Motifs de Tarrôté de l'intendant général du 28 mai

4. C'est aussi l'opinion de M. Rodolphe Dareste. — M. Poivre, op.

291 LES JUIFS ALGtBFEHS.

métropole, mais en restreignit Tapplicatioii anx Européens entre enx et dans leurs relations avec les in-* digènes. Et, en effet, Tarticle 10 de cet arrêté dédara que les dispositions n'étaient applicables qu'aux transactions entre Chrétiens, entre Chrétiens et Musulmans, et entre Chrétiens et Israélites, et que les transactions sur immeubles, entre Musulmans et entre Musulmans et Israélites, ainsi qu'entre Israélites, continueraient d'être régies par le droit antérieur, jusqu'à ce qu'il en eût été autrement ordonné K

Mais en a-t-il été ordonné autrement? Nous pensons qu'à défaut de toute abrogation, soit par un texte, soit par désuétude, cet article est resté en vigueur jusqu'en 1851, tant à l'égard des Musulmans qu'à l'égard des Israélites, et, qu'à cette date, la loi sur la constitution de la propriété algérienne l'a rirtuellement et implicitement abrogée, mais à l'égard des seuls Israélites, et par son article 16^ et par son article final ^

Aujourd'hui donc, la dispense d'inscription et de transcription n'est plus accordée qu'aux Musulmans indigènes, et l'IsraéUte algérien, pas plus que le Français, et plus généralement, que l'Etranger européen, ne saurait l'invoquer. Le mot Israélite doit être effacé de notre article : il s'y confond avec celui de Chrétiens.

ciL, p. 50 et sq., semble professer l'opinion contraire. Nous en (lirons un mot plus tard.

i . Les transcriptions de biens de Musulman à Musulman continueront à ôtre régies par la loi musulmane. Entre toutes autres per^ sonnes, elles seront régies par le Code Napoléon,

2. Sont abrogés en tant qu'ils ont de contraire à la présente k>i, les ordonnances, arrêtés et règlements antérieurs relatifs à la propriété privée en Algérie,

LIS JUIFS ALOÉllinS. tff

Or, en ce qui concerne les Israélites, son abroga* tion partielle a interverti les termes de la question qui surgissait dans leurs transactions immobilières avec les Chrétiens. Avant la loi de 1851, on devait se demander si les effets delà dispense de l'arrêté de 1833 rejaillissaient à leur profit contre les tiers européenSé Après cette loi, au contraire, on peut se demander si les effets de cette dispense rejaillissent contre les tiers Israélites de même que contre les tiers européens \

Mais, de quelque façon qu'on considère cette ques* tion, il est certain qu'à tous les points de vue, et principalement sous le rapport du progrès du crédit public et de la colonisation algérienne, eUe est de la plus haute importance.

C'çst assez dire qu'elle se recommande à toute l'at* tention de ceux qui veulent sincèrement l'un et Fautre.

Et d'ailleurs, la solution négative que nous lui donnerons intéresse au même degré les Européens et les Israéhles, dont elle est appelée à sauvegarder les droits, dès qu'ils entrent en contact avec ceux des Musulmans indigènes.

n ne s'agit de rien moins que de savoir lequel, de deux droits ou de deux intérêts rivaux, le droit français et le droit musulman, l'intérêt indigène et l'intérêt européen, doit remporter dans le conflit soulevé

1 . C'est ainsi qu'à notre connaissance un Israélite de Sétif a dd examiner si ou non, un Musulman son débiteur pourrait utilement exciper contre lui de l'artide iO de l'arrêté du 28 mai 1832, pour prétendre qu'un tiers musulman, étant sans transcription devenu propriétaire de son immeuble^ lui créancier ne pouvait valablement prendre hypothèque sur ce même immeuble.

if4 LES JUIFS ALG&RIERS.

entre eux par rinterprétation, en sens contraire, de Tarticle 10 de Farrété de 1832.

§ L — Si le droit de propriété est un des principaux fondements de la société et de Tordre public, le droit hypothécaire est une des principales bases de la sécurité des transactions et du crédit privé.

Mais ce droit, qu' est-il sans la preuve extérieure, publique, certaine, du droit de propriété? Un droit solitaire, infécond, immobile, et, pour tout dire en un seul mot, rudimentaire.

Aussi ne f^ut-îl pas s'étonner qu'immédiatement après la conquête, la France se soit également préoccupée de l'établissement du droit de propriété et du droit hypothécaire, dans leurs rapports avec les Indigènes et les Européens.

Ne parlons ici que du droit hypothécaire.

Etait-il possible ou opportun d'imposer aux habitants, encore tout récemment conquis, de l'ancienne Régence, le régime hypothécaire du conquérant?

Evidemment, non! Avant tout, on devait tenir compte des lois, des mœurs, des usages et des habitudes d'un peuple presque entièrement étranger à nos habitudes, à nos usages, à nos mœurs, et surtout à nos lois.

Et c'est ce que fit le législateur algérien lorsque, après avoir, par l'arrêté du 28 mai 1832, prescrit, ou, plus exactement, régularisé, à l'instar de la métropole, le système hypothécaire concernant tous les habitants de l'Algérie autres que les indigènes, tant Musulmans qu'Israélites, il réglait ou plutôt maintenait dans l'article 10 de cet arrêté le droit spécial destiné à régir en dehors du droit propre aux Européens, et

LES JUIFS ÀLGftRIBNS. 115

jusqu'à nouvel ordre, les transactions entre Musulmans, entre Musulmans et Israélites, et entre Israélites indigènes.

Cet arrêté établissait donc deux sortes bien distinctes de régimes hypothécaires en Algérie, si toutefois il est permis d'appeler de ce nom l'ensemble des garanties immobilières consacrées par le droit musulman ou israélite, — le régime des Européens et le régime des indigènes ; le premier, de droit commun, métropohtain et définitif; le second, de droit exceptionnel, colonial et provisoire; — l'un, à peu de chose près français; l'autre, tout à fait algérien.

Or, tant que chacun d'eux se meut librement et isolément dans sa sphère particulière, et, si j'ose m'exprimer ainsi, personmlle^ rien de plus simple à saisir, rien de plus facile à appliquer : pour les Européens, sans distinction, et, depuis la loi du 16 juin 1851 sur la propriété, pour les Israélites indigènes, obligation d'tnicrtre, en général, tous privilèges et toutes hypothèques, obligation de transcrire tous actes translatifs de droits réels ou susceptibles d'hypothèques;, pour les Musulmans et Israélites, jusqu'en 1851, et, depuis cette époque, pour les seuls Musulmans, — dispense de toute inscription de contrats, dispense de toute transcription de transmissions immobilières, tant qu'il ne s'agira que de transmissions sur immeubles de Musulman à Musulman.

Mais que ces deux régimes viennent à se rencontrer; que l'un d'eux entre en contact avec l'autre, ou, tout au moins, que leurs sphères se choquent et se heurtent entre elles; qu'il y ait lieu enfin de déterminer l'influence réciproque du premier sur le second,

à Tinstant même surgissent mille difficultés, naissent mille complications, et vous voyez se dressw devant vous, hérissées de mille incertitudes et de mille dou« tes, une foule de questions non moinsr théoriques que pratiques, et bien dignes, assurément, de Tattenlion du justiciable, de Tétude du magistrat, des méditations du jurisconsulte et de la sollicitude du législateur.

Ces questions, on peut], rigoureusement parlanti les comprendre toutes sous cette formule générale :

Etant donnés des créanciers européens ou Israélites, hypothécaires ou privilégiés sur des immeubles algériens vendus sans transcription par leur débiteur musulman à un autre Htusulman, qui les revend à un troisième Musulman, lequel à son tour les vend à un Européen, quels seront les droits et les devoirs de ces créanciers, tant à l'égard des acquéreurs musulmans ou européens que de leurs créanciers européens ou israélites \ si leurs créances sont inscrites avant toute transcription de la vente?

En d'autres termes, quels sont les effets du défaut de transcription des actes de transmission immobi- Hère de Musulman à Musulman, à l'égard des créanciers inscrits du vendeur et de l'acquéreur, tout comme à l'égard du vendeur et de l'acquéreur eux*mémes?

Ainsi posée, la question, comme on s'en convaincra bientôt, embrasse tous les aspects de notre sujet.

§ IL — Procédons par voie d'hypothèses; il nous sera d'autant plus facile plus tard d'en dégager, comme une conséquence de son principe, les règles de droit

\. Inutile de faire remarquer que dans cette partie de notre ouvrage, Européens et Israélites sont deux mots synonymes.

LES JUIFS ALGtlIIEIfS. 29V

et les desiderata de législation que nous voulons en déduire.

Et occupons^nous d* abord des rapports des créanciers inscrits ayèc les acquéreurs d'un immeuble originairement Tendu par un Musulman à un Musulman.

n se présentera plusieurs hypothèses*

Voici, par exemple, un Musulman qui vend son immeuble à un autre Musulman, lequel, bien entendu, ne fait pas transcrire son contrat d'acquisition. Le créancier israélite ou européen du vendeur prend inscription hypothécaire sur l'immeuble vendu» mais après la vente. Cette inscription sera-t-elle valable h rencontre de l'acquéreur?

Pourquoi ne le serait-elle pas ?

Sans doute, et j'en conviens, décider qu'elle l'est, e'est, ce semble, violer ce principe de droit et de raison, reconnu et sanctionné par notre Droit civil, qui veut qu'un créancier ne puisse exercer un droit quelconque, même hypothécaire, sur la chose de son débiteur qu'autant que celte chose est encore la propriété de celui-ci, re intégra^ comme disent les jurisconsultes romains. Sans doute encore, nul ne peut transmettre à autrui plus de droits qu'il n'en a luimême. Sans doute enfin, l'immeuble dont s'agit ayant été vendu de Musulman è Musulman, et, conséquemment, sans que sa transmission absolue, définitive, irrévocable sur la tête de l'acquéreur, soit soumise à aucune formalité, à aucune transcription, cet immeuble est entré, pur de toute inscription, purgé de tous droits réels autres que ceux stipulés dans l'acte de vente lui-même, entre les mains de l'acquéreur, par le seul fait de la vente ! D'où la conséquence, ajoute-

99S LES JUIFS ALGËRIElfS.

t-on, que rinscription qui pèse sur cet immeuble, du chef des créanciers du vendeur, postérieurement à celle vente, est radicalement nulle, comme ayant été prise tardivement, alors que Timmeuble frappé de cette inscription avait cessé d'appartenir au vendeur, débiteur de ce créancier. D'où il suit encore qu'opposable à ce débiteur, sans qu'il soit pour cela besoin d'inscription, le droit hypothécaire du créancier ne le sera pas à un tiers, c'est-à-dire à l'acquéreur, parce que j'inscription sera pour lui res inler aliosaUa. — Oui, cela est vrai, l'inscription est tardive en ce sens qu'elle a suivi et non précédé la vente de Timmeuble du débiteur. Mais que conclure delà? qu'en dehors de toute transcription antérieure, elle nefrappe pas cet immeuble comme s'il était encore in bonis du débiteur, et que, partant, elle est nulle? Mais prenez garde! peut-être, et contrairement à la jurisprudence de la Cour de cassation, peut-être en serait-il ainsi, si l'acquéreur prouvait que le créancier européen savait que l'immeuble qu'il a grevé de son inscription était devenu la propriété d'un tiers, et encore lui faudrait-ii prouver, en outre, que créancier et débiteur avaient frauduleusement coUudé contre lui. Mais notons bien ceci, car là est le nœud de la question, la vente a été faite de Musulman i Musulman, c'est-àdire sans transcription, sans inscription, sans annonce, sans publicité aucune, sans que le créancier du vendeur ait pu légalement connaître l'aliénation qui en a été faite par son débiteur. Dès lors, d'une part, nul délai fatal n'étant prescrit parla loi du créancier européen pour inscrire sa créance sur l'immeuble aUéné sans transcription, et d'autre part, avant la

LES JUIFS ALGÉRIENS. i99

transcription, cet immeuble étant légalement présumé n'avoir pas changé de propriétaire, de quel droit lui infligerez-vous une déchéance, une fin de non-inscrire qui n*est écrite nulle part dans la loi?

Je dis nulle part^ parce quç la loi française ne Ten frappe qu*à partir de la transcription, et que la loi algérienne n'en dit pas un seul mot. Or, qui ne le sait? les déchéances, pas plus que les fins de non-re* ceToir, ne se présument ni ne se suppléent.

Donc, jusqu'à la transcription, quelles qu'aient été d'ailleurs les mutations de l'immeuble vendu, et par quelques mains qu'il ait passé, donc notre inscrip* tion sera utile et conséquemment valable.

— Mais, nous dira-t-on, vous raisonnez comme si la vente de l'immeuble s'était opérée de Musulman à Européen et d'Européen à Musulman, et vous oubliez qu'il s'agit ici d'une vente, d'une transaction sur immeubles de Musulman à Musulman, vente, transaction dispensées de toute transcription !

Dispensée de toute transcription vis-à-vis des Musulmans? Cela est certain; mais vis-à-vis d'un Européen ou d'un Israélite, vis-à-vis de tout autre que d'un Musulman, est-ce que cela est soutcnable? Qu'a voulu le législateur? Que, par une exception au droit commun, les immeubles entre Musulmans, au regard des Musulmans, fussent régis parla loi musulmane! voilà tout. Mais, entre Musulmans et Européens, tout comme entre Européens, le droit comuiun conserve tout son empire, et les immeubles algériens, de même que les immeubles français» sont régis par la loi française.

Et cela devait être! Décider autrement, c'eût été .

IQO LES JUIFS ALGÉRIRMSb

abaisser les faisceaux de la loi française derant ceox de la loi musulmane, sacrifier le droit du conquérant au droit du conquis, élever une barrière entre la civilisation de l'un et la barbarie de Tautre; que dis-je! reconnaître au vaincu une autre souveraineté, une autre nationalité que celles du vainqueur, et permettre à la barbarie d'insulter impunément la civilisation ^

On avouera sans peine que si telle avait été l'inepte et absurde pensée du législateur, il eût eu le triste courage de l'exprimer, et que si, en pareille matière, un doute était permis, force serait de le trancher au profit de la raison et du sens commun, au profit de la France.

§ III. — Toute la question est donc de savoir si, par cela seul qu'un droit réel frappe, du chef d'un Européen, un immeuble possédé par un Musulmao, et qui, aux termes de la loi française, n'a pas encore cessé de lui appartenir vis-à-vis des tiers, ce droit est gouverné, s'exerce d'après la loi française ou d'après la loi musulmane.

Une seule réflexion suffit pour la résoudre en faveur de la loi française, et c'est le texte même de l'arrêté de 1832 qui nous la fournit.

Cet arrêté dispose qu'entre Musulmans, les formalités de l'inscription et de la transcription ne sont pas nécessaires pour conserver, soit les droits des créanciers, soit les droits des acquéreurs. Mais qu*un Européen traite avec un Musulman, soit comme créancier, soit comme vendeur ou acquéreur, sa créance