CHAPITRE IX Le legs

L — En droit classique, le legs est une libéralité à cause de mort, faite par testament. C'est en même temps une charge imposée à

(1) L'usiicapioii pro herede peut-elle avoir lieu en présence d'un héritier sien ? Gaius, II, 58, dit t|ii'('lle n'est pas admise lorsqu'il y a un héritier nécessaire. Doit-on en dire autant de l'héritier sien ? La question est délicate. Elle dut se présenter bien rarement la piatique, tant que les enfants restèrent groupés autour du foyer

paternel. Il semhle que l'une des raisons qui firent établir cette usucapion ne trouve pas ici d application. L liéritier sien est, en effet, tenu, en cette seule qualité, envers ceux qui ont acquis un droit sur son pr.c en vci tn d'un nexum. Il en était probablement de même en cas de uadis datio. (Test Icpiélenr qui le pronier vint soustraire les enfants aux poursuites des créanciers en leur accordant le bénéfice d'abstention. Gaius, II, 158. Cf. iJunois, Ld saisine héréditaire en droit romain fNouv. Rev. histor,, 1880, p. 135); Accauias, I, 613; IIolder, op. cit., 133.

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rhéritier, un prélèvement opéré sur ractif qui doit lui revenir [delibatio hereditatis) . Dans l'ancien droit, la notion du legs paraît avoir été bien plus large (1). Le mot legs désigne toute disposition de dernière volonté relative à la fortune individuelle ou à la protection du patrimoine du de cujus. Sous ce dernier rapport, le legs comprend non seulement l'acte par lequel un maître de maison nomme un tuteur à ses enfants ou à sa femme m manu, mais encore les dispositions tendant à protéger contre toute aliénation, soit les biens patrimoniaux, soit le tombeau de famille (2).

II. — Au temps de Gains, le legs est essentiellement subordonné à une institution d'héritier : pour être valable, il devait être inscrit dans un testament contenant une institution d'héritier. En était-il de même dans l'ancien droit? Il y a de sérieuses raisons de douter. Nous sommes porté à croire que le legs était indépendant de l'institution d'un héritier (3).

1" La loi des Douze Tables consacre sans réserve le legs qui a pour objet , soit les biens composant la fortune individuelle [pecunià)^ soit la tutelle du patrimoine. Elle valide ces legs directement et pour eux-mêmes, sans faire la moindre allusion à l'institution d'héritier (4).

2" On rencontre, en droit classique, des formules de legs absolument indépendantes de toute institution d'héritier. A une époque ou le testament puise sa force, suivant l'expression de Gains, dans cette institution, il y a là une anomalie. Or ces legs sont précisément ceux que visaient les Douze Tables.

(1) Pour ce mode de disposer à cause de uiort, tout est matière à controverse. Il est peu d'institutions sur lesquelles les divergences d'opinion soient plus grandies. On en jugera par un exemple. Tandis que Holder (^Beit)'à(^e, 73) considère le legs per damnationem connue plus ancien que le legs per vindicationem, Ferkim ( 7'eo? m générale dei leyati e dei fidccomrnessi, 1889, p. 20) pense qu'il n'est pas antérieur au commencement du septième siècle. Nous avons essayé de reconstituer par voie de conjecture les traits primitifs de cette institution. Nous nous sonnnes surtout attaché à donner toute leur valeiu' aux formules antiques que nous ont conservées l(»s jurisconsultes classiques. Il nous a semblé que, chez un peiqîle où elles étaient rédigées avec tant de précision, les fornivdes devaient refléter exacteuient l'état du droit auquel elles se rapportent.

(2) Ulp., XI, 14 : " Uti Icgassit super pccunia tutelave sutc rei, ita jus csto, » Le texte des Douze Tal)les ne contenait rien de plus. Cf. Paul, 59 ad Ed., 1)., L, 16, 53 pr. Quelques auteurs y ajoutent le mot fainilia d'après Gic, De inv., II, 50. Mais c'est là une paraphras(> qu'on a pu aduiettre à une époque où l'on avait cessé de distinguer familia ei pccunia. Cf. Kuntze, II, 141 ; Voigt, I, 77.

(3) En Grèce, le teslaaicnt ne suppose pas nécessairement une institution d'iiérilicr. On a plusieurs exemples de testaments qui ne contieruient que des legs. V"oy. Schulik, op. cit., 29.

(4) La loi dit legare et iU)n lestari. Il est difficile de croire que Icfjarc ait en le seixs de testari au teaqjs des Douze Tables, alors qu'une autre disposition de la loi contient le mot intestatus. Cf. Kuntze, II, 141.

a) C'est cF abord Tacte qui a pour objet la nomination d'un tuteur. Les Douze Tables considèrent cette disposition comme un legs. Le père de famille dont les enfants sont impubères tient, avant de mourir, à choisir lui-même leur tuteur, celui qui sera pour eux comme un second père et les protégera jusqu'à ce qu'ils aient atteint 1 âge de la puberté. La validité de ce choix est-elle subordonnée à l'institution d'un héritier? La formule usitée pour la nomination d'un tuteur a été conservée par Gains; elle permet de répondre à la question. Le testateur manifeste sa volonté en ces termes : Lucium Tiiiiun liheris nieîs tutoreni do (1). C'est bien là une déclaration de volonté qui paraît se suffire à elle-même ; elle ne suppose nullement l'existence d'un rapport quelconque avec une institution d'héritier. Cela s'explique : pourquoi forcer le chef de maison à déclarer (jue ses enfants seront ses héritiers, pour avoir le droit de choisir leur tuteur? Les enfants ne sont-ils pas de plein droit héritiers de leur père? L'obligation pour le père de les instituer héritiers ne serait pas seulement une formalité inutile , elle entraverait l'exercice du droit de nommer un tuteur : le testament contenant une institution d'héritier devait être soumis aux comices calâtes ; comme ces comices n'étaient convoqués que deux fois par an, le chef de famille en danger de mort aurait été dans l'impossibilité de choisir le tuteur de ses enfants.

h) \o\c\ une autre formule de legs qui est indépendante de l'institution d'un héritier : elle s applique au cas ou un mari lègue à sa femme le choix de son tuteur [iiitoris optio) (2).

c) Le pcr vindicationeni, qui, d'après Ulpien, remonte aux Douze Tables , fournit un nouvel argument à l'appui de notre hypothèse. Ce legs tire son nom, dit Gains, de ce que la chose léguée devient, dès l'instant de l'adition d'hérédité, la propriété quiritaire du légataire. Cependant, la formule de ce legs implique une attribution directe de la chose au légataire (3). Rien n'y révèle la nécessité d'une institution d'héritier. Dans une législation comme celle de Rome, où la rédaction des formules a une aussi grande importance, où les moindres circonstances de fait sont minutieusement indiquées, même celles qui ont pour but

(1) Gaius, I, 149. La formule contenait piimitivenrent les mots do, lego (Varr. test. ap. Non., 478, 17). La forme tutor esta est plus réc^ente. Cf. Ihekinc, III,

(2) Garts, I, 150: « Titiœ uxori mea; tutoris optionemdo.» On trouve un exemple (le cette tutoris optio en 568; niais ici elle fut conférée à une affrancliie, à titre de privilège, par un sénatus-consulte. Liv., XXXIX, 19, Cf. Pernice, Formelle Geselze iin rômischen Meclit, 1888, p. 118.

(3) Gaiiis, II, 193 : Tilio liomincm Sticlunn Jo Icj^jo. jNeiîvt., 1 Membran., D., XLVII, 2, G4 : ea qu;e le(>antin% recta via ab eo qui legavit ad eum cui legata sunt, transeunt. Cf. Iheiîilsg, III, 287.

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de prévenir un simple cloute, la subordination du legs p. v. à l'institution d'héritier aurait été exprimée, si elle eut réellement existé à l'époque où les termes de la formule furent arrêtés.

d) Dans plusieurs textes (1), le legs d'option est présenté comme un acte spécial, distinct du testament. C'est là, sans doute, un souvenir de l'époque où le legs p. v., dont le legs d'option n'est qu'une variété, était indépendant de l'institution d'héritier. Papinien cite le legs d'option à côté de la mancipation, de l'acceptilation, etc., comme exemple d'un de ces actes légitimes qui ne comportent ni terme ni condition. Il semble bien en résulter que le legs d'option constituait par lui-même un acte solennel (2).

e) On rencontre souvent sur les monuments funéraires des inscriptions prohibant soit l'aliénation ou même la location des tombeaux de famille, soit la violation des sépultures (3). Nulle part ces dispositions n'apparaissent comme la reproduction d'une clause testamentaire, ni comme subordonnées à une institution d'héritier. Elles diffèrent des legs, tels qu'on les entend en droit classique, à un autre point de vue : elles n'imposent aucune charge personnelle à l'héritier. Elles s'adressent à toute personne qui violera la sépulture ou contreviendra à la volonté du défunt. Cependant, nulle part on ne met en doute la validité de ces dispositions et 1 efficacité de la sanction qu'elles établissent. On a conjecturé (4) qu'une loi a dù les sanctionner. Cette loi n'est autre, croyons-nous, que la loi des Douze Tables, qui reconnaît à tout citoyen la faculté de prendre des mesures pour la protection de ses biens après sa mort {legare super tutela suœ rei). Toutefois, il est vraisemblable que, dans le principe, ces dispositions ne conféraient aux membres de la famille que le droit de revendiquer le monument contre tout tiers détenteur. La faculté d édicter une peine pécuniaire n'a dû appartenir à celui qui avait fait édifier le tombeau que depuis l'époque où il fut permis aux testateurs de prendre des dispositions à la manière du législateur.

D'ordinaire, ces dispositions imposaient au contrevenant une

(1) Ulp., 11 ad Ed.,J^)., IV, 3, 9, 1; l^Ai L, 21 ad Ed., D., L, 16, 28, pr.

(2) Pap., 28 Quœst., D., L, 17, 77. Cf. Gujas, ad h. 1., éd. de Vcnise-Modène, VIII, 663. Voy. sur le legs d'option, Bkuinstein, Zur Lehre des legatiiiu optionis ; Fkhrini, op. cit., 250.

(3) Bruns, 307 ; C. I. L., IX, 136 ; VI, 10219. La tutela sepii/cri était également assurée par des moyens matériels, teisqn'mi mur de clôture (C. I. L., VI, 13823). Des affranchis, logés dans les dépendances du monument, étaient préposés à la garde du tond^eau. Orelli, 4366. Cf. Pktron., 72 -, Oi imil., VII, 9, 4 ; C. 1. L., VI, 1395. Voy. Marquardt, VII, 369.

(4) MOMMSKN, II, 67.

amende au profit du trésor public (1), plus tard, peut-être depuis Antoiiin le Pieux, au profit des pontiies ou des vestales, au profit d'un collège ou d'une cité (2). Le soin d'en poursuivre le recouvrement appartenait probablement à tout citoyen, comme une action populaire (3) . Dans u^ne inscription du troisième siècle, où l'amende est au profit des pontifes, la plainte ne peut être déposée que par un membre de la famille du défunt (4).

Pourquoi ces sortes de dispositions sont-elles restées, même à l'époque classique, en deliors de la règle qui subordonne tout acte de dernière volonté à l'institution d'un héritier? Pourquoi sont-elles indépendantes du testament? Vraisemblablement pour des raisons d'intérêt public et religieux. Les Piomains avaient un tel respect pour les morts qu'ils ont voulu favoriser les dispositions tendant à protéger les monuments où leurs restes étaient conservés. Faire dépendre l'efficacité de ces dispositions de la confection et du sort d'un testament, c'eût été courir le risque de les voir devenir caduques avec le testament lui-même. Si l'on n'en a pas fait autant pour la nomination d'un tuteur, c'est que la caducité de l'acte ne prive pas l'enfant de toute protection : à défaut d'un tuteur testamentaire, il aura un tuteur légitime.

lïL — S'il est vrai que le legs, dans les cas que nous venons d'indiquer, ne soit pas subordonné à l'existence d'une institution d'héritier, en quelle forme avait-il lieu? Il ne faut pas s'étonner que les textes ne fournissent pas de renseignements précis sur cette question, par suite du changement qui s'est opéré de bonne heure dans la confection des legs. On peut cependant conjecturer que le legs consistait, comme son nom parait l'indiquer, en une manifestation verbale de volonté. Cette déclaration devait se faire, suivant l'usage, en présence de personnes dont le testateur requérait le témoignage. Deux faits viennent à l'appui de cette conjecture.

a)' La formule du testament usitée à l'époque classique renferme une clause finale (5) qui s'applique aux actes de dernière

(1) Orklli, 2691. 4076, 4424, 4610; Grut., 827, 2; 603,4; Mim., 992, 6. C. I. X., VI, 9042; XIV, 115:3.

(2) C. I. i., m, 2107; c. I. L., XIV, 1644; Ihu ^s, 310. •

(4) C. I. L., VI, 10284; MoAiMSEiN, II, p. viii. Pourquoi l'auieude qui sei vail de sanction à ces sorlcs de dispositions était-elle établie au pioHt de l'Etat ou d'une corporation? En elioisissant, pour bénéficiaire de la disposition, une corporation, on assurait la perpétuité de la sanction, et en même temps on évitait la nullité des dispositions faites à des personnes incertaines. Si la famille du de cujus venait à s'éteindre, la protection du ticnîx'au ii'en était pas iM()in> .issurée.

(5) Ita do, ita leijo, ila teslor, itaijuc uos^ (Jittrilcs, Icslinioniani iiiihi perhibetole . Gars, II, 104.

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volonté en général. Il est permis de croire qu elle reproduit les termes primitivement employés pour l'aire un legs ou pour nommer un tuteur.

h) Gicéron rapporte un exemple d'une nomination de tuteur faite par une simple déclaration de volonté (1). Cette nianière de procéder fut critiquée par Rutilius. D'après lui, on ne pouvait se dispenser de faire un testament pour nommer un tuteur : il n'y avait exception que pour les militaires au moment de marcher au combat. Mais si Galba crut pouvoir nommer ainsi un tuteur, n'est-il pas probable qu'il s'autorisait d un usage antique qui n'était plus admis de son temps qu'en faveur des militaires? Le passage de Gicéron prouve, en tout cas, qu'à l'époque où vivaient ces personnages, contemporains de Gaton, la rèj;le qui obligeait à faire un testament régulier pour nommer un (uleur élait déjà en vigueur. A la (in du sixième siècle, toute disposition de dernière volonté devait être faite par vm testament per œs et lihrani.

IV. — Pour apprécier toute rim[)ortance de la liberté partielle de léguer consacrée par les Douze Tables, il faut rapprocher du droit grec la règle décemvirale. En Grèce, le chef de famille qui a des enfants ne peut avantager l'un au détriment des autres. A Rome, il peut disposer des biens formant sa fortune individuelle, soit au profit de l'un de ses enfants, soit au profit d'un étranger.

La faculté de léguer ces biens était fort précieuse pour la masse des plébéiens, dont la fortune territoriale était nulle ou médiocre. Gette faculté, jointe à l'usage de l'hérédité domestique et du testament militaire , donnait satisfaction à leurs besoins. G'est ce qui explique comment le testament comitial, qui vraisemblablement était propre aux patriciens , put subsister si longtemps sans soulever les protestations des plébéiens.

Les legs de cette espèce sont toujours restés d'un usage très fréquent. Plusieurs titres du Digeste y sont consacrés (2). Ges legs, conférant un droit sur la chose, avaient nécessairement pour objet des corps certains. Si l'on voulait léguer une quantité, par exemple du vin, des provisions de ménage, il fallait les déterminer d'une façon précise, par exemple en disant : Je lègue mon vin vieux, les provisions qui sont dans ma maison de Rome. On pouvait aussi léguer cent amphores de vin, au choix du légataire. Dans ce cas, l'objet du legs restait indéterminé jusqu'à ce que le légataire se fût prononcé.