CHAPITRE PREMIER Les origines du § 256 du Code de Procédure civile

Une tradition bien établie (1) fait remonter l'origine de l'action déclaratoire du § 256 ZPO à certaines actions de l'ancien droit germamque,et il est bien certain que ce droit a possédé sinon l'action déclaratoire elle-même, du moins des institutions qui lui ressemblaient fort. Mais établir le caractère déclaratoire de ces actions est une chose, démontrer que le § 256 en dérive en est ime autre, et cette démonstration, nous ne l'avons pas trouvée dans les ouvrages que nous avons eus sous les yeux. Des actions déclaratoires ont fort bien pu naître, à un moment donne,puis disparaître et être remplacées par d'autres, venues d'ailleurs, et qui ont disparu à leur tout ; ce ne serait là que l'effet pur et simple de la loi d'évolution dont nous avons parlé au début de ce travail. Mais il est a nti- scientifique de con-

(1) Sur la question des origines voir Weissmann, Die Festsielhingsklage, i^^ Partie ; Sulzer, Die négative FesUtellungsklage ; ZiMMEBMANN, Zur Gcscliichte und Théorie der Feststellungsklage ; Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm.

dure d'un rapport de succession dans le temps et d'analogies plus ou moins frappantes à une relation de cause à effet : l'histoire des actions préjudicielles romaines est faite pour éveiller en nous une juste défiance. Tous le^ raisonnements des historiens allemands aboutissent en dernière analyse à établir que l'esprit juridique qui a inspiré telle disposition du « Sâchsisches Landrecht » (1) ou telle décision des échevins de Magdeburg (2) est bien le même que celui qui a présidé à la rédaction du § 256 ZPO. L'argument est péremptoire et clôt la discussion, mais il ne prouve pas que le § 256 soit sorti des textes cités ou. d'autres analogues.

Bien qu'il soit périlleux de s'attaquer à des dogmes défendus par des autorités respectables, nous romprons délibérément avec cette tradition. Nous ne chercherons donc pas l'origine directe du § 256 dans les institutions du droit germanique antérieures à la réception du droit romain^ comme l'action pro\ocatoire générale, la procédure inquisitoriale, la querelle des prétendants, l'offre de défendre» ou les actions féodales en reconnaissance de titre. Quelques-unes d'entre elles ont survécu dans le droit moderne, mais aucune n'a donné naissance au § 256. Nous la chercherons encore moins dans la loi diffamari et la loi si contendat introduites en Allemagne lors de la réception du droit romain ; car, bien qu'on retrouve encore leurs traces aui iviii^ siècle, ce ne sont plus, à ce moment, que des cadavres dont la vie s'est retirée pour toujours. Et surtout nous laisserons à d'autres la tâche de montrer comment les anciennes procédures germaniques auraient emprunté la voie