Basnagc, Hj/ppolK^ chap. ix

22t LES JUIFS ALGÉRIENS,

réunis à la France sous le premier Empire, notamment dans les départements anséatiques, la femme avait, sur les meubles de son mari, une hypothèque reconnue et maintenue par un décret impérial *.

Mais, pour nous^ la grande difficulté n'est pas de savoir quel est l'objet de l'hypothèque de la femme israélite. Qu'à la rigueur, et tant que les enfants de Jacob habitèrent la terre distribuée entre leurs douze Tribus, cette hypothèque ait grevé les seuls immeubles du mari, tout nous porte à l'admettre. La terre, telle était alors la principale et le plus souvent l'unique assiette de l'hypothèque. Mais que plus tard, quand la main du Seigneur s'appesantit sur eux et les dispersa, errants et vagabonds, aux quatre coins de l'univers; quand, loin de leur patrie, ils furent contraints d'emporter dans un nouvel et éternel exode ce que le sort avait épargné des débris de leur antique patrimoine; quand enfin, pour se soustraire aux vexations les plus inhumaines et aux plus injustes spoliations, ils durent cacher à tous les regards le fruit de leur travail, de leur commerce, de leur industrie et de leurs épargnes; que plus tard, disonsnous, la garantie, l'hypothèque de la dot de leur femme ait pesé sur leurs biens mobiliers, les seuls qu'il leur fût donné de posséder, — c'est ce qu'à défaut de tous documents historiques, la nature des choses ne permet pas de mettre en doute, et c'est, du reste, ce que démontrent surabondamment un grand nombre de textes du Talmud, la doctrine universelle, ou peu s'en faut, des commentateurs, les prescriptions

1. Décret du 4 juillet 1811, chap. xiv, sect. viii, art. 157.

LES JUIFS ALGÉRIENS. ns

les plus expresses de la Loi rabbinique, et deux arrêts notables de la Cour impériale d'Alger.

Une difficulté plus sérieuse, c'est d'abord de savoir si, étant admis en faveur de la femme israélite le droit de suite ou de préférence à raison de sa dot, ou si on veut, une sorte d'hypothèque légale ne différant guère de l'hypothèque de la femme française que par son étendue, la femme israélite peut l'exercer avant la dissolution du mariage, à dater du moment de sa célébration.

Pour la négative, le premier des arrêts que je viens de citer se prévaut de ce que le nedunia ou le bien apporté par la femme en mariage passe, par le seul fait du mariage, dans la possession de son mari et devient sa chose ^ Il en induit que l'hypolhèque sui generis de la femme ne frappe pas, pendant le mariage, les choses qui en sont l'objet, et qu'elle ne passe à l'état de droit réel et certain sur ces choses que par l'événement de la dissolution de la communauté ^; il ajoute qu'il y a d'autant plus lieu de le décider ainsi, que la loi mosaïque^ entendue dans ce sens, se trouve en harmonie avec les lois qui régissaient les peuples antiques, où l'hypothèque de la femme se présente comme la conséquence directe de la puissance accordée au mari et de l'état d'infériorité et de dépendance qui, avant le Christianisme, était fait à la femme ; que l'us et coutume qui existent à ce sujet et qu'il faut admettre, à défaut de texte précis, sont attestés par des documents émanant

i . Totum 9ponsi acceptwn in ^us possessionem transit et illius fit pot€S(ati$, 2. Nous croyons que c'est du mariage qu'a voulu dire l'arrêt.

i24 LES JUIFS ALGÉRIENS.

de personnes qui ont droit et qualité et ne permettent pas le moindre doute, entre autres, l'avis officiel du grand rabbin d'Alger, qui n'hésite pas à répondre, en se fondant sur le traité des Contrats de mariage précité \ que, du vivant de son mari, la femme Israélite n'exerce aucun droit sur les biens de celui-ci relativement à sa dot, et que conséquemment son droit d'hypothèque ne prend vie qu'ex nunc^ qu*au moment de la dissolution de l'union conjugale.

£n résumé, de cela seul que le mari israélite est possesseur-propriétaire de la nedunia ou dot de sa femme, il résulterait, d'après cet arrêt, la preuve que la femme ne peut invoquer son hypothèque qu'à la dissolution du mariage.

Mais, je dois le dire, cette conséquence ne me paraît pas légitime. Chez les Romains, le mari était, i certains égards, le maître, le propriétaire de la dot, dominus dotis^y et, selon plusieurs auteurs, il en est de même chez nous, que les époux soient mariés sous le régime dotal ou sous le régime de la communauté. Et pourtant, est-il possible de douter un seul instant qu'à Rome comme en France, du vivant môme de son mari, et avant toute dissolution du mariage, la femme ait joui, et jouisse du droit d'exercer son hypothèque légale en cas d'aliénation de ses meubles ou de ses immeubles? Dites que Fhy-

i, Chap. XV.

2. Dig. L. 21, § 4. Admunkip.L, 7, §§ 3 et 75. D. De jure dotium. C'est là un point de droit très-controversé. — U nous semble que la vérité est dans ces paroles de notre immortel Cujas : Uxor domina est rerum dotalium nâtubaliter, rtiaritus uviliteb et doits causa.

LES JUIFS ALGÉRIBNS. tis

pothèque de la femme juive n'est pas la même que l'hypothèque de la femme romaine ou française. Voilà la vérité ! Inutile de la demander soit à TinductioD rationnelle, soit à la subtilité du Droit, l'histoire nous suffit. A l'origine des temps historiques, la dot de la femme n'est pas autre chose qu'un don qu'elle fait à son mari, et ce don, jusqu'au jour où les développements scientifiques du Droit en font une des bases de Tintérét et de l'ordre publics, se confond avec le bien du mari, est la propre chose du mari ; le mari en a la propriété naturelle et civile tout comme il a la propriété la plus absolue de sa femme : maître de sa personne, comment ne le serait-il pas de ses biens? Ainsi en fut-il de la femme romaine sous la royauté et l'empire des lois royales, antiquœ leget; ainsi en est-il, aujourd'hui encore, de la femme Israélite qu'une position exceptionnelle dans le mouvement de la civilisation tant polythéiste que chrétienne, riva impitoyablement à une loi théocratique incompatible de sa nature et en dehors de circonstances étrangères aux Israélites algériens avant 1830, avec l'influence civilisatrice d'une loi susceptible de perfectionnement et de progrès*

Le second arrêt décide tout aussi explicitement que le premier, et en s'appuyant sur le texte précis et formel déjà cité , que la femme israélite prélève ou arrache sa dot immobilière, et à plus forte raison mobilière, aprèt la distolution du mariagôy et il est bon d'observer qu'il confirme un jugement du tribunal de Bone, dont un des motifs, tiré de la loi israélite, est que le mari doit se dépouiller de son dernier vêtement pour que la femme ne puisse pas perdre sa

ne LES JUIFS ALGÉRIENS.

dot, ce qui doit évidemment s'entendre de la restitution de cette dot après la dissolution du mariage*

Nous pouvons donc hautement affirmer que la femme israélite n'a sur les biens de son mari qu'une hypothèque suspendue pendant toute la durée du mariage.

Mais est-il bien vrai que, suspendue ou non, une hypothèque légale garantisse les droits et reprises matrimoniales de la femme israélite? Cette prétendue hypothèque ne serait-elle pas plutôt, comme la garantie dotale de la femme romaine avant Justinien, un simple privilège personnel, une créance privilégiée lui conférant le droit d'être préférée pour la répétition de sa dot, aux créanciers de son mari, postérieurs ou même antérieurs au mariage?

A nous en tenir aux origines et aux progrès du droit hypothécaire, nous conclurions pour la négative, et notre opinion a été consacrée, il y a vingttrois ans par le Tribunal supérieur d'Alger, rendu contradictoirement entre deux Israélites, lequel décide que « la loi de leur religion » n'admet pas l'hypothèque légale de la femme mariée, et, par voie de conséquence, refuse de leur reconnaître ce droit*.

L'hypothèque légale suppose deux choses : — implicitement un droit hypothécaire exprès, conventionnel, — explicitement un droit hypothécaire tacite résultant de la volonté de la loi , se substituant à la volonté présumée des époux. Mais comment concevoir que le second existe là où n'existe pas le premier?

i. Dame Finsha C. Rettoré, 20 mars 1841. Ce Jugement a été rendu sous la présidence de M. Filhon, aujourd'hui conseiUer à la Cour impériale de Paris.

La volonté de la loi, fondée sur la volonté présumée de l'homme, serait-elle plus puissante que cette dernière? La volonté générale du législateur serait-elle plus efficace que la volonté spéciale des parties , et sa sollicitude pour les intérêts de la femme auraitelle plus d'effet que la sollicitude de tout contractant pour ses propres intérêts? Cela n'est pas admissible.

Or, il est impossible de nier, d'une part, que l'hypothèque conventionnelle, pas plus que l'hypothèque légale, soit inconnue du législateur musulman , qui s'est pourtant inspiré du droit mosaïque et du droit romain, et il est vraisemblable, d'autre part, que le droit mosaïque, qui n'a rien emprunté au droit romain, n'a pas porté ses prévisions, en vue de la garantie de la dot, au delà du gage mobilier ou d'un nantissement d'immeuble, dont les effets semblables à ceux de notre contrat d'antichrèse, n'ont presque rien de commun avec l'hypothèque, inusitée chez les Indigènes de TAlgérie.

Donc, en l'absence de tout texte ou de toute coutume positivement contraire, on peut, sans témérité, douter que les Israélites algériens aient jamais usé du droit hypothécaire, et le doute, quand il s'agit du droit extraordinaire et anormal, équivaut à une négalion.

Quoi qu'il en soit , et bien que l'existence de ce droit chez les Israélites puisse être sérieusement révoquée en doute , raisonnons désormais dans l'hypothèse où très-certainement la loi israélite accorderait à la femme mariée une vraie hypothèque légale.

Nous voici aux prises avec deux nouvelles diffi-

ttS LES iUIFS ALGÉRIENS.

cultes, consistant. Tune dans le point de saroir si cette hypothèque qui résulte du seul mariage est, à l'égard de tiers non Israélites, suffisamment déterminée , quant à ses effets , par la kèlhoubah rédigée par un rabbin ; l'autre, dans celui, bien plus délicat, de savoir si, soit que la dot de la femme ait été constatée par une kéthoubah rabbinique faisant foi vis-à-vis de toutes personnes, soit qu'elle Tait été dans un contrat de mariage passé devant un notaire français, et suivi d'un mariage célébré devant FofBcier de l'état civil français, cette même hypothèque peut être exercée par la femme contre les détenteurs, Israélites ou non, de la chose mobilière ou immobilière qui lui a été constituée en dot.

Un mot sur chacune de ces difficultés.

il est certain, et jamais sur ce point il ne s*est élevé le moindre doute, il est certain que la femme israélite algérienne ne pouvait, avant la Conquête, invoquer contre les Indigènes musulmans de la Régence un droit d'hypothèque légale, de sorte que la kéthoubah, destinée à constater les objets ou les sommes garantis par cette hypothèque, était pour eux comme n'existant pas *. Ouvrage d'un prêtre ou magistrat religieux qui n'était revêtu d'aucun caractère public et à qui manquait tout imperium et toute manus publica, elle n'avait d'effet qu'entre personnes soumises à sa juridiction religieuse. Pour toutes autres, elle était res inter altos acta. Or, les Français sont les

i. U est constant, en droit musulman, que la femme musofanaoe n'a pas d'hypothèque sur les biens de son mari, il n'est pas moins constant que ce mOme droit n'a jamais reconnu l'hypothèque légale de la femme israélite à rencontre d'un tiers musulman.

successeurs, les ayants droit des Turcs. Donc, au regard des Français comme des Musulmans, la kéthoubah doit être réputée ne pas exister.

Depuis la Conquête, pendant tout le temps où fut maintenu le tribunal rabbinique créé en 1830, on a pu se demander si la kéthoubah, rédigée par un des rabbins investis, entre autres choses, du droit de juger les constestations concernant la validité ou la nullité des mariages et répudiations selon la loi de Moïse, n'empruntait pas à cette circonstance une sorte de caractère authentique et public, assimilant sous ce rapport la kéthoubah à un acte notarié ; mais, même pendant cette période de temps, nous estimons que la kéthoubah n'a eu d'existence légale et obligatoire que vis-à-vis des Israélites entre eux ou des Musulmans et Européens, leurs ayants droit.

Je conviens que tous les actes des Israélites subsistent et ont lieu sous la protection et la garantie de nos lois ; que si leur état civil, leurs actes de mariage, ne sont pas soumis à l'observation exacte des formes de la loi française, ces actes n'en doivent pas moins donner ouverture aux droits dont ils sont le premier fondement dans l'état du mariage, et par suite à l'hypothèque légale de la femme.

Je conviens de tout cela, je conviens même, avec le tribunal de Bone, que ces actes ne sont pas moins certains que les actes français ; mais la question est de savoir si cette certitude et ces conséquences des actes israélites ne sont pas circonscrites entre Israélites. Et c'est ainsi que nous arrivons à l'examen de la seconde difficulté, que je pourrais, dès à présent*

iSO LES JUIFS ALGÉRIENS.

qualifier comme le jurisconsulte italien Antoine de Luca^ : Una ex insolubilibus.

Si je ne voulais la résoudre qu'avec les données du droit algérien, je n'aurais qu'à ouvrir les ordonnances de 1834 et de 1842 sur l'organisation de la justice en Algérie, et comparer les articles 27 et 31 de l'une à l'article 37 de l'autre avec l'article 3 de l'arrêté du gouverneur général de 1830. Cette comparaison m'apprendrait qu'au lendemain de la conquête, de même que de nos jours, le législateur algérien a voulu que le fond des contestations, en général, entre Israélites ou entre Israélites et Musulmans, fût régi et jugé selon la loi du pays, sauf convention contraire , et leurs contestations relatives à leur état civil en particulier, selon leur loi religieuse, nonobstant toute convention contraire. La loi du pays! — qu'est-ce à dire, sinon la loi musulmane ou la loi israélite, en tant que tolérée par elle — la loi religieuse, en d'autres termes, la loi duKoran, s'il s'agit de Musulmans, celle de la Bible, s'il s'agit d'Israélites?

Mais ces articles comparés et combinés entre eux m'apprendraient autre chose encore. One je leur demande quelle loi sera appliquée par les juges français à toutes contestations entre Français ou Étrangers et Indigènes , ils me répondront que ce ne sera ni toujours, ni absolument, la loi française ou la loi du pays, mais tantôt celle-ci et tantôt celle-là, selon la nature de l'objet en litige, la teneur de la convention, et, à défaut de convention, selon les circonstances ou l'intention présumée des parties.

\. Auteur d'un traité De Cessione jurium, cité par M. Troplong daos son Commentaire des privilèges et hypothèques.

LES JUIFS ALfi&RlENS. Hl

Ainsi, pas de principe absolu, pas de règle invariable et inflexible! Toutes les fois que des intérêts européens seront en conflit arec des intérêts israélites, l'application au litige de telle ou telle loi sera abandonnée à l'appréciation du magistrat français; les circonstances décideront seules laqiieslion.

C'est dire clairement qu'en tant qu'il s'agira de contestations fondées ou pouvant être fondées sur une convention, sur un contrat, cette question sera une question de fait plutôt qu'une question de droit.

Mais une contestation sur l'ettet de l'hypothèque légale de la femme israélite dans son contact avec des tiers européens, français ou étrangers, est-elle du nombre de celles dont l'article 37 de l'ordonnance de 1841 subordonne la solution aux circonstances delà cause, ou bien, au contraire, par cela seul que l'hypothèque légale est une création de la loi et non l'œuvre d'une convention? une semblable constestation doit-elle nécessairement être jugée d'après la loi qui a créé cette hypothèque?

Si je n'avais que l'article 37 pour résoudre notre problème, poser la question en ces termes, ce serait la trancher, et sans nul doute, la loi créatrice de l'hypothèque légale de la femme israélite, la loi israélite, devrait être seule appliquée. D'où viendrait, en effet, la nécessité ou la faculté pour le juge d'appliquer une autre loi que la loi israélite, la loi française? De la nature de l'objet en litige? Mais, pure création de la loi, sa nature, c'est la nature de la loi elle-même. De la teneur de la convention? Mais il faudrait qu'il en existât une, et c'est ce qui n'est pas. Des circonstances? Hais l'hypothèque légale est ou n'est pas.

ut LES lUIFS ALGÉRIBIIS.

suivant qu'il y a ou non mariage. — De Pintenlion présumée des parties? — Mais l'hypothèque légale n'est pas autre chose que la consécration de cette intention par la loi, si les parties sont les époux euxmêmes, et si ce sont des tiers, la sanction impérieuse de la volonté du législateur, supérieure à toute autre volonté, et exclusive de toute autre intention que celle, sous-entendue, des époux, et celle formellement exprimée de la loi.

Ne suit-il pas de là qu'il faudrait de toute nécessité résoudre notre question d'après la seule loi du pays ou la loi israélite, si les contestations touchant l'hypothèque légale de la femme israélite surgissent entre Israélites, ou la loi musulmane, si elles s'élèvent entre Israélites et Musulmans?

Oui! s'il s'agissait d'une hypothèque légale à exercer contre des Européens par une femme israélite en vertu de la loi israélite. Et encore, en équité, y aurait-il lieu de rechercher si une pareille solution serait en harmonie avec les besoins de la colonie, avec les tendances dé notre civilisation, la supériorité incontestable de notre législation sur la législation mosaïque en vigueur chez les Israélites de l'ancienne Régence, et enfin avec les aspirations assimilatrices, progressistes de la Métropole!

Aussi ses partisans, comme pour aller au-devant de l'objection, prétendent-ils que la femme israélite algérienne a sur les biens de son mari, passés dans les mains de détenteurs européens , la même hypothèque légale que la femme française : d'abord parce que la femme israélite est française, et ensuite parce que, ne le fùt-elle pas, l'hypothèque légale de notre

Code civil, étant créée en faveur de toute femme mariée, il suffit que la femme israélite le soit, pour qu'elle jouisse de cette hypothèque, suite naturelle et nécessaire du mariage.

C'est donc sur le terrain de l'hypothèque légale de la loi française que nous devons maintenant nous placer.

Or, je dis que la loi française n'accorde d'hypothèque qu'à la femme française, ou assimilée, quant à la jouissance des droits civils, à la femme française.

Je soutiens, en outre, que l'hypothèque légale est un droit purement civil qui n'appartient et ne peut appartenir à la femme étrangère, ou assimilée, quant à cette hypothèque, à la femme étrangère.

On le voit, le nœud de notre problème est tout entier dans la solution de cette question : t La femme qui n'est ni française ni assimilée à une française at-elle sur les biens de son mari, situés sur le sol français, l'hypothèque conférée par la loi française à la femme française? >

Aussi, sans reprendre en sous-œuvre la démonstration que nous avons faite plus hauts et que la logique des idées et les besoins de notre tâche nous ont plusieurs fois imposé le devoir de compléter, allons-nous, une dernière fois, répondre, mais répondre par des arguments nouveaux et plus topiques, à la question délicate entre toutes, qui sort, oserai-je le dire? de tous les pores de la législation algérienne :

c L'Israélite est-il français^? »