I. Assiette du passage

Suiyant les articles 683 et 684, le passage doit être pris du côté où il est le plus court, et néanmoins fixé dfxns V endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.

Il résulte de la combinaison de ces articles, que la règle que le passage est pris du côté où le trajet est le plus court, n'est point absolue. (Voir l'article 701 qui permet d'éloigner le siège d'une servitude pour la rendre moins onéreuse.)

Preseriptiofi de rindemnité

L'article 685 rend l'indemnité prescriptible parce qu'il s'agit d'une servitude nécessaire et légale. C'est par cette raison que la possession annale donne ouverture à l'action possessoire avant même que l'indemnité ait été fixée par les tribunaux, pourvu que le passage soit possédé à sa place naturelle.

Prescription de la servitude du passage.

La Cour de cassation a jugé, le 11 janvier 1848, que l'exercice du passage nécessaire, pour cause d'enclave, lorsqu'il s'est prolongé pendant plus de trente ans, fait acquérir au propriétaire enclavé et même sur un immeuble dépendant du domaine de ' TEtat, la libération de l'indemnité due originaire-

ment et la servitude même de passage selon l'assiette que lui a donné cette longue possession.

S*il y a prescription sur un fonds dotal.

La même Cour avait jugé, le 20 janvier 1847, que, quoique le passage dû à un fonds enclavé soit une servitude de nécessité, établie par la seule force de la loi et qui se peut constituer sur un fonds de sa nature inaliénable, néanmoins elle ne se prescrivait pas sur un fonds dotal, si ce fonds ne formait pas le trajet le plus court pour arriver à la voie publique.

Ce que le Juge de paix doit examiner.

Le juge de paix n'étant pas compétent pour fixer l'indemnité, ni pour statuer sur sa prescription, il n'a pas à se préoccuper de ces questions pour maintenir au possessoire l'enclavé qui exerce, depuis plus d'un an, un passage tel que le veut la loi.

Enclave déniée. — Sa vérification.

Quand sur l'action possessoire du propriétaire enclavé, le voisin, dont le fonds est dans la position légale pour servir au passage, dénie l'enclave, le juge de paix doit vérifier le fait. Car, sans enclave, la possession annale d'un passage sans titre n'est que précaire et abusive.

Mais il peut arriver que le fonds soit enclavé.

quoique ayant une issue sur la voie publique, lorsque cette issue est d'un trop difficile accès. Il faut donc examiner si l'issue ou passage existant est impraticable. Tel est le terme employé dans plusieurs arrêts, d'après lesquels un fonds n'est réputé enclavé que lorsqu'il y a impossibilité de passer par aucun endroit public.

Lorsque l'enclave est déniée par l'allégation de Texistence d'un chemin ou autre passage dont la viabilité est douteuse, ou lorsque le propriétaire que Ton veut asservir conteste que son fonds ofire le passage le plus naturel, le juge de paix ne statuant qu'au possessoire, ne peut pas fixer l'assiette définitive du passage. S'il n'accorde pas les parties, il doit les renvoyer aux juges du pétitoire. Il ne doit maintenir possessoirement le propriétaire qui se prétend enclavé que lorsque la nécessité du passage est évidente, que le passage est exercé dans un endroit convenable, et que la position des lieux et les témoignages produits en établissent bien la possession.

Quoique le juge de paix n'ait pas le pouvoir de fixer ni l'assiette définitive du passage, ni l'indemnité, ni de statuer sur la prescription du droit, il doit prendre en considération au possessoire, s'il apparaît ou n'apparaît pas que le passage soit pris conformément aux articles 683 et 684 du Code, du côté le plus court et le moins dommageable, en même temps que d'un accès possible* C'est seulement dans ces

conditions que le passage en cas d'enclave est prescriptible.

Nous ne pouvons pas partager l'avis de M. Pardessus qui estime que le juge de paix n'est pas compétent pour vérifier la nécessité du passage.

Apprécier cette nécessité n'est autre chose que vérifier le fait d'enclave, d'où dérive la servitude légale de passage, fondement de l'action possessoire. En effet, il n'y a pas d'enclave, il n'y a pas de possession utile si l'on peut prendre ailleurs un passage plus naturel que celui réclamé. Il faut donc le vérifier.

Double passage.

Un propriétaire n'a pas le droit, sous prétexte d'enclave, de pratiquer plusieurs passages à la fois pour le même fonds. La Cour de Lyon a décidé, le 29 décembre 1855, que l'indemnité de passage, en cas d'enclave, ne se prescrit pas si le propriétaire enclavé passe sur plusieurs fonds à la fois au lieu de passer toujours sur le même. C'est dans ce der nier cas seulement qu'il possède animo domini.

Tribanal qui fixe Findemnité du passage.

L'indemnité en raison du passage obligatoire ne peut être demandée ou offerte que devant les tribunaux. Elle est basée sur la valeur du sol grevé et proportionnée au préjudice qu'occasionne le passage.

Action de renclavé eontre son vendeur on co-partageant.

Quelquefois le propriétaire enclavé a droit de réclamer un passage sur un autre fonds que celui qu'il prétend grever II n'aurait pas sur celui-ci une possession de passage nécessaire s'il avait le droit de passer sur un autre fonds voisin.'

« Il semblerait juste, dit M. Pardessus, que celui qui se trouve avoir besoin de passage s'adressât de préférence, soit à ses co-partageants si le terrain enclavé lui provenait d'un partage, soit à son vendeur, soit à son donateur, soit aux héritiers de celui qui le lui aurait donné ou légué. Car il n'est pas douteux, suivant les principes consacrés par le Code, que la transmission d'un fonds, h l'un de ces titres, n eotraîne l'obligation d'assurer un passage pour y parveoir. » {Traité des servitudes, n« 219.)

Si le débat s'établit sur ce point, le juge de paix, à défaut d'arrangement par ses soins* doit renvoyer aux juges compétents une question qui ne peut être décidée que par des interprétations de titres. Toutefois, nous pensons qu'il peut alors maintenir provisoirement dans la possession annale d'un passage indispensable, pratiqué en un lieu convenable.

Gonstraction sur un fonds enelavé.

Le propriétaire d'un fonds fournissant passage à celui enclavé pourrait-il intenter l'action possessoire

de dénonciation de nouvel crnivre dans le cas où le propriétaire du fonds enclavé y élèverait des bâtiments d'habitation augmentant la servitude de passage?

Peut -on prohiber ces constructions en vertu de l'article 702 du Gode, qui défend de faire dans le fonds à qui est due une servitude aucun changement aggravant la condition du fonds qui la doit ?

Cet article n'est pas applicable à la servitude d'un passage établi pour jouir pleinement dujfonds enclavé.

Lorsqu'il n'existe pas de titre prohibitif de constructions sur l'héritage auquel le passage est fournj et que l'intérêt public ne le défend pas , ce serait paralyser la propriété que d'empêcher l'exercice du droit de construire qui lui est inhérent.

Mais si l'indemnité de passage payée par le propriétaire enclavé avait été calculée primitivement en vue d'un passage pour la culture seulement, et si, par la suite, des maisons d'habitation venaient aggraver cette servitude de passage, il pourvait y avoir lieu de demander devant les tribunaux un supplément d'indemnité.

Toutefois, la prolongation du passage pendant trente ans, faisant acquérir la libération de l'indemnité et la servitude même de passage, il semblerait que dans ce cas l'indemnité serait censée avoir, dès le principe, été payée pour tous usages et qu'un supplément ne serait pas dû.

D a été jugé que des constructions ou agrandissemeots de bâtiments, quoique augmentant le nombre des personnes qui usent d'un passage, ne devaient paa être considérés comme une aggravation nuisible de servitude.

Cessation d'enclave.

Peut-on conserver les droits de propriétaire en« clavé, c'est-à-dire le passage acquis parla prescription ou par le paiement d'une indemnité, lorsque l'on est devenu propriétaire d'un autre fonds au moyen duquel l'enclave a cessé ?

Cette question ne peut, comme beaucoup d'autres, être résolue que par les circonstances de chaque espèce : l'intérêt de l'agriculture et les considérations tirées du mobile de la partie qui se plaint, de la position des lieux et de l'expérience pratique.

Nous croyons que le passage obligatoire, en raison d'enclave, devrait être regardé comme une servitude accidentelle s'éteignant avec la cause qui l'a fait naître. Toute servitude est une charge, une situation exceptionnelle à restreindre dans les limites des stipulations du contrat, des intentions des parties ou des exigences de la position des lieux et de la stricte nécessite dont elle dérive. Le législateur qui permet que le siège d'une servitude nécessaire, mais trop onéreuse, puisse en certains cas être déplacé (701), n'entend pas imposer à perpétuité une servitude de-

venue inutile. — L'enclave n'existant plus, la servitude devient simplement discontinue, précaire, non prescriptible. La force majeure, cause de la servitude de passage, venant à cesser, la servitude prend nécessairement fin. Si une indemnité avait été payée, elle serait conséquemment remboursable.

La Cour de Paris a jugé dans ce sens le 20 novembre 1865.

Mais si le passage avait été acquis avec la propriété du sol qui le forme, ou comme étant une dépendance déjà ancienne du fonds auquel il sert, ou si sa création remontait à l'époque de la division du fonds qui le fournit d'avec celui auquel il est destiné, ou si depuis la prescription du passage et avant la cessation de l'enclave le possesseur avait fait en vue de la perpétuité de ce passage des établissements qui en nécessiteraient l'usage indéfini, le passage devrait être continué, nonobstant l'événement qui aurait mis fin à l'enclave.

Extinction par non-usage.

Les servitudes s'éteignant par le non-usage pendant trente ans, l'enclave serait présumée ne plus exister, si l'acquéreur d'un passage nécessaire avait cessé d'en user pendant ce laps de temps pour passer sur un autre fonds.

Passage hors le eas d'enelave.

Un passage étant une servitude discontinue (688) il ne peut, hors le cas d'enclave, être établi que par titre (691). La possession même immémoriale est insuffisante.

Entretien du passage.

L'entretien du passage est à la charge de qui en use. La règle générale est que les travaux pour l'exercice d'une servitude ne soient faits par le propriétaire du fonds assujetti que lorsqu'il s'y est soumis.

Largeur du passage.

Dans les pays régis par le droit romain la largeur du passage à voiture était de deux mètres et demi ; celle du passage à pied, de moitié.

Sentier droit romain.

Le droit romain appelait serviius iter (sentier) le droit de se promener et d'aller à pied par un che min ; servitus actus (chemin) le droit d'y faire passer un cheval ou un char ; et serviius via le droit de conduire toute sorte de voitures par l'héritage d'autrui pour aller au sien. Le chemin appelé via (levait çivoir huit pieds de largeur et le tournant

seize. {Via latUvdo in porectum octo pedeshabet : in anfractum id est, ubiftexum est, sex decim. Digeste, livre V^III.)

Aujourd'hui, le morcellement des propriétés, rendant le sol plus cultivé, a fait réduire dans la plupart des localités les passages ordinaires à voiture à une largeur de deux mètres.

Passage de cireonstanee.

L'on peut certainement passer sur l'héritage voisin pour réparer un bâtiment ou cueillir les fruits d'un arbre, si l'on ne peut y parvenir autrement, sauf indemnité s'il y a lieu ; c'est une servitude que produit la nécessité.

Sentier d'exploitation.

M. Carré pense que Ton peut former complainte pour trouble à la possession d'un sentier d'exploitation, commun entre plusieurs.

Passage pour des nsages personnels.

Les servitudes ne s'établissant qu'en faveur des fonds et non en faveur des personnes, le droit de complainte n'existe pas en raison des troubles k une possession de passage sans titre, exercé non pour l'exploitation d'un fonds enclavé mais pour des usages personnels. En ce dernier cas, la possession ne peut

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pas prescrire le droit, conséquemment elle n'entraîne pas l'action possessoire.

Sentiers et passages abusifs.

Les habitants des campagnes, afin d'abréger leur marche, pratiquent des sentiers sur des fonds particuliers.

Ces sentiers abusifs, quoique bien tracés, ne se prescrivent pas. Si la commune veut plus tard les rendre publics ou en incorporer le sol aux chemins qu'ils longent, elle ne le peut que moyennant indemnité. Les questions de propriété de ces terrains sont de la compétence des tribunaux.

Passages on ehemins eommmiatix.

La Cour d'appel de Lyon a décidé, le 6 août 1854, que quand depuis plus de trente ans les habitants d'une commune jouissent d'un chemin qui d'ailleurs figure sur le plan cadastral et qu'il y a d'autres circonstances établissant que la commune était regardée, même par les réclameurs, comme ayant la propriété du chemin, la commune doit être regardée comme ayant eu la possession animo domini susceptible de faire acquérir la propriété.

Les chemins ou passages pratiqués pour l'usage public ne peuvent pas être des servitudes ; ils n'entradnent que des questions de propriété.

Passage sur le fonds Joignant an chemin impraticable.

Si un passage à pied est ouvert parce que le chemin public attenant au fonds se trouve impraticable, le propriétaire du fonds ne peut faire aucune réclamation au voyageur qui passe sur ce fonds, parce qu'il doit entretenir la partie du chemin qui le joint ou en demander l'entretien à la commune. (Loi du 6 octobre 1791, art. 41.)

La Cour de cassation a décidé, le lOjanvier 1848, que le mot voyageur employé dans la loi s'appliquait au passage pour tous les ouvrages ruraux dans l'intérêt de l'agriculture et de tous les besoins de la circulation.

§ Vn. — Des distances pour les arbres et haies

La loi de 1838 attribue au juge de paix les actions relatives à la distance légale des arbres ou des haies quand la propriété ou les titres qui l'établissent ne sont pas contestés.

Mitoyenneté des haier.

D'après l'article 670 du Code Napoléon toute haie séparant des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu'il n'y ait qu'un seul des héritages en état

de clôture, ou titre, ou possession suffisante du contraire.

Haies dépendant d'un senl fonds.

En beaucoup de lieux, une haie est présumée dépendre du pré, si elle se trouve placée entre un pré et une autre nature de fonds.

La haie ou le mur placés sur le bord d'une balme sont présumés dépendre du fonds supérieur qu'ils aident k soutenir. — Les tertres, rideaux et fossés font également partie du fonds qu'ils entourent.

Cependant, en matière de mitoyenneté de haies, il a été jugé que l'article 670 a abrogé pour V avenir tous les usages locaux.

H en est de la haie vive séparative comme du mur et du fossé.

La présomption de mitoyenneté n'est détruite que par une possession exclusive de trente ans. La possession exclusive depuis Tan et jour ne suffit qu'au possessoire-

L'article 671 ne permet de planter des arbres à haute tige qu'à la distance prescrite par les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus, et à défaut de règlements et usages qu'à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les arbres à haute tige, et à la distance d'un demi-mètre pour les autres arbres et haie?^ vives,

L'usage a introduit la distance d'un mètre pour les arbres à tige moyenne qui ont une grandeur intermédiaire entre ceux à haute tige et ceux à basse tige.

Le propriétaire qui a planté seul la haie sur son fonds est présumé avoir laissé Tinvétison légale. Cependant il peut arriver que la distance ne soit pas laissée contre de simples chemins ruraux, non surveillés par l'autorité quoique communaux.

Souvent les vignerons ne laissent entre leur vigne et celle du voisin que l'intervaUe qui sépare les ceps entre eux.

Lorsqu'un petit cours d*^eau sépare deux propriétés, l'usage paraît établi de planter des arbres sur chaque rive, même à une moindre distance, pour garantir les fonds de l'action des eaux.

Extraction obligée des arbres et haies.

Le voisin peut, en vertu de l'article 672 du Gode Napoléon exiger que les arbres et haies non plantés à la distance voulue par la loi ou les usages ruraux soient arrachés.

Suivant l'article 6 de la loi de 1838, le juge de paix est compétent pour ordonner leur extraction.

Ce n'est pas une action possessoire, aussi l'action est reçue lors même que la plantation remonte à plus d'un an; mais elle ne le serait pas, si plus de trente ans s'étaient écoulés sans réclamation.

Arbres mitoyens.

Les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie.

Chacun des deux voisins a le droit, en vertu de l'article 673, de requérir qu'ils soient abattus.

Les arbres venus sur le point extrême des deux héritages et dont la circonférence occupe une portion du sol de chacun sont réputés communs ; chaque voisin peut en demander l'extraction.

S'il peut y avoir prescription d'une distimce d'arbres péris

après trente ans, afin de les remplacer an même endroit.

Nous croyons, malgré l'opinion contraire de quelques auteurs et entre autres de M. Pardessus, que si des arbres plantés à une distance insuffisante. Mis prescrite par trente ans, viennent à périr, le propriétaire ne peut les remplacer qu'à la distance légale.

On oppose l'article 665 qui maintient les servitudes actives et passives lorsque l'on reconstruit lia mur mitoyen ou une maison, et l'article 704 qui les fait revivre si les choses sont rétablies de manière que Von puisse en user.

Il faut remarquer qu'il existe, pour la continuation des servitudes actives et passives de murs mitoyens

et bâtiments que Ton reconstruit, des motifs d'utilité et de nécessité qui n'existent pas pour le maintien des arbres plantés hors la distance légale. Les premières n'apportent pas de préjudice à la propriété, tandis que Tavancement des arbres nuit au fonds du voisin.

Comment concilier l'idée de faire revivre cette servitude avec la disposition de l'article 701 qui permet au propriétaire d'un fonds assujetti à une servi tude onéreuse de changer le lieu où elle s'exerce ? L'esprit* de la loi est opposé au maintien des servitudes partout où elles nuisent au fonds sans néces-^ site. L'article 704 ne s'applique qu'aux servitudes nécessaires à l'habitation ou à l'agriculture.

La loi a permis la continuation des servitudes établies pour l'usage d'un bâtiment ou dues par ce bâtiment, parce que ces servitudes ont un caractère de perpétuité et d'intérêt de voisinage. Mais une plantation insolite d'arbres sur la lisière d'un fonds, n'étant pas indispensable à l'usage du fonds n'a que la durée de l'objet illégalement placé.

Une telle servitude ne pourrait revivre que dans le cas où au lieu de s'être établie par la prescription de l'action pour faire extraire les arbres, elle dériverait de titre, ou si les arbres périssaient par le fait du voisin.

§ Vllf. — Distances pour travaux près dks murs

Une autre attribution des juges de paix se rattachant aux servitudes légales, est l'action relative à certains travaux ou constructions pratiqués près des murs mitoyens ou non, lorsque la propriété ou la mitoyenneté ne sont pas contestées (art. 6 de la loi de 1838).

Puits, fosse d'aisances, cheminée, forge, four.

Celui qui fait creuser un puits ou une fosse d'ai • sances près d'un mur mitoyen ou non, celui qui veut y construire une cheminée ou âtre, forge, four ou fourneau, y adosser une étable ou établir contre ce mur un magasin de sel ou amas de matières corrosives, est obligé de laisser la distance prescrite par les règlements et usages particuliers sur ces objets, ou à faire les ouvrages prescrits par les mêmes règlements et usages pour éviter de nuire au voisin (674 Code Napoléon).

M. Pardessus pense que Ton doit étendre ces prin • cipes à plusieurs autres cas, tels que les canaux ou réservoirs et viviers, et les excavations creusées pour tirer de la pierre, de la marne, du sable, etc. Conséquemment que le propriétaire de la partie infé-

162 DBS JUSTICES DB PAIX BN FRANGE

rieure d'un terrain en pente ne pourrait le couper à pic et devrait en laisser une portion dans un tel état que la propriété voisine ne fut exposée à aucun éboulement.

Le voisin troublé par toutes ces entreprises, qui sont illégales lorsqu'elles ne sont pas faites en laissant la distance et en prenant les précautions nécessaires, peut se pourvoir possessoirement à la justice de paix s'il n'existe pas de difficulté sur le droit de propriété.

L'article 674 ne fixe aucune distance pour suppléer au défaut de règlements et usages locaux, c'est sans doute parce qu'il sagit principalement de constructions à raison desquelles les gens de l'art se livrent à des appréciations et suivent des règles qui font partie de celles de leur profession.

Le juge de paix doit s'assurer quelles sont les coutumes locales et consulter l'expérience des hommes spéciaux. Il y a en cette matière des précautions à prendre qui sont d'ordre public, ayant pour but de prévenir des incendies ou d'entretenir le bon état sanitaire. L'ancienne coutume de Paris sur les servitudes urbaines, et ses divers commentaires sont étudiés avec fruit.

Anciennes coutumes sur les distances.

La coutume de Paris exigeait que la hauteur des murs de clôture, dans les villes, fût de dix pieds.

D'autres coutumes exigeaient sept pieds. Le plus grand nombre neuf pieds (mesure ancienne indiquée dans les coutumes).

Quant aux distances dont parle l'article 674, des coutumes exigeaient un mur de deiuc pieds et demi d'épaisseur entre une fosse à latrine et la terre du voisin.

D'autres coutumes exigeaient un mur d'un pied et demi entre les latrines, fosses de cuisine et le mur du voisin, ou mitoyen, et même deuœ pieds.

Pour les cheminées, des coutumes voulaient qu'on ne prît que le tiers du mur mitoyen ; d'autres, que l'on fît un contre-mur de demi-pied d'épaisseur.

Des coutumes voulaient un demi-pied d'espace vide entre un four et un mur commun ; d'autres un "sm d'un pied et demi d'épaisseur. La coutume de Ghâlons le voulait même de deux pieds.

Pour étable, c'était ordinairement un contre-mur de demi'piedy même huit pouces. Pour puits un piedy et même un pied et demi.

D'après celle de Cambrai, le voisin de celui qui a puits ne peut faire des latrines qu'à diœ pieds de distance, et celui qui a les terres de son héritage pins hautes que celles du voisin doit faire un contremur pour les soutenir.

Cimetières.

Le décret du 7 mars 1808 veut que nul ne puisse.

sans y être autorisé, élever des habitations ou creuser des puits à moins de cent mètres de distance des nouveaux cimetières établis hors des habitations.

Le décret du 12 juin 1804 dispose que les nouveaux cimetières seront à quarante mètres au naoins de l'enceinte des villes et bourgs.

Chemins de fer.

D'après la loi du 15 juillet 1845, on ne peut pas établir de constructions dans une distance de deux mètres d'un chemin de fer, mesurés, à défaut d'une ligne tracée, à un mètre cinquante centimètres à partir des rails extérieur?.

Des fossés.

Des fossés creusés ou comblés au détriment d'un voisin, donnent lieu à des actions possessoires, en vertu de la loi de 1790 et de l'article 38 du Code de procédure.

D'après les articles 666 et suivants du Code Napoléon, tous fossés entre deux héritages sont présumés mitoyens s'il n'y a titre ou marque du contraire. Le fossé mitoyen est entretenu à frais communs.

Il y a marque de non mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre est d'un côté seulement du fossé qui est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve.

Dans les difficultés relatives aux fossés, il importe de faire l'inspection exacte des marques de mitoyenneté ou de propriété exclusive, et de voir s'ils existent pour la séparation des fonds ou pour le seul écoulement des eaux.

La Cour de cassation a jugé, le 11 avril 1848, que l'ouverture d'un fossé sur la limite séparative de deux fonds, sans observer la distance légale, constitue un trouble k la possession du voisin, parce que le fossé peut faire présumer que les francs^abords appartiennent au propriétaire du fonds à l'extrémité duquel il est creusé.

En général, la coutume est de laisser au fossé une invétison en largeur égale à sa profondeur.

§ IX. — Des murs mitoyens et non mitoyens

Le voisinage d'un mur entraîne de nombreuses contestations à la campagne.

D'après les articles 653 et 654 du Code, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu'à l'héberge, ou entre cour et jardin, et mênie entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen i^'il n'y a titre ou marque du contraire .

Il y a marque de non mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son permanent d'un côté et présente de l'autre un plan incliné, lors

encore qu'il n'y a que d'un côté ou un chaperon ou des filets et corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur ; dans ce cas le mur est censé appartenir exclusivement au propriétaire du côté duquel sont régoût ou les corbeaux et filets de pierre.. Les mitoyennetés de mur se reconnaissent par les titres ou par les signes que la loi a déterminés. Le juge de paix est souvent obligé de les vérifier afin de s'assurer du fait de la mitoyenneté ou non mitoj'^enneté, soit pour apprécier les entreprises faites contre le mur, les troubles à la possession exclusive ou à la mitoyenneté, soit pour reconnaître le véritable point de délimitation des terrains dont la possession est contestée, clos en partie par le mur, et toutes autres difficultés.

Droit résultant de la mitoyenneté.

Il a été jugé que celui qui n'a pas acquis la mitoyenneté d*un mur ne peut faire aucun usage de ce mur; il ne peut même y appliquer des vignes ou des espaliers.

Il a été aussi jugé que la faculté accordée à tout co -propriétaire d'un mur mitoyen de bâtir contre ce mur ne va pas jusqu'à pouvoir anéantir par là une servitude de jour ou de vue, acquise par prescription au profit de l'autre co-proprié taire. Celui-ci a donc le droit de s'opposer à l'élévation de constructions

qui pourraient le priver en toutou en partie de l'usage de la servitude par lui acquise.

De simples jours de tolérance ne constituent pas une servitude de jours prescriptible. (Voir plus haut nos observations sur les servitudes de jours et , vues.)

Quelquefois le propriétaire qui joint immédiatement un mur mitoyen ou n'en est séparé que par un espace fort étroit, se plaint de jours ouverts tout-àcoup sans qu'ils soient dans les conditions de jours de souffrance (676), de fenêtres ou vues droites établies dans la distance légale, d'enfoncements qui compromettent la solidité d'un mur mitoyen (657 et 662),d'égoûts de toit, etc., ou bien le propriétaire d'un mur se plaint d'entrepôts nuisibles contre le mur.

Des difficultés naissent, pour les pentes de toit et les entreprises contre des murs pourvus de jours ou i'égouts de toits ^hx^ ou moins anciens*

Égonts dô toits et propriété du sol au-dessous.

Tour d'éehelle.

Le propriétaire d'un mur sans égout du côté du voisin peut être maître d'une bordure de terrain par lui laissée de ce côté en construisant, et il pourrait aussi avoir l'avant-toit ou servitude d'égout de son bâtiment sur le sol voisin et n'être propriétaire d'au-

cune portion de ce sol joignant le mur au-dessous d) régout.

Très souvent il n'existe aucun titre de servitude d'égout de toit, ni de propriété du terrain au-dessous pendapt que les voisins sont en désaccord sur Tun ou l'autre de ces points. Comme il s'agit de droits prescriptibles, la possession annale peut être invoquée devant le juge de paix, par le propriétaire du bâtiment, pour la possession de l'égout : et par le voisin pour celle du terrain au-dessous.

M. Pardessus pense que la propriété de ce sol suit la propriété de l'avancement du toit, parce que le constructeur du bâtiment est présumé avoir laissé en dehors l'espace de l'égout. En sorte que le proprié taire qui a, du côté du voisin, un égoût de toit, serait présumé être également propriétaire du terrain audessus, ce qui serait pour lui une dépendance de bâtiment appelée tour d'échelle*

Si rexistenee d'un avant-toit fait présumer le tour d'échelle.

11 nous semble que l'on doit plutôt voir une destination du père de famille qui a assujetti le propriétaire du sol au-dessous de Tavant-toit, a la servitude d'égout de toit.

Le plus souvent, ces pentes de toit du côté de l'Iiêritage voisin, très multipliées dans les campagnes, existent sans que le sol au -dessous dépende du bà-

timent. Anciennement le bâtiment et le fonds atte* nant appartenaient au même propriétaire. Le bi timent ayant Tégout de toit a passé à un voisin et le fonds, joignant le mur, est devenu la propriété d'un autre, chargé de la servitude d'égout subsistante sans tour dC échelle.

La disposition de l'article 694 du Code Napoléon forme la règle ordinaire. D'après cet article, la servitude dont il existe un signe apparent, entre deux fonds appartenant au même propriétaire, continue de subsister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné, ou sur le fonds aliéné.

Ghanée du toit.

Le propriétaire ayant une pente de toit sur le sol voisin doit naturellenient tenir le bord du toit garni de la chanéequi en est l'accessoire et empêche que les eaux de ce toit incommodent le propriétaire du sol.

Destination du père de famille.

. La destination du père de famille remplace un titre (692) pour les servitudes contiiiues et apparentes. Elle repose sur le fait que les deux fonds ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état d'où résulte la servitude (693).

Elle peut conséquemment être prouvée autrement

que par écrit, c'est-à-dire parla position des propriétés, et certains indices corroborés de témoignages, lorsqu'elle n'est pas prescrite.

Le titre ne peut être remplacé que par un titre récognitif pour les servitudes non prescriptibles (695).

Il suit de ces règles que la destination du père de famille, prouvée avec la double circonstance exigée par l'article 693, remplace la prescription des servitudes continues et apparentes lorsqu'il n'y a pas de titre. Mais qu'elle ne vaut pas titre lorsque la servitude est, de sa nature imprescriptible.

Exhaussement du mur mitoyen.

Un exhaussement de mur mitoyen est quelquefois effectué de manière à empêcher l'usage des servitudes acquises, ou sans que l'on ait fait vérifier en solidité^ ni prévenu le co-propriétaire avec qui doit être réglée l'indemnité de surcharge (658 et 659).

Droit de surcharge.

Il a été jugé qu'à défaut de ce préalable, l'exhaussement doit être considéré comme une voie de fait. Sous ce dernier rapport, la condamnation au payement d'une indemnité pour surcharge d'un mur mitoyen, lorsque la mitoyenneté n'est pas contestée, semble devoir être prononcée par le juge de paix, dans les limites de sa compétence, comme étant, non

un prix d'immeubles, mais le dédommagement dû à un possesseur de mitoyenneté intentant une action pour nouvel œuvre, ou entreprise lui causant préjudice. Les difficultés relatives aux murs, si multipliées à la campagne, obligent le juge de paix à porter son attention sur l'origine des propriétés, les possessions, tous les indices qui peuvent révéler d'anciennes destinations de père de famille, des servitudes légales,. ou des abus et usurpations ; discerner les faits cons* tituant une simple action possessoire d*avec ceux qui, par leur nature et leur ancienneté, exigent que les parties se pourvoient devant les tribunaux.

Entreprise à l'égard des murs séparatifs.

Il doit y avoir lieu à l'action en dénonciation de nouvel œuvre et rétablissement immédiat de l'état ancien, si le co-propriétaire d'un mur mitoyen y fait des travaux desquels il pourrait induire plus tard qu'il est seul propriétaire du mur ; ou si le voisin d un mur non mitoyen y ajoutait, de son côté, des ouvrages de nature à le faire paraître mitoyen ; on appuyait sans avoir acquis la mitoyenneté.

Démolition de mur séparatif pour se soustraire à Tappui.

La jurisprudence est controversée sup le point de savoir si l'on peut obliger à la vente de la mitoyenneté

de son mur le propriétaire qui a un minime espace de terrain entre ce mur et le voisin. L'on doitpencher pour l'affirmative.

Un propriétaire n'a pas le droit de démolir et reconstruire, en reculant de son côté, son mur joignant l'héritage d'au trui, pour laisser un espace entre deux, dans le but de se soustraire à l'obligation de céder le droit d'appui. Cet acte, contraire aux lois du voisinage et aux obligations qui en dérivent, entraînerait des dommages-intérêts, et ne serait pas un obstacle à la cession obligatoire de la mitoyenneté du mur : un voisin ne peut, par une voie de fait, priver l'autre de son droit.

Mitoyenneté partielle.

D'après l'article 661 du Gode Napoléon, on peut ne rendre mitoyenne qu'une partie du mur séparatif. — Le propriétaire attenant peut donc contraindre le maître du mur à ne lui céder la mitoyenneté que de la partie dont il a besoin.

M, Pardessus estime que celui qui la réclame afin d'y adosser des cheminées, doit payer, indépendamment de l'espace en hauteur et largeur des tuyaux, une augmentation que l'usage a fixée à trente-trois centimètres, en raison des arrachis à faire à droite •et à gamche'pour pratiquer les appuis.

ATTRIBUTIONS i73

litoyeniieié de mon de bAtiments eonstniits sur terrains d'antrui et réputés meubles.

Le locataire qui établit une construction provisoire sur le terrain d'autrui, laquelle n'est conséquemment que meuble, peut- il pour l'appuyer, acquérir forcément la mitoyenneté d'un mur de bâtiment immeiible pignsLUi ce terrain.

Nous ne le pensons pas, puisque la servitude est un droit réel qui ne peut s'exercer sur un immeuble qu'en faveur d'un autre immeuble ; et qu'une construction provisoirement élevée sur le sol d'autrui n'est qu'une chose mobilière. Il ne serait pas juste que le propriétaire d'un immeuble fût obligé de cé- ' der mitoyenneté pour appuyer une construction mobilière. En effet, il n'y aurait pas parité, réciprocité entre les deux voisins : le propriétaire du bâtiment immeuble ne pouvant pas, à son tour, prendre appui sur un bâtiment meuble, sans être exposé à voir l'appui disparaître par l'enlèvement de cette construction auquel peut l'obliger le propriétaire du sol (555).

Cependant, dans les localités où ces constructions provisoires sont multipliées et où l'usage a consacré les appuis réciproques, la vente de la mitoyenneté doit être obligatoire entre deux propriétaires de bâtiments de cette catégorie, c'e3t-à-dire de bâtiments-meubles,

§ X. — Des clôtures urbaines et rurales

Gldtare obligée dans les villes et fanbonrgs.

L'article 663 du Code Napoléon dispose que, dans les villes et faubourgs^ chacun peut contraindre son voisin à contribuer auœ constructions et répara- .lions de la clôture entre maisons, cours et jardins. Il détermine une hauteur de clôture à d.éfaut d'usage, et règlements.

L'ancienne coutume de Paris renfermait une disposition analogue.

On doit admettre, avec divers auteurs, par application de cet article, que là où se trouve un mur séparatif, non mitoyen, même antérieur à la promulgation du Code, le voisin qui profite de la clôture existante âans avoir contribué à sa construction, est tenu de contribuer aux réparations de ce murjusqyCà hauteur de clôture^ ou d'acquérir la mitoyenneté de cette partie.

L'obligation de réparer en commun, jusqu'à la hauteur légale de clôture, le mur séparatif qui n'aurait pas de marquesde mitoyenneté, pourrait dériver aussi de la destination de père de famille, si les deux propriétés avaient anciennement appartenu à un seul.

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Clôture rurale.

La clôture ne se trouve pas forcée entre voisins dans les campagnes. Néanmoins, si plusieurs établissent, contre un chemin public, la clôture rurale d'un passage leur appartenant, servant à leurs fonds au même lieu, ils s'obligent par là à entretenir cette clôture suivant l'usage de la localité.

L'article 647 permet à tout propriétaire de clore son héritage. — L'article 648 dit que la clôture le prive du droit de parcours et vaiae pâture en proportion des terrains qu'il y soustrait. (C'est-à-dire qu'il ne pourra plus y conduire que la moitié de ses bestiaux, s'il clôt moitié de son sol.)

Comment un héritage est-il réputé clos ?

La loi du 28 septembre 1791 sur les usages ruraux dit qu'un héritage est réputé dos « lorsqu'il est entouré d'un mur de quatre pieds de hauteur avec barrière ou porte, ou lorsqu'il est exactement fermé et entouré de palissades, ou de treillages, ou d'une haie vive, ou d'une haie sèche faite avec des pieux ou cordellée avec des branches ou de tout autre manière de faire les haies en usage dans chaque localité ; ou enfin d'un fossé de quatre pieds de large au moins à l'ouverture, et de deux pieds de profondeur. »

Abandon de la mitoyenneté.

D'après l'article 656, tout co-propriétaire d'un mur mitoyen peut se dispenser de contribuer aux réparations et reconstructions en abandonnant le droit de mitoyenneté, pourvu que le mur mitoyen ne soutienne pas un bâtiment qui lui appartienne.

S'il se soustrait aux fhds de la clôture obligatoire ?

L'on a élevé la question de savoir si, dans les villes et faubourgs où la clôture est forcée, on pouvait s'y soustraire en abandonnant sa part de mitoyenneté d'un mur de clôture de cour oujardiriy ou la moitié du sol sur lequel il doit être construit.

Nous adoptons la négative et croyons que l'article 656, donnant aux voisins la faculté de se soustraire aux charges de la mitoyenneté en l'abandonnant, a en vue les murs mitoyens autre que les murs séparatifs formant c/rf^wre obligatoire. Mais que, quant à ces murs servant de séparation dans les villes et faubourgs dont parle ensuite l'article 663, on ne peut éluder la charge légale attachée à ces positions, en faisant un abandon qui ne serait pas l'équivalent de cette charge.

Il faut aussi remarquer que, lors même que le mur séparatif obligatoire ï^e sç trouverait pas mitoyen, le

voisin, non so-propriétaire de ce mur, ne serait pas moins obligé, par les termes impératifs de l'article 663, de contribuer à ses réparations jusqu'à hauteur, de clôture, ainsi qu'il a été dit.

Toutefois, des arrêts et des auteurs décident contre d'autres, que l'article 663 n'a pas introduit une exception à la règle posée par l'article 656, quant à l'abandon de la mitoyenneté.

11 semble cependant que l'article 663 a établi une règle spéciale et absolue pour les villes et faubourgs dont il s'occupe ; parce que la nécessité publique y exige des clôtures entre voisins.

Le propriétaire qui a seul construit, sur son propre terrain, le mur séparatif, ne peut pas obliger ensuite le voisin à payer la moitié du prix de cette construction et de la valeur du sol. Mais il peut, sans ^doute, le contraindre, en vertu de l'article 663, l'a contribuer aux réparations jusqu'à hauteur de clô« ture.

Servitudes relatives aux édifices publics.

Les édifices dépendant du domaine de l'Etat, ou 'du domaine communal, étant destinés à un service fjpublic, ne doivent pas être soumis aux règles des servitudes et des prescriptions.