THÉORIE DE WACH (1) LE DROIT A LA PROTECTION JURIDIQUE

Dans les deux ouvrages « Rechtsschutzanspruch » et « Feststellungsanspruch », Wach nous offre une synthèse de ces conceptions opposées. Le droit primaire est un et indivisible. Le droit secondaire auquel il donne naissance est dirigé contre le tribunal ou plus exactement contre Tétat ; c'est un droit à la protection juridique. C'est ce droit processuel seul qui peut se présenter sous deux aspects : un droit à ime action exécutoire quand le droit primaire est violé^ un droit à une option déclaratoire quand le droit primaire est en danger. Considérons par exemple un prêt : il existe d'abord un droit primaire du prêteur contre l'emprunteur et tendant à la restitution de la chose prêtée ; puis, le cas échéant, s'ouvre un droit secondaire du prêteur contre l'Etat. Ce dernier droit tend à obtenir : soit la condamnation de l'emprunteur à restituer la chose prêtée, au cas où il s'y refuse ; soit la déclaration du rapport juridique, au cas où il en conteste l'existence. 11 n'y a pas là im dédoublement en deux droits distincts, mais les deux faces d'un seul et même droit.

Cette doctrine, qui a rencontré d'ardents partisans (2),

Sprenger, Schollmayer, Regelsberger, Lôning, etc., qui se rattachent plus ou moins à l'un ou à l'autre de ces deux groupes.

(1) La doctrine de Wach a une portée considérable. On peut dire que, si les écrivains américains nous ont donné la justification pratique et réaliste du jugement déclaratoire, c'est le savant juriste allemand qui en a posé la base philosophique et scientifique.

(:I) Gaupp-Stein, Stein, Schmidt, Planck, Fitting, Bunsen, Lôwenwald, Seufîert, Sintenis, Hellwig, etc.

Maynard 6

a été l'objet d'attaques très vives. On peut assurémentfond 5r le droit du justiciable à la protection juridique sur des arguments théoriques très solides. Mais la question qui' se pose, c'est de savoir si, en fait., l'Etat se reconnaît tenu, de l'obligation qui en est le corollaire et surtout dans quelle mesure il s'en reconnaît tenu. La théorie de Wach triomphe ou succombe selon la réponse qui sera faite à cette question

Le droit français pose nettement l'existence de cette obligation à la charge de l'Etat. L'art. 4 du Code civil permet de poursuivre pour déni de justice le juge qui refuse de juger sous prétexte de l'obscurité ou du silence de la loi et les art. 505 et suiv. du Code de proc. civ. le sanctionnent en instituant la voie de la prise à partie. Mais, en même temps que le droit français pose le principe de la responsabilité de l'Etat, il fixe la nature et les limites de de son intervention. Les art. 146 et 545 du Cod. pr. c, en prescrivant que tous les jugements seront suivis de la formule exécutoire, indiquent par là même que l'Etat ne s'engage à intervenir qu'autant que le droit est violé.

La question se pose d'une façon sensiblement différente en droit allemand. Le § 1 du projet de Code civil énonçait le même principe que notre article 4 et précisait même d'après quelles règles les juges devaient se décider dans le silence ou l'obscurité de la loi. Cette disposition a été volontairement écartée.

Aussi ne faut-il pas s'étonner si des auteurs comme Biilow et Degenkolb ont nié purement et simplement cette obligation du juge, c'est-à-dire de l'Etat. Les textes les plus explicites du Code de procédure proclament bien « das Recht des Gerichtssassen auf Klage » : le droit du justiciable à une

(1) Cf. BûLow, Zeitsch. Jûr z. Prozess. B. 27, p. 201 et s. ; Bd. 31^ p. 191 et s. ; Degenkolb, Beitrâge z. z. Proz., p. 1 et suiv.

plainte ; mais aucun, même le § 256 souvent cité à cette occasion, ne pose expressément « das Recht auf Urteil » : le droit au jugement. Tout ce que Ton peut faire sortir des textes ainsi que des mots « Klagc » et « Beschwerde », qui signifient avant tout une « plainte ;;, c'est un droit du plaideur à se faire écouter par le juge et, au cas où le juge croit devoir se prononcer, à exiger qu'il se conforme aux règles légales. Le jugement émane du juge; la loi n'est pour lui qu'un guid"^.

En fait, le juge allemand qui refuserait de juger serait frappé aussi rigoureusement que le juge français (1) ; le cas ne s'est d'ailleurs vraisemblablement jamais présenié Mais nous croyons que toute tentative de démontrer direcrement par des textes la théorie de Wach est vouée à un échec, et c'est sur d'autres bases qu'il faut l'asssoii (2). Dans le droit allemand, elle apparaît comme un postulat, mais un postulat indispensable à l'existence même de ce droit. Nous avons dit que la théorie de la protection juridique triomphe ou succombe selon la conception que l'on se fait du rôle de la justice et de l'Etat. Mais la réciproque est bien plus vraie encore ; la base philosophique du droit

(1) La procédure serait celle de la « Beschwerde im Dienstaufsichtffw'ege ». Preuss. A. G. z. Gerichtsi>erfassungsgeseiz § 85 ; Bayr. A. G. zu G. V. G. Art. 73*. La sanction aurait donc un caractère disciplinaire : là où le juge français serait condamné, le juge allemand serait puni.

V. Hellwig, System des deutschen Zivilprozessrechts , F^ Partie, ne livre, § 37, p. 92.

(2) Voici la démonstration de Wach : l'instance ne saurait être un but en elle-même ; elle n'est qu'un moyen d'arriver à un but, et ce but ne peut être que le jugement final. On ne peut donc avoir, comme Bûlow le prétend, un droit à la plainte, sans avoir un droit à l'instance ni un droit à l'instance sans avoir un droit au jugement [Rechtsschutzanspruch,-p. 8). C'est très exact; mais cela revient à dire que le droit à la protection juridique est un postulat de la raison pratique.

allemand subsiste ou s'effondre selon que l'on admet ou que l'on rejette cette théorie. Et notamment : pour qu'un Etat insère dam sa législation une disposition comme celle du § 256, il faut non seulement qu'il se reconnaisse tenu d'accorder au justiciable la protection juridique, mais encore qu'il ait de cette obligation une conception particulièrement large. Il faut qu'il envisage cette protection, non comme un secours tardif et incomplet, mais comme une aide préventive et efficace.

Mais ce n'est pas seulement une conception particulière du rôle juridictionnel de l'Etat, c'est toute une conception d'ensemble de sa mission sociale que cette théorie implique, et il est impossible de ne pas rapprocher la doctrine de Wach de celle qui en est la contre-partie dans l'ordre économique. Cette conception qui attribue à l'Etat, non pas un rôle passif de laisser faire, mais un rôle actif d'intervention, ce ne sont pas les écrivains du socialisme d'état qui l'ont créée de toutes pièces. Elle remonte au moyenâge et a sa source dans un grand effort de pacification sociale. L'action déclaratoire dans le domaine juridique, nos récentes lois sociales dans le domaine économique ne sont que les floraisons jumelles d'un même renouveau médiéval.

Une objection a été encore faite à la théorie de Wach (1). Si l'obligation de fixer et d'assurer le rapport juridique incombe à l'Etat, que vient faire le défendeur à l'action déclaratoire ? La réponse est simple. Dire que l'État est tenu de la protection juridique revient à dire que l'ensemble des justiciables est tenu de la protection juridique visà-vis de chacun de ses membres. Mais, dans le jugement

(1) SteiNj Uber die Vorausselzungen des Rechtsschutzes. p. 3.

déclaratoire, U est un justiciable qui s'en trouve plus particulièrement tenu, c'est le contractant envers son cocontract ant, ou celui qui, ayant compromis un droit, a tout le premier, le devoir de contribuer à le restaurer. C'est donc avec raison, mais seulement dans ce sens, que l'on a pu dire que l'obligation de protection juridique incombait en partie au défendeur.