LE DROIT DE TESTER

Dans les sociétés primitives le testament est inconnu : il en était ainsi chez les Germains au temps de Tacite, chez les Grecs à l'époque de Lycurgue (2). A Rome, au contraire, la notion du testament remonte à l'origine de la cité (3).

Quelle était, aux premiers siècles de Rome, la notion du testament? La question n'est pas sans difficultés. Ces difficultés tiennent à la multiplicité des formes de tester et à la diversité des règles qui leur sont applicables. Gains dit qu'il y eut d'abord deux modes de tester : le testament comitial et le ie^inmewi in procinctu, et qu'un troisième mode de tester vint s'y ajouter dans la suite : le testament par mancipation. Le trait commun à ces trois modes de tester, c'est qu'ils supposent tous une déclaration de volonté devant témoins. Mais, d'après la tradition, le testament implique

(1) Gaius, II, 55 : ... ut creditorcs liaberent a quo suuiii consequerentui".

(2) , S. MKma, L ancien droit, 187; Tac, Gerin., 20. Cf. Fustel de Coui.akoes, Fiecherches sur c/uel(/ues prohlènwa d'histoire^ 1885, p. 233. Cl. JA^^ET, op. cit., 83; Greikf, De l'origine du testament romain, 1888.

(3) D'après la légende, Acca Laurentia fit testament en faveur deRomulus, suivant les uns; du peuple romain, suivant les autres. Gell., VI, 7.

[liv. II.]

L'HÉRÉDITÉ

quelque chose de plus : les Romains ne donnent pas le nom de testament à une déclaration quelconque de dernière volonté; ils distinguent le legs du testament. Le testament contient avant tout une institution d'héritier. C'est ici que les difficultés apparaissent.

Cette condition d'une institution d'héritier ne ressort pas de la dénomination donnée à l'acte qui la renferme. Le jurisconsulte Servius Sulpicius , dans son second livre De sacris detestandis, dit que « testament v est un mot double composé de mentis contestatio (1). Le sens de cette expression n'est pas douteux ; elle désigne un acte par lequel on prend des personnes à témoin de sa pensée, de même que la litis contestatio est l'acte par lequel on prend des personnes à témoin d'un procès. La présence de témoins est essentielle au testament et justifie sa dénomination. Il y a là une remarque d'autant plus importante, que les Romains ont l'habitude de désigner les actes juridiques par le trait qui, dans l'origine, leur a paru le plus caractéristique. La condition d'une institution d'héritier fait également défaut dans le testament par mancipation : c'est un acte par lequel on dispose simplement des biens patrimoniaux [faniilia).

Cette difficulté n'est pas la seule. La déclaration de volonté, suffisante dans le testament in procinctu et dans le testament par mancipation, est, dans le testament comitial, subordonnée à la présence, peut-être même au concours des pontifes et du peuple assemblé dans ses comices.

Comment ramener à une notion unique des formes aussi dissemblables ? Essayons de reconstituer la suite des idées par lesquelles les Romains ont passé (2). On peut conjecturer que le testament fut, dans le principe, peu usité, sinon en temps de guerre. C'est surtout dans ce cas qu'un chef de famille était

(1) Gell., VI, 12, fait remarquer qu'au point de vue étymologique il est iuqjossiljle d'admettre que testament vienne de testatio mentis, pas plus que veslimentum ne vient de vestis et de mens. Mais il reconnaît qu'il n'est pas inexact de dire que le mot testament implique une déclaration de volonté. Cette définition est reproduite au troisième siècle de notre ère par Ulpien (XX, 1), au sixième par Justinien (II, 10 pr.) et par Théophile.

(2) L'unité de conception du testament dans l'ancienne Rome s'impose. La question est de savoir s'il faut chercher dans le testament comitial ou dans le testament militaire la conception normale du testament romain. Beaucoup d'auteurs se prononcent pour le testament comitial, et s'efforcent de montrer qu'entre ce testament et le testament militaire il n'y avait pas de différence essentielle. Rubino, Untersuchungen, 252, et IToLDER, op. cit., 45, supposent d'abord que le testament militaire impliquait la coopération des pontifes, bien que les textes n'en disent rien, et qu'on ne voie guère conunont les pontifes pouvaient intervenir et assister chacun des testateurs, au moment où l'armée allait livrer bataille. Puis Holder pense que l'on testait devant l'armée entière; mais Mommsen, dont il invoquait l'autorité, s'est rétracté dans son Rom, Staatsrecht, III, 307 (350).

exposé à mourir sans avoir d'héritiers siens. Lorsqu'il se rencontra des citoyens qui voulurent, en temps de paix, se donner un héritier par testament, on eut à déterminer la forme de cet acte. Elle fut combinée de manière à sauvegarder le double intérêt qui était en jeu : celui du culte, et celui de l État qui avait concédé V heredium au chef de la famille du testateur et à sa postérité. On ne crut pas devoir étendre au testament fait en temps de (]uerre une forme qui avait pour résultat de restreindre la liberté du testateur. Ce n'est pas une faveur qu'on accorda aux militaires : c'est une règle nouvelle qu'on n'osa pas leur appliquer. Le testament fut toujours, dans l'esprit des Romains, une déclaration de volonté devant témoins ; mais cette déclaration n'était usitée que pour instituer un héritier. Dans le testament par mancipation, cet usage ne fut pas observé : mais cette forme de tester n'est qu'un expédient imaginé par les légistes pour atténuer, dans la mesure du possible, les inconvénients du testament comitial.

La liberté de tester existait-elle dès cette époque, ou, tout au moins, au début du quatrième siècle? La loi des Douze Tables reconnaît à tout chef de famille le droit de disposer à son gré, sous forme de legs, de sa pecunia et de la tutelle de son patrimoine (1). Un jurisconsulte du second siècle nous apprend que cette règle fut considérée comme attribuant au testateur le pouvoir le plus large d'instituer des héritiers, de faire des legs ou des affranchissements, de nommer des tuteurs (2). En était-il ainsi au temps des décemvirs? C'est un point sur lequel on est très divisé.

Deux systèmes sont en présence : l'un admet l'omnipotence du chef de famille quant à la disposition de ses biens par testament. L'autre distingue deux sortes de biens : les biens patrimoniaux et la fortune individuelle [familia, pecunia) (3). Les premiers sont plus particulièrement affectés aux besoins de la famille et doivent être laissés aux enfants du de cujus , à ceux qu'on appelle les héritiers siens; on ne peut ni les leur enlever, ni en disposer au profit de tiers sans l'approbation des pontifes et du peuple. Il n'en est pas de même pour les biens composant la jfortune individuelle : le de cujus peut en disposer librement sous forme de legs, sans être obligé de faire un testament.

Entre ces deux systèmes, le désaccord porte sur le fond et sur la

(1) Ulp., XI, 14 : TJti legassit super pecunia tutelave suce rei, ita Jus esto. hS PoMP., 5, ad 0. Mue, JJ., L, 16, 120.

(3) Une distinction analojjue existait chez les Germains. Voy. S. Maine, op. cit.,

188; FUSTEL DE GOULANOES, Op. cit., 237,

forme : la liberté de disposer à cause de mort, absolue d'après le premier système, est partielle d'après le second; la nécessité de recourir à un testament, admise par le premier pour tout acte de disposition, n'existe, d'après le second, que pour les biens patrimoniaux.

Les partisans de la liberté de tester invoquent le témoignage de Pomponius, qu'ils considèrent comme l'expression du droit établi par les Douze Tables. Ils font valoir ensuite l'énergie de la puissance paternelle : le chef de famille, qui a le droit de vie et de mort sur ses enfants, peut, à plus forte raison, les exhéréder. Ceux qui restreignent aux biens compris sous la dénomination de pecnnia la liberté de disposer à cause de mort, se fondent, d'une part, sur le texte même de la loi des Douze Tables, et, d autre part , sur le caractère de la propriété aux premiers siècles de Rome.

L'opinion la plus générale est que les décemvirs ont consacré la liberté de tester. Cette opinion se rattache aux idées qui avaient cours au siècle dernier sur le droit de la nature. On soutenait comme un axiome que le droit de tester était un droit naturel, et qu'il n'avait été dénié, à certaines époques, que par une disposition arbitraire de la loi. Il est vrai que le texte des Douze Tables, invoqué à l'appui, est interprété par les jurisconsultes du deuxième siècle dans le sens de la liberté de tester; mais comme, à cette époque, cette liberté existait depuis longtemps, rien ne prouve qu'ils n'ont pas étendu la portée primitive de la loi, comme ils l'ont fait en bien d'autres cas où ils attribuent aux Douze Tables une extension due à la jurisprudence postérieure. On ne peut donc se fonder sur les commentaires des jurisconsultes classiques pour résoudre le problème; il faut s'en tenir au texte, qui parle uniquement de pecunia, et qui est muet sur la domus faniiliacjue. La liberté de tester n'existait que pour cette partie de la fortune qui constituait la pecunia : on pouvait en disposer à son gré, sous forme de legs.

L'omnipotence du père de famille, au temps des Douze Tables, est également très contestable. Si le père a le pouvoir de vie et de mort sur ses enfants, il ne peut en user d'une manière arbitraire. Pourquoi le pouvoir d'exhéréder échapperait-il à tout contrôle, alors que le pouvoir du père, comme magistrat domestique, est contenu dans de justes limites par les agnats qui composent le tribunal de famille?

La liberté de tester nous semble incompatible avec le régime de la propriété au temps des Douze Tables, avec le principe de la conservation de certains biens dans les familles. S'il y a des

284 LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES liOMAINS.

biens frappés d'indisponibilité entre vifs, ou, du moins, s'ils ne peuvent être aliénés que pour une cause grave, permettre d'en disposer librement à cause de mort , serait rendre la défense d'aliéner illusoire. S'il y a des biens affectés à la famille , il ne peut dépendre du chef d'en frustrer les enfants qui n'ont pas démérité. Mais à défaut d'héritier sien, c'est un devoir pour lui de se préoccuper de ce que deviendront, après sa mort, la terre de ses ancêtres, Vheredium qu'ils lui ont transmis, leur culte domestique. C'est à lui de choisir, parmi ses gentiles ou en dehors de sa gens , le citoyen qui recueillera ses biens patrimoniaux et prendra soin de son culte, et de soumettre son choix à 1 approbation des pontifes et du peuple.

Il ne faut pas, d'ailleurs, exagérer l'importance du désaccord qui existe entre les partisans des deux systèmes : c'est surtout une question de date. Les uns font remonter plus haut que les autres le moment où la liberté de tester a été admise par les Romains. Lorsque les comices curiates ont cessé de se réunir, et que les biens patrimoniaux ont été estimés, non plus d'après leur affectation aux besoins de la famille, mais d'après leur valeur pécuniaire, le pouvoir du chef de famille a grandi, la liberté de tester a été consacrée par l'usage. Mais l'exercice du droit de tester, à peine débarrassé des entraves résultant de l'intervention des pontifes et du peuple, a été limité d'une autre manière par l'introduction de la plainte d'inofficiosité. A l'indisponibilité de certains biens, on a substitué l'indisponibilité d'une quotité; au contrôle des pontifes et du peuple, on a substitué celui des ceiitumvirs ; on a élargi en même temps le cercle des personnes admises à le réclamer. Dans notre manière de voir, la plainte d'inofficiosité n'est pas la conséquence d'une idée nouvelle que le droit antérieur n'avait pas connue. On retrouve dans cette institution la pensée qui avait fait établir l'usage du testament comitial : celle de garantir les droits de certaines personnes à l'héritage d'un chef de famille.

DÉLATION DE l'hÉRÉDITÉ.

I. — En droit moderne, l'hérédité est déférée parla volonté de l'homme ou par la loi. La délation de l'hérédité est soumise à trois règles générales : V l'héritier testamentaire passe avant l'héritier légitime ; 2" l'hérédité légitime est, en principe, attribuée

aux personnes unies au de cujus par les liens du sang ; 3° la loi ne considère ni la nature, ni Torigine des biens, pour en ré/jler la succession.

Dans Tancien droit romain, l'héritier testamentaire est préféré au successeur ah intestat ; mais il est exclu par une classe d'héritiers particulièrement favorisée, celle des héritiers domestiques. La loi ne tient pas compte des liens du sang : elle s'attache, avant tout, au fait de la soumission au droit d'un même maître. La parenté naturelle ne suffit pas pour motiver un droit de succession (I). La loi n'attribue aux agnats ou aux gentils d'un citoyen mort sans héritier sien ou testamentaire que les biens patrimoniaux : elle permet au de cujus de disposer librement, sous forme de legs, de sa fortune individuelle, même au préjudice de ses héritiers domestiques. S'il n'a pas usé de ce droit, les biens composant la pecunia appai tiennent, sans doute par droit d'occupation, à I héritier ou au plus proche agnat.

IL — A qui appartient la qualité d'héritier ? Dans les fragments qui nous ont été conservés de la loi des Douze Tables, la qualité d'héritier est reconnue aux héritiers siens, tels que les enfants nés du mariage et placés sous la puissance immédiate du de cujus au jour de sa mort. A côté de cette classe d'héritiers, il en est une autre qui puise sa vocation dans la volonté du de cujus exprimée par testament. Il y avait donc dans l'ancien droit deux sortes d'Jiérédités : l'hérédité domestique et l'hérédité testamentaire ; deux classes d'héritiers : l'héritier sien et l'héritier institué.

En droit classique, ce ne sont pas seulement les héritiers siens qu'on oppose aux héritiers testamentaires, ce sont tous les héritiers ah intestat, c'est-à-dire même les agnats. En était-il ainsi dans l'ancien droit? les agnats avaient-ils la qualité d'héritiers? Gela nous paraît très douteux. Le texte des Douze Tables nous semble significatif : il évite de leur donner ce titre ; il se borne à leur attribuer la propriété de \a. Janiilia du défunt (2). C'est dans les mêmes termes que les gentils étaient appelés à défaut

(1) Voy. J. E. LabbÉ, De la famille civile et de la famille naturelle. (Appendice au t. III d'Ortolan, p. 797.) « Si le droit de succession se rattache historiquement à la coruinunaaté familiale, on peut conjecturer « y!;;7'o/-t qu'à une certaiiu^ époque de l'évolution juridique, le droit successoral a dû se confondre avec le fait de la C()hal)itati()u ou du séjour commun sur le domaine à partag(>r. » (Viollet, Précis de l'Iiist. du droit français, 1886, p. 703.) Bernhoft, Akindisclie Fa)nilieiiorganisation (Z. f. vgl. R\v., 1890, IX, 2), signale chez les Dravidiens l'existence d'une parenté artificielle qui présente plusieurs des traits dv. l'agnation.

(2) Ulp., XXVI, 1 : Si intestato moritin\ cui suus hères nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Cf. Ulp,, 46 ad Sal)., D., L, 16, 195. 1.

d'agnats (1). Les agnats et les gentils étaient de simples successeurs aux biens , ils n'étaient pas appelés à continuer le culte domestique et la maison du délunt ; ce n'étaient pas des héritiers. De là la défaveur des Romains pour la succession ah intestat, et leur préférence bien marquée pour l'hérédité testamentaire, surtout depuis le jour où l'héritier sien fut rangé parmi les successeurs ab intestat.

Nous aurons à rechercher plus tard comment on a étendu aux agnats et aux gentils la qualité d'héritier. Pour le moment, nous ne nous occuperons que de l'hérédité domestique et de l'hérédité testamentaire, et nous examinerons les moyens imaginés par les Romains pour atténuer dans une certaine mesure les inconvénients attachés à la succession ah intestat.

§ 1"'. — Hérédité domestique.

A la mort du chef de maison, l'hérédité reste la propriété des membres de la famille qu'on appelle héritiers siens et nécessaires.

I. — Les héritiers siens et nécessaires sont d'abord les enfants ou descendants nés en légitime mariage et placés, à la mort du de cujus, sous sa puissance immédiate. Ils recueillent les biens du père sans distinction de sexe ni de primogéniture, encore qu'ils soient issus de différents mariages. Le sexe n'est pas une cause de préférence, ni d exclusion; les filles ont les mêmes droits que les fils (2). Le droit d'aînesse est inconnu (3).

Si le de cz//<f5 laisse plusieurs descendants à des degrés inégaux, par exemple un fils et un petit-fds issu d'un enfant prédécédé, le petit-fils prend sa part dans l'hérédité de son grand-père, non pas comme représentant son père, mais en vertu d'un droit propre que le prédécès de son père lui permet d'exercer.

La qualité d'héritier sien appartient également à l'enfant qui est entré dans la maison du de cujus par adrogation, à la femme

(1) Ulp., Coll. leg. Mos,, XVl, 4, 2 : Si agnatus nec escit , gentiles farniliam (habento).

(2) Il en était autrement chez les Germains (Fusïel de Coula>ges, Recherches sur (/uelcjues problèmes d'histoire, 241 ; Glasson, Histoire du droit et des institutions, de la France, 1889, III, 143); dans l'ancien droit Scandinave (Dareste, Études d'histoire du droit, 291); dans la coutume de Normandie (A. Le Poitteviin, Des droits de la fille ou du mariac/e avenant dans la coutume de Normandie, 1889, p. 1). Cf. ViOLLET, Précis de l'histoire du droit français, 707.

(3) Il en était de même à Sparte, suivant JA^NEï, op. cit., 83.

[LIV. Il ] L'HÉRÉDITÉ. 287

du de cujus pourvu qu'elle soit passée sous la manus de son mari (1), aux femmes des fds du de cujus, toujours sous la condition qu'elles soient in manu.

Toutes ces personnes sont des héritiers siens et nécessaires. D'où leur vient cette dénomination? On les appelle héritiers siens, dit Gains, parce que ce sont des héritiers domestiques et que, du vivant de leur père, on les considère en quelque sorte comme maîtres de la maison {cloniini) (2). A parler exactement, il n'y a pas succession : les héritiers siens recueillent des biens qui leur appartenaient déjà. Cette idée d'une copropriété de famille est exprimée même par les jurisconsultes classiques (3).

L'hérédité domestique repose, non pas sur la loi, mais sur une très ancienne coutume antérieure aux Douze Tables. Les décemvirs se bornent à régler le sort de la faniilia du de cujus, lorsqu'il n'a ni héritier sien ni héritier testamentaire. Dans les plus anciens exemples que nous possédions de testaments faits par un père, on suppose toujours qu'il croit ses enfants prèdécédés (4) . Il ne faut pas confondre l'hérédité domestique avec la vocation ah intestat des agnats. La première ne suppose aucune transmission des biens ; il en est autrement de la seconde. Les héritiers domestiques prennent l'administration de biens dont ils étaient déjà propriétaires; les agnats acquièrent les biens par la volonté de la loi. Il reste encore une trace de cette distinction dans le jus civile de Q. Mucius Scœvola : ce jurisconsulte traite de la vocation ah intestat

(1) Gaius, II, 139, 159 : cjuasi sua. Danscfi cas seulement elle fait partie de la maison du mari, et c'est à ce titre, et non parce qu'elle est la femme du de cujus, qu'elle a droit à l'hérédité.

(2) Gaius, II, 157.

(3) Ulp., 49 ad Ed., D., XXXVIII, 9, 1, 12 : Pœne ad propria bona vcniunt. Paul, 2 ad Sab., D., XXVIII, 2, 11 : « In suis lieredibus evidentius apparet continuationem dominii eo reiii perducerc, ut nulla vidcatur liereditas fuisse, quasi olim lii domini cssent qui etiam vivo pâtre quodammodo doiuini existimantur. " L'idée d'une copropriété familiale a rencontré des adversaires. Elle est combattue par ceux qui pensent que la propriété individuelle était admise avec toutes ses conséquences au temps des décemvirs. Cette idée leur paraît se rapporter à un état social qui n'était pas celui des Romains au début tlu fjuatrième siècle. Cf. Muehlekbruch, continuation de Gliick, t. 36, p. 145; HoLDER, Beitrage zur Geschichte des rom, Erbrechts, 1881, p. 93; GoGLiOLO, Sagcji sopra V evoluzione del diritto pi ivato, 1885, p. 108. V"oy. dans le sens de notre opinion, <|ui est celle de Cujas (ad tit. de lib. et post.), Danz, Lehrh., II, 88; EsMkixcii, Boni. Rec/ilsf/eschichte, i Qi; Kunïze, II, 628; Permge, Labeo., I, 107; Carle, Le origini, 542; ScHULi^, Lehrh., 439 ; ScuiRMER, Das Familienvermôqen und die Entwickelung des Notherbrechts bei den Bomern ÇZ. Sav. St., 1881, p. 166). Dareste, Études d'Iiist. du droit, 246. La transition de la communauté primitive^ à la propriété du père de famille s'accuse très nettement, dit M. Dareste, dans la loi crétoise de Gortyne (IV, bj^nes 23-31).

(4) Val. Max., VII, 7, 1. A Athènes, le droit de tester était refusé au citoyen qui avait des enfants vivants. Voy. Caillemer, Le droit de tester à Athènes, 1870, p. 31; ScuuLiN, op. cit., p. 15. Il en était vraisendjlablement de même à Sparte. Voy. Cl. •Jannet, op. cit., 134,

des agnats dans son livre III, De hereditatibus , et de Thérédité domestique dans le livre XII De dominiis.

La qualité d'héritier domestique étant une conséquence de la situation de l'enfant ou de la femme dans la maison du de cujus, elle se perd par suite de tous les événements qui ont pour effet de les exclure de la maison : l'émancipation pour les enfants; la diffarreatio ou la remancipation pour les femmes in manu répudiées par leur mari.

La simple répudiation de la femme mariée, ou Vabdicaiio du fils de famille, n'avaient d'autre effet que de les exclure de la famille. Cette proposition, admise pour le cas de répudiation, nous parait également vraie pour V abdicatio . Elle est confirmée par le témoignage de Nonius Marcellus. Un passage de Quintilien prouve que l'enfant gardait la qualité de suus; il cite une loi qui avait retiré au fds abdicatus le droit de recueillir aucune part des biens du père; cette loi, dit-il, eut été inutile, si le fils entêté, après son exclusion, considéré comme étranger à la maison {alienus) (1).

L'enfant conservait donc, malgré V abdicatio, la qualité d'héritier sien, avec tous ses avantages. Pour la lui enlever, le père devait l'exhéréder (2). Sa décision était, comme toute autre disposition testamentaire, soumise à l'approbation des pontifes et du peuple. Il en fut sans doute autrement sous l'empire de la loi mentionnée par Quintilien. Cette loi avait frappé V abdicatus de l'incapacité de recueillir aucune part des biens du père, sans distinguer si le père était mort testât ou intestat. La loi était surtout utile dans ce dernier cas : il avait paru choquant de voir l'hérédité passer aux mains d'un enfant que son père avait chassé comme indigne. Dès lors, la clause d'exhérédation devint une simple formalité; elle servait à enlever k Y abdicatus le titre d'héritier. La jurisprudence imagina un moyen plus radical, qui permit au père d'exclure l'enfant de la maison et, par suite, de lui faire perdre la qualité d'héritier sien et d'agnat : ce fut l'émancipation (3).