Tandis que l'occupation fait acquérir une chose qui

(1) Gaius, II, 68.

(2) Gaius, II, 69.

(3) Gatus, IV, 167; Festus, v'' Vindiciœ. Cf. Lenel, E. P., 411; Esmein, 192.

(4) Inst., II, 1, 35; PoMP., 22 ad Q. Mue, D., XXII, 1, 45.

n'esta personne, la tradition s'applique à des choses qui ont déjà été appropriées. L'une est un mode d'acquérir originaire, l'autre est un mode d'acquérir dérivé. La tradition met en rapport deux personnes : la chose livrée sort des biens de Taliénateur pour entrer dans ceux de l'acquéreur. De là la possibilité de conflits qui présenteront une importance particulière lorsque la tradition aura été faite et reçue dans une pensée intéressée, en exécution d'une vente.

Si la mancipation fut d'abord une vente réelle placée sous la garantie de l'État, ce n'est pas à dire que chaque vente ait été revêtue de cette solennité. On se dispensait d'y recourir pour bon nombre de choses, soit en raison du peu de valeur de l'objet, soit à cause de la facilité qu'on avait de se le procurer. De là est née une distinction célèbre, qui s est formée insensiblement et qui plus tard a été fixée par la jurisprudence, entre les res niancipi et nec mancipi (1).

Que la vente eut lieu par tradition ou par mancipation, elle avait toujours le même caractère. A cette époque, la vente est l'acte par lequel on échange une marchandise contre de l'argent. Dans la vente par mancipation, le payement du prix était un élément de la solennité, l'acquisition de la chose ne se concevait pas en dehors de la remise du prix d'achat. Mais dans la vente par tradition, qui n'exigeait pour sa perfection aucune solennité, l'acquéreur pouvait-il être admis à retenir la chose livrée sans fournir immédiatement la contre-prestation en argent? Les décemvirs estimèrent qu'on ne devait pas laisser la solution de cette question à l'arbitraire des magistrats. Ils posèrent en principe que l'acheteur ne serait autorisé à garder la chose qu'après en avoir payé le

(i) Res mancipi, ou mancipii, corrune le porte le manuscrit de Gaius, d'après la dernière recension de Studeiuund, si{»nifie littéralement « chose de mancipation » . Gaius, II, 22, dit que les res mancipi sont ainsi nommées parce qu'on emploie la mancipation pour les transférer à autrui. Au § 16, il dit que les élépliants et les chameaux ne sont pas mancipi, parce qu'on ne connaissait même pas le nom de ces anitnaux à l'époque où l'on établit la distinction des res mancipi et nec mancipi. Le mot constituere, employé par Gaius, désigne une rèjjle introduite par la jurisprudence. Cette rè{;le eut pour objet de constater que certaines choses s'aliénaient par mancipation, tandis «pie, pour d'autres, on se dispensait de recourir ;\ cette solennité. Les expressions res mancipi, nec mancipi, sont donc simplement la constatation d'un usa{»e antérieur qui irirpli(pie l'existence de la mancipation. Cf. Lonco, Res mancipii e nec mancipii [Archiv. giurid., 1886, t. 36, p. 307). Bonfa?<te, JRes mancipi e nec mancipi, 1888, p. 79, et Carlk, Le origini, 439, donnent au mot mancipium le sens de propriété; les res mancipi seraient celles (pii, dans le principe, furent seules susceptibles de propriété quiritaire. Voigt, II, 127, reporte au commencement du septième siècle de Rome la distinction de ces deux sortes de choses. On a cherché de bien des manières à expli([U(n' la distinctioi^ des res mancipi et nec mancipi; on trouvera l'indication des principaux systèmes dons IIip.kreau, Théorie de /'in bonis habere, ou de la propriété prétorienne, 1867, \^. 26 ; Daisz, I, 207. Cf. supra, p. 92.

[LIV. Il ] LA TRADITION. 269

prix ; ils lui laissèrent simplement la faculté de fournir à la place une satisfaction équivalente (1).

Dans les ventes de peu d'importance, il n'est pas probable qu'on exigeât de l'acheteur la remise d'une satisfaction lorsqu'il n'était pas en mesure de payer le prix. On se contentait sans doute de lui permettre d'user de la chose, mais il ne pouvait en disposer sans commettre un vol. Si cette conjecture est exacte, l'acheteur était dans la situation d'un commodataire jusqu'au

(i) Justinien rapporte cette disposition clans un passap,e célèl)re des Institutes, dont l'explication n'est pas sans difHcultés (II, i,, 41) : « Venditœ vero res et traditae non aliter emptori adquiruntur, quain si is venditori pretium solverit, vel alio modo ei satisfecerit, veluti exprouiissore aut pi^norc dato. Ouod cavetur (juidem etiarn lege XII Tabularuin; tanicn rccte dicitur et jure {jentiuiii, id est jure naturali, id effici. Sed, si is (pii vendidit, fideui eniptoris secutus fucrit, dicenduiri est statini reui euiptoris fieri. » On s'accorde à reconnaître que ce texte n'exprime pas exactement le droit des Douze Tables, et qu'il a été adapté au droit en vigueur sous Justinien. Cela n'est pas douteux pour la lin du texte, qui admet le transfert immédiat de la propriété dans le cas d'une tradition faite en exécution d'une vente à terme : la manière dont s'exprime Justinien prouve qu'il rapporte une rèjjle introduite par la jurisprudence {clicendum est). Oiiaut à la pr(>mièrc partie du texte, il est vraisend)lal)le que les décemvirs n'ont pas parlé de V exproinissioy (;'cst-à-dire d'un acte qui imj)lique ujie novation par clian{i;emcnt de débiteur et l'emploi de la stipulation : de leur temps, la stipulation n'avait pas de valeur juridique, et l'acte couqilexe de la novation était encore inconnu. Le pignus a pareillement été sanctionné par le préteur et par le droit civil à une é])0(|ue bien postérieure. Il est probable (pie la satisfaction visée par les décemvirs était la vadis datio, qui, de mêm<î que Vexpromissio, suppose qu'un tiers s'oblige à la place d'autrui ; mais la vadis datio avait un effet plus énergi(|ue que l'expromissio : elle valait arjjent conqjtant. — Le point sur lequel la divergence entre les auteurs est plus profoiulc est celui de savoir si la disposition rapportée par Justinien fut rédigée en vue de la mancipation ou de la tradition. On a soutenu que la règle s'appliqua dans le principe à la uiancipation ; Justinien n'avait plus à en parler, puisqu'il l'avait supprimée. Quant à la tradition, il est, dit-on, difficile de croire cpi'on ait, au début du (juatrième siècle, consacré un n)odc d'acquérir la propriété dépourvu de toute solennité. Cf. Diuksen, Zwôlf-Tafel-Fra<jmente, 499; Leist, Mancipation, 91-100; Beciimann, Der Kauf, I, 346; Voigt, II, 141. A notre avis, la règle mentionnée aux Institutes est spéciale à la tradition ; elle n'a pas de raison d'être pour la mancipation. Certes, les décemvirs, en parlant de la tradition, n'ont pas eu la pensée de consacrer un mode non solennel d'acquérir la propriété ; nous le croyons d'autant plus fermement que, suivant nous, la tradition s'appli(|ue à des choses qui n'étaient pas, au temps des Douze Tables, susceptibles tle propriété quiritaire. Le but de la loi était de déterminer à (juelles condilicms l'accpiéreur d'une re^ nec mancipi serait autorisé à garder la chose livrée, sans avoir à redouter d'être poursuivi en justice par l'action ad exhibcnduin. Entendue de la mancipation, la règle n'a plus de sens : il n'était pas besoin d'une décision des déccm\ irs j)Our dire que la propriété ne serait pas acquise avant le payement du prix, puis(pic c'est là un des éléments essentiels de la solennité. Aussi a-t-on proposé une autre interprétation : on a dit que la mancipation était, au temps des décemvirs, un acte imaginaire, et que par suite le payement réel n'était plus exigé comme élément de la solennité ; la règle signifierait que le transfert de propriété restera en suspens, malgré la mancipation, tant que le prix n'aura pas été payé. Mais nous avons vu qu'il est très douteux qu'on ait renoncé, dès le temps des T>ouze Tables, à l'usage^ de peser le métal dans les actes par l'airain et la l)alance. Il n'y a donc [)as de raison décisive pour aftirmer, contrairement au texte des Institutes, (jue la règle établie par les décemvirs s'appliquait à la mancipation, et non à la tradition.

moment où il livrait au vendeur le prix d'achat. Alors seulement il y avait vente (1).