MM. Lévi-Bram el Durand

gers, assimilés aux Français par rautorisation d'exercer leurs droits civils ea Algérie. — Mais, en dehors de ces trois catégories d'individus, il y en a une quatrième, qui n'est point soumise aux mêmes conditions que les trois autres : c'est celle des indigènes, que l'ordonnance distingue avec soin des Français, naturalisés Français et Étrangers. Que n'abandonnezvous l'article 13 de cette ordonnance! Elle prouve le contraire de votre proposition, et cette proposition n'a pu vous échapper, que parce que, pour le besoin de votre thèse, vous avez séparé deux articles indivisiblement unis entre eux dans la pensée du législateur, s'interprétant et se complétant l'un par l'autre!

Rigoureusement, nous pourrions nous en tenir là. C'en serait assez pour démontrer que la femme Israélite, n'étant ni Française ni assimilée à une Française, ne peut se prévaloir vis-à-vis des tiers d'une prétendue hypothèque légale qui serait uniquement réservée à la femme française. Et notre démonstration serait complète, qu'on appliquât à la femme israélite la loi française, la loi algérienne ou la loi du pays :

La loi française, parce que cette loi ne peut préjudicier au national au profit de l'étranger ou de l'Israélite indigène ;

La loi algérienne, parce que l'article 37 ne peut être interprété en ce sens qu'en l'absence de toute présomption et même de toute possibilité de convention, et, dans bien des circonstances, par un effet rétroactif également contraire à la loi et à la raison, l'Israélite indigène bénéficie de cet article au détriment du national ;

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La loi du pays : l"" parce que, même en admettant que la loi rabbinique accorde à la femme israélite une hypothèque légale, cette hypothèque, qui, d'après la loi musulmane ou du pays, n'a jamais eu dWet entre Israélites et Musulmans, ne saurait, sans un texte formel de la loi française, en avoir entre Israélites et Français, et qu'à ce point de vue, on devrait appliquer à cette hypothèque les principes qui régissent l'hypothèque légale de la femme étrangère; 2^ parce que la loi rabbinique n'étant autre chose, civilement parlant, qu'une collection d'usages et de coutumes 60 vigueur parmi les groupes, corporations ou communautés israélites, variant avec les temps, les lieux, les circonstances, et n'émanant d'aucun pouvoir public, d'aucune souveraineté proprement dite, ne peut rationnellement être considérée comme loi qu'entre les membres de ces groupes, corporations ou communautés ^

Mais tout cela n'est vrai qu'autant qu'il serait certain que toute femme non française, qu'elle soit indigène, israélite ou européenne, ne peut prétendre à une hypothèque légale sur les biens de son mari.

Examinons donc maintenant notre question sous ce nouvel aspect.

La femme d'un Etranger a-t-elle sur les biens de

i . S'il s'agissait d'une hypothèque née depuis la Conquête, et que la femme israélite voudrait exercer contre des tiers musulmans, nous pensons que sa prétention devrait être repoussée, alors même qu'on tiendrait pour constant que la loi française reconnaît aujour» d'hui son hypothèque vis-4-Tis des tiers européens, et en void la ràîsoo : cette reconnaissance ne pourrait rétroagir en laveur de la femme israélite mariée avant la Conquête,

son mari, situés en France ou en Algérie, lliypothèque légale accordée sur ces biens par la loi française à la femme française?

On a dit que le premier mouvement du cœur est toujours le meilleur; ne pourrait-on pas en dire autant du premier mouvement de l'esprit?

Ou je suis le jouet d'une étrange illusion, ou h première, et, pour ainsi dire, naturelle solution de cette question, est une solution négative, et il n*est personne qui, en Tentendant poser, ne s*écrie Tolon* tiers avec un de nos meilleurs jurisconsultes ^ :

c Comment ! les femmes étrangères, dont on ignore le mariage, souvent même Texistence, pourraient réclamer une hypothèque légale sur des biens que leurs maris auraient acquis ou quileur seraient échus d'une manière quelconque, et cela au préjudice de tiers qui auraient contracté de bonne foi avec les propriétaires actuels ou précédents ! Ces tiers se verraient à Tinstant même privés, par des hypothèques légales qui subsistaient sans inscription, et dépouillés des créances les plus légitimes! Non, cela est inadmissible ^ >

Or, inutile d'ajouter que ce que Roland de Villargues dit de la femme étrangère en général, peut se dire, mutatis mutandisy de la femme Israélite d'Alger.

Telle est, en droit, la conséquence forcée de nos principes, et, en fait, le résultat nécessaire de la situation singulière de la femme Israélite vis-à-vis des Européens.

i. Roland de Villargues^ Répertoire de la Jurisprudence du nokh riaty v° Statut.

2. V. Duranlon, t. XIV, n° 292. — Fœlix, Revue étrangère^ t. R, p. 33, — et Soloman, Essai sur la condition juridique des éiran* gers, p. 62.

LES JUIFS ALGËRiEffS. 357

Quoi qu'il en soit, pour résoudre notre problème^ trois principaux systèmes ont été proposés.

Suivant le premier, l'hypothèque légale n'appartient qu'à la femme française.

On dit à l'appui de ce système : L'hypothèque, en général, à plus forte raison l'hypothèque légale, est un droit civil exclusivement réservé aux Français par la loi française, — ou aux étrangers jouissant des droits civils des Français. — Donc, toute femme qui n'est ni française, ni assimilée à la femme française, c'est-à-dire admise à jouir des droits civils de la femme française, est incontestablement exclue du droit d'hypothèque légale.

Suivant le second, l'hypothèque légale appartient à la femme française et à la femme étrangère.

On dit à l'appui de ce système : — Quoique de droit civil quant à la manière de l'acquérir, l'hypothèque, même l'hypothèque légale, n'en est pas moins du droit des gens, comme les obligations, les contrats, etc. Refuser cette hypothèque à la femme étrangère par cela seul qu'elle n'est pas française, ce serait, par voie de conséquence, refuser aussi à l'étranger, par cela seul qu'il est étranger, des droits que nul ne songea jamais à lui contester, le droit d'hypothèque conventionnelle, le droit d'hypothèque judiciaire, et ce que la loi française appelle privilèges sur les immeubles. — Le Code civil ne parle que de la femme mariée. — Dès là qu'il y a mariage, cela suffit; tout comme la légitimité des enfants, l'hypothèque légale est un droit attaché au seul fait du mariage. Donc la femme étrangère, — de même que la femme française, — doit jouir de cette hypothèque. — On dit

encore : Peu importe que l'hypothèque soit du droit civil ou du droit des gens. Fût-elle de droit civil, telle est la faveur accordée par tous les législateurs au mariage, qu il ne faudrait pas hésiter à compter l'hypothèque légale parmi les droits civils dont le Code Napoléon n'a nullement entendu priver les étrangers. — La loi française n'est pas une loi envieuse et jalouse. Ce qu'elle ne dénie pas formellement, elle l'accorde tacitement; elle permet ce qu'elle ne défend pas. A ses yeux, l'incapacité civile est l'exception, la capacité civile est la règle. Or, en ce qui concerne l'hypothèque légale, sur quel texte fonde-t-on une exception au droit commun à l'encontre de la femme étrangère? Donc, même en admettant que l'hypothèque légale soit du droit civil, elle appartient incontestablement à la femme étrangère.

Suivant le troisième, l'hypothèque légale appa^ tient ou n'appartient pas à la femme étrangère, selon que la loi de son pays la lui donne ou la lui refuse.

A l'appui de ce dernier système, on dit : L'hypothèque légale est un statut personnel quant à son existence, réel quant à son exercice ; — comme statut personnel, elle est régie par la loi nationale de la femme; — comme statut réel, elle s'établit, se règle et s'exerce conformément à la loi de la situation des biens du mari.

On pourrait dire encore : L'hypothèque légale résulte d'un contrat spécial du droit des gens, dont le législateur doit assurer l'exécution, abstraction faite de la nationalité de la personne qui la réclame. Donc» tant que l'ordre public n'est pas violé, tant que la loi expresse n'interdit pas à la femme étrangère la con-

LES JUIFS ALG&RIENS. 95t

séquence de ce contrat, c'est-à-dire Thypothèque légale, rien ne s'oppose à ce qu'elle en jouisse, quand ce contrat a été passé sous la foi de cette garantie reconnue par la loi des contractants.

Or, de ces trois systèmes^ lequel doit être préféré?

Demandons-le tout d'abord aux principes généraux de notre droit hypothécaire, en tant que s' appliquant à notre question.

§ V\ — En voici le résumé .

L'hypothèque est un droit réel et incorporel sur des immeubles exceptionnelletnent affectés à l'acquittement d'une obligation.

Eaceptionnellement : car d'après la règle de droit écrite dans notre Code civil, tous les biens du débiteur sont, de la même manière ^ le gage commun de tous ses créanciers.

Trois sortes d'hypothèques, — conventionnelle, judiciairey légale, résultant d'une convention revêtue de certaines formes, — d'un jugement ou acte judiciaire, — ou de la loi.

L'hypothèque conventionnelle ne s'acquiert, en général, que par stipulation expresse consentie en France et constatée par acte authentique passé devant notaire, et les contrats passés en pays étrangers ne peuvent, sauf des dispositions contraires dans les lois politiques ou les traités, conférer hypothèque sur les biens de France.

L'hypothèque judiciaire ne s'acquiert que par jugements, sentences arbitrales, ou certains actes reconnus, vérifiés et sanctionnés par la justice. Mais s'il s'agit de jugements, sentences, etc., rendus en pays

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étrangers, elle n'est acquise en France qu'autant qu'un tribunal français les a déclarés exécutoires.

L'hypothèque légale ne s'acquiert que par la vokmlè de la loi s'appliquaut au fait (mariage) qui la conslilue, en quelque lieu d'ailleurs que ce fait se réalise.

Quelle que soit Thypothëque, sa cause constituti?e est du droit des gens, mais son mode d'acquisition est de droit civil.

Il résulte, ou de la seule volonté de l'homme (hypothèque conventionnelle), ou de la volonté de l'homme et de la loi (hypothèque judiciaire), ou de la seule volonté de la loi (hypothèque légale).

En cas d'hypothèque légale, la loi stipule pour l'homme; qu'il le veuille ou non, qu'il le sache ou qu'il l'ignore^ elle substitue sa volonté à la sienne. Elle parle, elle agit pour lui, et, en général, elle se suffit h elle-même^ san l'auxiliaire d'une inscription qui en révèle l'existence aux yeux des tiers.

Or, de ce qui précède, il est légitime et nécessaire de conclure :

Que l'hypothèque est un droit exceptionnel, et doit être reslrictivement interprétée;

Que l'hypothèque légale puise sa raison d'être dans la seule volonté du législateur *;

Qu'elle est une exception au droit commun hypothécaire, et, si j'ose le dire, une exception à une exception ;

Que, conséquemment^ plus encore que l'hypothèque conventionnelle et judiciaire, l'hypothèque

i. Ou dans la convention légalement tacite et présumée des parUes.

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légale n*a lieu que dans les cas et surtout les formes autorisées par la loi dont elle est l'ouvrage ^

Retenons bien ces conclusions, tirées des principes généraux de l'hypothèque légale d'après la loi française; là est la clef de notre solution.

On a essayé, il est vrai, de les repousser en soutenant qu'elles n'ont que faire dans notre question, puisqu'il suffit de remonter à l'origine de l'hypothèque pour se convaincre qu'elle est du droit des gens, et que, par cela seul, ainsi que l'enseigne Merlin, dont la doctrine sur ce point a été adoptée par MM. Troplong et Paul Pont, par cela seul que le Code dvil n'a pas textuellement exclu la femme étrangère du bénéfice de l'hypothèque légale, cette femme doit en jouir, apte qu'elle est, tout comme la femme française, elle-même, à participer à tous droits ou avantages qui ne découlent pas exclusivement du pur droit civil.

L'hypothèque en général, l'hypothèque légale en particuUer du droit des gens !

Malgré notre estime et notre admiration pour les éminents jurisconsultes que nous venons de nommer, nous préférons à leur enseignement celui de l'histoire et de la philosophie du droit.

L'histoire du droit. Reportez-vous aux temps les plus reculés; consultez les plus anciennes législations; interrogez les monuments des époques les plus voisines de l'âge patriarcal ; étudiez les mœurs et les usages des peuples de l'antiquité les plus renommés par leurs lumières et par les développements de leur civilisation.