CHAPITRE II Origines de l'action déclaratoire

La science biologique nous enseigne que, lorsque les conditions qui justifiaient l'existence d'un organe vien- •nent à disparaître, l'organe s'atrophie et meurt. Mais cette dégénérescence est lente, et l'organe peut survivre longtemps encore à une foaction qu'il n'exerce plus. Or il arrive parfois que les causes qui l'avaient créé réapparaissent et l'on pourrait croire que, sous leur influence, l'organe va revivre. Il n'en est rien. D'autres tissus voat se différencier et former un organe tout neuf pour remplacer l'ancien voué à une irrémédiable déchéance.

Cette loi qui règle l'évolution des formes vivantes s'appliquerait-elle aussi à l'évolution des institutions juridiques ? Assurément le législateur, qui est une intelligence et non un instinct, peut rendre la vie à une institution

expressions action positive (= confessoire) et action négative (= négatoire). En français « action positive » n'offre que peu de sens et action négative n'en offre aucun. L'expression « déclaration négative » serait claire, mais à « déclaration négative » s'oppose « déclaration affirmative » et non « déclaration positive ».

Au point de vue purement formel ou grammatical, la demande peut se présenter soit sous forme assertorique (affirmation ou dénégation), soit sous forme interrogative, c'est-à-dire consister en une question posée aux juges. De toutes façons, les parties sont obligées, dans l'instancej de prendre position soit comme défendeur, soit commo demandeur.

disparue en l'adaptant aux exigences du milieu social où il la transporte. En tout cas, l'histoire des origines du jugement déclaratoire semblerait nous montrer que cetta loi s'est vérifiée au moins une fois dans le domaine juridique.

Le droit romain a eu la notion du remède juridique préventif : les actions préjudicielles en sont la preuve. Le praejudicium fut d'abord une procédure préliminaire ayant pour but de trancher une question de droit ou de fait que les parties convenaient ou que le préteur, à la requête de l'une d'elles, décidait de soumettre au judex. L'emploi en ayant paru pratique, le praejudicium fut élevé au rang d'action. Sous la procédure formulaire, la question de droit ou de fait était posée dans l'intentio, la condemnatio manquait et était remplacée par une pronuntiatio.

Les praejuducia devaient être assez nombreux (1).

Parmi eux, les « praejudicia de statu » formaient un groupe important ; ils se rattachaient aux questions de liberté, d'ingénuité et de libertinité, de légitimité, de puissance paternelle et de droit de cité.

Il nous faut, à \Tai dire, faire quelques réserves sur le caractère d'actions déclaratoires attribué en bloc à tous les praejudicia. La portée de certains semble n'avoir pas dépassé celle de nos jugements interlocutoires ou, en droit criminel, de nos questions préjudicielles. D'autres fois, au contraire, le praejudicium n'est que le succédané d'une action exécutoire dont il a théoriquement et pratiquement tout l'effet (2). Enfin, parfois, il semble qu'un même

(1) Parlant des formules préjudicielles, Gaius dit « complures » {IV, 44).

(2) Tel le praejudicium de lihertate^ dont le caractère a d'ailleurs été contesté.

praejudicium ait eu une portée et un emploi variables selon les cas.

Malgré ces réserves, il est hors de doute que les praejudicia participaient de la nature des jugements déclaratoires. Lorsqu'un individu, dans le but de faire valoir ultérieurement son droit aux aliments ou à la succession paternelle, cherchait à faire établir sa qualité d'enfant légitime, c'était bien un jugement déclaratoire qu'il sollicitait. En outre, ces actions se présentaient sous les deux formes confessoire et négatoire. Il semble qu'il eût suffi de bien peu d'efforts pour les adapter aux besoins de la société du moyen-âge et notamment au droit féodal (1).

Or, aucune des procédures du moyen-âge dont est sortie Vaction déclaratoire n'a son origine dans les actions préju^ dicielles et il y a même peu de faits que l'on puisse affirmer avec autant de certitude que celui-là.

Le moyen-âge a négligé à peu près complètement les actions préjudicielles. Leur nombre se trouve réduit à à trois et elles s'éteignent finalement sans laisser de traces. Il y a plus ; elles se sont transformées en actions exécutoires^ supposant un préjudice causé et aboutissant à une condamnation (2).

Cependant les juristes du moyen- âge eurent, à un plus haut degré encore que les juristes romains, conscience du danger social que constitue l'instabilité des droits, et

(1) Ce dernier essai a été tenté, mais il n'a pas eu de suite. Cf. Rof- FREDus, de libellis, I. De act. i. rem. praej. pro lib. vel vassalia, etc.

(2) Cf. Placentinus, De varieiate actionum, tit. 19, § 5, 6. ; Rof- FREDUS, De libellis. Pars. 1, De act. in r. praejud. pro liherlinitate ; Jo. DE Blanosco, Comment. ; Petrus Jacobi, Practica.

Nous ne mentionnons pas les « interrogationes in jure », car la déclaration qui servait de base à Vactio interrogatoria émanait du défendeur et non du juge, qui ne la discutait mênae pas. Leur influence a d'ailleurs été nville.

c'est bien dans des textes dn droit romain qu'ils cherchèrent les moyens d'y remédier. Mais ils y puisèrent des formules plutôt que des idées. Inconsciemment, ils firent subir à ces formules tout un travail d'interprétation et d'élaboration pour les adapter à des fms auxquelles les Romains n'avaient jamais songé. Il convient d'ajouter qu'une influence germanique ne fut sans doute pas étrangère à ce développement.

Une étude détaillée des institutions juridiques par lesquelles le moyen-âge s'est efforcé d'assurer la stabilité des droits sortirait du cadre de ce travail. Voici toutefois hurs caractères généraux.

1° La plupart ne sont pas à proprement parler des actions ; ce sont bien plutôt des remèdes juridiques, des voies de droit ou des procédures.

Et d'abord il est vain de rattacher telle de ces procédures à tel texte particulier. Le même texte servira à atteindre des buts différents ; le même but sera atteint à l'aide des textes les plus divers.

Ce qui démontre le caractère spécial de la plupart de ces voies de droit, c'est qu'elles s'ouvrent non pas par un « libellus », comme les actions ordinaires, mais par une imploratio officii judicis. Dans les actions ordinaires, le justiciable met pour ainsi dire le juge en demeure d'examiner l'affaire et de rendre une sentence. Ici la base juridique apparaît plus fragile : le plaideur fait appel à l'équité du juge, demande sa protection et c'est sous forme de supplique qu'il s'adresse à lui (1).

(1) Cette distinction est très nettement faite par Roffredus, De libellis, Pars V, Rub. I : « Quando imploro : est in potestate judicis denegare mihi vel concedere ; at quando actio : propono auxilium mihi comj>etens de persona mea non aliundcj unde sive velit sive

Ce fait est à retenir ; c'est dans V imploratio officii judicis qii'ilfaut^ à notre avis, chercher V origine du pouvoir discrétionnaire accordé aux tribunaux anglais en matière déclaratoire.

2° Ces procédures prennent d'ordinaire la forme provocatoire ; c'est-à-dire qu'elles mettent l'adversaire en demeure d'exercer l'action qu'il prétend avoir ; elles tendent à obtenir une injonction, une défense d'inquiéter (non inquietare) ou, en droit canonique, une impositio silentiù Elles ne sont donc pas purement déclaratoires, puisqu'elles poursuivent une sanction effective ; néanmoins elles se rencontrent aussi bien sous la forme confessoire que sous la forme négatoire.

Elles furent nombreuses et nous devons nous contenter de les énumérer.

C'étaient d'abord la confirmation en justice d'actes extra-judiciaires, (confirmatio), la procédure inquisitoriale (inquisitio) et la publication des témoignages (publicatio testium) ; la première et la dernière semblent être d'origine germanique.

La procédure provocatoire générale, appelée « clamor » en droit statutaire, se trouve également en droit canonique sous le nom de « bannum» k côté d'' une provocation spéciale « ad opponendum », Ces deux dernières sont distinctes d'une autre procédure canonique destinée à assurer à un candidat agréé la possession paisible de son bénéfice à rencontre des autres prétendants.

Extrêmement important est Vappel extra- judiciaire (appellatio, provocatio ad Papam) porté en principe directement devant le Souverain Pontife, plus tard devant le

non, oporlet quod judex tanquam mercenarius dominai suœ action mea; deserviat. »

juge ordinairi, en vue d'obtenir une protection contre un tiouble futur.

La querela niiUitalis est une procédure en nullité qui s'étend aux actes extra-processuels. En dépit des apparences, elle peut se présenter sous forme confessoire (proclamation d'un droit entraînant la nullité du droit adverse) ; c'est alors une actio^ qui s'intente au moyen d'un « libellus ». Sous forme négatoire, elle s'ouvre par une « imploratio ».

La liberationis condictio se rattache à la lex sicut datam. 23 G. de liberali causa 7.16 et surtout à la lex in omnibus, 41, D. de jud. 5. 1. Le droit romain avait, en fait, établi un succédané d'action confessoire en déclaration en accordant au créancier dans tous les contrats de bonne foi le droit d'obtenir une ccautio» avant l'échéance de l'obligation. Le droit itahen entend invariablement «cautio»dans le sens d'acte écrit et la procédure qu'il crée a pour but soit l'établissement d'une preuve écrite, soit son renouvellement, c'est-à-dire un titre récognitif.

La lex dijjamari et la lex si contendat

Parmi les nombreux textes du droit romain dont se sont servis les Glossateurs en la matière, il en est deux qui méritent une mention spéciale ; car ils sont devenus entre leurs mains mieux que des remèdes, de véritables panacées juridiques. Ce sont la lex dijjamari et la lex si contendat.

Le premier usage de la lex difîamari se rattache à un cas de provocatio ad Papam, d'appel extra-judiciaire adressé au pape Innocent IV (1). Le texte en est tiré du Code,

(1) MuTHER, Die Diffamaiionsklage. Jahrh. /. d. gem. Rechi, U, p. 6G.

7, 14, 5. Un certain Crescens dont la situation d'ingénu était contestée, s'adresse au président de la province pour faire déterminer son statut. L'adversaire n'ayant pas comparu, le demandeur est déclaré ingénu et le rescrit ajoute que, si l'adversaire renouvelle ses affirmations calomnieuses, le président de la province (s'appuyant sur le jugement rendu) lui imposera silence.

Il s'est passé ici un phénomène curieux. Le juriste du moyen-âge, cherchant un remède contre l'instabilité des droits, rencontre ce texte qui, en effet, en contient un. C'est précisément l'action préjudicielle, que Crescens intente contre son adversaire. Il passe sur elle sans la voir. En revanche la conclusion attire son attention : en fait, elle ne renferme que l'application pure et simple des effets de la chose jugée : il y verra le jugement lui-même. Enfin il mettra dans le texte une chose qui y fait défaut : une provocatio ad agendum.

Ce texte, ainsi compris, va être désormais l'objet d'une interprétation et d'une application extensives. II est présenté comme une dérogation au principe : « Ut nemo agere vel accusare cogatur » L. 1, C. 3, 7. Et le Glossateur, pour démontrer la nécessité de cette dérogation, cite l'exemple fameux de l'étudiant de Bologne poursuivi par un créancier au moment où il met le pied à l'étrier pour partir en voyage (1).

La provocation ex lege diffamari ne s'appUquera donc pas seulement aux cas de diffamation proprement dite ; toutes les fois qu'un individu, se prétendant créancier, négligera dans une intention maligne (dolose) de réclamer l'exécution de l'obligation, il pourra être co itraint d'in-

(1) Ad L. 1, c. 3, 7. Sed solet quaeri, an Bononiensis, etc. Cf. Mu- THER, Die Diffamalionsklage, p. 53 et suiv.

tenter son actiom dans un certain délai, faute de quoi il sera déclaré forclos.

La « lex si contendat » est tirée du Dig. 1. XLVI. Tit. I. de fidejus, et mand. 28 (Paul lib. 25. ad edict.). Lorsqu'une caution poursuivie par le créancier invoque Vexception que les autres cautions sont solvables, cette exception conservera toute sa valeur si ces cautions cessaient plus tard d'être solvables.

Les Glossateurs (peut-être sous l'influence de l'action eonfessoire tirée de la liberationis condictio) interprêtent le texte de la façon suivante : afin que la caution conserve l'exception qui lui appartient présentement, elle possède une action provocatoire qui lui permet de demander immédiatement le bénéfice de division ; et, même si le créancier fait défaut, ce bénéfice lui restera définitivement acquis.

Ainsi conçu le remède « ex lege si contendat » va être étendu à toutes sortes d'exceptions et apparaîtra comme un moyen de protection contre un trouble futur.

11 remplira une fonct:on analogue à celle de l'appel extraj udiciaire devant le juge ordinaire.

Enfin on l'appliquera en dehors de toute exception concurremment avec la « lex diffamari ».

Ce court examen nous montre la façon dont ont procédé les Glossateurs. Peut-on soutenir après ces exemples, que l'action déclaratoire est sortie — directement ou indirectement — du droit romain ? Il semblerait plus exact de dire qu'elle est sortie d'un certain nombre de contre-sens SU' des textes de droit romain. Parmi ces contre-sens, il en est deux qu'il faut signaler tout particulièrement.

Le premier consiste à tirer du droit romain ce principe que le demandeur peut être contraint à exercer ou à aban-

donner son action. S'il est au contraire un principe auquel le droit romain soit resté fidèle du premier au dernier jour, c'est précisément celui qui fait du demandeur le maître absolu de son action.

Le second, solidaire du premier, consiste à envisager la prescription en général comme une prescription de l'action et à faire de cette prescription une sorte de délai de grâce que le juge peut allonger ou abréger à volonté. Rien n'est également plus contraire à l'esprit du droit romain.

Pour conclure, nous dirons que ce que les Glossateurs ont emprunté au droit romain, ce sont surtout des cadres qu'ils ont vidé de leur contenu pour mettre à la place des conceptions juridiques nouvelles.

Ces diverses procédures passèrent en France, en Espagne, en Angleterre, etc. En France, la procédure provocatoire prit le nom d'action de jactance. Elle s'est conservée jusqu'au siècle dernier.