LIV. II.] TUTELLE DES FEMMES

tain nombre d'actes juridiques que la femme ne peut faire, hors la présence de son tuteur. La validité de ces actes est subordonnée à une déclaration spéciale du tuteur. Son intervention est requise, non plus pour prêter main-forte à la femme, mais pour 1 éclairer de ses conseils.

Pour déterminer d'une manière plus précise le rôle du tuteur, voyons les cas où son concours est nécessaire. On peut les ranger sous trois chefs : V pour conclure un civile neqotium ; 12'' pour exercer une action de la loi et, plus tard, pour figurer dans unjudicium legitimum ; 3° pour aliéner une res mancipi (1). Ulpien n'explique pas ce qu'on doit entendre par l'expression civile negotium; mais nous connaissons un certain nombre d'actes qui ne figurent pas dans l'énumération d'Ulpien et qui, selon toute vraisemblance, sont compris sous cette dénomination : le testament, l'adition d'hérédité, l'acceptilation (:2). Celte conjecture est confirmée par un fragment de Paul qui déclare que, pour les actes exigeant l'accomplissement d'une solennité, on ne peut se passer du tuteur (3). D'ailleurs, Gains parle, à propos du testament, de negotium quod agitur testamenti ordinandi gratia , c'est-à-dire des solennités requises pour la formation des actes juridiques (4). L'expression civile negotium. paraît donc désigner, dans ce passage d'Ulpien, un acte solennel exigeant la prononciation de paroles sacramentelles [civilia verha). Tel est bien le cas de l'adition et de l'acceptilation. Tel était aussi le cas du nexum et de la stipulation. Gains et Ulpien déclarent expressément que la femme ne peut s'obliger sans le concours de son tuteur (5). Incapable d'exercer une action de la loi sans son tuteur, la femme ne pouvait, sans lui non plus, faire une in jure cessio ni un affranchissement par la vindicte. Enfin elle ne pouvait, sans son tuteur, aliéner ses biens patrimoniaux, ni directement par mancipation, ni indirectement en les laissant usucaper, ou en passant elle-même sous la manus de son mari ou d'un tiers (6).

Si nous avons tenu à exposer dans leur ensemble les cas où

(1) Ui.p., XI, 27; Gaitjs, II, 80.

{% Gaius, II, 118, 85; Ulp., XI, 22.

(3) Paul, 9 llesp., D., XXVI, 8, 19 : Curatorem etiam impuberi dari posse, sed ad ea, quae soleinnitatcm juris desiderant, explicaiida tutore auctore opus esse.

(4) Gaius, II, 105.

(5) Bien que les fiançailles n'aient pas un caractère juridique, c'est peut-être parce qu'elles avaient lieu dans la forme d'une stipulation que le tuteur avait qualité pour promettre la femme en mariage, de l'avis des membres de sa famille. Plut., Tib. Grac.,4; Liv.,IV,9; Plaut., Truc, 456; Cure, 608; Ulp., 36 ad Sab., D., XXIII, 1,6.

(6) Gaius, II, 47; Gic, P. Flacc, 34: In manum convenerat... usu non potuit. Nihil enim potest de tutela légitima sine omnium tutorum auctoritato deminui. Goemtione? omnibus ergo auctoribus.

rintervention du tuteur est requise, c'est qu'on a trop souvent négligé quelques-uns de ces cas, pour ne tenir compte que de ceux qui concernent l'aliénation des biens patrimoniaux. On en a conclu que la tutelle des femmes a pour objet exclusif, comme la curatelle des prodigues, la protection de ces biens, et qu'elle a été introduite non dans l'intérêt de la femme, mais dans celui des agnats qui doivent un jour recueillir sa succession ab intestat. Nous avons déjà montré ce qu'il y avait de trop absolu dans cette manière de voir. Si la tutelle des femmes a été établie dans l'intérêt des agnats, pourquoi la femme est-elle en tutelle, même si elle n'a plus d'agnats ? Pourquoi surtout les agnats sont-ils sans droit à la tutelle en présence d'un tuteur testamentaire ? Ce sont là autant de problèmes insolubles si l'on pense qu'on a songé , avant tout, à sauvegarder les intérêts des agnats.

Il y a cependant un passage de Gains qui semble favoriser l'opinion que nous repoussons. L'usucapion des ? e,s ma/z«)?z appartenant à une femme est interdite lorsqu'elle est sous la tutelle de ses agnats, à moins que la chose n'ait été livrée parla femme ellemême avec le concours de son tuteur ( 1 ) . Mais si la loi interdit l'usucapion lorsque la femme est sous la tutelle de ses agnats, ne serait-ce pas qu'elle se défie de leur zèle à défendre les intérêts de la femme ? La loi a voulu qu'elle ne fût pas victime de leur négligence (2). Ce qui prouve qu'ils étaient en général peu empressés à remplir leur devoir, c'est la préférence que la loi accorde au tuteur testamentaire. Elle pense que le testateur saura choisir un citoyen dévoué qui, par égard pour sa mémoire, prendra à cœur les intérêts de la femme. Aussi les agnats ne sont-ils appelés à la

(1) Gaius, II, 47, Le rapprochement que fait Gaius entre cette décision et celle qui est relative à l'usucapion d'une chose volée donne à penser que l'usucapion est interdite même au profit d'un possesseur de l)onne foi. Lors au contraire que la femme a un tuteur testamentaire, l'usucapion n'est interdite, suivant le droit commun, que si le possesseur est de mauvaise foi. (Voy. cep. Agcarias, I, 427, qui pense qu'en dehors du cas où la fennue est soumise à la tutelle de ses agnats, l'usucapion était permise lorsque la tradition avait eu lieu sans le concours du tuteur.) D'où vient que la loi prohibe l'usucapion plus rigoureusement quand la femme est sous la tutpll(; de ses agnats? C'est, a-t-on dit, qu'elle veut assurer d'une manière efficace l'exercice de leur droit sur les biens patrimoniaux de la femme. Elle est si favorable aux agnats qu'elle ne craint pas de leur sacrifier même un tiers acquéreur de bonne foi! C'est là un résultat vraiment singulier. Comment croire que les décemvirs aient entendu protéger jusqu'à l'injustice des agnats qu'elle permet de dépouiller si aisén)ent? Connnent concilier le droit absolu des agnats avec la faculté accordée au testateur de les exclure, si bon lui semble?

(2) Cette négligence est d'autant plus facile à prévoir que le tuteur n'a pas l'administration des biens de la femme. Il en est autrement du tuteur d'un impubère qui a la garde effective des biens et le devoir de les administrer. Voijà pourquoi l'on n'a pas étendu aux res mancipi du pupille la prohibition de l'usucapion. Cf. Applkton, His~ toire de la pi'opriété prétorienne et de V action publicienne, 1889, I, 125.

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tutelle que si le chef de famille de la femme est mort sans conférer à personne le soin de la protéfjcr (1).

Si la tutelle n'a pas pour objet de proté^jer la vocation des a^jnats à la succession ah intestat de la femme, à quoi sert-elle ? La réponse à cette question résulte de l'examen des cas où Ton exi^^e le concours du tuteur. On a voulu, non pas limiter arbitrairement la capacité de la femme su?' juris, nuiis fortifier sa volonté lorsqu'elle prenait part à un de ces actes qui exigeaient, pour leur conclusion, une prudence et une fermeté particulières.

Ilien de plus dangereux en effet que les actes solennels de l'ancien droit. Les parties n ont à compter que sur ellesmêmes : tant pis pour qui se laisse circonvenir, tant pis pour qui omet un mot essentiel pour déjouer la fraude de la partie adverse. La loi ne vient pas à son secours; elle suppose que ceux qui concluent un acte solennel sont assez avisés pour prendre toutes les précautions nécessaires afin d éviter d'être trompés (!2). L'exercice des actions de la loi n'était pas moins périlleux que la conclusion d'un acte solennel : l'erreur la plus lé(]ère entraînait la perte du procès (3).

Voilà l'état du droit qu'il ne faut pas perdre de vue, si l'on veut comprendre la tutelle des femmes et la raison donnée pour la justifier par les anciens jurisconsultes. On a craint, dit Gains, qu'en raison de la légèreté de leur esprit, elles ne fussent déçues par les tiers avec qui elles contractent. On redoute qu'elles n'aient pas assez de fermeté pour ne pas se laisser abuser par des formules captieuses. Il ne suffit plus ici d'avoir les qualités indispensables pour bien administrer un patrimoine ; ces qualités, la femme les a; aussi le tuteur n'a-t-il jamais été chargé de gérer ses

(1) En rapportant la proliibition de l'usucapion des les mancipi, Gains scniljle viser le cas où la chose a été livrée par la femme (illc-mêmc sans le concours du tuteur. Il nous paraît très douteux que du temps des Douze Tables, la tradition ait été usitée pour les res mancipi, et aussi qu(î Vauctorilas di| tiit<>ur ait pu se ra|,taclier à un acte non solennel. L'application de la tradition aux; 7 e.ç mancipi date d'une époque où les formes d(> la luancipation commençaient à paraître gênantes pour les besoins du commerce, de l'époque où l(î préteur a créé l'action pqblicienne. Gaius a ajouté à la tlisposition des Douze Tables, qui supposaient une usucapion apcomplie au préjudice de la feunne, une restriction introduite à une époque ultérieure. Les décemvirs ont voulu enjpècber une usucapion motivée par une négligence imputable à la femme aussi bien qu'au tutevn* agnatique.

(2) Lorsque, après l'introduction du testament per œs et libvam, les femmes ont pu tester, on leur a imposé l'obligation de demander Vauctovitas de leur tuteur. Il y avait ici une raison de plus pour exiger le concours du tuteur. Le testateur exerçait les pouvoirs d'un législateur et devait régler avec sagesse le sort de ses biens après son décès. Les flomains ne considéraient pas la liberté de tester pomme le pouvoir de disposer arbitrairement d(; sa fortune. Le testateur devait agir dans un esprit de justice et se montrer digne de la confiance du législateur, dont il étciit en quelque sorte le délégué. *

(3) Gaius, IV, 30.

biens. Lorsqu'on parle de la légèreté de l'esprit des femmes, c'est pour l'opposer à la gravitas qui caractérisait les anciens Romains, et que Gaton possédait à un si haut degré (1).

Quant aux biens patrimoniaux, il y avait une raison particulière pour exiger l'intervention du tuteur. Ce sont des biens que l'usage commande de conserver dans la famille. Ils ont une affectation particulière; et nous savons que, même à l'époque où le maître de maison a bien d'autres moyens de pourvoir à l'entretien de sa famille, c'était un devoir pour lui de conserver intact le patrimoine de ses ancêtres.

En somme, ce n'est pas seulement un appui matériel que le tuteui' doit à la femme, mais un appui moral. Il devient en quelque sorte son directeur pour les actes qui exigent une expérience des affaires, une maturité d'esprit peu communes chez les femmes tant qu'elles occupèi ent dans la maison une place secondaire et un peu effacée. Le rôle du tuteur ne consiste pas seulement à donner un avis sur l'opportunité de l'acte que la femme se propose de conclure, mais à la diriger dans l'accomplissement des solennités, dans la prononciation des formules consacrées. Sous ce rapport, le tuteur a un pouvoir analogue à celui du chef de famille de la femme. Aussi désigne-t-on parfois la tutelle des femmes par le mot nianus (2), et le tuteur par le mot mans tutor ou manustutor (3).

II. — Le terme qui caractérise le rôle essentiel du tuteur est significatif, c'est le mot auctoritas. Le sens primitif de ce mot ne nous paraît pas douteux. A moins de supposer qu'il ait eu une double acception au temps des Douze Tables, il faut admettre qu'il exprime la même idée que dans la disposition relative à la garantie contre l'éviction due par un mancipant.

\u'aiictor est celui qui intervient dans une action en revendication pour défendre au procès au lieu et place du défendeur (4) . Lorsqu'un tiers revendiquait contre la femme un de ses biens patrimoniaux, le tuteur prenait fait et cause pour elle, comme un mancipant l'aurait fait pour son acquéreur (5) .

Le mot auctoritas est également employé pour désigner l'intervention du tuteur à un acte solennel conclu par la femme.

(1) Gic, De off., I, 31 ; Tusc, I, 1.

(2) Liv., XXXIV, 2 : Feminas in manu esse fratrum. Cf. XXXIX, 9. h\ Plaut., Trucul., 808.

(4) Gic, Acad, prior., II, 25 : Auctorem habes eum qui suo periculo causam agat.

(5) Le premier devoir du tuteur, dit Paul (21 ad Ed., D., XXVI, 7, 30), est : ne indefensum pupillutn relimjuat. La formule rapportée par ValeriuS Probus : Quandoque in jui'e te conspicio postulo anne jias auctor, s'applique sans doute au tuteur aussi bien qu'au mancipant.

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h'auctoritas résulte ici d'une déclaration spéciale, faite verbalement par le tuteur au moment de la conclusion de l'acte (1). Il est lacile de voir que le mot aucloritas est détourné ici de son sens originaire, et que, dans cette acception, il correspond à une phase du droit plus avancée.

U auctoriias ne saurait en aucun cas être confondue avec l'autorisation exigée par le droit français. Une autorisation peut se donner d'avance ; ïauciorùas se donne au moment même de l'acte. Si elle a lieu avant, elle est nulle ; si après coup, elle ne vaut pas ratification. Ce n'est pas là une décision arbitraire, mais l'application d'une règle générale de l'ancien droit, d'après laquelle les solennités d'un acte juridique doivent s'accomplir sans la moindre interruption (2).

L'obligation imposée au tuteur de prendre la défense de la femme lorsque sa propriété est menacée, ou de la diriger dans l'accomplissement de certains actes juridiques, avait pour sanction la déchéance du tuteur. Il était exclu de la tutelle comme suspect, en vertu d'un décret du magistrat. La procédure à suivre à cet effet est caractérisée par le mot postulare. Elle consiste, comme toute postidatio, en une requête adressée au magistrat, bien moins pour placer un droit sous sa protection que pour lui demander de prendre des mesures destinées à écarter un dommage imminent. L'intervention du magistrat présente ici le caractère d'un acte de police judiciaire : au lieu de renvoyer l'affaire devant un juge, il statue lui-même, après enquête, par un décret (3).

Nous ignorons qui avait qualité pour présenter la requête : nous savons seulement qu'on n'avait pas à attendre la fin de la tutelle (4) . Le tuteur, écarté comme suspect, n'encourait aucune peine pécuniaire ou corporelle, mais seulement l'infamie (5).

III. — Le choix du tuteur appartient en première ligne auchel" de famille de la femme. Tandis que la loi des Douze Tables laisse

(1) La urcessité de cette déclaration est prouvée par ce fait que les muets sont incapables d'être tuteurs. Paul, 38 ad Ed., D., XXVI, 1, 1, 2. La présence du tuteur à l'acte est attestée par G\ius, 12 ad Ed. prov., D., XXVI, 8, 9, 5 ; et par Ixst., I, 21, 2.

(2) Li'auctoritas suppose-t-elle, comme la stipulation, une demande et une réponse concordantes? Cela semble résulter d'un passage de Paul, 8 ad Sab., D., XXVI, 8, 3 : « Etiamsi non interrogatus tutor auctor fiât, valet auctoritas. " Cependant on peut affirmer que cette foruie n'était pas générale : il y a certains cas, tels que la cretio, où elle n'avait certainement pas d'application. Régulièrement l'aucfo/'iVa.ç devait consister en une déclaration unilatérale; il est en effet difficile d'admettre que l'ancien droit ait établi deux formes distinctes pour un même acte. L'usage mentionné par Paul s'est introduit peut-être pour les actes bilatéraux.

(3) Pap., 12 Quœst., D., XXVI, 10, 10. Cf Voigt, I, 580.

(4) Pap., 5 Resp., D., XXVI, 10, 11; Amonin., C. J., V, 43, 1.

(5) CIL I., I, 206, lin. 111.

aux agnats et aux gentils le soin de pourvoir k la curatelle, elle autorise le père de famille à prendre les mesures nécessaires pour assurer la tutelle de ses biens patrimoniaux. C'est par acte de dernière volonté qu'il a le droit de nommer un tuteur. Les décemvirs ont pensé que le chef de famille était le plus intéressé à bien choisir la personne la plus apte à exercer la tutelle. S'il n'use pas de son droit, la tutelle revient aux agnats ou aux gentils (1).

Il y a donc deux sortes de tutelle : la tutelle testamentaire et la tutelle légitime, tandis qu'il n'y a qu'une seule curatelle, la curatelle légitime. La folie et la prodigalité sont des faits relativement rares et qui peuvent se produire après le décès du père de famille. On n'a pas jugé qu'il y eût, dans le cas inverse, un intérêt suffisant pour motiver une curatelle testamentaire (2).

IV. — La tutelle des femmes pubères est perpétuelle; elle ne peut s'éteindre que du chef du tuteur. Lorsque le tuteur meurt ou devient incapable, lorsqu'il est écarté comme suspect, il est remplacé par les soins de l'assemblée des agnats ou des gentils. Sinon il conserve indéfiniment ses fonctions.

§ 2. — Tutelle des impubères.

I. — Au point de vue du droit, il y a trois périodes à distinguer dans la vie du citoyen sut juris : dans la première, celle de l'enfance, il est incapable et irresponsable; dans la seconde, qui s'étend depuis le moment où il cesse d'être infans jusqu'à l'âge de la puberté, il a un commencement de capacité qui doit être complété par Vauctoritas d'un tuteur; enfin dans la troisième, qui commence avec la puberté, il est pleinement capable.

h'infantia désigne la période de la vie pendant laquelle l'enfant ne peut fcn^i. Dans l'ancienne langue latine, on distinguaity^ri de fahulari, qui signifiait balbutier (3) , et de loqui, qui veut dire parler avec intelligence. Fari signifie parler correctement (4) ; il n'est

(1) Cf. GÉRARDIN, Op, cit. y 2.

(2) Le droit du tuteur testamentaire était vraisemblablement sanctionné par l'action en revendication, connue le droit du légataire per vindicationetn. Cette revendication avait-elle pour objet le droit à la tutelle ou les biens que le tuteur était chargé de défendre? En l'absence de texte précis, nous inclinons vers cette dernière opinion, plus conforme au caractère primitif de la revendication et à sa dénomination. Le tuteur réclamait rem tiiendam, par exemple en ces termes : « Hune ego liominem ex jure Quiritium in mea tutela esse aio. »

(3) Varr., Gat., ap. Non., 532, v° Fabulinum.

(4) Varr.,!..!., VI, 7, 52 : Fatur is qui primum homo significabilem ore mittit vocem. Ab eo, aiitequam ita faciant, pueri dicuntur infantes. Pap., Yocab. : Lifans homo primae îetatis (hctus quod adhuc fari nesciat, nondum enim bene ordinatis dentibus non exprimit sermonem,