I. Expressions de d*Argentré

imprudente de substituer, dès 1830, 1834 et même 1842, la seconde à la première. Cartout dans Thistoire des populations algériennes se réunissait pour démontrer que c'eût été là une mesure prématurée, dangereuse, et peut-être même une source d'inconvénients, de confusion et de désordre.

Dira-t-on que décider notre question dans le sens de la succession israélite, c'est aller contre le bat d'assimilation que la France poursuit en Algérie! soit ; mais n'est-ce pas le devoir et l'honneur do juge d'appliquer, en tant que juge, la loi qu'il désapprouve ^ en tant que publiciste, ou dont il demande l'abrogation en tant que législateur, parce qu'avant tout, comme l'a dit un ancien ministre - de la justice il faut respecter la loi? Décider autrement, ce serait préférer à une solution tout à la fois historique et juridique, une solution marquée d'un caractère d'innovation que rien ne justifie et dont rien ne pourrait l'absoudre, ni l'insuffisance de la loi, ni même le progrès dont elle serait l'expression ; et cette solution, si rationnelle et si légitime fùt-elle en législation, ne pourrait être acceptée en droit sans faire violence au texte et à l'esprit de la loi.

Donc, et c'est là notre conclusion, donc, à quelque point de vue que l'on se place, à quelque moyen d'interprétation qu'on recoure, à quelque élément de conviction théorique ou pratique qu'on s'adresse, il faut absolument de deux choses l'une : ou sacrifier les règles fixes et certaines d'une saine appUcationde

i. M. le sénateur Delangle, Traité des Sociétés. 2. Cour d'Alger.

la loi aux conceptions Tariables et douteuses d'une hardie, mais trop souvent téméraire spéculation, ou Inen s'incliner humblement devant ces règles, et sans tenir compte d'un système d'interprétation progressiste, mais arbitraire, adopter avec regret, mais enfin adopter la seule solution à laquelle conduisent de concert et la lettre et l'esprit de la législation actuelle, et, dans ce cas, se résigner à attendre avec confiance, toot en la provoquant par des vœux incessants et de persévérants efforts, la victoire du droit commun sur le droit exceptionnel, le triomphe du droit français sur le droit israélite.

Or, cette preuve, les adversaires de notre thèse ne peuvent la trouver ni dans le texte ni dans l'esprit de la législation algérienne.

Comment trouver ce qui n'existe pas?

Mais, poursuivons*

J'ai parlé jusqu'ici du statut personnel et du statu réel Israélite. Je me suis occupé du mariage et de la successio.n de l'Israélite algérien. Pour parcourir en entier le cercle des questions juridiques que je me suis posées, j'arrive maintenant au statut, partie personnel, partie réel, au statut mixte ^ à Y hypothèque de la femme israétite, et aux effets de cette hypothèque au regard des tiers non Israélites.

Je dis tiers non israèlites, et ce n'est pas sans raison ; car s'il ne s'agissait que de savoir quels sont

aïO LES JUIFS ALGÉRIENS.

ces effets vis-à-vis des tiers Israélites, nous n^aurions guère qu'à consulter la législation mosaïque.

Or, même réduite à ces termes , la question que nous allons examiner, n'en est pas moins une des plus difficiles et des plus graves du Droit algérien. De môme que celle de savoir si la femme étrangère a une hypothèque légale sur les biens de son mari situés en France, a soulevé dans la jurisprudence métropolitaine de vives controverses, ainsi notre question a fait surgir au sein de la jurisprudence algérienne de profonds dissentiments et des décisions opposées *.

Je ne devais donc pas hésiter à lui consacrer une étude spéciale.

J'avais à opter entre la dissertation proprement dite et la simple thèse. J'ai cru devoir recourir tour à tour à Tune et à l'autre, m'efforçant de mêler, dans une jusle proportion, l'élégance et l'attrait de la forme à la correction et à la solidité du fond, et d'éviter avec soin tout ce qui tendrait à donner à cette partie de ma tâche un caractère et des développements trop techniques.

Posons d'abord notre question.

La voici dans sa plus grande simplicité :

La femme israélite d'un Israélite algérien a-t-elle vis-à-vis des tiers européens ou musulmans , sur les biens immeubles de son mari situés en Algérie , l'hypothèque légale accordée par la loi française à la femme française ?

En d'autres termes, et pour la préciser davantage:

i. Jugement du Tribunal supérieur d'Alger, Sîmpa, C. Rettoré, 20 mars J841. — Arrôt de la Cour d'Alger, Cordoremer, C. Dayan, 25 mai 1852. — Saget, C. Karsenty, 3 avril 1853,

La femme Israélite d'Algérie peut-elle exercer Thypothèque légale de la femme française?

Question importante, question grave, parce qu'elle touche tout à la fois à la constitution et à la conseryation de la famille, à la dignité et à la fortune delà femme, à la capacité juridique du mari, à la liberté des transactions, et, par suite, à l'intérêt particulier autant qu'à Tintérét public!

Je me prononce hardiment pour la solution négative , et j'en déduis la preuve :

1** Des principes généraux de notre droit hypothécaire;

2** De la nature juridique de l'hypothèque en gégérai, et de l'hypothèque légale en particulier.

Dans le cours de ma démonstration, je rencontrerai plus d'une objection et plus d'une diflîcullé. De là la nécessité pour moi de m'engager dans d'apparentes digressions, forcé que je serai de suivre mes adversaires dans le cœur même de leurs systèmes. Peut-être même, pour mettre ma thèse à l'abri de toute attaque, serai-je quelquefois obligé de la défendre et de la protéger par des arguments accessoires , subsidiaires , sans lien , sans connexité sensible avec mes principaux arguments. Mais tout en cédant aux nécessités de la discussion, je n'aurai garde de me laisser entraîner par elles au delà des limites restreintes dans lesquelles je me propose de la renfermer.

11 m'arrivera souvent de dire de la femme israélite ce que je dirais de la femme étrangère. Qu'on n'en soit pas surpris. Â l'égard de notre question, la femme étrangère est, à peu de chose près, dans la

ill LES JUIFS ALGiaiENS.

même situation juridique que la femme Israélite , parce que celle-ci , je l'ai déjà prouvé et je le [ntouverai encore, quelle que soit d'ailleurs son assimilation avec la femme française, n*est pourtant pas française, ressemble conséquemment à la femme étrangère, et, sous certains rapports, peut être juridiquement réputée étrangère.

Avant tout, un mot sur le mariage Israélite et sur le régime des biens des époux Israélites en Algérie.

Le mariage est la cause génératrice de l'hypothèque légale de la femme : pas de mariage, pas d*hypoque légale.

I. — Le mariage rabbinique ou religieux est le seul usité dans presque toutes les locaUtés de Tintérieur. Ce n'est guère que dans les grandes villes, comme Alger, Oran, Constantine, et quelques autres rapprochées du littoral, que les Israélites se marient civilement, devant l'officier de l'état civil français.

Rien de simple, rien de patriarcal comme les formes du mariage israéUte , si toutefois on peut appeler de ce nom la bénédiction nuptiale * — prononcée devant dix témoins adultes \ y compris l'époux — suivant une formule consacrée qu'on trouve dans tous les livres de prières, — et par n'importe quelle personne; car, chose remarquable, il n'est pas nécessaire que le ministre de la rehgion intervienne. Il en est, sur ce point, des Israéhtes de l'Algérie comme

i. Calquée en quelque sorte sur celle de Raguel, mariant Sarah, sa fille^ ayec le fils de Tobie : v Que le Dieu d'Abraham, le Dieu d'Isaac et le Dieu de Jacob eoit avec vous! que lui-même vous unisse, et qu'il accomplisse sa bénédiction en vous !»Tob., chap. vu, V. lu. Traduction de Lemaistre de Sacy.

t, Rutb, chap. iv.

des Israélites de rancienne Palestine : rinler?entioii du Rabbin, quoique admise, consacrée par l'usage, et même recommandée par les Hakamims ou Docteurs de la loi, n'est pas obligatoire, et de nos jours, de même que du temps de Tobie, la bénédiction paternelle peut, en général, tenir lieu de la bénédiction rabbinique.

Ce qui prouve encore combien, à la différence du mariage chrétien ou européen , le mariage israélite est ennemi de tout formalisme et de toutes solennités analogues à celles qui précèdent ou accompagnent le mariage français, c'est la cérémonie dite kidouschim^ qui n'est pas, il est vrai, le mariage dans lo sens ordinaire de ce mot, mais qui produit les mêmes effets que le mariage lui-même. Un homme donne à une femme, de son consentement et en présence de deux témoins, un objet quelconque, une bague, une pièce de monnaie de la plus minime valeur (^nummulus), et toujours du consentement de la femme, prononce devant ces témoins la formule sacramentelle : t Par ceci, sois-moi consacrée, sois mon épouse! 9 ex hoc nummulo sponsa sis *; et voilà des fiançailles légalement valables , que dis-je, des fiançailles! voilà une union indissoluble, ayant force de mariage ! voilà une femme enchaînée à un homme jusqu'à la mort, ou à un divorce, qui, seuls, peuvent briser le lien créé par celte formule !

Peu importe que le mariage israélite soit célébré en présence ou en l'absence des parents ou amis ; la volonté des futurs époux , la bénédiction sacramen-

1. Selden, Uœùr toônuoa, t. U, chap. i, p. 428. ~ Voir aussi la Michna.

su LES JUIFS ALGERIENS.

telle, et, suivant les cas, dix ou deux témoins, — il ne faut rien de plus pour le constituer.

Dès lors, peu importera aussi le lieu de la célébration : il pourra être indifféremment la maison de l'un des époux, ou toute autre maison. Habituellement, en Algérie, le mariage est célébré dans la maison de répoux ; mais il peut l'être en plein air. Quant à la synagogue, ce n'est que par exception qu'on y célèbre un mariage.

Ainsi se célébraient en Algérie les mariages israélites avant la Conquête; tels ils se célèbrent encore aujourd'hui, et nous connaissons personnellement, dans la province de Constantine, des époux qui ne se sont pas mariés autrement que par le kidouschim.

11 résulte de ce que je viens de dire que les cérémonies religieuses qui entourent quelquefois le mariage israélite, loin d'être l'élément principal des justes iwces, n'en sont,. au contraire, que le simple accessoire. Il en résulte encore que le mariage a pour caractère principal et dominant d'être un contrat naturel plutôt qu'une institution sociale, l'œuvre de l'individu plutôt que l'œuvre de la société, un acte, en quelque manière, civil plutôt qu'un acte religieux.

Mais il n'en est pas de même de l'acte destiné à constater et à fixer les conditions du mariage. Dans la nécessité de cet acte pour constituer un mariage, nécessité qui en fait moins un contrat de mariage dans le sens de la loi française que la partie intégrante d'un acte religieux ou d'un sacrement, nous allons voir apparaître le caractère éminemment religieux, le cachet essentiellement théocratique de la loi mosaïque.

IL — Nous lisons dans le livre de Tobie que Raguel, après avoir béni le jeune Tobie et Sarah, sa fille, prit du papier et fit l'écrit du mariage*. Cet écrit ou kéthoubahy c'est la constatation des conditions du mariage, la constitution dotale, c'est le contrat de mariage israélite.

En Algérie, pas de mariage israélite, ou tout au moins d'union régulière sans kéthoubah, de sorte que la kéthoubah est non-seulement le contrat de mariage, mais encore l'acte de mariage*.

Il est généralement, peut-être môme pourrait-on dire toujours, rédigé et signé parole Rabbin de la communauté dans le sein de laquelle a lieu le mariage.

Ne fût-ce que ses bardes ou vêlements, la femme . apporte toujours une dot (néduniay à son mari, et si, comme on le lit dans un ouvrage justement estimé*, les dots étaient inconnues chez les Israélites, cela ne doit s'entendre que des temps patriarcaux, et même alors, d'après le même ouvrage, les filles riches avaient une sorte de dot consistant en quelques esclaves affidées qu'elles emmenaient avec elles de la maison paternelle, et dont elles conservaient le droit de disposer comme de leur bien propre.

C'est une erreur de croire qu'à l'instar de la femme lacédémonienne, germanique ou arabe, la femme