NOTION DU MARIAGE

Le mariage est de toutes les institutions romaines celle qui devrait être le mieux connue. Il n'en est pas cependant qui ait donné lieu à plus de controverses. Le caractère, le mode de formation, les conditions de validité, les effets du mariage, tout est matière à discussion. On n'est guère d'accord que sur un point, mais qui a son importance, sur la notion même du mariage. Pourtant les difficultés du sujet sont de même ordre que celles que présentent les autres institutions qui se rattachent au droit de la famille, la puissance paternelle par exemple. Le législateur a, pendant longtemps, respecté l'autonomie des génies en ce qui touche les rapports du chef de famille avec les personnes qui demeurent auprès de lui. Il a évité de s'immiscer dans l'administration intérieure de la famille ; il n'est intervenu que rarement, non pour réglementer des rapports d'une nature trop délicate pour sa main encore un peu lourde, mais pour autoriser le chef à faire certains actes qui dépassent le cercle de la famille, ou pour garantir ses droits en leur donnant une précision qu'on ne saurait demander à la coutume.

La loi ne s'est pas plus occupée de poser des règles sur la formation du mariage que sur la formation de la puissance paternelle : dans les deux cas, le chef de famille est souverain. De sa volonté dépend l'entrée de la femme dans la famille à titre d'épouse, tout aussi bien que l'entrée de son enfant à titre de fils. La loi n'a été ici que le complément de la coutume. Vouloir

(1) Ulp., 12 ad Ed., ])., TV, 5, 2, 3. Loisf[uo la capitis deminutio résulte de la perte de la liberté ou de la eité, les créanciers ont, en droit classi(|ue, une action contre celui qui est devenu le maître de l'esclave ou contre le fisc. Ulp., cod., 2pr.; JuL. ap. Paul, 11 ad Ed., D., eod., 7, 2; Jav., 9 Epist., D., XLIX, 14, 11.

retracer la physionomie d'une institution, sans tenir compte des traits qu'elle doit à la coutume, c'est s'exposer à la défi^jurer. Cette observation, cpie l'on a faite pour la puissance paternelle, n'est pas moins vraie pour le mariage. Pourtant il semble qu'on n'ait pas appliqué à l'étude de cette institution une méthode qu'on aheureusement suiviepour les institutions similaires : c'est là, sans aucun doute, la cause principale des difficultés qu'on a rencontrées.

Voyons d'abord quelle était, dans la Rome antique, la notion du mariage.

Le mariage avait pour but la procréation des enfants (1). Pour les Romains des premiers siècles, c'était là une question bien autrement importante que pour leurs descendants dégénérés du temps des empereurs. Alors que l'État se composait d une agrégation de gentes et de maisons, il était d'un intérêt majeur pour le chef de chaque groupe d'en assurer la perpétuité et, si foire se pouvait, d'en accroître la puissance. De là le respect dont la femme était entourée durant le mariage, la déférence qu'avaient pour elle tous les membres de la maison, la considération dont elle jouissait dans la cité. C'est grâce à elle que le foyer ne restait pas désert, que les mânes des ancêtres reposaient en paix, certains qu il y aurait toujours des enfants pour leur rendre les devoirs aux époques accoutumées.

Cette conception du mariage entraînait plusieurs conséquences : 1" le mariage établissait entre les époux une entière communauté d'existence ; il impliquait la participation de la femme au culte et à la famille du mari (2) ; 2" la polygamie était interdite. L'homme ne pouvait avoir en même temps deux femmes légitimes. On flétrissait du nom de pellex la femme qui consentait à vivre avec un homme marié. Une loi attribuée à Numa lui défendait de toucher à l'autel de Junon (Lucina) ; en cas de contravention, elle devait à la déesse un sacrifice expiatoire (^^) ; T le mariage était en principe contracté pour toute la vie ; mais, si l'épouse était stérile, le mari avait le devoir de la répudier.

(1) Il était contracté liber um quœsundum gratia. Les textes abondent : Gell., IV, 3, 2; XVII, 21, 44; ExMUS A>dron., dans Festus, v° Quœso ; Plaut., Gapt., IV, 2, 109; Aul., II, 1, 25; Val. Max., VII, 7, 4; Hor., Ep., I, 2, 44; Sleï., Gaes., 52; PnoB., G. J., V, 4, 9.

(2) Modestin, 1 Re{T., D., XXIII, 2, 1 : Nuptiœ... consortium totiusvitoe, divini et huniani juris couiniunicatio. IxST., I, 9, 1 : Individuani vita; consuetudineui continens. Gordiex, G. J., IX, 32, 4 : Uxor... socia rei humana? at<[ue divina^, domum suscipitur. Ce sont là, il est vrai, des pensées empruntées aux philosophes {{recs. Gf. Platon, De IV, p. 364, 14; Aristote, In Stob., Fel., II, 7, p. 322; mais chez les Grecs comme chez les Romains le mariajje était contracté Tiaiocov ett' àpOTO) yvrio-iwv. Menainder, fr., 185, Did. ; Eschyle, Agam., 1166.

(3) RossBAGH, Die rom. Ehe, 288.