LIV. II.] TUTELLE DES IMPUBÈRES

pas nécessaire que ce soit avec pleine intelligence (1). De bonne heure, et sous linfluence des doctrines de Pytbagore, on fixa à sept ans l'âge auquel les enfants sont en état de parler correctement (2) . Dès que l'enfant est sorti de Vinfantia, il devient capable de prendre part à un acte juridique. Mais comme il manque de discernement, comme il n'est pas en état de mesurer la portée de son acte, il doit obtenir V auctoritas de son tuteur. L'ancien droit ne fait pas d'exception, comme le droit classique, pour les actes qui rendent meilleure la condition du pupille; il envisage les actes en eux-mêmes sans se préoccuper de leurs effets (3).

La capacité de l'enfant n'est donc pas entière à partir de sept ans : elle a besoin d'être complétée par l'intervention du tuteur. Il y a même certains actes pour lesquels il demeure incapable : il ne peut se marier, ni tester, ni être témoin, porte-balance ou antestaïus ; il ne peut pas davantage être tuteur. Il ne peut tester ni dans les comices, où il n'a pas accès, ni in procinctu , car il ne fait pas partie de l'armée, ni par mancipation, parce qu'il n'a pas une pleine intelligence de ce qu'il fait (4).

Il ne peut être témoin, notamment dans une mancipation : le témoin accepte une mission de confiance, promet un appui moral au cas où une contestation s'élèverait plus tard sur l'existence de l'acte auquel il a assisté. L'enfant ne peut se rendre compté de la portée de l'acte qu'on lui demande. Peut-être aussi y a-t-il là un vestige du droit primitif : au temps où régnait le système de la justice privée, les témoins devaient prêter aide et assistance à celui qui avait requis leur témoignage. C'est pour cela que les femmes étaient incapables d'être témoins (5).

L'incapacité de se marier et celle d'être tuteur n'ont pas besoin de justification particulière. Il faut remarquer toutefois que l'incapacité de tutelle n'existe que sur les ingénus : la tutelle d'un affranchi peut appartenir à un enfant, parce qu'elle est considérée comme faisant partie des droits de patronat ; l'idée de protection est ici tout à fait secondaire.

L'enfant majeur de sept ans n'étant pas considéré comme ayant pleine conscience de ses actes, il n'est responsable de ses

(1) Gaius, 27 ad Ed., D., XLVI, 6, 6 : Pupillus... si... fari potest, etiamsi ojus aetatis erit ut non intelligat quidagat. Cf. Gah s, III, 109; Paul, 2 ad Sab., D.,XXIX, 2, 9; L. 17, 5. Plus tard le mot fari (kaiit tombé en désuétude, le mot loffui a été pris dans les deux sens : il signifie également parler correctement et parler avec intelligence. Ql'INTIL., I, 1, 18 : Ex quo (septimo anno) loqui potcrunt.

(2) Varr., ap. Serv., in .En., V, 295; Plin., H. n.,XI, 37, 174 ; Ulp., 35 ad Ed., D., XXVI, 7, 1, 2. Cf. Pkrmce, Labeo, I, 214; Voigt, /. iV., III, 202.

(3) Cf. Voigt, J. N., IV, 127; XII Ta/., II, 408.

(4) Ulp., XX, 12. /■

(5) Cf. luERiNG, I, 146. '

délits que dans le cas où la loi n'en subordonne pas la répression à un acte volontaire du délinquant. Lorsqu'elle punit le fait matériel sans s'inquiéter de la volonté de nuire, l'enfant pou\^ait être poursuivi lorsqu'il avait plus de sept ans (l).

Quel est donc le moment où le citoyen romain suijuris devient pleinement capable ? Dans les législations modernes, il y a en général un âge fixé pour la majorité civile et pour la majorité politique : en France, c'est l'âge de vingt et un ans. Jusque-là la capacité des mineurs n'est pas entière, à cause de la faiblesse présumée de leur raison et de leur volonté : on les considère comme n'étant pas en état de défendre efficacement leurs intérêts. La fixation d'un âge uniforme pour la majorité des citoyens a des avantages incontestables, bien qu'elle soit arbitraire et qu'elle repose sur une présomption qui, dans certains cas, peut se trouver inexacte.

L'ancien droit romain s'est placé à un point de vue tout différent ; il a fait coïncider l'acquisition de la pleine capacité juridique avec l'acquisition des qualités physiques qui font de l'enfant un homme : c'est le moment de la puberté.

La puberté marque une phase du développement physique du corps humain : c'est l'époque où l'homme acquiert l'aptitude d'engendrer, la femme l'aptitude de concevoir (2). Il y a donc un intérêt considérable soit en droit privé, soit en droit public, à reconnaître l'homme pubère de celui qui ne l'est pas. Gomment faire la distinction? On s'en remet au chef de famille. Lorsqu'il s'est assuré que son fils est pubère ou sa fille nubile, il procède à une cérémonie qui paraît avoir eu un caractère religieux (3).

L'âge de la puberté variait suivant les individus; mais, en moyenne, c'était vers l'âge de dix-sept ans que l'homme était autorisé à revêtir la toge virile (4). C'était donc également à cet âge qu'il acquérait les droits politiques, et que sa capacité juridique devenait entière lorsqu'il était suijuris. La majorité civile coïncidait alors avec la majorité politique. Vers la fin de la République, certains jurisconsultes proposèrent de fixer uniformément

(1) Voy. infra, p. 351 . C'est seulement au second siècle de notre ère que, sous l'influence de Julien, on a considéré le puhertati proximus comme doli capax. JuL., 22 Dig., ap. Ulp., 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 4, 26; 41 ad Sab., D., XLVII, 2, 23.

(2) Pour distinguer ces deux aptitudes, on dit également que la femme devient nubile {viripotens).

(3) Properce, V, 1, 31. Jl consacre au lare domestique la bulle d'or que l'enfant portait au cou. Puis le jeune homme échange la toge prétexte contre la toge virile, la jeune tille revêt une tunique longue (Instita). Cette cérémonie avait lieu d'ordinaire le jour de la fête des Liberalia, le 17 mars. Le chef de maison ou le tuteur, accompagné de parents et d'aniis, conduisait ensuite son fils au forum pour le faire inscrire sur la liste des citoyens. Appien, B. c, IV, 30; Denys, IV, 15.

(4) Gell., X, 28

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TUTELLE DES IMPUlîÈP.ES.

l'âge de la majorité civile : à quatorze ans pour les hommes, à douze ans pour les lemmes (l). Cette règle, qui a))paraît déjà dans la loi de la colonie Genetiva Julia, était encore l'objet d'une controverse entre Sahiniens et Proculiens (2). L'ancien usage continua à subsister pour la majorité politique.

II. — Les deux raisons qui justifient la création de la tutelle des femmes se représentent, et avec plus de force encore, pour la tutelle des impubères. L'enfant est incapable physiquement de défendre sa propriété, il est incapable moralement de conclure seul un acte juridique : il ne peut pas se passer d un tuteur. Son incapacité est telle que, dans certains cas, la présence du tuteur ne lui sera d'aucun secours. Lorsqu'il s'agit de conclure un acte juridique, le tuteur peut bien fortifier, diriger la volonté du pupille, il ne peut pas y suppléer. Si donc le pupille est, en raison de son jeune âge, hors d état d'avoir une volonté, l'acte pour lequel sa présence est nécessaire ne pourra avoir lieu. Le tuteur agira en son lieu et place, si c'est possible, par exenq^le pour exercer une action de la loi (3), ou bien il fera faire l'acte pnr un esclave du pupille.

La tutelle de l'impubère est donc, comme celle de la femme pubère, une force et un pouvoir. Mais ce pouvoir parait plus étendu que celui du tuteur d'une femme. Le tuteur de 1 impubère doit surveiller sa conduite (4); il doit pourvoir à son éducation et à son entretien. En un mot, son pouvoir ressemble à celui d'un père de famille. Cependant le pupille ne réside pas d'ordinaire chez son tuteur; on se conforme à cet égard à la volonté du père, s'il l'a exprimée dans son testament; sinon l'enfant reste avec sa mère. S il n'a plus de mère, il est confié aux soins d'un proche parent (5), qui peut être le tuteur lui-même si c'est un agnat.

III. — Si, au point de vue du droit, le rôle du tuteur se borne à défendre la propriété du pupille ou à le diriger dans la conclusion des actes solennels, la coutume est plus exigeante : elle lui impose le devoir d'administrer ses biens surtout lorsque le pupille est

(1) Sous ce (loniier rapport ils se bornèrent à confirmer un usage très ancien d'après lequel les fenunes pouvaient se marier à partir de douze ans. Plut., ]Num.,4; Dio. Gass., LIV, 16.

(2) Gait s, I, 196; Ulp., XI, 28. Cf. Gihaud, Le^ bronzes d'Omna, 1874, p. 21; VoiGT, I, 317. Marquardï, VII, 129, cite une série d'exemples rpii prouvent ([ue les dates extrêmes, pour les membres de la famille impériale, varient entre 13 et 16 ans; pour d'autres personnages dont l'histoire a gardé le souvenir, entre 14 et 18 ans.

(3) Inst., IV, 10 pr.

(4) Paul, 38 ad Ed., D., XXVI, 7, 12, 3.

(5) Q. Mue, ap. PoMP., 8 ad Q. Mue, D., XXXIII, 1, 7; Denys, VIII, 51; Liv., XXXIX, 9; Pline, Ep., VIII, 14.

encore enfant. Ce devoir n'a été transformé que très tard en une obligation légale.

Justinien dit que ni la loi Atilia, ni les lois Julia Titia n'avaient de dispositions pour forcer le tuteur à administrer (1). C'est seulement au cours du premier siècle de notre ère, après la création de l'action tiuelœ contraria, que l'administration des biens du pupille devint obligatoire pour le tuteur. Jusque-là ce fut un simple devoir. Ce devoir occupait d'ailleurs un rang élevé dans la hiérarchie des officia : il vient immédiatement après celui dont les parents sont tenus envers leurs enfants.

Quelle était l'étendue des pouvoirs du tuteur considéré comme administrateur? Plusieurs textes disent qu'il est domini loco (12). Cette façon de caractériser la situation du tuteur ne saurait, au moins pour l'ancien droit, avoir une portée générale (3) : elle ne

(1) I>sT., I, 20, 3.

(2) Ji L., 22 Dig., D., XLVII, 2, 56, 4; Ulp., 70, 71 ad Ed., D., L., 17, 157 pr. ; XLJII, 24. 11, 7; Paul, 7 ad Plat t., D., XXVI, 7, 27. L'expression alterius loco est un (les procédés employés par les juristes pour étendre le droit. Tantôt ils introduisent une fiction par laquelle ils supposent à une personne, un pérégrin par exemple, la qualité de citoyen qu'elle n'a pas (Gaius, IV, 37. Cf. 34, 35), tantôt ils établissent une assimilation, par exeuiple entre l'adoption et le mariage; tantôt ils déclarent qu'une personne est alterius loco. Ce dernier mode est un des plus usités, l^a femme in manu vst filiœ loco (Gait s, II, 159); le fils de famille in mancipio est servi loco (Gaius, I, 138); le fidéiconnuissaire est, d'après le sénatus-consulte Trébellien, /ie? e</i5 loco, auparavant il était emptoris loco (G/vius, II, 252); le bonorum possessor est heredis loco (Gaius, III, 32), ainsi que le familiœ emptor (Gaius, II, 103); les fils du père émancipateur sont tuloris Jiduciarii loco (Gaius, I, 175); celui qui affranchit un enfant émancipé vicem leyitimi tuloris sustinet (Ulp., 38 ad Sab., D., XXVI, 4,3,10).

(3) Voy. cep. GÉRARDiN, op. cit., 7 et 8, qui pense que les tuteurs agnatiques devenaient propriétaires des biens des incapables « par une espèce de continuatio dominii » , les tuteurs testamentaires en vertu d'une espèce de fidéicommis qui était impliqué dans leur nomination comme tuteurs. Cette attribution de propriété aurait été avantageuse aux tuteurs qui profitaient, au moins en partie, des revenus des biens, avantageuse aux pupilles, parce que, si le tuteur n'avait eu la propriété des biens du pupille, il n'aurait probablement pas pu exercer une action en revendication à l'occasion de ces biens, ni y défendre. Le caractère lucratif du droit du tuteur expliquerait la faculté reconnue au tuteur de céder son droit in ^ure. Appliquée aux biens patrimoniaux, cette conjecture soulève bien des difficultés : on ne voit pas clairement comment la propriété passe au tuteur et revient au pupille. Si nous comprenons bien la pensée de l'auteur, le tuteur acquiert les biens de plein droit, mais le pupille n'en recouvre la propriété, à la fin de la tutelle, que si le tuteur la lui relransfère (p. 13), Contre le tuteur infidèle, le pupille n'aurait que la ressource de l'action rationibus distrahendis (p. 15) . Le pupille est-il donc réduit à se contenter d'une indemnité pécuniaire, et privé du droit de revendiquer la maison de ses ancêtres? Comment croire aussi que le tuteur puisse profiter, même en partie, des revenus des biens patrimoniaux, alors que ces revenus sont spécialement affectés aux besoins de la famille? Si le tuteur a droit aux revenus des biens, et si telle est la cause qui justifie son droit de faire in jure cesslo de la tutelle, pourquoi cette faculté de céder les biens in jure est-elle refusée au tuteur testamentaire? Ces difficultés disparaissent si l'on admet avec nous la distinction de la propriété familiale et de la fortune individuelle, et si l'on restreint aux biens composant la pecunia le pouvoir étendu accordé-