'une et l'autre de la filiation légi-

(1) Gaius, I, 156.

(2) Ulp., 46 ad Sa])., D., L. 16, 195, 4 : Mulier faiiiiliœ suaî ot caput et finis est.

(3) Fllstkl Dii CouLAiNGES, La cité antique , liv. II, c. x, et Momïmsein, III, 16, pensent que les ajjnats sont des jjentils qui peuvent prouver à quel dej^ré ils sont parents. VoiGT, J. iV., III, 1163, a fait remarquer que jamais, à Iiome, la preuve d'un fait n'est un<; cause d'acquisition d'un droit : c'est uniquement la condition requise pour faire valoir un droit.

[lIV. II.] LES REGISTRES DU CENS. 199

time, Tagnation exprime une idée qui est étrangère à la gentilité : elle désigne le rapport qui existe soit entre les enfants soumis au droit du même maître, soit entre le maître et ces enfants. La gentilité suppose des personnes unies par la communauté de culte, portant le même nom, et qui, nées de personnes ingénues, ne comptent parmi leurs ancêtres que des ingénus (l). Ces personnes ne sont pas nécessairement agnates entre elles, si rapproché que soit le degré de leur parenté (2). Pour qu'il y ait agnation, il faut appartenir à la même maison, être soumis au droit du même maître. Quel que soit le nombre de degrés qui sépare du maître de maison une personne déterminée, Tagnation existera pourvu que cette personne soit sous le dominiiim de ce maître.

Il n'y a pas de règle fixe pour le nombre de degrés ; cela dépend de la durée plus ou moins longue de la vie du maître, de l'intervalle plus ou moins grand qui sépare les générations de ses enfants et petits-enfants. S'il n'y a pas dans la langue latine de dénomination particulière pour les agnats au delà du sixième degré, c'est que, ordinairement, en tenant compte de la durée moyenne de la vie, il n'y avait pas d'agnats à un degré plus éloigné.

Pour être l'agnat d'un maître de maison, il faut avoir fait partie de sa maison durant sa vie et jusqu'à son décès : on n'a fait qu'une exception à cette règle en faveur des posthumes (3).

LES REGISTRES DU CENS ET l'ÉTAT CIVIL DES MEMBRES DE LA MAISON.

I. — Les registres du cens contiennent en principe le relevé de tous les membres de la cité, avec l'indication de la situation pécuniaire des maîtres de maison. Ces inscriptions se faisaient par tête, d'où la dénomination donnée au citoyen considéré dans ses rapports avec la cité : on dit qu'il a un caput (4) .

(1) Gic, Top., 6 : Gentilcs sunt inter se qui eodem nomine sunt, qui ab ingeniiis oriundi sunt, quorum majorum nemo servituteui servivit, qui capite non sunt deininuti.

(2) Une fille se marie avec un membre de sa gens et passe sous sa manus : elle cesse d'être l'agnate de son père et de ses frères ; cependant elle est leur cognate au premier ou au second degré. Il est vrai qu'elle a subi une capitis deminutio en passant sous la manus de son mari, mais nous verrons bientôt qu'il ne faut pas attribuer une valeur absolue à cette condition, et qu'elle n'entraîne pas dans tous les cas la perte de la gentilité.

(3) C'est une application de la règle : « Infans conceptus pro jam nato liabetur, quoties de commodis ejus agitur. " Paul, 7 de portion., D., I, 5, 7; JuL., 69 Dig., D., eod., 26.

(4) MoMMSEN, III, 7. Cf. pour l'état civil des i\.tliéniens et pour l'inscription sur les registres du dème, Haussoulher, La vie municipale en Attique, 1884, p. il.

Cette signification du mot caput résulte des textes qui nous font connaître le dénombrement des citoyens : lorsque les opérations du recensement étaient terminées, on publiait le chiffre des capita civium (1). Cette signification du mot caput résulte également de diverses locutions qu'il n'est pas rare de rencontrer chez les auteurs latins. Lorsque Plante dit qu'un esclave remet à son maître une somme d'argent pro capùe{2), il s'agit, sans aucun doute, de la somme payée pour obtenir son affranchissement par le cens. Le capite census est le citoyen qui, n'ayant aucune fortune, n'est inscrit que par mesure d'ordre. Le judicium capitis est l'instance qui a pour résultat de faire rayer un citoyen de la liste du cens. La capitis exsecratio était l'une des peines les plus sévères qu'on put infliger à un citoyen • elle était prononcée par plusieurs lois royales, par les Douze Tables et par quelques autres lois du commencement de la République. Celui qui encourait cette peine était hors la loi et pouvait être mis à mort impunément.

IL — Cette acception du mot cayowï permet aussi de comprendre une expression que l'on retrouve chez les jurisconsultes classiques, et jusque dans les compilations de Justinien, la capitis deminutio.

La capitis deminutio est la perte du caput, la radiation des listes du cens, par conséquent la perte du droit de cité. N'est-ce pas aussi, dans certains cas, soit la perte des droits de famille, soit la perte de la liberté ? Certains textes distinguent , en effet , trois sortes de capitis deminutio ['^)\ mais d'autres n'en distinguent que deux, en laissant de côté celle qui résulte de la perte de la liberté (4). Dans l'ancienne Rome, celui qui avait perdu le droit

(1) Un passage de Liv., I, 44, pourrait faire croire que ce chiffre ne s'appliquait qu'aux lioiiiines appartenant à l'année : il prouve simplement que les soldats étaient comptés à part, sans préjudice du dénombrement général de tous les membres de la cité. S'il en était autrennent, on ne comprendrait pas un passage du même historien (XIII, 3), qui donne le chiffre des citoyens, en exceptant les enfants et les femmes sui ju?-is ; si l'on ne compte qtie les honmies appartenant à l'aruiée, il serait bien inutile de retrancher du total le chiffre des enfants et des femmes. Il y avait, en réalité, trois listes : 1** une liste générale; 2" une liste spéciale comprenant les militaires : c'est à cette liste que fait allusion Dekys, IX, 36, lorsqu'il dit que les censeurs comptèrent cent trente-trois raille citoyens, y compris toOç èv rîêr) Tratûaç ; 3" une autre liste générale comprenant les enfants et les femmes sui juris. Voyez cependant VoiGT, I, 320. D'après lui, les hommes pubères étaient seuls inscrits sur les listes des tribus et des citoyens. Il se fonde sur P. Diac. : Improlus qui nondum esset adscriptus in civitate. Mais s'il n'y avait pas une liste spéciale pour les impubères et les orbœ, comment aurait-on pu déterminer les personnes tenues de Vœs liordcarium? Le fragment de P. Diacre doit s'entendre de la liste des militaires.

(2) Pseud., 225; Pers., 36 ; Poen.,prol., 24.

(3) La maxima c. d. a lieu lorsqu'on perd à la fois la cité et la liberté; la incdia c. d., lorsqu'on perd la cité tout en conservant la liberté; la minima c. J., lorsque, en restant libre et citoyen, on subit un changement dans son état civil. Gaius, I, 159-162.

(4) Ulp., 12 ad Sab., D., XXXVIII, 16, 1, 4.

[LIV. II.] LA CAPiriS DEMINUTIO. 201

de cité n'avait pas plus de droits qu'un esclave ; dès lors il n'y avait aucun inte'rét à distinguer la perte de la cité de la perte de la liberté. Lorsque, plus tard, le droit romain cessa d'avoir un caractère exclusivement national, la perte de la cité cessa d'entraîner nécessairement la perte de la liberté.

Reste à expliquer comment la capitis deminutio peut être considérée comme résultant de la perte des droits de famille si, dans la réalité, le caput ne désigne que la qualité de citoyen (1). Il y a eu ici une extension admise par une raison facile à indiquer. L'inscription sur les registres du cens faisait connaître la situation civile [status) en même temps que la situation pécuniaire des membres de la cité. Tout chef de maison devait déclarer sous serment : 1° la nature de ses biens; 2° leur valeur ; 3° ses ancêtres ; 4° son âge ; 5° le nom de la femme qu'il avait épousée liherorum quœrendoruni causa; 6° les noms et l'âge de ses enfants; 7" la tribu et le pagus où était sa maison (2). Tout changement survenu dans la situation civile de l'une des personnes composant la maison entraînait une modification de l'inscription qui le concernait, et par suite une capitis deminutio. Mais tout changement dans la situation de la personne au point de vue de la famille n'avait pas pour conséquence une modification de sa situation civile : dans ce cas il n'y avait plus capitis deminutio.

Si la capitis deminutio appliquée aux droits de famille avait été indépendante de la c. d. portant sur la situation de la personne au point de vue du cens, la capitis deminutio îninima aurait du se produire toutes les fois que la situation de cette personne dans la famille aurait été modifiée. Cette conclusion est démentie par les textes : le fils qui, à la mort de son père, devient chef de maison, ne subit pas de capitis deminutio. Il en est de même du fils ou de la fille qui cessent d'être sous la puissance paternelle, lorsqu'ils ont été choisis pour être flamine ou vestale. Dans aucun de ces cas, en effet, il n'y a rien à changer à l'inscription qui les concerne sur les registres du cens. Il n'y a pas, pour employer l'expression de Gains, d'Ulpien et de Justinien (3), status commutatio.

Au contraire, si un fils de famille est donné en adoption, son nom, qui jusqu'alors était inscrit à côté de celui de son père, sera rayé, puis reporté à côté de celui de l'adoptant : ici il y aura capitis deminutio. De même pour la femme qui passe sous la manus

(1) On n'est pas d'accord sur la solution à donner à cette question. V oy. Savicny, System, 11, 443; Soueurl, Beitrd<je zur Bearbeituncj des rôm. R., 1852, t. I, p. 235; Ki NT/i:, 11, 101 ; Pkhmck, Lobco, 1, 170; Mo'iaise^, 111, 8, n. 3 (7, n. 4).

(2) Denvs, IV, 25; V, 75; IV, 15; Gell., IV, 3; XVII, 21,

(3) Gaius, I, 162; Ulp., XI, 13; Inst., I, 16 pr., 3.

de son mari, pour le chef de maison qui se laisse adro^^jer et pour les enfants qu'il avait sous sa puissance.

Quant au fils, qui était seulement mancipé par son père, sa situation était en suspens : provisoirement il était traité comme un esclave, par conséquent il perdait le droit de cité et subissait une capitis demimitio (I), Mais s'il venait à être affranchi, il recouvrait immédiatement tous ses droits (2). Nous avons vu que l'enfant mancipé demeurait inscrit à côté de son père, avec une mention indiquant la personne qui avait sur lui le mancipium, par exemple Publii servus. Cette mention était rayée le jour où l'enfant se faisait affranchir par le cens. En cas d'émancipation, l'enfant était inscrit à côté de celui qui lui avait donné la liberté. Si même le tiers acquéreur l'avait, suivant l'usage, remancipé à son père, l'enfant était de nouveau inscrit à côté de son père, non plus comme fds, mais comme affranchi.

La conclusion qui ressort de ce qui précède, c'est que le caput ne désigne nullement, comme on l'a prétendu, la capacité juridique. Le caput n'est que l'un des éléments de la capacité. Depuis les réformes de Servius, pour être capable, il ne suffit pas de figurer sur les listes du cens, il faut encore être chef de maison (3) .

in. — Le citoyen qui vient de subir une capitis deminutio est considéré comme un homme nouveau(4). Aux yeux de l'État, ce n'est plus la même personne qui figurait précédemment sur les listes du cens. La capitis deminutio entraîne une espèce de mort civile : elle en produit les effets. Ces effets sont identiques, quelle que soit la cause de la capitis deminutio. Il n'y a pas à distinguer entre les trois capitis deminutiones (5).

V La capitis deminutio avait pour effet de briser les Hens d'agnation, et par suite de faire perdre tous les droits fondés sur la qualité d'agnat, c'est-à-dire la vocation à la j'amilia d'un agnat mort intestat, ainsi que la vocation à la tutelle et à la curatelle légitimes. Subie par une personne sui juris, elle lui faisait perdre tous les droits qui appartiennent à un maître de maison (6).

(1) P. DiAC. : Deminutus capite appellabatur. . . qui liber alteri mancipio datus est.

(2) Gaius, I, 135.

(3) Le fils de famille était incapable : cependant il avait un caput., il était inscrit sur les listes du cens à côté de son père. Il y avait même un mot spécial pour caractériser cette double inscription : c'est le mot duicensus. P. Diac. : Duicensus dicebatur cum altero, id est cum filio, census.

(k^ Cf. Labbé, Appendice aux Instituts d'Ortolan, II, 701.

(5) La capitis deminutio produit, en droit classique, plusieurs autres effets que nous nous contenterons en ce moment d'indiquer : elle éteint les droits d'usufruit et d'usage, ceux qui résultent d'une adstipulatio ou d'un judicium legitimum (Gaius, III, 83, 114; IV, 104); elle infirme le testament (Gaius, II, 145); elle dissout le contrat de société (Gaius, III, 153).

(6) Gaius, I, 158.