II. — Lorsque le maître de maison laissait à son décès plu

(1^ Non. Marc, supra, p. 163; Ouintil., III, 6.

(2) En droit attique, l'exhérédation n'était pas permise; pour enlever à son fils sa vocation héréditaire, le père devait l'exclure de la famille de son vivant. Cf. Schulin, op. cit., p. 22; Gaillemer, Le droit de succession légitime a Athènes, p. 24. Sghik- MER, op. cit., 166, pense qu'à Rome le père ne pouvait pas non plus, dans l'origine, exliéréder ses enfants. Mais Paul affirme que la faculté d'exhéréder n'est pas incompatible avec le droit des enfants sur les biens patrimoniaux (2 ab Sab., D., XXVIII, 2, 11) : « Itaque post mortem patris non bereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonoruin adniinistrationem consequuntur ; hac ex causa, licet non sint beredes instituti, domini sunt, nec obstat quod licet eos exberedare quos et occidere licebat. »

(3) Cf. sur la situation des enfants forsfamiliés dans notre ancien droit français. ViOLLEï, Précis de lliist, du droit français, 703.

[lIV. II.] L'HÉRÉDITÉ. 289

sieurs héritiers siens et nécessaires, que devenaient ses biens patrimoniaux? Nous avons déjà vu qu'aux premiers siècles de Rome, ils demeuraient indivis entre les consories{l). Lorsque, dans la seconde moitié du troisième siècle, les terres gentilices commencèrent à se morceler, et que chaque chef de famille en eut occupé sa part, on dut songer à autoriser le partage des biens qui jusqu'alors avaient composé la J'amilia. Gains dit que l'action en partage [familiœ erciscundœ) dérive des Douze Tables (2). Elle était soumise à une solennité particulière dont le trait caractéristique n'était pas seulement l'emploi de paroles sacramentelles (3), mais surtout un appel adressé à tous les consortes. De là, la dénomination donnée à la demande en partage : herctum ciere[A).

On ignore quels étaient les rites à observer pour procéder au partage. On peut toutefois supposer qu'il y avait ici quelque cérémonie religieuse pour briser le lien qui avait uni jusqu'alors les personnes groupées autour du même foyer. La cérémonie du partage s'appelait deserctio (5). Les membres de la famille désormais séparés étaient dissortes (6). Quant au partage lui-même, par qui était-il effectué? Nous n'avons à cet égard de renseignements que pour les derniers siècles de la République. Gicéron nous apprend que l'action en partage constituait un arbitriani (7). Ln jurisconsulte du deuxième siècle de notre ère, Q. Gervidius Scéevola, parle de plusieurs arbitres chargés de procéder à un partage, ce qui donne lieu de croire qu'ils étaient peutêtre trois, comme dans l'action finium regundormn et dans l'action liti œstimandœ .

On ignore également dans quels cas le partage pouvait être demandé. En pratique, le maintien de l'indivision était le cas le plus fréquent {inercta familia) (8). On en trouve des exemples jusqu'à la fin de la République (9), Même sous l'empire, le con-

(1) Cf. PoiSNEL, Recherches sur les sociétés universelles chez les Romains (Nouv. Rev. liistor., 1879), p. 443. Pernice, Z. Sav. St., 1882, p. 67.

(2) Gaius, 7 ad Ed. prov., D., X, 2, 1 pr. D'après Karlowa, Civil progress, 143, le partage de Vherediuni resta défendu par les Douze Tables.

(3) Gic, De orat., I, 56 : (jui, quil)us verhis hcrctuin ciere oporteat, neseiat, idem herciscundœ familicE causam a{>ere non possit. Othntil., VII, 3, 13: opus est aliquando obscurioribus et ijjnotioribus verbis ut quid sit olarijjatio ercti citi.

(4) P. DiAG. : u Erctum citumcpie <[u[od] fit iiiter eonsortes ut in bl)i"is Icjjuiu rotnanaruïu legitur. Erctum a coereendo dictuni, unde et erciscundœ et ercisci. dituni auteui est vocatum a ciendo. » Cet appel tenait li(!u sans doute de Vin jus vocatio, qui eût été difficile à réaliser ici, si l'on avait dû se conformer aux règles ordinaires.

(5) P. DiAC. : desertiones divisiones patrimoniorum inter consortes.

(6) Philox. Gloss., 75, 34 : dissortes, ôiaxV/ipcoôévTEç.

(7) Gic, De or., 1,56.

(8) P. DiAC. : inercta : indivisa.

(9) Après la mort d'Appius Claudius Pulcher en 678, ses trois fils et ses deux filles non mariées continuèrent à vivre en commun. Varh., K. r., III, 16. 2; Val. Max., IV,

sortiùm entre frères n'a pas disparu, mais il n'a plus alors qu'une portée restreinte, comme on pourrait le retrouver encore dans nos sociétés modernes (1).

§2. — Droit de retour intestat du plus proche agnat et des gentils.

En expliquant la notion de l'hérédité, nous avons montré qu'il est fort douteux que les agnats et les gentils aient eu, dans le principe, la qualité d'héritiers. Nous avons à rechercher quelle était la nature et le fondement de leur droit, et quels étaient ceux qui pouvaient l'invoquer.

I. — Le droit des gentils est hien moins un droit de succession qu'un droit de retour; c'est ainsi qu'il est caractérisé dans les textes (2). Les gentils reprennent des hiens qui leur avaient été concédés en bloc lors de leur admission dans la cité , ou qui autrefois étaient la propriété collective de leurs ancêtres. Gomme les communautés agraires n'avaient pas été supprimées par la loi, il était naturel d'admettre le retour à l'état antérieur, lorsque celui qui, par une possession prolongée, s'était rendu maître d\me parcelle de terre gentilice, mourait sans héritier sien et sans en avoir disposé.

Cependant cette conséquence a été écartée dans une certaine mesure par les Douze Tables. Les décemvirs accordent au plus proche agnat, quelque soit son degré, un droit de préférence qui lui permet de recueillir la familia à l'exclusion de toute autre personne. C'était un moyen de diminuer les chances de morcellement entre tous les gentils et d'éviter la reconstitution d une communauté agraire pour une terre de médiocre étendue.

La vocation ah intestat des gentiles n'est pas restée le privilège des patriciens. Certaines familles plébéiennes se sont donné une organisation analogue à celle des gentes patriciennes et ont formé des souches [stirpes). L'usage a admis un jus stirpis conférant, au point de vue de la succession ah intestat et de la tutelle, les mêmes avantages que le droit gentilice (3).

4, 8, cite l'exemple de la famille des iElii, qui comprenait seize citoyens habitant ensemble une petite maison; ils possédaient à eux tous une terre située du côté de Véies et dont la culture réclamait moins de personnes qu'elle n'avait de maîties. Ce cas était exceptionnel : GicÉron, De off., I, 17, cite, parmi les causes qui ont déterminé la séparation des membres des familles, l'impossibilité matérielle où ils étaient de trouver place sous le même toit.

(1) Pap., 3 lUs|.. ap. Ur,p., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 52, 8.

(2) Gic, iJc or., I, 39. Le drc)it des agnats est caractérisé de la même manière. Ter., Andr., IV, 5, 4 : cjus morte ca ad me lege rcdiciutit Ixjna. Cf. Don., iii h. 1. ; Ter., Hec, I, 2, 97; Paei,, D( -grad., D., XXXVIII, 10, 10 pr.; Pap., 19 qucest., D., XXXI, 69 pr. Voy. supra, p. 88.

(3) Gic, De or., I, 39 : (Juid? qua de rc inUu' MarccUos et Glaudios patricios cen-

II. — Le droit attribué au plus proche agnat par les Douze Tables peut être qualifié de retour légal {legitimum. jus) ; il est distinct de celui qui appartient aux gentils en vertu de la coutume. Il appartient non pas à la masse des agnats, mais à celui ou à ceux d'entre eux qui sont au degré le plus proclie le jour ou il est certain qu'il n'y aura pas d'héritier testamentaire. Aucun autre agnat ne saurait invoquer un droit de prélerence, même si l'agnat du degré le plus proche renonce à s'en prévaloir. C'est ce que les textes expriment en disant : Il n'y a pas de dévolution dans l'ordre des agnats (1).

L'agnat le plus proche acquiert la propriété des biens composant la fannlia en vertu de la loi, donc indépendamment de toute adition. L'adition ne se conçoit même pas de sa part, puisqu'il n'a pas la charge du culte et des dettes du de cujus. Lorsque, plus tard, on lui conféra le titre d'héritier avec les charges qui en résultent, on n'alla pas jus([u'à le lui imposer; comme tout autre héritier, il eut à faire adition. Mais même à cette époque, Tadition, nécessaire pour le rendre responsable des dettes (2), ne l'était pas pour lui faire acquérir les biens; il avait le droit de disposer de ces biens avant d'avoir fait adition : il en était autrement de l'héritier testamentaire, qui n'acquérait l'hérédité que par l'acte qui l'enjjageait envers les créanciers, par l'adition. Il y a là une singidarité ; ce n'est pas la seule. La cession de l'hérédité faite par l'agnat lui eidêve la quahté d'héritier pour la transporter au cessionnaire, contrairement à la règle senie I hères, semper hères. Cette double anomalie s'explique aisément si l'on y voit un vestige de l'époque où l'agnat, appelé par la loi à recueillir la fatnilia, n'avait pas encore la qualité d'h(>ritier.

Ij' in jure ces sio \ivé^Qi\ie d'autres particularités. Le cessionnaire qui traite avec l'agnat avant l'adition ac([uiert la ])ropriété des choses corporelles par Vin jure cessio; il est tenu envers les créanciers du défunt en vertu de l'adition. Mais comment les créances passent-elles sur sa tête? C'est probablement une conséquence du caractère que présentaient les créances dans le très ancien droit : celui qui s'obligeait engageait ses services et faisait éventuellement partie de la familia comme un esclave.

tumviri jmlicaruiit, t nin Marc(îlli al) lilx rli Hlio stirpe, Claïulii patricli cjasdciii hoiuinis liciedilatem jjciite ad se redire dicerent, iiomie in ea causa fuit oratoriliiis de toto stirpis ac }>entililatis jure dicenduin. Cl. Kaulonva, liant. Ji. G., I, 30; I^eumce, Laheo, 1, 95; Mommskn, III, 74 (82).

(1) Gaius, m, 12 : iicc in eo jure successif) est. Cf. LabbÉ, La dévolution dans la succession légitime (Append. au t. III d'Ortolan), p. 804.

(2) Il est à remarquer (pie Gaius, II, 35, emploie le mot obliyatio comme synonyme d'adition.

Si la cession a lieu après l'adition, le cédant reste héritier ; il demeure tenu vis-à-vis des créanciers ; mais les créances appartenant au défunt sont perdues, et par suite les débiteurs réalisent un bénéfice; quant aux choses corporelles comprises dans l'hérédité, elles passent au cessionnaire, comme si chacune d'elles avait été l'objet d'une injure cessio spéciale (1).

Que le cédant reste obHgé envers les créanciers, c'est la conséquence de l'adition qu'il a faite. Mais pourquoi ne coiiserve-t-il pas le droit de poursuivre les débiteurs héréditaires, si Y in jure cessio est impuissante à opérer la cession des créances? Voici , croyons-nous, comment on peut l'expliquer : en prenant part à Vin jure cessio, le cédant a reconnu en présence du magistrat qu'il n'était pas héritier. Il ne peut pas aujourd'hui se mettre en contradiction avec lui-même et exercer une action en justice, en affirmant qu'il est l'héritier du créancier. Si donc les débiteurs héréditaires sont à l'abri de toute poursuite, ce n'est pas que leurs dettes soient éteintes. Vin jure cessio n'est pas un mode d'extinction des créances, c'est que le cédant a perdu le droit d'affirmer devant le magistrat qu'il est héritier. Le préteur ne permettrait pas que le cédant donnât un démenti à sa précédente déclaration ; il refuserait de présider à l'action de la loi , plus tard de délivrer la formule. Mais le cédant ne saurait se prévaloir de sa propre déclaration pour repousser la poursuite des créanciers; cette déclaration ne leur est pas opposable.

§ 3. — Hérédité testamentaire.

Le principe de la conservation des cultes et des familles conduisit les Romains à imaginer des moyens artificiels de les maintenir, à défaut d'héritiers siens issus d'un légitime mariage. Ces moyens sont au nombre de deux : l'adrogation et l'institution d'un héritier par testament. H y a entre eux cette différence que l'adrogeant se préoccupe de son culte gentilice, le testateur de son culte domestique; l'adrogeant veut en même temps perpétuer le nom de sa gens. Cette différence entraine d'ailleurs une conséquence qui donne à l'adrogation une physionomie particulière : l'adrogé entre dans la famille et dans la cjens de l'adrogeant ; il n'en est pas de même de l'héritier.

Dans l'ancien droit comme en droit classique, l'institution

(1) Ces divers effels se |)i (»(lnis;uciit, quelle <{ue fnl la (jiialilé du eédaiil, d'après les Proculieiis. Les SaJjiiiieii> pensaient (pie \ ni. jure cessio ïdviv par un héritier sien était sans effet dans tous les ras, (pi'elle exît lieu avant ou a])rès l'adition. Gaius, II, 35-37; ef. III, 85-87.

[liv II]

L'HÉRÉDITÉ

d'héritier a lieu par testament. Gaius, recherchant les origines des modes employés de son temps pour instituer un héritier, indique deux sortes de testament, Fun usité en temps de paix, l'autre en temps de guerre, le testament comitial et le testament 171 procinctu.

I. — Le testament comitial est un acte solennel qui se faisait deux fois par an (1) dans les comices calâtes, devant le collège des pontifes (2). Les textes ne fournissent aucune indication sur le rôle des pontifes. Si nous sommes moins bien renseignés que sur l'adrogation , c'est que le testament comitial est tombé de bonne heure en désuétude, tandis que la forme antique de l'adrogation s'est conservée pendant bien des siècles. Nous en sommes donc réduit ici à des conjectures, mais ces conjectures deviennent presque des certitudes à cause de l'analogie si étroite qui existe entre l'adrogation et le testament : il appartenait aux pontifes d'examiner s'il y avait lieu de proposer au peuple la transmission du culte domestique.

Gomment l'héritier pouvait-il être chargé d'un culte auquel il était étranger? devait-il honorer à la fois ses dieux domestiques et ceux du testateur (3)? La difficulté était bien plus grande encore , lorsqu'il n'appartenait pas à la même gens : la participation d'un étranger au culte gentilice entraînait la perturbation du culte; c'était une souillure pour la gens. Il y avait là bien des questions délicates qui rendaient nécessaire l'intervention des pontifes. Nous ignorons d'ailleurs comment elles étaient résolues.

L'intervention du peuple est due ici à une cause particulière. Dans l'adrogation, elle a pour but de consacrer le changement de gens de l'adrogé, ce qui avait toujours une importance politique. Pour l'institution d'héritier, il s'agissait d'autoriser une dérogation au principe de la conservation des biens dans la famille. Les biens patrimoniaux du de cujus allaient se réunir à ceux de l'héritier. Le peuple avait à décider si cet accroissement de puissance pour la maison de l'institué devait être permis, et en même temps à sauvegarder les intérêts des héritiers siens, si ces héritiers n'avaient pas tous disparu.

D'autre part, Vheredium, ayant été concédé parle roi et con-

(1) Le 24 mars et le 24 mai, suivant Mommsen, III, 376 (432), dont la conjecture est combattiio par Hartmanis-, Ordo judiciorum, 42, et par Voigt, I, 224.

(2) Gaius, II, 101; Gell., XX, 17. Cf. Voigt, I, 224; Mommsen, II, 37. On ignore qui avait la présidence de l'assemblée. C'étaient les mêmes comices devant lcs(juels avait lieu la saci^orum detestatio de l'adrogé. Voy. supra, p. 236.

(3) Le culte domesti(pie consistait surtout à accomplir les cérémonies et à célébrer les fêtes instituées par le testateur et ses ancêtres. Cf. Gic, De leg., II, 20.

LES IlNSTll CTIONS JUHIDIQUES DES ROMAINS.

sacré par la religion, ne pouvait sortir de la femille à laquelle il avait été attribué, sans une autorisation des pontifes et du peuple. Depuis Servius , la question offrait un intérêt de plus. Pour assurer la ré(}ularité des opérations du cens , Servius avait interdit de changer de domicile : cette défense ne pouvait être levée que par une loi.

Le peuple était-il réellement appelé à voter sur le pi'ojet de testament, ou jouait-il simplement le rôle de témoin ? Il faut, à notre avis, faire une distinction d'époques.

Aux premiers siècles de Rome, le peuple intervenait à un double titre : il était appelé à se prononcer sur le projet qui lui était soumis; en cas d'approbation, on le prenait à témoin de Fexistence du testament. Plus tard, la réunion des comices devint une simple formalité : au lieu d'exercer un droit de contrôle, le peuple servit de témoin. Il a du se produire ici un changement analogue à celui que l'on constate pour l'adrogation : au lieu d'exiger l'approbation des comices par curies, on se contenta d'une déclaration faite en présence de trente licteurs (I).

Le caractère législatif du testament soumis aux comices ressort d'ailleurs, soit de la forme de ses dispositions, soit de ses effets. Les dispositions testamentaires sont toujours conçues à l'impératif (Aey e^ esto, damnas esto) . Même à l'époque classique, ou le testament ne se faisait plus dans les comices, on considérait comme nulle une institution d'héritier qui, dans la forme, semblait émaner exclusivement de la volonté du testateur (2).

Les effets du testament dépassent la portée ordinaire des actes émanant d'un simple particulier. De tous ces effets, le plus remarqual)le est assurément celui qui consiste à imposer à l'héritier une cliarge [danmaLio) au profit d'un tiers. D après le droit commun, il n'est pas en mon pouvoir de déclarer, de ma propre autorité, qu'une personne qui n'est pas sous ma puissance sera tenue d effectuer une prestation. Tout chef de maison est indépendant vis-à-vis de ses concitoyens. On ne peut acquérir un droit sur lui qu'en accomplissant les solennités du nexiini ou lorsqu'il s'est porté caution {;vas) . La loi seule commande ; seule elle peut donner un ordre à tous les citoyens.

L'acquisition par le légataire d'un droit contre l'héritier présente une anomalie non moins grande. Il est de principe que nul ne peut acquérir un droit par l'effet d un acte auquel il est resté

(1) Ctc, Adv. RuU., TT, 12. Cf. Mommsek, HI, 320(364;; Lance, 1, 178 ; Imkp.i.no, L 147;E,SMARGH, Rôlii. /.*. G., § 59; Kuintze, I, 573.

(2) Gaius, II, 117 : nia (instituti(j) non est coibtprobata : Titium heredeni esse volo.

[LIV. Il ] L'HÉRÉDITÉ. 295

étranger. La loi seule peut, en imposant une charge à l'héritier, conférer le droit corrélatif au légataire (1).

II. — Le testament in procinctu consiste en une déclaration de volonté faite par un soldat dans Fintervalle i[ui s'écoulait entre le moment où le général prenait les auspices pour ranger son armée en hataille et celui où il les prenait pour marcher au combat (2). Le testateur choisissait pour témoins quelques-uns de ses compagnons d'armes (3) .

III. — A la différence de l'héritier domestique, l'héritier testamentaire n'acquiert pas de plein droit l'hérédité à la mort du de cujus : il doit manifester sa volonté de l'accepter. C'est ce qu'on appelle l'adition de l'hérédité. Elle consiste en une déclaration solennelle [cretio) en présence de témoins (4) .

§ 4. — Du testament nuncupatij avec rnancipation de la familia.

I. — Le testament comitial présentait un grave inconvénient : il ne pouvait se faire que deux fois par an. Le citoyen qui, dans

(1) Le caractère législatif du testament ressort é{);aleiuent d'un passa^je de Gaius, II, 104, relatif à la fortue de tester usitée à l'époque classique. Dans la formule rapportée par Gaius, \e fa milice emptor déclare au testateur qu'il se prête à l'acquisition de ses biens pour lui perniettre de tester conforuiément à la lex publica : « (|uo tu jure testaaientum facere possis secundum lejjeiu publicam. " On a prétendu (pie cette lex publica était la loi des Douze Tables, ce (|ui suppose démontré (jue la rèjjle uti legassit avait une portée {générale. On ne voit pas d'ailleurs pour(|uoi la dénomination de lex publica, (jui convient à toute loi votée par le peuple, désijjnerait ici exclusivement la loi des Douze Tables; dans aucun autre cas, la loi déceiuvirale n'est ainsi qualifiée. Carlk, Le origini del diritto roinano, 509, n'admet pas cette intcr- |)rétation. 11 y a, il est vrai, un autre passajje de Gaits, 111, 174, où l'on a cru trouver la même expression. La formvde que doit prononcer le débiteur qui veut se libérer per œs et libram se termine par ces mots : «liane tibi libram priuiam postreuiaujquc. . . X... endo lej>e... bli.. a.. » Les derniers mots, dont on n'a pu déchiffrer que ([uebpies lettres, ont été ainsi restitués par certains éditeurs : ex/^ez/t/o (secundum) legein publicam. Cette restitution est tout à fait arbitraire : le mot secundum n'était certainement pas dans le manuscrit. Entre expendo et lege, il n'y a place |,)our aucun mot; puis, la lex publica (jui serait ici mentionnée ne peut être ni la loi des Douze Tables, car le nexum remonte à une époque antérieure, ni toute autre loi, car le nexum n'a jamais été subordonné à un vote du peuple. La restitution la plus plausible est celle de BoCKiNG : expendo lege jure obligatus ; elle a été confiriuée dans une certaine mesure par Studemund, qui déclare qu'avant les lettres bli on pourrait lire r o. L'emprunteur était anciennement obli^jé^wre ; depuis les Douze Tables, il l'est aussi lege. Cf. VoiGT, II, 460.

(2) Sabid., Gomm. vers. Salior. in Schol. Veron. in Yirj;., ^En.,X, 241, p. 105, ed. Keil.

(3) Festus : In procinctu factum testamentum dicitur, quod miles pup^naturus nuncupat prœsentibus comuiilitonibus. Pltjt., Cor., 9. On .croyait autrefois que l'armée tout entière jouait ici le rôle du peuple assemblé dans ses comices. Il est bien diflicile d'admettre qu'au moment de marcher au coud^at on prît le temps d'examiner un à un les testaments de tous les soldats et de voter pour ou contre. Aussi cette opinion est-elle aujourd'hui abandonnée. Mommsen, III, 307 (350) ; Voigt, I, 225.

(4) Gaius, II, 166; Ulp., XXII, 28; Cic, Ad Att., XIII, 46. ^ous aurons plus ard à déterminer li;s effets de cette adilion.

l'intervalle de la réunion des comices, était en danger de mort, courait le risque de mourir intestat, c'est-à-dire de n'avoir pas de continuateur de son culte et de sa maison, et de laisser sa familia à un agnat ou à des gentils qui lui étaient indifférents. La faculté accordée aux militaires, au moment de marclier au combat, de tester par une simple déclaration de volonté en présence de témoins, n'était pas un remède suffisant. Pourtant on ne songea pas à combler cette lacune tant que les testaments furent rares dans la pratique, c'est-à-dire tant que les héritiers siens ne fireirt pas défaut. Mais lorsque, vers la fin de la période que nous étudions, les familles eurent été décimées par des guerres continuelles, il devint nécessaire de faciliter les moyens de tester.

Le testament comitial présentait un autre inconvénient : il ne pouvait se faire qu'à Rome, sauf en temps de guerre. Lorsque l'extension des relations commerciales appela souvent les Romains à l'étranger, ce ne fut pas seulement au moment de marcher au combat qu'un chef de maison put se trouver en danger de mort : il pouvait être frappé dans un voyage sur terre ou sur mer, dans une attaque de brigands ou dans un naufrage .

Il fallut imaginer un autre mode de tester, mieux approprié aux conditions nouvelles de la vie sociale. Le procédé auquel on eut recours a tous les caractères d'un expédient : c'est incontestablement l'œuvre des prudents. Le de cujus fait connaître à un ami ses dernières volontés et le charge de les exécuter; puis, pour le mettre en mesure de s'acquitter de sa mission, il lui mancipe sa familia. C'est le testament per œs et librani, ou plus exactement par mancipation (1) . Nous avons déjà fait remarquer que Gaius donne à cet acte le nom de testament, bien qu'il n'y ait ici aucune institution d'héritier. Les prudents ont sans doute pensé qu'on pouvait qualifier testament un acte où l'on dispose des biens réservés d'ordinaire aux héritiers, et consistant en une déclaration de volonté faite devant témoins. Dans le testament par mancipation, les témoins du testament devaient être les personnes convoquées pour servir de témoins à la mancipation.

L'exposé de Gaius sur le testament par mancipation donne lieu à une autre remarque importante. Gaius dit que le testament par mancipation est un testament qui se parfait par une mancipation {cjuod per mancipationent peragitur). Le testament ne se confond pas

(1) Gaius, II, 102. Cf. Holdeh, op. cit., 49; Sceiulin, Daa griechlsche Testament, 54; Salkowski, Z. Sav. St., 1882, p. 197; Edouard Cuq, Recherches historiques sur le testament per œs et librairi, p. 2.

[lIV. h ] T/HÉRÉDïTK 291

avec la mancipation, qui est simplement un moyen de le parfaire. Il y a ici deux actes distincts : le testament, c'est-à-dire la manifestation de la volonté du testateur, puis la mancipation de la faniilia, qui fournit à Tami, à Tliomme de confiance à qui le de cujus s'est adressé, le moyen d'accomplir la mission dont il est chargé. Le de cujus, en faisant connaître de vive voix ses volontés à un ami, fait un testament verbal, nuncupatif. Ce testament est sans valeur juridique, il n'a qu'une valeur morale ; c'est pour le dépositaire des volontés du défunt une affaire de conscience de les respecter (1). La mancipation, au contraire, procure au testament une certaine efficacité ; elle déplace la propriété de la Jauiilia, et la fait passer sur la tête de l'ami à qui le de cujus s'est adressé. Par là même elle exclut la vocation ab intestat du plus proche agnat et des gentils. Ceux-ci ne peuvent réclamer, au décès du de cujus, une J a /n {lia dont il a disposé de son vivant. L'usage de la mancipation de la faniilia prouve que l'on tenait ici pour exceptionnellement valable la disposition entre vifs des biens patrimoniaux : l'aliénation en cas de danger de mort et pour parfaire un testament était regardée comme une de ces causes graves en vertu desquelles la mancipation était permise (2) .

IL — Recherchons maintenant dans quelle mesure le testament par mancipation suppléait à l'insuffisance des deux autres modes de tester, et particulièrement du testament comitial.

L'acquéreur de la janiilia n'était pas héritier : il était, dit Gains, heredis loco. Par son intermédiaire et grâce à son obligeance, le de cujus avait l'espoir d'atteindre certains résultats comme s'il avait eu un véritable héritier. L'acquéreur de la faniilia n'était personnellement tenu ni du culte, ni des dettes, mais il pouvait être chargé par le de cujus d'acquitter un vœu, de remettre aux créanciers ce qui leur était dû. En acceptant cette mission, l'acquéreur de la faniilia rendait un service d'ami : c'était une sorte d'exécu-

(1) SoHTiLiN, op. cit., 35, pense que clans le principe, alors qu'il n'était pas d'usage de détourner la mancipation de son application normale, il y avait cependant une jamiliœ emtio. On autorisait par-devant ténjoins un ami à prendre [einere, siunere, P. Diac, v" Emere) les biens du de cujus après son décès, et à titre de curateur {endo mandatela cuslodelaque) . he faniiliœ ernptor aurait en qualité pour lege ageî-e pro tulela^ connne tout curateur.

(2) On a dit que le testament par n)ancipation est le testament des plébéiens, tandis que le testament comitial est le testament aristocratique, le testament des patriciens. (MuiRiiEAD, Introd. histor., 85; Carle, Le oi-igini, 506 ; Maine, L'ancien droit, 191.) Il est vrai que les solennités du testament comitial semblent avoir été pi ojMcs aux patriciens, tandis que la mancipation était accessible aux plébéiens. Cependiuit il est difficile d'affirmer que le testament par mancipation fut imaginé pour les jdébéiens, car la raison qui, d'après Gains, l'a fait introduire, s'applique également aux patriciens. Le patricien avait autant d'intérêt (jue le plébéien à pouvoir tester lorsqu'il était en danger de mort.

298 ^ LES INSTITUTIONS JUllIDIOUES DES ROMAINS-

teur testamentaire. Pareillement les gratifiés n'étaient pas légataires. Le testament nuncupatif ne leur conférait aucun droit contre l'acquéreur de la familia. Les termes employés par Gains excluent toute idée d'obligation imposée à cet acquéreur; c'est une prière qui lui est adressée (1;. Le gratifié était dans la situation du fidéicommissaire à l'époque où le fidéicommis n'était pas obligatoire : il était à la merci du fiduciaire (^). Comment donc le gratifié acquérait-il la propriété de la chose qui lui était remise par le farniliœ etnptor? Il ne peut être question d'une acquisition en vertu de la loi, car la mancipation de la familia est une invention de la pratique ; il fallait recourir aux modes ordinaires du droit privé, he farniliœ eiuptor remancipaità la personne qui lui était désignée la chose qu'il avait lui-même acquise par mancipation (3) .

Quel était l'objet de la mancipation consécutive au testament? Ce serait, d'après Gaius, le patrimoine du testateur. Faut-il entendre par là l'ensemble de ses biens? Il est douteux que, dans le principe, le moi familia ait reçu une acception aussi large. Au temps où fut introduite la mancipation de la familia, on distinguait encore faniilia et pecunia. La mancipation s'appliquait donc vraisemblablement aux biens patrimoniaux, à ceux que l'on devait en principe conserver dans la famille. Quant à ceux qui constituaient la fortune individuelle, la mancipation était inutile :

(1) Cette sorte de lilx'ralité à ca»ise rie tnort est vraisciul)laljlcuient celle que les textes désignent sous le nom de inortis causa capio. Voy, Edouard Gi'Q, op. cit., 26.

(2) On a prétendu cependant que les instructions données à l'acquéreur de la familia étaient pour lui obligatoires, sans quoi l'on ne pourrait plus dire que la niani'i])alion de \a familia tient lieu de testament. Par testanvent on peut faire un legs, par mancipation on ne pourrait faire aucun acte produisant un effet juridique : c'est inadmissible. Les inslructions domiées à l'acquéreur de la familia sont obligatoires en vertu tie la régie : Uti lecjfassit. . . ila jus esta. Legarc\ dit-on, signifie dans ce texte, non pas léguer, mais le(jem dicere ; cela résulte de divers fragments qui parlent de Icçjem testamento dicere. '(Pa( l, 2 Reg., D., XXVIII, 1, 14; 15 Kesp., D., XL, 5, 40, i ; Sever, et Antonin. ap. Mai\c., 8 Inst., 1)., XXX, 114, 14; IIkïjmoc, 4jur. epitou)., D., XXXII, 22 pr.) jNous croyons plutôt que cette expression désigne les conditions sous les({uclles le testateur a disposé, et non les dispositions mêmes du testament: les mots lerjem dicere legatario, talem lecjeîn , ne peuvent s'entendre autrciHcnt. Il v a d'ailleurs une raison décisive pour écarter cette interprétation, c'est (juc Gaius ne pai lc ni de legare, ni de legem dicere, mais de rogare. Aussi ceux qui accordent un tlioit d action au gratiHé contre le farniliœ emptor sont-ils obligés de dire que Gaius s'est trompé, qu'il a employé un terme impropre pour rendre sa pensée. Cf. Daxz. IL 114.

(3) Lors([a'au décès du disposant l'acquéreur de la familia négligeait de transférer la |)i()|)i"iél(' des l)icns du défunt aux personnes qui lui avaient été désignées, ces personnes éîaiciil ])! i\écs tic la libéralité faite à leur profit. C'est à tort que j'avais cru pouvoir leur acc(jrder le bénéfice de l'usucapion à titre d'héritier (op. cit., p. 27) : celte usucapion suppose (|uc les l)iens héréditaires sont délaissés, ce qui n'est pas le cas ici. Les biens sont la j>ro])riélé de l'ai^quéreur de la familia; ils ne pourraient lui être enlevés que par l'effet d'une usucapion ordinaire.

il suffisait d'en disposer sous forme de legs. Rien n'empêchait, d'ailleurs, le de cujus de faire simultanément un legs portant sur sa fortune individuelle et une mancipation de ses biens patrimoniaux. Plus tard, lorsqu'on attacha moins d'importance à la conservation de cette dernière catégorie de biens, on trouva inutile de faire deux actes distincts, l'un pour la fortune individuelle, l'autre pour les biens patrimoniaux, d autant plus qu'ils avaient une partie commune : la déclaration devant témoins. La fortune du testateur fut considérée comme un seul tout, et la mancipation fut appliquée même aux biens composant la /?ecM?2/«. La mancipation devint collective alors que, dans le principe, elle était certainement individuelle (1).

En somme, le testament par mancipation n'était qu'un pis aller. L'acquéreur de la fannUa, pas plus (jue l'agnat ou les gentils qui la recueillaient ah intestat , ne continuait le culte et la maison du défunt. L'utilité que présentait le testament par mancipation était de donner au citoyen en danger de mort le moyen de transmettre ses biens à d'autres qu'au plus proche agnat ou aux gentils, en confiant à la loyauté d'un ami le soin d'exécuter ses dernières volontés.

§ 5. — Usucapwn pro herede.

L'usucapion à titre d'héritier est une institution assez étrange sur laquelle nous n'avons que des renseignements incomplets. On a proposé bien des conjectures pour l'expliquer (:2). Le plus sûr est encore de s'en tenir à ce que dit Gains. Si son exposé ne lève pas tous les doutes, on peut du moins en dégager les traits principaux de cette institution.

D'après le récit de Gains, cette usucapion a pour but d'exciter l'héritier à faire adition le plus tôt possible, sous peine de perdre son droit à bref délai. S'il ne se hâte pas de prendre possession des biens héréditaires, on autorise le premier venu à s'emparer de ces biens et à les usucaper par un an, même s'il y a des immeu- ])lcs, pourvu qu'il se porte héritier et, par suite, qu'il assume toutes les charges inhérentes à cette qualité.

On a voulu, dit Gains, que le culte domestique du de cujus ne fût pas trop longtemps délaissé, et qu'il y eût quelqu'un pour répondre

(1) Voy. supra, p. 257.

(2) HuscFiKE, Z. f. Gesch. Rw., 1848, XIV, 145; Scheuhl, Beitràrje zur Bearbeitung des roin. Redits, I, 94; Dubois, INouv. Rev. histor., 1880, IV, 101; Voigt, II, 375. Lkist, continuation de GlUck, liv. 37 et 38, I, 164; Holdkr, 129 ; lliviER, Traité élémentaire des successions à cause de mort, 1878, ]>. 34; Ku^'J'/K, 11, 617; Lassalle, op. cit., 389; Mayn/, III, 197; Voior, II, 375; Van WEriEn, 1, 382.

aux demandes des créanciers. Ce double intérêt devait paraître bien pressant pour qu'on n'ait pas hésité à sacrifier le droit de l'héritier .

Ce qui n'est pas moins remarquable, c'est qu'on n'ait pas déclaré que la succession ah intestat serait ouverte au moins après un certain temps. N'y a-t-il pas dans ce fait la preuve qu'agnats et gentils n'étaient pas héritiers et n'avaient pas la charge du culte et des dettes? Rien n'empêchait du reste un agnat de se porter héritier et d'usucaper ^ro herede (1).

Le récit de Gains nous laisse dans l'incertitude sur un point important. Gomment expliquer la faculté accordée au premier venu d'acquérir le titre d'héritier? S'il est vrai que la nomination d'un héritier testamentaire soit soumise au contrôle des pontifes et du peuple, pourquoi tant de précautions et de formalités d'un côté, tant d'indifférence et de laisser-aller de l'autre? Si celui qui usucape p. h. est peu honorable, le culte et la maison vont passer en des mains indignes. Ce danger n'était guère à redouter dans la pratique. Ou l'hérédité était onéreuse, et alors elle devait être peu recherchée ; ou elle était avantageuse, et si l'héritier montrait peu d'empressement à faire adition, les agnats ne devaient laisser à personne le temps de les prévenir et de s'emparer avant eux des biens héréditaires. En tout cas, s'il y avait conflit entre plusieurs prétendants , c'était probablement aux pontifes à décider qui devrait conserver la possession des biens héréditaires et, avec elle, le titre d'héritier.