D.Itnd.,]xb. VI, p

tM LES JUIFS ALGÉRIENS.

2** Que tout droit, écrit ou non écrit, qui a une date dans l'histoire, et s'est approprié à un peuple plutôt qu'à un autre, est une institution de droit

3"" Que le droit des gens est un droit primitif (ou primaire) simple, comme une inspiration de la nature, ennemi de la forme, de la subtilité, de la fiction, ne vivant que de traditions.

4"" Que le droit civil est un droit dérivé, secondaire, compliqué comme tout produit de la civilisation, se complaisant aux inventions des jurisconsultes et aux créations de l'esprit scientifique, s'attachant, avant tout, aux abstractions.

Si, perdant un instant de vue le but principal de celte discussion, je pouvais me permettre une digression touchant l'Etranger stricto sensu ^ je dirais en peu de mots ce qu'est le droit international privé, ce droit qui joue un rôle si important dans les questions de droit civil, entre nationaux de nations différentes; et armé de ce principe que toute nation doit respecter la souveraineté ou l'indépendance d'une autre nation, je n'aurais pas de peine à prouver, qu'en thèse générale, les lois civiles d'une nation ne peuvent atteindre ni les biens situés, ni les personnes habitant hors de son territoire, ni les actions exercées sur le territoire d'une autre nation, si ce n'est en vertu d'un consentement, ou exprès, — résultant de lois spéciales ou de traités, ou tacite, — résultant de la bienveillance et des convenances réciproques; mais, dans les deux cas, sous la réserve de l'intérêt public de Tune et l'autre nation, et peut-être de l'intérêt privé des sujets respectifs de chacune d'elles.

^ LES iUlFS ALGÉRIBN& 967

Mais revenons au droit des gens et au droit civil, et notons le earact^e distinctif de ces deux droits.

Le droit des gens est communicable ; le droit civil ne Test pas.

Le premier affecte tous les hommes, sans distinction de nationalité ou de cité; tel, le droit de commerce.

Le second n'affecte qup les habitants d*une même cité ou d'une même nation; tel, le droit d'être témoin testamentaire.

Homme, vous jouissez du droit des gens : le droit des gens, c'est le droit des hommes.

Membre d'une cité ou d'un Etat, vous jouissez du droit civil : le droit civil, c'est le droit de la cité, le droit national.

§ III. — Après les prémisses qu'on vient de lire, il est facile d'arriver à la conséquence que nous poursuivons avec une apparente opiniâtreté et qu'explique assez le haut intérêt de notre problème.

Un peu de logique suffirait pour cela; mais, pour venir en aide à certains esprits, faisons nous-même le seul travail d'induction qu'il leur resterait à faire, et exposons sommairement comment, parmi les droits civils, les uns émanent du droit des gens, et les autres de la loi civile.

Prenons pour exemple le gage, le privilège et l'hypothèque.

Le gage est virtuellement compris dans le droit des gens simplement consacré, réglé et sanctionné par la loi civile; il descend moins du droit civil que du droit des gens : le gage n'est donc pas le partage exclusif du national ou règnkole.

Le privilège est de droit civil suggéré par le droit des gens, organisé et discipliné par la loi civile, et il en est de même de l'hypothèque conventionnelle et judiciaire. Ni cette hypothèque, ni le privilège ne sont réservés aux seuls membres d'une cité ou d'une nation.

Mais l'hypothèque légale est un droit civil uniquement créé par la loi civile, sans autre inspiration ou suggestion que celle de la volonté de cette loi. — Elle n'appartient qu'à la femme soumise à son empire.

Nous dirons donc que le gage est du droit des gens; le privilège et l'hypothèque conventionnelle et judiciaire, du droit des gens et du droit civil; l'hypothèque léjgale, de pur droit civil.

Et, en effet.

De la nécessité de faciliter et d'assurer les transactions émanant du droit des gens, est né le gage.

De la faveur attachée à la nature particulière de certaines créances, et de la force accordée au fait de certaines stipulations ou de certaines sentences inspirées par le droit des gens et consacrées par le droit civil, sont nés le privilège et V hypothèque conventionnelle et judiciaire.

De la seule volonté de la loi civile^ expression vivante des relations civiles des membres de cette nation entière ou vis-à-vis des étrangers, est née l'hypothèque légale.

On dira sans doute que le non-Français ou Etranger, pouvant, aussi bien que le Français, acquérir une hy polhèque conventionnelle ei judiciaire en France, on ne voit pas pourquoi sa femme ne pourrait pas également y acquérir une hypothèque légale.

LK8 JUIFS ALGfiRIEIfS. Uê

le voit-on pas que si l'hypothèque convenou judiciaire dépendent d'un contrat ou si-contrat et préalable, et, dans Tun et l'autre L volonté de l'homme, qui est essentiellement les gens, l'hypothèque légale, elle, ne dépend i seule volonté de la loi civile, et partant, est lement de droit civil? Comment, dès lors, la ui n'est pas régie par cette loi, l'étrangère, ',11e de l'hypothèque que celle-ci n'a créée que femme régnicole, à qui seule elle a voulu et rder, l'empire de la loi purement civile d'une ant limité par les frontières d'une autre na- ) pouvant s'étendre aux étrangers?

tre insistera-t-on, et sous le puissant patro- Merlin et Troplong, prétendra-t-on assimiler (que delà femme non française, soit à l'hypo- )nventionnelle ou judiciaire, soit au privilège ûimeubles^

ivouons-le, rien ne nous parait moins fondé areille assimilation.

constitution de privilège suppose le conme nature spéciale de créance, et d'une dislégale qui reconnaît et consacre cette nature ce.

constitution d'hypothèque conventionnelle lire suppose, la première, le concours de la les parties contractantes, la seconde, de la lonté des parties litigantes, et d'une stipula-

, loe. cit.-- Troplong, Des Privil. et Ilupothéqiy n» 503 fer,

970 LES JUIFS ALGÈRIBIIS.

tion d'hypothèque ou d'un jugement reyétiis da formes prescrites par la loi.

Toute coDTention d'hypothèque légale suppose b concours d'un fait purement matériel (mariage, tutelle, administration des deniers publics).

Dans le premier cas, la yolonté de la loi mardie de pair avec la nature de la créance. — La nature de la créance fait le privilège, — la loi civile le consacn et le règle.

Dans le second cas, la volonté de la loi, subordonnée qu'elle est à la volonté des parties, ne marche, , pour ainsi dire, qu'après elle. En tant qu'accessoîn du contrat ou quasi-contrat du droit des gens, rbypothèque conventionnelle et judiciaire du droit des gens ; en tant qu'accessoire conditionné par la loi civile, elle appartient au droit civil.

Dans le troisième cas, la volonté de la loi, devenue la volonté des parties, remplace celle-ci et l'absorbe; — l'hypothèque légale n'est ni simplement confirmée ni simplement reconnue, ni simplement organisée par le droit civil. Elle est créée par lui; elle est de pur droit civiL

S'agit-il de l'hypothèque légale ? La volonté de la loi intervient directement et d'elle-même.

S'agit-il de l'hypothèque conventionnelle ou judiciaire? La loi n'intervient qu'indirectement et sur le seul appel des parties.

S'agit-il du privilège? La loi intervient indirectement encore, et comme sur l'appel de la nature particulière de créance.

D'où il suit que l'hypothèque légale diffère de l'hypothèque conventionnelle et judiciaire et du privi-

LES JUIFS ALr.ÉBIENS.

' lége, comme la volonté de la loi dilTère do la volonté de l'hommi; on de Ui nalion, romiiio le pur droit civil ou Je droit civil proprpmenl dit dilTôre du droit des ' gens, motlifit^ par le droit civil, ou d» droit civil improprement dit.

Ciirirlunns donc qu'il est des dispositions de droit civil tout à fait distinctes des préceptes du droit des gens, telles que celles relatives à l'hypothèque légale; qu'il en est d'autres qui leur sont simidemeiit juxtaposées, telles que celles relativiis ii l'hypothèque judicinire, et même i\ l'Iiypolhèque conventionnelle; ' qu'il en est d'autres <iui leur sont intimement unies, ielles que celles qui concernent les privilèges sur les îmropubles '.

On ne serait pas mieux fondé à soutenir que l'hypotlirque légale de la femme étrangère, ou réputée telle, est attachée soit u la seule qualité de femme ' mariée ou au fait du mariage, soit au seul aele de ^BMiriagc, soit nu seul contrat de mariage. ^■njii'on se souvienne que l'hypothèque légale résulte ^^Bla seuk tolonlé de la loi, et que celte volonté ne pHIul, en général, s'appliquer qu'aux personnes qu'elle gouverne, ou en d'autres termes, que la volonté de la loi est adéquate à son action, et son ac* Im à sa nature?

S'ngil-il de la loi naturelle ou du droit des gens? Il action no sera circonscrite ni pur le temps ut par I UtMul&in priiilégesaur tes ineulilM, doiitl'ncrcicen'eiliiu indtaai coiiililiiiiiit dus privilèges lur les Immculile), ils ie nf- I pfoch«nl plu* euciTe t]ue c<:ut-r:i île la nature ito 1 byp»lhi>qiie làgiie, mai» Ptilm W {iriviliJijit mobilier cl l'Iiypulhùquc li^gale, U j a ceUc dilT<^rence c^eentiL-lIc ijua l'un est liinplcmcot reconnu, et 1 aulrc vcfiéf p«r le Jmil mil,

l'espace, ni à certaines personnes, ni à certaines

choses.

S'agit-il de la loi civile pure ou du pur droit civil? Elle sera limitée par l'espace et par le temps, à ce^ taines choses et à certaines personnes, et, fille d'un pouvoir distinct et indépendant, elle respectera toute loi émanant d'un pouvoir indépendant et distinct comme lui, elle finira où commence une autre soaveraineté.

Donc, que la loi commande ou défende, dès qu'elle n'exerce son empire que dans la sphère du pur droit civil, dès là surtout qu'elle établit, dans les limites de cette sphère, une dérogation à la règle commune, elle doit être présumée vouloir ne s'adresser qu'à ces sujets ou nationaux, et ne parler qu'à eux.

Donc encore, l'hypothèque légale de la femme étant de pur droit civily cn'ée par la seule volonté de la loiy n'appartient a la femme mariée qu'en tant que celle-ci est comprise parmi les femmes à qui la loi a voulu raccorder, qu'en tant qu'elle est nationale, et si cette femme veut l'exercer en France, qu'en tant qu'elle est Franraise ou assimilée à la femme française.

Mais cette hypothèque n'existerait-elle pas, par cela seul qu'il y a un acte de mariage ?

Et pourquoi existerait-elle? Qu'est-ce donc que l'acte de mariage?

L'acte de mariage est la constatation par écrit (nw- Irumentum) de l'union de l'homme et de la femme, le contrat personnel des époux.

Entre toutes personnes, il est régi par le droit des gens modifié sous l'influence de la loi civile II a pour effet la légitimité des enfants, les droits et devoirs respectifs des époux entre eux et vis-à-vis de leurs enfants, les rapports de parenté; en un mot, tout ce qui se réfère à Tétat juridique des personnes et de la famille des époux. Mais des biens des époux, de l'hypothèque de la femme sur les biens du mari, il n'en a et ne doit avoir nul souci.

D'où cette conséquence qu'en quelque lieu qu'ait été fait l'acte de mariage, cet acte n'ayant trait qu'à la personne des époux, n'exerce aucune action directe sur leurs biens.

Ainsi donc, pas plus que du mariage, l'hypothèque légale ne naît de Tacte de mariage!

Naît-elle du contrat de mariage? Pas davantage!

Le contrat de mariage constate les conventions des époux touchant leurs biens respectifs; il est le contrat réel des époux.

Ses efl'ets sont les efl*ets ordinaires des conventions, et tout ce qui se rapporte à la situation juridique des biens des époux. Mais de Thypothèque légale, qui émane de la loi seule, appliquant sa volonté au fait du mariage, comment s'en occuperait-il?

D'où cette double conséquence : que, Adèle à la doctrine la plus autorisée et à la jurisprudence la plus constante sous l'ancien Droit, la loi française devait assimiler le contrat de mariage passé à l'étranger aux contrais ordinaires passés ailleurs qu'en France ou sur une terre française; qu'ainsi, comme tous les autres contrats, ce contrat ne devait pas emporter

hypothèque en France \ et que, soit qu'il ait été passé entre étrangers en France ou en pays étranger, l'hypothèque légale n'en découle pas comme sa suite et son effet nécessaires.

Ici on s'efforce de nous arrêter par plusieurs objections.

La communauté légale, nous dit-on, est, ipsajure^^ le régime matrimonial de tous époux, français ou étrangers, domiciliés de fait ou de droit et mariés en France sans contrat de mariage. Or, Thypothèque légale de la femme frappe les immeubles du mari, quel que soit le régime adopté par les époux. Donc, la femme non française, mais mariée en France, par cela seul qu'elle sera commune en biens, jouira de celte hypothèque.

Nous répondons à celte première objection : De trois choses l'une; ou la communauté légale est de droit purement civil, ou elle est de droit des gens simplement oryanisé ou modifié par la loi civile, ou elle est de pur droit des gens ;

Si de droit purement civil, la femme non française n'aura hypothèque sur les biens de son mari en France qu'autant que celui-ci y jouira de tous les droits civils, ou que l'hypothèque légale lui sera concédée par les traites internationaux.

Si du droit des gens organisé, ou de pur droit des

i. Art. 2138 (lu Code Napoléon, — Droticau sur Louet, lettre H, § 5:>, t. 1% p. 0:>8. — Sur Paris, art. 1U7 et ICG. — Malicoste, sur l'art. 18G de la Coutume du Maine. — Housscau-Lccombe, v^ Hypothèque. — V. surtout art. 12!, ord. 1020, et C. f., art. 2123 et 2128 Code Napoléon.