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milles. Kn France, l’individu seul est l’être légal ; tous les intérêts sont liasés sur l’individualisme. Au lieu de nous enorgueillir, étudions davantage les législations étrangères; croyons moins à notre infaillibilité, et un peu plus à la sagesse des autres. La perfection imaginaire que nous nous attribuons fait sourire les étrangers, sans que nous en soyons plus parfaits. lit puis, nous avons plus besoin de connaître nos défauts que nos qualités ; et la magistrature nous doit des mercuriales encore plus que des éloges.
il novembre 1858.
LA COITUME.
Au milieu de tous nos changements, le droit civil conserve une sorte de fixité. En lui se résument les intérêts les plus intimes, les plus vivaces du pays ; il embrasse la presque totalité de nos affaires et de nos préoccupations. Aussi pouvonsnous dire que les institutions civiles sont les véritables institutions politiques , parce qu’elles plongent leurs racines au cœur même de la nation. La France est façonnée à l’image du Code civil ; ses divers gouvernements, depuis soixante ans, n’ont guère été pour elle que des modifications insensibles. Le premier aspect de notre Code dénote un peuple qui a laissé prendre à l'élément judiciaire un développement excessif. Qui calculera le nombre des procès, liquidations, partages où l’intervention de l'homme de loi est nécessaire? Les conventions matrimoniales sont une des principales sources de discussions dans les familles et devant les tribunaux. Le mariage est soumis chez nous au principe religieux de l 'indissolubilité ; mais les conventions qui l’accompagnent relèvent de l’esprit de mobilité et de morcellement auquel la société moderne est en proie. La famille n’a plus de patrimoine ; le mari et la femme sont deux associés quant aux biens ; et l’association se dissout par la mort de l’un d’eux. C’est le régime de la communauté. Dans ce temps d'industrie et d’agiotage, la fortune des femmes
et des enfants a été plus particulièrement compromise ; aussi le régime dotal qui la rend inaliénable a-t-il repris faveur. 11 en est résulté que la dot est devenue le point capital du mariage. On entend dire quelquefois que les mariages reconstituent les patrimoines; c’est une pure fable : ils augmentent la fortune d’un individu sans déterminer aucune réunion de parcelles.
En Angleterre, le système des dots est à peu près inconnu, car la propriété territoriale se transmet par la loi de primogéniture, et les capitaux mobiliers sont laissés aux mains capables de les faire valoir. En cela comme en tout le reste, la France et l’Angleterre diffèrent radicalement, la première, rattachée au principe du droit bvsantin, la seconde, fidèle aux traditions germaniques. On est tout étonné de trouver dans l’opuscule de Tacite, de Moribus Germanonnn , tous les traits de la constitution. britannique. Et cela prouve que Tacite n’a pas décrit une civilisation imaginaire , puisqu’elle a été la nôtre pendant dix siècles, et qu’elle subsiste à côté de nous chez le peuple que nos libéraux s'efforcent en vain d'imiter. Tacite, en quelques pages admirables, a résumé toute une constitution, et la critique moderne n’a infirmé aucun de ses jugements. Ce qui le frappe surtout, c’est cette pureté de mœurs qui distinguait les peuples de la Germanie, et dont un Romain avait tant de peine à se rendre compte. La monogamie rend chastes les mariages germains, tandis qu’à Rome le mariage n’existe (dus que de nom. Chez le Germain, la femme n’apporte rien à son mari que ses qualités et ses vertus; son mari se charge de la doter; telle est l’origine du douaire qui tient une si grande place dans nos anciennes coutumes. Des historiens prétendent qu’autrefois le mari achetait sa femme. N'est-ce pas aujourd'hui la femme qui achète son mari? La chasteté des mariages amenait leur fécondité : Sera juvenum venus eoque inexhausla pubertas. C’est encore en Angleterre que fleurissent les familles nombreuses; l’exubérance de cette population sc déverse chaque année dans les colonies, et ces colonies elles-mêmes deviennent des empires. La race anglo-
saxonne couvre le monde , et son prodigieux accroissement effraie l’imagination. C’est ainsi que les Germains se multipliaient : les victoires de Rome n’étaient qu’un répit; cent fois écrasés, ils reparaissaient plus forts; l’inépuisable fécondité des mariages régirait leurs désastres. Les familles romaines , au contraire , se recrutaient par l’adoption ; le sang romain, appauvri par la débauche, eût été tari bien vite, s’il ne se fût mêlé au sang des vaincus et des affranchis, qui renouvelaient la plèbe romaine j>ar leur admission successive dans la cité. C’est un procédé analogue à celui des Turcs qui formaient le corps des Janissaires d’enfants chrétiens enlevés dès le bas âge et élevés dans la haine du nom chrétien. Ainsi Rome se perpétuait par son esprit et par l'assimilation puissante qu'elle exerçait autour d'elle, plutôt que par la fécondité naturelle du sang romain.
Tacite énumère avec tristesse les entreprises des Germains et s’inquiète pour l’avenir : Proximis ttmporibus triumphati tnnr/is r/tiam vicli sunt; victoires stériles, puisque la défaite était si menaçante. Mais Tacite n’embrasse pas complètement le tableau de cette grande lutte; elle remonte bien au delà de Marius. Dès sou origine, Rome est assaillie par les Gaulois, rendant qu’elle se joue en conquérant l'Asie, l’Afrique, la Grèce, elle est à ses portes sur un qui-vive perpétuel ; elle craint à chaque instant un luniu/te gaulois, tant la terreur était restée dans les âmes depuis l’apparition de Brennus. F.t les Gaulois et les Germains ne sont-ils pas frères de sang et de civilisation? La Gaule domptée et romanisée, l’action de l'Empire se porte sur le Rhin et sur le Danube. La fécondité de la barbarie bissera le génie romain. Tacite s’en épouvante, et il souhaite n l'Empire, pour dernier refuge, la discorde de ses ennemis. Une bataille sanglante entre Germains lui arrache ce cri d’un patriotisme désespéré : Maneat, quœso, duretque gentibu s, si non amor noslri, at cerle odium sut; quando urgentibus imperii fatis , nihil jam prestare fortuna ma jus potest quant hostium discordiam ! Illusions! la stérélilé devait succomber à la longue devant la fécondité. Rome avait
une administration admirable, une comptabilité excellente, des employés par centaines de mille, des routes, des aqueducs, des arènes, des théâtres. L invincible épée de ses légions la protégeait au dehors; la science de ses jurisconsultes l’illustrait un dedans, kit pourtant tout se mourait. La Germanie n'avait rien de tout cela, et un sophiste eût pu la trouver bien inférieure à celte Rome impériale; mais la Germanie pratiquait des vertus que le paganisme ne connaissait plus, s’il est vrai qu’il les eût jamais fournies; clic était chaste dans scs moeurs, elle honorait le mariage et les saintes lois de la famille; et elle vivait, et elle grandissait; et de son sein fécond devait sortir le monde moderne.
L’accroissement de la population est un phénomène étrange pour les anciens. Tacite le remarque chez les Juifs : ils no songent qu’à se multiplier; ils interdisent le meurtre des enfants ; ils croient les âmes immortelles : toutes choses qui offrent un contraste avec ce qu’on pensait et pratiquait à Rome. Augendœ ta mon multitudini cumul itur, Nom et ne tare quemquam ex agnatls nefas, animasque prw/io aut suppliais peremptorum œternas pulant. llinc generandi amor et moriendi contemplas.
Les Germains , pas plus que les Juifs, n’avaient la panacée des économistes; munerum liberorum / inire flagitium ha~ hetur. Ils ne croyaient pas que le meilleur moyen d’assurer la prospérité publique fût de limiter le nombre des enfants dans les familles. Le paganisme agissait autrement; et le monde moderne est revenu, sous la conduite des économistes, aux enseignements de l'Ialon et d’Aristote. Le malthusianisme est vieux : il renaît aux époques de corruption et de sensualisme. Si l’Angleterre suivait Mal tbus , elle verrait bien vite décroître avec sa population toute sa force industrielle et commerciale. Nos économistes, en prêchant l’extermination de la famille, ont eu plus de succès qu'ils n’espéraient. La France s’est tout à coup trouvée malthusienne. La statistique nous a étonnés par ses révélations. D'abord, c’est la progression de la population qui a été en diminuant ; on a cherché à pal-
lier ce fait ; les départements agricoles manquent maintenant de bras. Où s’arrêtera cette décroissance? N’est-il pas curieux de constater, à seize siècles d’intervalle, le résultat des doctrines opposées sur la limitation de la population? La France et l’Angleterre répètent l'Empire romain et la Germanie du temps de Tacite. Les mœurs patriarcales sont la source de cette inépuisable fécondité qui a vaincu Home et ses légions. C’est ainsi que les Hébreux réparaient leurs pertes; et l’histoire nous montre la république de Sparte abattue à jamais par la mort de dix-sept cents citoyens à la bataille de Lcuctrcs !
Il y a de frappantes analogies entre les coutumes des Germains et les lois de Moïse. Elles ne se rapprochent pas seulement par l’institution du mariage. Fenus agitare et in usnras extendere ignotum; ils ne savent ni faire valoir l’argent par des prêts, ni l’étendre par l’usure. Leur économie politique différait entièrement de celle des Romains. Comme les Juifs, ils plaçaient la richesse dans les troupeaux , argue soUr et gratissinuv opes stint. Les Romains et les Grecs étaient étrangers à l’agriculture; ils habitaient exclusivement les villes, abandonnant la campagne aux esclaves et aux colons ; ils vivaient de déprédations. Les peuples de la Germanie, s’appuyant sur le christianisme , ont ranimé l’agriculture en Europe. Habitués à la vie pastorale, ils n’eurent qu’à la concilier avec les nécessités de la vie sédentaire. Ils habitaient la campagne, principe de perfectionnement pour l’agriculture ; nu/las Germanorum populis urbes babitari salis notum est, ne pati quidem inter se junctas sedes. Ils ne souffrent pas de demeures contiguës. L’aristocratie anglaise réside sur ses terres ; et chaque Anglaisa encore aujourd’hui sa maison. Le Français déserte la campagne, recherche les villes et loge dans les hôtels garnis. La disparition de l’esprit de famille anéantit la maison héréditaire. L’individu se réfugie dans une espèce de communisme , et s'abrite sous l’omnipotence du pouvoir ; la famille se concentre et s’appuie sur elle-même , elle se sent suffisamment protégée par l’amour de son chef.
Le goût des chevaux, des courses, des paris, des aventures,
était inné chez les Germains. Ces habitudes se sont conservées en Angleterre. Les physionomies mêmes n’ont pas varié; cœrulei oculi , rulihe conue, dit Tacite. Les yeux bleus et les cheveux rouges sont encore l’apanage de la race anglosaxonne. Mais ce sont surtout les principes du gouvernement qu’il importe de comparer. Le roi , la noblesse , le peuple , forment la trilogie politique, lteges ex nobil Utile , duces ex virtute sumunt, nec regibus infinita nul libéra potestas. Les rois n’ont pas un pouvoir absolu ; ils ne sont pas même libres. Rien de plus parlementaire ; et , en effet , il n’y a que la discussion qui ait autorité ; rois, chefs, nobles, sont écoutés, auctoritate suadendi mugis quam jubendi potesta'e. Le trait significatif des pays de self govemment, c’est le jury tel qu'il a existé autrefois, tel qu’il existe encore aujourd’hui en Angleterre et aux États-Unis. Le jury est l'expression de la justice privée; toute offense à l’état social atteint chaque citoyen, et chacun a le droit de la réprimer. Cette justice est décrite par Tacite, qui nous montre les présidents d’assises désignés dans les assemblées de la nation. Eliguntur in iisdem conciliis et principes gui jura per pagos vicosgue reddant. Centeni singu/is ex plebe comités, cons ilium sirntil et auctoritas , adsunt. Chacun de ces grands juges a un circuit déterminé; il prononce sa sentence , il applique la loi ; et le jury décide la question de fait. La justice s’est ainsi rendue en France jusqu'à Philippe le Bel. Alors a commencé l’intervention du pouvoir royal, qui nous a précipités dans la maxime justinienne, devenue la base de nos institutions judiciaires : toute justice émane du roi.
Cette liberté germaine n’était pas souillée par l’esclavage. « Le maître impose à l’esclave comme à un fermier une certaine redevance en blé , en bétail , en vêtements , et l’esclave n’obéit ipie jusque-là. » Cette situation le rapproche du serviteur de la famille hébraïque. Entin Tacite remarque chez plusieurs de ces peuples l'institution du droit d’aînesse, si étranger au droit romain. Comment douter qu’ils n’aient conservé les traditions primitives de la vie pastorale? Leur reli-
gion appartient à un théisme plus moral et plus sincère quo 1 idolâtrie gréco-romaine. Tacite le laisse conjecturer. Mais son mépris pour les idées religieuses ne lui permet pas d'approfondir ce sujet. C’est le seul côté par où il soit faible. Il se contente d'indiquer quelques analogies avec les divinités païennes, et il affuble de noms grecs de prétendues divinités germaines. Ce que nous savons de l'antique religion des Gaulois, des Germains, des premiers Romains, nous donne un sentiment pur et élevé de Dieu et semble , malgré quelques superstitions, un écho affaibli du monothéisme juif. L’introduction à Rome du polythéisme grec a renversé les vieilles mœurs, subverti la religion nationale et précipité la corruption générale. Le progrès des lumières qui révélait aux hommes tant de connaissances inutiles, obscurcissait en eux la notion de ces grandes vérités sur lesquelles repose l’crdre tnoral des sociétés. Les peuples de la Germanie se sont facilement convertis au christianisme, parce qu’ils étaient déjà religieux. L’incrédulité romaine n’a répondu à la foi nouvelle que par trois siècles de persécutions.
Ainsi, deux civilisations s’offrent à nous : l’une féconde sous les apparences de l’anarchie, l’autre stérile sous les apparences de l’ordre. La Germanie triomphe par le nombre sans cesse renaissant de ses enfants ; Rome succombe parce que la populatiou de l’empire, mettant en pratique les doctrines de Mallhus, suit une progression décroissante. Deux législateurs régissent la matière : Moïse et Malthus. 11 faut nécessairement prendre l’un oit l'autre pour guide. Et selon ce choix, le mariage sera fécond ou stérile, et le corps social se fortifiera ou s'affaiblira avec le temps. Nous savons par Platon et Aristote que la limitation de la population était le principe même de toutes les constitutions politiques de la Grèce. L’empirc bysantin a péri faute de population ; il était épuisé au moral et au physique longtemps avant sa chute.
La famille est fondée sur l’estime ou sur le mépris que la femme inspire au législateur. A Rome, la femme est in mnnu marili; l’ancien rite do la cocmption nous la montre acquise,
achetée par le mari ; c’était une des formes du mariage solennel ; elle atteste la rudesse des mœurs et nous reporte à l’enlèvement des Sabines ; elle justifie cette tradition populaire, (pic plusieurs modernes ont révoquée en doute , et suivant laquelle Rome est née d'une association de bandits qui se sont procuré des épouses par le rapt. La femme , comme le fils, est juridiquement esclave de son mari. Telle est la mater fami lias. Plus tard s’est établi le concubiuat ; et la femme ( mairona ) s'engageait dans une espèce de mariage libre, qui ôtait à son mari toute autorité sur elle. Le symbolisme du droit est éloquent. Le mari acquérait l’autorité maritale par l’usucapion , c’est-à-dire par la prescription d’une année, si la femme n'interrompait pas la prescription tous les ans par une absence de trois jours de la maison conjugale. La femme est assimilée à un meuble dont la possession se prescrit par une année. Jamais la femme romaine ne s’est relevée de cette condition ; ce n’est pas l’abolition du mariage lui-même qui pouvait la relever. La Germanie nous offre un éclatant contraste, la femme libre et honorée, une autre conception du mariage, de la femme, de la famille, et une autre civilisation. Tacite nous peint dans une phrase célèbre la vénération que les femmes inspiraient aux Germains. Inesse rjuinetiam sancltim aliguid et providum pillant , ncc nul cunsilia earum adspernantur mit respmisa neglignnt. Quelques publicistes ont taxé l’historien d’exagération. Un jurisconsulte illustre, M. Troplong, a été plus sévère. 11 lui reproche de n’aVoir pas saisi le sens des institutions germaines et d’avoir enjolivé la barbarie par esprit d’opposition. Il nous semble cependant que quinze siècles de civilisation fondés sur les principes exposés par Tacite, sont un gage suffisant de sa sincérité cl de sa perspicacité.
Le commentaire de .M. Troplong sur le contrat de mariage est précédé d’une introduction philosophique et historique, qui résume les progrès de la législation depuis l’antiquité jusqu’à nos jours. Nous ne voulons pas chicaner l’auteur sur ces progrès; nous nous attachons uniquement à son appréciation
de la Germanie. 11 soutient que les Germains achetaient leurs femmes, et que Tacite s'est laissé tromper par de belles apparences. Il invoque la Bible en faveur de son système et prétend y trouver de nombreux exemples de l'achat des femmes par leurs maris. Mais les textes auxquels il renvoie sont loin de lui donner raison. Dans un seul, il est question de présents au père de la jeune fille; dans un autre, il est dit que le mari dotera sa femme. La haute antiquité contrarie la doctrine du progrès, car elle nous apparaît supérieure en moralité à l’époque plus particulièrement appelée époque historique. Comparez les Grecs des chants homériques et les Grecs de Périclès. D'un côté, vous avez une féodalité guerrière, des peuples pasteurs, j»eu ou point d’esclavage; nulle trace des mœurs infâmes de la Grèce civilisée. Le sujet de la guerre de Troie est tout chevaleresque : Andromaque , Pénélope , Nausicaa, sont des figures étrangères à la Grèce lettrée. Les Grecs classiques ont sur les femmes et sur le mariage les mêmes idées que les Turcs; leurs livres et leurs statues le prouvent surabondamment. La tonique morale avait prodigieusement baissé. Or, les Germains de Tacite sont, par leurs institutions, contemporains d’Homère, et peut-être conservaient-ils , depuis les temps homériques, ces mœurs simples et poétiques dont la description nous charme dans l’Iliade et l'Odyssée.
Toutes les analogies se réunissent contre cette assertion que la femme germaine aurait été esclave. M. Troplong cite le texte de Tacite sur la dot , et ajoute : « Ces paroles prouvent qu'il n’a pas une véritable intelligence de ce qu’il raconte. » L'accusation est grave, et nous transcrivons en entier le texte dont argumente M. Troplong : Dotera non uxor marito sed uxori maritus offert. In ter surit parentes et propiiu/ui ac mimera probant : mimera non ad delicias r/mrsita nec quibus nova nupta comatur, sed boves ac fromatum eqimta cum framea rjladioque. Atque invicem ipsa armorum aliquid viro adfert. Nous ne découvrons dans ce passage ni vente ni achat. Enfin, le jurisconsulte du xix” siècle nous affirme-t-il qu’il s’agit d’un prix et non d’une dot, parce que
la férocité germaine n’y voit que le prix d’un droit qu'on achète, nous ne sommes pas persuadés. Les Germains n’étaient nullement féroces; les Romains, qui ont inventé le régime dotal, ont surpassé tous les ]>euples en cruauté. Quelle nation aurait pu avoir la pensée de ces combats de gladiateurs, l’amusement ordinaire du peuple-roi? Le passage cité de Tacite signifie-t-il que les objets qu’il mentionne « sont payés aux parents pour acheter d’eux le mundium , ou la tutelle qu’ils ont sur leur fille? » Tacite, poursuit notre jurisconsulte, ne se doute pas pourquoi les objets ne sont pas à l’usage d’une femme, parce qu’il Ignore que ce sont des présents pour les parents de la femme , et formant le prix d'achat de l’épouse. Tacite a-t-il été le jouet d’une illusion? Sa phrase est cependant très-claire. Après avoir dit que le mari dote sa femme, il montre les parents et les proches approuvant les prdstnts , les choses composant la dot.
11 explique ensuite la nature de ces présents. Ce ne sont pas des objets de toilette ; il n’y a pas de cachemire ni de dentelles dans la corbeille de la jeune mariée. Il n’y a pas non plus des titres de rente en 3 0/0 et en 4 1/2, ni actions ou obligations de chemins de fer. La dot n'est pas une propriété foncière, parce que les Germains ne sont pas sédentaires, et que leur agriculture consiste essentiellement dans l’élève du bétail. Le mari constitue en dot à sa femme une partie de son troupeau, botes. Dot excellente, très-productive, et qui valait mieux qu’une somme d’argent, puisqu’une somme d’argent constituée à la femme en dot aurait dû être employée par le mari. Et quel placement plus avantageux pouvait-il choisir que l’opération agricole indiquée par Tacite? Le cheval , la framéc , le glaive, sont des cadeaux appropriés aux moeurs germaines, qui imposaient à la femme le courage et la hardiesse. (les propositions se tiennent: l’hypothèse de SI. Troplong rend inexplicable le texte qu'il invoque. Si les présents s’adressent aux parents de la femme, cette circonstance qu'ils ne sont pas destinés à la parure et au plaisir, non ad delicias r/uœsita, devient ridicule. Tacite se serait donc cru obligé de remar-
qucr que le Germain qui livrait sa fille ne reeevnit pas en échange des objets de toilette féminine, gtii/ms nupta nova comatur, des habits de mariée ! Tacite savait ce qu'il disait : il comprenait pourquoi la femme germaine recevait en dot des chevaux et des armes. Il signale par ces expressions la différence des coujumes entre Home et la Germanie. Les Romaines de son temps ressemblaient aux Françaises du nôtre ; il leur oppose la femme germaine exercée au maniement des chevaux et des armes, et intimement associée aux travaux et aux dangers de son mari.
Ainsi tout s’enchaîne et s’éclaircit dans la pensée de Tacite. Et les mots de vente et d’achat , appliqués à la femme germaine, sont un anachronisme. Un historien anglais, trèshonnète et très-impartial , le docteur Lingard , les emploie légèrement dans un passage où, du reste, ils reçoivent par la nature du récit, un démenti formel. Les Antiquités de l'Eglise anglo-saxonne , qui font suite à son Histoire d'Angleterre , renferment le détail des cérémonies et des coutumes relatives au mariage chez les Anglo-Saxons.
« Je ne crois pas qu'aucun écrivain ait dit si les parents accordaient quelque partie de leur propriété à leur fille pour son mariage ; mais on ne peut douter qu'à leur mort elle n’eut droit, comme les autres enfants, au partage de la succession : d’abord toute la charge posait sur le mari, et dans le langage des lois anglo-saxonnes, il est dit que le mari achète sa femme et que les parents de celle-ci la lui vendent. Dans une entrevue avec sa future il convenait du présent qu’il avait l'intention de lui faire, en reconnaissance de ce qu’elle avait accueilli sa demande, assignait une somme suffisante pour le soutien des enfants , et déterminait la valeur de la dot en cas quelle lui survécût. Cette dot, ajoute la loi, s'ils ont des enfants, comprendra toute la propriété du mari ; et la moitié, s’ils n’en ont pas. L’achat matrimonial était alors conclu ; l’époux donnait des garanties pour l’exécution des différents articles, et la famille de l'épousée s’engageait à la lui livrer aussitôt qu'il voudrait la posséder. »
Nous ne connaissons pas la langue anglo-saxonne ; elle est certainement mal interprétée. Nos coutumes franques , traduites par quelque clerc romain, sous le nom de loi salique, ont perdu de leur physionomie originale. Comment le traducteur aurait-il exactement rendu des idées qui n’avaient pas d’analogue dans le droit et la langue de Rome? Si ces langues barbares, dont Ausone vantait la douceur, n’ont pas laissé de monuments, les institutions se sont conservées et nous permettent d’apprécier les mœurs des peuples à travers le voile de traductions ou interprétations plus ou moins justes; et Lingard, tout en nous parlant de vente et d’achat, nous ramène à un régime dotal aussi circonstancié que celui du Tacite, et où le mari dote sa femme.
Le régime dotal, tel que le conçoivent les jurisconsultes anciens et modernes, s’est développé dans les derniers temps de la république romaine ; et c’est sous Justinien qu’il a reçu son complément. Les citoyens romains nu voulaient plus se marier; ils fuyaient les charges du mariage; les unions étaient temporaires ; le concubinage ou mariage sans formalité laissait les époux maîtres de leur personne et de leurs biens. Les patrimoines ne se confondaient pas , parce que le mariage n 'était plus le lien de toute la vie, vilain individuam confinais. Hans ce genre d’association, le système dotal était nécessaire ; il fallait bien que la femme divorcée retrouvât les moyen» d’existence quelle avait apportés un dota son mari et sans lesquels il ne l’eût pas épousée. La corruption universelle, le mépris des lois de 1a famille ont engendré le régime dotal. Et le jurisconsulte Paul a dit avec raison : Reipublicm interest dotes mulierum salvas esse, propttr rptas nubere possint. Les Romains avaient un vif attrait pour les dots. Cicéron est mal dans scs affaires ; une mnguiiiquc dut le remettrait à Ilot. Vite , il répudie sa femme, convole en secondes noces. Ses lettres familières exposent naïvement ses perplexités : ce nutait pas un méchant homme ; la dot seule l’a décidé. Paul recommande la conservation des dots parce que sans elles il n'y a plus de mariage; aveu significatif. C’est la dot qu'on
épousait. La femme dotée n’était pas longtemps en quête d’un mari ; à chaque divorce elle reprenait sa dot pour courir à une nouvelle union. Auguste avait en vain mis la vertu à l’ordre du jour et invité les citoyens au mariage. Personne ne répondit à son appel ; la dot fut la prime d’encouragement au mariage. De là loute la sollicitude du législateur pour la dot. Ce n’est pas que la femme ait grandi en dignité; c'est qu’au contraire elle était de nulle valeur depuis sa complète émancipation; elle valait juste sa dot. 11 est curieux de voir tous les empereurs romains et bvsantins favoriser le mariage par des privilèges et des immunités de toute sorte , et le mariage devenir de plus en plus rare, et en tout cas aboutir à la stérilité. Les empereurs étaient vaincus; ils assistaient, impuissants, au dépeuplement de l’empire. Ces grands politiques ne se méprenaient pas sur la nature du mal qui travaillait la société. La dissolution de la famille annonçait la dissolution de l’empire, et ils s'efforçaient de restaurer le mariage, la famille, les antiques lois du foyer domestique. Ils ont échoué. Du moins on leur rendra cette justice qu’ils n’ont pas pris les signes de la décrépitude pour une éclatante manifestation du progrès.
11 n’était pas en leur pouvoir de changer la société romaine. Rome est constituée en opposition aux sentiments de famille ; uniquement fondée sur la ruse et sur la violence, elle étouffe les affections naturelles. La famille y est étrangère au lien du sang. La qualité de fils ne confère aucun droit; il n’est héritier que s’il est en puissance du père au moment de la mort de ce dernier. Si le père l’émancipe ou le donne en adoption, il perd tous ses droits. La famille n’est qu’une agrégation civile formée de ceux que le père de famille prend en adoption. Le mot même de paterfamilias signifie propriétaire; on le traduit quelquefois d’une manière ridicule par père de famille. Le peuple romain se recrutait aussi par la communication du droit de cité. 11 n'aurait jamais eu le temps de réparer les brèches de la guerre, s’il ne s’était pas maintenu en nombre par ce moyen factice , qui jetait dans la famille et dans la cité
une population énergique. Mais le monde n’en pouvait plus, et l’empire se dépeuplait , et rien n'arrêtait cette décadence.
• Le fisc et l’usure s’étendaient comme une plaie incurable sur toutes les provinces. Les nations s'éteignaient sous une administration savante : une immense machine gouvernementale remplaçait la famille. A l’origine, la cité repose sur l’absolutisme du père de famille : plus tard, et quand la famille est totalement dissoute, elle se réfugie dans l’absolutisme impérial.
La liberté n’est pas un fruit de la civilisation romaine ; et quoique les hommes aient été aussi libres sous l’Empire que sous la République , l’organisation des villes et des provinces était purement matérielle ; le cadre social était tracé, la vie seule manquait. Les invasions germaniques ont comblé le vide. Les intérêts se sont groupés autour de la famille ; la famille , non plus factice et arbitraire , mais fondée sur le mariage chrétien, a créé les mœurs et inspiré les lois. L’Angleterre, qui a gardé cet esprit de famille, n’a presque pas besoin de gouvernement. Son agriculture, son industrie, son commerce, ont pour stimulant l’esprit de famille; le développement de sa population propage au loin son influence par une émigration qui s’accroît de jour en jour. A côté d’elle , une nation plus ancienne, et longtemps supérieure aux autres nations, semble tourner dans un cercle d’agitations stériles. Le droit féodal est encore en présence du droit bysantin. Et si la France ne se ranimait sous la libre action du christianisme, le citoyen dévoué à son pays s’attristerait et s’inquiéterait. La diminution de la population, l’abandon des campagnes, attestent un malaise profond; nous n’en cherchons pas les causes dans des circonstances accessoires , mais dans l'affaiblissement de l’esprit de famille et dans les lois qui le favorisent. Les faits contemporains se joignent au témoignage de l’histoire pour nous instruire. La famille française est-elle solidement assise sur la base de nos lois civiles? L'instabilité des fortunes et le morcellement des héritages ne découlent-ils pas du principe même posé par le législateur? C’est ainsi que le moraliste qui n’est pas ébloui par le fracas des
batailles et des révolutions, aime à retrouver dans les lois qui régissent la famille et le mariage , l’explication de la durée des empires et le secret de leur destinée, li décembre 1858.
La ville de Toulouse s’est toujours distinguée dans les études juridiques; son école de droit, son barreau, jouissent d’une réputation méritée. Son Académie de législation suscite souvent de remarquables travaux. A ceux de MM. Honech, Théophile lluc, etc., se joint un mémoire sur la Féodalité et le Droit civil français, publié par M. G. d'Espinay. Ce mémoire, qui forme un volume, renferme les renseignements les plus exacts. Les documents abondent ; il fallait en tirer la substance et rendre claires et saisissahles les doctrines sur lesquelles ont porté et portent encore d’innombrables discussions. Il est facile, avec le livre de M. d'Espinay, de reconstituer tout le droit féodal. L’auteur, cependant, se méprend sur le caractère du droit romain et ne dégage pas assez le principe féodal. Mais il ressort des textes analysés et cités, que la féodalité reposait sur des principes de liberté qui ont été étouffés par l’enseignement et la pratique du droit romain. Au lieu de relever quelques dissidences, essayons d’exposer l’idée même de féodalité, telle qu’elle se montre à son origine et dans son histoire.
La grande lutte de l histoire s'établit entre la civilisation (civis, civitas ), le principe de l'Etat, et ce que les anciens et les modernes, depuis la Renaissance, ont appelé la barbarie , ou le principe d’individualité, plus particulièrement représenté par les races germaniques, tandis que l'idée de l'Etat a reçu son application absolue dans l’Empire romain. Nous connaissons l’Empire romain ; nous avons à étudier la féodalité, qui en est la contradiction. Sur ce point, la masse des documents et des témoignages est irrécusable ; mais ils n’ar-
rivent pas à la précision des faits cl des principes, ils confondent souvent les deux ordres d’idées en attribuant à la féodalité ce qui est du droit romain. L’individualisme germain s'oppose au communisme romain : suivons-le dans son développement logique. La personnalité humaine servant de base a l’ordre social, la première conséquence, c’est que la famille est constituée d’une façon indépendante, car la famille est le centre de l’homme, sa protection et son asile. Une autre conséquence non moins grave, c’est que l’individu, la famille, ayant une existence propre et non empruntée, sont propriétaires, administrent et règlent leurs affaires sans intervention étrangère. La famille, la propriété, le gouvernement de soi, sont ainsi en exercice. Cette liberté de l'homme conduit nécessairement à la distinction du spirituel et du temporel. A Rome, le spirituel est uni et soumis au temporel ; on ne voit jamais, chez les anciens, que la religion ait agi par elle-même ; elle n’est qu’une branche de la politique et de l’administration. Les Hébreux seuls ont un sacerdoce indépendant. On sait quelle était l’autorité des Druides ; Tacite nous apprend que le prêtre germain notait pas absorbé dans le roi ou dans le chef militaire. Chaque tribu obéissait au pouvoir patriarcal, uu fils aîné de la famille primitive, roi par naissance. A côté du roi est l’assemblée de la nation, car le roi est un père et non un maître; le peuple qui ne l’a pas investi de la direction spéciale des affaires reste libre de discuter, de décider chaque affaire générale qui sc présente.
Telle est la théorie du droit germanique importé par la conquête et par les invasions dans l’Empire romain. Les historiens se seraient épargné bien des peines si, au lieu de chercher dans l’innombrable variété des coutumes écrites les lois féodales, ils les avaient cherchées à leur source, dans la Germanie non conquise par les Romains. Les coutumes de la Germanie ont été recueillies par Tacite. La féodalité n’en est que le développement. Ce n’est pas Tacite qui est obscur, ce sont les feudistes. Les écrivains sont presque toujours des
gallo romains, et, involontairement, ils atténuent ou méconnaissent des faits dont la signification leur échappe, ou ils s’efforcent de les ramener au sens absolutiste. Les Francs n’écrivaient pas beaucoup : heureusement Tacite a écrit pour eux. Les historiens nous représentent Clovis comme un roi absolu; il était pa triée romain, à moitié ronianisé. Mais les coutumes nationales persistaient , malgré l’adulation des Gallo-ltomains. Les Gaulois acclamaient Clovis en prince absolu, et les Francs gardaient leur liberté. Cette situation équivoque dura pendant plusieurs siècles ; elle fit les embarras de la dynastie mérovingienne ; les Gaulois ne se plièrent que tard à la liberté. les légistes, les hommes de lettres, s’attachèrent a l’absolutisme romain. 11 y a des événements qui ne sont pas bien expliqués. Pourquoi le partage de la France entre les fils de Clovis? Si la couronne est un fief, le fief était indivisible. Ou le partage était-il fictif? L’Empire romain formait une unité absolue : il était cependant administrativement divisé entre plusieurs empereurs, ces empereurs ayant le pouvoir indivis, suivant une théorie particulière au droit romain. L’impossibilité physique qu’il y eût un seul homme pour gouverner le monde, avait amené ce tempérament qui, parles rivalités d’intluence, jetait l’Empire dans une conflagration perpétuelle. 11 jmraît que les rois francs étaient comme associés à la couronne; les chroniqueurs laissent entendre que par l’aete qui partageait entre eux le royaume, il leur était recommandé de se soutenir mutuellement : c’était une imitation impériale. Le principe d’unité s'implantera en se soudant à la loi de l’hérédité , et alors la royauté prendra une assiette fixe et la nationalité française sa forme naturelle.
La royauté limitée est d’origine germanique. Tacite le dit, y ce regibus tnfinita aut libéra potestas. 11 atteste également la délibération commune, de minoribus rebus principes consultant,de mijaribus omnes. Voilà en toutes lettres la Chambre des Lords et la Chambre des Communes. Ces Assemblées jugeaient les grands crimes. La pénalité était
simple et douce, loin de ce luxe d’atrocilés dont s’entourait la loi romaine. Point de torture, la potence ou la noyade pour les grands crimes; et pour les délits inférieurs une amende ou une indemnité en chevaux ou en bétail. Les lois barbares ont gardé la même douceur; les lois des Francs, des Bourguignons, des Visigoths, etc., tarifent de cette façon bénigne tous les crimes et délits. Quand la torture et les supplices raffinés ont envahi l’Europe, c’est à la suite du droit romain. La justice romaine est une justice absolutiste, rendue par l’Empereur ou par ses délégués. La justice germanique est rendue par les pairs. Un passage de Tacite a probablement été mal traduit : Eliguntur in iisdem cnnci/iis et principes qui jura per pagos vicosgue reddant : centeni singulis ex plebe comités consilium simul et auctoritas adsunt. (§ 12. l)e Mnribus Ger.) L’assemblée choisit des hommes importants, des chefs pour rendre la justice dans les cantons et les bourgs. Ce sont les missi dominici, les grands juges d’Angleterre. La fin de la phrase est difficile. Bureau de la Malle traduit : « On adjoint à chacun d’eux cent assesseurs tirés du peuple pour former leur conseil et ajouter à leur autorité. «Burnouf traduit de même : « Us ont chacun cent assesseurs tirés du peuple et qui leur servent de conseil et ajoutent à l’autorité de leurs jugements. » Ils traduisent conformément à l’esprit romain ; mais Tacite exprime une coutume germaine, et les traducteurs, très-peu au courant du droit germain ou féodal, esquivent leur auteur, et se contentent de donner à sa phrase un sens littéraire. Ils introduisent les assesseurs, qui ne sont pas dans le texte et qui, en efi'ct, figurent en droit romain. Ces assesseurs n’avaient que voix consultative ; ils servaient à la commodité du juge, et n’avaieut pas pour mission d’assurer l’iudé|icndance de la justice. Comment ces assesseurs ajoutaient-ils à l’autorité du juge ou de ses jugements? Les assesseurs ne prononçaient pas dans la cause, c’était le juge seul. Il consultait en secret scs deux ou trois assesseurs, dont le rôle passif et muet ne pouvait rien ajouter à sa décision. N’est-ce
pas entrer dans le sens meme du sujet que d'admettre que dans chaque circonscription judiciaire cent chefs de famille étaient délégués pour concourir à l'administration de la justice? Les Principes étaient des membres de l’assemblée désignés pour présider les assises; les comités ex plebe étaient des hommes pris dans la vie privée, des compagnons, des pairs, des jurés. Tacite, qui n’est pas redondant eu paroles, emploie deux expressions, consilium et auctorilas. N’y a-t-il pas là deux fonctions distinctes, une coopération de délibération et de jugement? Une action principale, autonome, un concours indépendant est exprimé par le mot auctorilas. 11 faudrait donc traduire : « A chacun de ces envoyés sont adjoints cent hommes du peuple pour la délibération et le jugement. » La phrase aurait un sens, quoique Tacite ne se soit pas étendu sur la différence des fonctions qui appartenaient à l'envoyé supérieur et aux juges populaires. Les Germains s’expliquèrent plus tard, et l’on vit sous les noms de llachinbourgs , de Scabins, se perpétuer ce jugement par les hommes libres, par les pairs.
Tout nous montre la famille germaine fortement organisée. Elle forme une unité morale puissante qui se retrouve dans la famille féodale avec tous les caractères signalés pnr Tacite. La solidarité entre les membres de la famille est entière; elle est telle que le chef de famille ne peut pas meme en aliéner le patrimoine. De là celte habitude, dans les cas d’aliénation, de faire signer tous les membres de la famille, qui s’interdisaient ainsi de revendiquer par la suite le bien aliéné. La vendetta germaine avait passé en France : les guerres privées eu étaient l'expression*; c’était tout simplement le droit de vider sa querelle par les armes. Tous les membres de la famille sont investis du droit de demander justice pour leurs proches; il n’y a pas d’autre ministère public : chacun remplit le rôle déjuge. La famille germaine sc rapproche de la famille hébraïque. Mille anulogics nous font voir que la tribu germanique ressemblait à la tribu hébraïque, sauf qu’elle n’était pas stable sur un territoire
fixe. Quand la tribu s’installait, elle divisait le territoire en autant de lots que de familles. Cette division mathématique du sol fut opérée par Josué quand il prit possession de la terre promise ; il affecta un territoire à chaque tribu et un lot perpétuel à chaque famille. C’est à la loi mosaïque que la féodalité a emprunté le principe du maintien des biens dans les familles et la faculté de rachat quand dos circonstances malheureuses avaient amené l’aliénation. L’idée d’immobiliser la famille sur le sol constitue tout le système féodal ; elle ne s'est appliquée en France que partiellement et successivement. L’exemple de Josué a été imité deux fois, d'une façon complète et absolue, par les Normands. Quand lUdlun entra dans son fief de Normandie, il en divisa régulièrement tout le sol et le distribua à ses compagnons. C’est aussi en Normandie que l’esprit féodal s'est conservé le plus longtemps. Guillaume le bâtard partagea l'Angleterre en l>3,22t> fiefs. Il n’y a pas d’autres exemples d’opérations de ce genre qui aient si bien réussi.
Le principe de la perpétuité de la famille conduisait au droit d’aînesse, l’aîné restant l'administrateur du patrimoine commun et indivis. C’est à cause do cela que la faculté d’aliéner est vue de si mauvais oeil par la loi hébraïque et par la loi féodale ; le vendeur dépouille toute sa famille. Ce n’est pas dans son intérêt propre qu’il est le chef de la famille ; il sc doit à la famille dont la garde lui est confiée. Les honneurs qui entouraient l'aîné dans l'ancienne lui ont passé dans toutes les coutumes féodales. Ce n’est qu’à la longue qu'ils ont fini pur se perdre. Un certain prestige est cependant demeuré au nom d'aîné, comme un écho affaibli des antiques traditions du genre humain.
Le droit d'aînesse existait chez les Germains. Après avoir dit d’une manière vague que les Germains avaient leurs enfants pour héritiers cl successeurs , Tacite , devenu plus précis, constate que l’ainé étnit le vrai héritier et successeur, le continuateur de la personne du père. Il indique que, dans une succession , les chevaux n 'étaient pas recueillis ,
comme le reste , par l'aîné, mais qu'ils étaient laissés au plus vaillant ; c’était une exception autorisée par l’usage et d’ailleurs facile à comprendre, puisque les chevaux ne servaient qu’à la guerre : Excipit filins non ut cœlern maximus natu sed prout ferox bello et melior. La maison et le domaine étaient à l’aîné; telle était la loi Saliquc ou loi des Francs- Saliens.
Tacite ne tarit pas en éloges sur la femme germaine ; il oppose la monogamie germaine à la polygamie romaine. Nous rencontrons ici une coutume qui a exercé une grande influence chez nous, et qui remonte jusqu’aux temps bibliques : c’est le douaire. Le texte de Tacite est célèbre : Dotem non uxor marito sed uxori murilus offert. A Rome, le mariage notait qu’une association temporaire, un concubinage formé par la volonté des parties, et où il n’y avait plus ni autorité maritale ni puissance paternelle. La femme ap]iortait de quoi subvenir aux charges du ménage ; c'était sa dot. A la dissolution du mariage, la femme reprenait sa dot. Les femmes étaient donc recherchées en raison de leurs dots, et l’on divorçait pour avoir une femme mieux dotée. Le mariage germain, imitation du mariage hébraïque, est fondé, non sur l’association ou la dualité des intérêts, mais sur l’unité. Chez les Hébreux, comme chez les Germains, la femme n’apporte en dot à son mari que ses qualités et ses vertus ; c’est le mari qui assigne un douaire à la femme, et lui assure des moyens d’existence pour le cas où le mariage sera dissous par la mort du mari ou même par le divorce. Le douaire, dans nos coutumes, avait cet excellent résultat qu’il ne brisait pas le patrimoine de la famille et ne séparait pas la femme de la famille de son mari. La femme, en eflet, au lieu d’emporter en toute propriété des biens quelle aurait transmis à sa famille naturelle, jouissait pendant sa vie d’une partie des biens laissés par son mari ; et généralement le douaire était du tiers des biens. L’existence et la dignité de la femme étaient toujours assurées; la loi moderne, au contraire , jalouse de disperser l'héritage , met la femme à la
. merci de ses enfants. M’est-il pas plus honorable que le mariage repose sur le lien unique de la vertu et de l'affection? La loi romaine est basée sur légalité de l'homme et de la femme, égalité qui tue la pudeur et réduit la femme à un état pire que l’esclavage, parce que ce n’est pas la même chose pour un homme d'avoir eu plusieurs femmes, ou pour une femme d’avoir eu plusieurs maris. L’homme, qui est un être politique, en est à peine diminué; la femme, qui est un cire exclusivement moral, en est «avilie h jamais. Le concubinage ou mariage romain (concubinatus), où la femme demeure l’égale de l’homme, est déshonorant pour la femme, tandis quelle est souverainement honorée par le sacrement de mariage et la perpétuité du lien conjugal. La supériorité de l'homme repose sur le fait le plus incontestable, la force matérielle. Le mariage répare cette infériorité naturelle de la femme, en investissant lcpouse d’une dignité perpétuelle. Aussi est-il indissoluble de sa nature ; la femme qui entre dans la maison de son mari quitte sa famille de naissance pour une nouvelle famille.
Les dons du mari à la femme, les présents de noce étaient, ainsi que nous l’apprend Tacite, approuvés par les parents, et consistaient le plus souvent en bétail, comme sous la loi hébraïque. Comment était régie cette espèce de dot? qui en avait l’administration? 11 semble que cette administration reven.ait aux parents de la femme ; nous n’avons pas trouvé de renseignements sur le sort de cette dot. Seulement, dans un récit de voyage inséré dans la Revue britannique de février 1801, sous ce titre : les Russes en Asie, il se présente une circonstance que nous tenons à noter, parce qu’elle s’applique à des populations pastorales dont les mœurs ne peuvent pas différer beaucoup de celles des anciens Germains :
« Chez les kirghis, la jeune fdle n’a pas voix au chapitre « pour le choix de son époux. Le père estime sa fille un cer- « tain prix, et quiconque est capable de payer ce prix peut « devenir son gendre. Le kalvm ou la dot consiste en un « cerüiin nombre de chameaux, de bœufs, de moutons,
« qu'on envoiti au beau-pcro et que cciui-ci garde à sa fille « pour le cas où le mari la rendrait à ses parents, ce qui « arrive quelquefois. »
L’écrivain ne dit pas ce que devient la dot à la mort de la femme ; il y a lieu de penser quelle retourne au mari ou aux enfants du mari.
D’où nous vient le régime de la communauté entre époux ? Tous les auteurs le reportent au moyen âge. à la féodalité, au système de nos coutumes, et le croient incompatible avec les principes du droit romain. M. d’Espinay partage celle opinion avec M. Troplong. Nous sommes, cependant, arrêtés par quelques difficultés. Le régime de la communauté est éminemment favorable au morcellement des héritages, aux ventes, liquidations et partages forcés. C’est une mine de procès et d’impôts ouverte au sein de chaque famille. A la mort du mari ou de la femme, la justice intervient pour tout examiner, tout scruter, établir un inventaire. Il est rare qu'il n'y ait pas des enfants mineurs. La loi les entoure d’un tel luxe de garanties qu’ils sont accablés par les frais quelles exigent, et que le patrimoine qu'ils retirent du partage en est notablement atteint. La communauté est fondée sur ce principe que la mariage est un contrat de société, une association de pertes et gains qui prend fin à la mort d’un des éjioux : alors liquidation et partage entre l’époux survivant et les héritiers de l’autre époux. Ce régime est dans le goût du droit romain : le régime dolal s’en rapproche. Dans le régime dotal, la femme reprend son apport, tandis que dans la communauté, il est augmenté ou diminué par les chances de l'administration maritale. Les Romains ne pouvaient pratiquer le régime de la communauté, par une raison toute simple ; c’est que les mariages étaient de trop courte durée. Il aurait fallu tous les ans liquider les fortunes. Ce sont des législateurs très-hostiles à notre ancien droit coutumier et très-imbus de tous les principes du droit romain qui ont fait de la communauté entre époux le droit commun de la France. Elle serait |M*ut-ètrc mieux nommée : une
association de pertes et gains la vie durant des é|toux. La communauté opère une confusion de patrimoines ; cette confusion cesse à la dissolution du mariage, et l'actif et le passif de la communauté sont partagés en deux portions égales. Comment donc, aux époques où la femme n’apportait rien à son mari, cette confusion de patrimoines se seraitelle opérée? A la mort de la femme, il n’y avait rien qui pût revenir à ses parents ; et n’eùt-cc pas été une absurdité et une criante injustice que la famille originaire de la femme recueillit des biens enlevés à une autre famille? Si le mari mourait, la femme restait nvec son douaire, qui, consistant en un usufruit, ne démembrait pas le patrimoine et ne nécessitait pas de partage. Tout était communauté au moyen âge, remarque M. Troplong. Les communautés rurales couvraient la France. M. Dupin nous a donne le tableau sympathique de quelques débris de ces communautés rurales conservés dans le Morvan. C’étaient des communautés de famille; aïeuls, père, mère, enfants, vivaient dans la même maison, sous la direction du chef de famille ; la communauté se perpétuait; c’était là son caractère essentiel. Cette existence commune avait pour but l’existence commune elle-même, existence fondée sur les affections de famille et ennoblie par la religion, si favorable d'ailleurs aux faibles et si conservatrice des biens acquis. La communauté entre époux a pour but, sinon la mort d’un des époux, du moins un partage de bénéfices déterminé pir cette mort. Par quel préjugé de légiste M. Troplong arrivc-t il à confondre ces deux ordres de faits et d’idées?
Tous les intérêts étaient dans les liens de l’association perpétuelle ; le commerce et l’industrie se soumettaient avec empressement à cette loi. Les Germains ne comprenaient que l’association; nous avons vu la famille féodale, issue do la famille germaine, appliquer ce système à la famille et le continuer pendant des siècles. C’est en vertu de ce même princi|>o que s’unirent les artisans et les ouvriers. Le jugement par les pairs et le gouvernement de soi sont synonymes.
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Les corporations d’arts et métiers formaient des gouvernements autonomes, des républiques d'ouvriers et d'artisans pratiquant le principe de self (jovcmmerit qui s'appliquait à tous les intérêts sociaux. Ces corporations ne descendaient pas du Code théodosien ; plus tard, quand les légistes et la royauté voulurent dénaturer ces généreuses institutions, ils invoquèrent la loi romaine ; ils prétendirent que le droit au travail était une concession du prince, et que les corporations ne subsistaient que par l’autorisation royale.
Cette histoire nous est moins connue que celle des Pharaons. Qu étaient les communes, cette forme de l’association des villes? remontent-elles aux municipes romains? Mais les municipes romains n’étaient pas une corporation; ils ne jouissaient d’aucune indépendance. Les Romains attachés par force aux fonctions curiales pour assurer le paiement de l’impôt , étaient les serfs de César qui les désignait , et ne représentaient leurs concitoyens ni par élection ni autrement. Par quel prodige cette machine fiscale, et qui n'avait jamais été, depuis sa naissance, qu’une machine fiscale, se serait-elle transformée, au bout de sept siècles, en une organisation vivante? Nos historiens nous affirment que les communes sont le réveil du droit romain contre la féodalité. Nous osons croire que le mouvement communal, légitime dans son principe, est d’origine féodale ou germanique. Les villes voulaient s’administrer. Il était naturel que des hommes réunis en grand nombre, nés au milieu de traditions communes, ayant une force suffisante, eussent la volonté d’affirmer leurs droits et de constituer leur intérêt local d’une façon indépendante. La ville, le bourg, la commune, sont des espèces de familles agrandies, ou au moins des associations de familles ; étendre jusqu’à elles l’indépendance de la famille, c’était rester fidèle aux principes importés dans les Gaules par l'invasion germaine, et renforcer la féodalité par l'adjonction d’intérêts similaires et constitués sur les mêmes bases quelle. Malheureusement, quand ce mouvement communal éclata, la féodalité était déjà affaiblie en France : les rois de France chcr-
chaicnt à s’appuyer sur les communes et à s'emparer de la direction d’un mouvement qui, en se généralisant, allait mettre dans leurs mains une force immense, vague, indéfinie, et par cela même révolutionnaire. Le régime municipal devait y périr ; en se donnant pour protecteurs, les rois s’imposaient pour maîtres. Relevant du Roi, la commune n’eut plus aucune liberté de se gouverner, de se juger, de s’administrer ; elle eut des fonctionnaires, non plus à son choix, mais au caprice royal. C’est du tiers état et de la bourgeoisie sortis des communes que vinrent tous les renforts à la royauté et au pouvoir absolu. C’est dans les rangs de cette bourgeoisie et des corps judiciaires que les maximes du droit romain s’infiltrèrent avec une rapidité inouïe, parce quelles flattaient ce sentiment d’égalité, cette passion de jalousie, qui s’effrayent moins du nivellement de l’absolutisme que de la liberté modérée qui laisse chacun à sa place.
Nous essayons de dégager les principes de self government qui ont pendant plusieurs siècles plus ou moins régi la France sous le nom de féodalité. Depuis que nous connaissons la pari qui revient au droit romain dans l’histoire moderne, il nous est aisé de préciser la part qui est due à la féodalité ou au germanisme. La tvrannie et la servitude sont le legs de la civilisation romaine. La hiérarchie patriarcale de la tribu germaine ne comportait pas l’esclavage. Tacite nous apprend que Y esclave n’était qu’un fermier assujetti à une certaine redevance en blé, en bétail, en vêtements. Toute la tribu est libre ; les familles sont enchaînées par un lien de subordination qui assure entre tous les membres de la tribu ou de l’association une réciprocité de services et de protection. Ce qui manquait à la tribu, c'était le sol fixe, elle le trouva dans les Gaules, et il en résulta un régime de propriété foncière et d’exploitation agricole accommodé à la vie de famille et à la hiérarchie sociale en vigueur chez les Germains. Le système s’est développé, il n’a pas changé. S’il n’a pas duré en France, cela tient à différentes causes. Il a commencé de bonne heure, sous Clovis; mais il a commencé
partiellement et s'est propagé par des alluvions successives de peuples accourus dans les Gaules jusqu’au neuvième siècle. Le nombre des envahisseurs était petit, comparé à la nation envahie. Les Gaules étaient profondément impérialisées : les esprits y étaient imbus du droit romain et bysantin ; ce n’est qu’à la longue qu’ils ont pu s’en détacher, par une disconlinuation plusieurs fois séculaire de l’administration romaine. Les Francs n'ont jamais partagé systématiquement la Gaule. Les seigneurs gallo-romains restèrent en partie dans leurs terres. De là une diversité de coutumes qui, malgré une unité évidente dans le fond, arrêtait le mouvement d’ensemble et offrait prise à une résurrection du droit impérial. La féodalité ne s’implanta pas en France avec l’unité et la simultanéité qu’elle eut en Angleterre, et qui lui ont permis de grandir dans ce pays à ce point où nous la voyons aujourd’hui, maîtresse de toutes les mers et du commerce du globe, capable de soutenir des luttes formidables, profitant des révolutions démocratiques qui agitent l’Europe, ayant dans les ennemis officiels de son principe les complices de sa propre grandeur.
La féodalité, en France, a suivi une marche inverse. Mêlée à un principe étranger, elle s’est éteinte politiquement au xiv’ siècle. Ici nous revenons à l'ouvrage de M. d’Ëspinay, et nous nous demandons quelle a été l’influence de la féodalité sur le droit civil des Français. Elle a été nulle, car le législateur de 1 80i ne peut , à aucun titre , être soupçonné d’idée féodale. Le droit antérienr à 89 n’est plus un droit féodal, c’est un mélange de dénominations féodales et de doctrines de droit romain plus ou moins bizarrement coordonnées. Mais n’insistons pas sur ce sujet, qui n’occupe qu’une petite place dans le travail de M. d Espinay, la partie vraiment intéressante et la plus considérable étant consacrée à l’analyse et à l’exposition des princi|H:s de nos différentes coutumes féodales depuis l’invasion germanique jusqu’à la Révolution française.
12 mars 1863.
Pour bien comprendre l’influence exercée par le droit romain, il faut se rendre compte de nos anciennes coutumes et de l’esprit qui les animait. Le droit romain est ennemi de l'Église, de la propriété, de la famille et des corporations. La coutume, au contraire, est amie de tout cela. Elle tend à l’ordre et à la perpétuité, comme le droit romain à l’anarchie et nu changement. Jusqu’au xiii* siècle, toute l’Europe chrétienne obéissait à un droit uniforme qui n’avait été ni voté ni décrété, et qui exprimait exactement la conscience publique, puisqu’il en était le produit spontané et qu’il se révélait par la pratique journalière de la vie. C’est en ce sens seulement qu’il a été vrai de dire : le droit, c’est la vie. En ce sens, la codification est la mort du droit; la rédaction des coutumes au xv* siècle a été la première tentative de législation générale ; elle s’est poursuivie sans interruption jusqu'à la Révolution française. La diversité des coutumes n’est qu’apparente; elles se rapprochent par les principes fondamentaux, et de là découle tout ce qu’il y a de bon dans le Code civil. Les rédacteurs de nos codes n’ont pas été heureux dans leurs innovations. On s’étonne que la France eût tant de coutumes. Remarquons cependant que chaque Français n’obéissait qu’à sa coutume natale , et qu’il la connaissait beaucoup mieux qu’il ne pourrait aujourd’hui connaître l’ensemble de nos lois. Les savants seuls étaient tenus de tout connaître; mais personne n’est tenu d’être savant.
En parcourant le Coutumier général, on s’aperçoit bien vite que l’unité de législation régnait en France ; mais l’esprit qui a présidé pendant un siècle à la rédaction des coutumes est l’esprit du droit romain. Ce sont les légistes qui modifient l’ancienne coutume, en étendant avec habileté les principes d’égalité proclamés par le droit romain. Sauf d’insignifiantes exceptions, toutes les coutumes admettent l’éga-
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Iité des partages. Examinons comment s’y sont pris les légistes. Ils ont distingué les biens en nobles et en roturiers, et » ont soumis, par le seul fait de cette distinction, les biens roturiers au partage. Cette distinction scindait le corps social, établissait deux intérêts opposés, niait la notion du droit. Le principe de la conservation des familles est précieux à tous les rangs de l’ordre social. Le refuge des petits, leur seule force n'est-elle pas dans l'union de la famille, dans la cohésion des intérêts moraux et matériels qui la constituent? Les communautés agricoles, dont tant de traces sont restées dans nos coutumes, subsistaient par le même principe que la famille noble ; la ferme héréditaire se transmettait de père en fils. Mais avant cette distinction des terres, les légistes avaient inventé une distinction des personnes. La société romaine avait les hommes libres et les esclaves; les adscriptitii glebœ datent des empereurs. Ce qu’on a appelé le servage était établi partout quand les Francs sont entrés dans les Gaules. Ce mot même de servage (servus) servira de point de départ à toute une théorie frauduleuse pour ramener les hommes sous l'ancienne servitude. Ce colon flétri par les légistes sous le nom de serf, d'esclave, était, d’après les principes du droit romain, parfaitement libre. Il était une personne; il jouissait de la religion, du mariage, de la puissance paternelle, du droit de propriété. Son champ était à lui, puisqu’on ne pouvait ni le lui enlever, ni augmenter la rente qu’il payait à son copropriétaire qui était son seigneur. Dans la société chrétienne, il occupait le dernier échelon du vasselage ; mais son droit n’était pas de nature différente des autres droits féodaux. Tout seigneur avait sa cour judiciaire dans laquelle siégeaient scs vassaux. Le Coutumier général (t. I", p. 158) constate que le seigneur foncier a sa cour, ses plaids, où sont forcés d’assister à tour de rôle ses censitaires, les paysans qui tiennent de lui leurs héritages. Faute de vaquer au sen ice des plaids, les héritages peuvent être saisis. Les baillis étaient les procureurs d’office de la juridiction, exerçant les poursuites, convoquant cl présidant le jury. C’était l’application
du principe même de la féodalité. Chaque tenure était grevée de la double obligation de servir le seigneur dans ses plaids et à la guerre. En s’abstenant de rendre la justice et en se faisant remplacer par des baillis, les nobles manquaient à leurs fonctions; et, dans la rigueur du droit, leurs fiefs auraient dù être confisqués par le seigneur suzerain, c’est-à-dire par le Roi.
Ceux qui parlent de l’oppression féodale ignorent sans doute ces choses. Les historiens les passent sous silence; mais les vieilles chartes reparaissent à la lumière, et mille renseignements jettent un jour nouveau sur l’histoire. Nous lisons dans une brochure intitulée : la France devant i Europe , publiée récemment en Belgique (p. 33) :
«Les Flandres, florissantes dès le xi" siècle, avaient de bonne heure anticipé sur les principes de 89. A l’assemblée des états d’Oudenarde , on stipulait le droit pour les paysans d’être renvoyés d’une accusation du moment où douze de leurs pairs auraient reconnu leur innocence. Il y a des chartes municipales qui datent du même temps, milieu du xi* siècle, et ces chartes encore ne firent que confirmer le droit coutumier. »
Ainsi, toutes les classes de la société, même les plus infimes, avaient leur autonomie; et le jugement par les pairs exprimait cette autonomie. Égalité des hommes dans la hiérarchie, par la jouissance du même droit, voilà l’idéal de la société chrétienne. Les artisans, dans chaque ville, avaient une autonomie encore plus étendue, et les corporations constituaient une des forces les plus conservatrices de la société. Les légistes altèrent cette physionomie du monde chrétien, et dès l’époque de saint Louis, ils favorisent avec ardeur l’invasion du droit bysantin ; ils introduisent des mots et des classifications qui rappellent le paganisme; leur langage équivoque ferait croire qu’il y a des esclaves; ils tendent à rétablir les droits de l’ancien propriétaire d'hommes, lis ont sous les yeux la société chrétienne ; mais cette société leur déplaît, ils rêvent un autre idéal. Tout en étant chrétiens, ils inclinent à la mo-
(lifter dans un sens païen , parée qu'ils ont etc élevés dans les doctrines païennes du droit. Ils n’ont donc pas prêté leur appui à l'autonomie des classes inférieures. Ils ont même affaibli cette autonomie, en proclamant le pouvoir absolu. Ils ont prétendu que les corporations étaient un octroi royal, révocable à la volonté du souverain. Quant aux classes supérieures, le système imaginé pour les asservir a été tout aussi habile. 11 n v avait pas de propriétaires indépendants dans le Bas-Empire; mais il y avait une noblesse de cour, des titres et des décorations. Un était, à la nomination du prince , noble, illustre, très-illustre, etc. ; on uvait des privilèges, des préséances, des costumes particuliers, tout l’appareil de la puissance sans la puissance. L’anoblissement vint bouleverser toute la hiérarchie sociale ; au lieu de titres réels, on eut des titres imaginaires ; au lieu de fiefs en nature, des fiefs en l’air, comme on disait. Un fut duc, marquis ou comte, sans avoir ni duché, ni marquisat, ni comté. Ces nouveaux seigneurs étaient naturellement très-iiers ou très-souples, suivant qu’ils regardaient eu bas ou en haut; et l'évolution juridique constate une classification des hommes analogue à celle des libres et des esclaves à Rome. Il y eut la noblesse et la roture, les nobles et les vilains ; idée subversive du régime féodal et du droit de propriété; idée révolutionnaire, divisant les hommes en deux parts, sans communication et sans lien possible, et posant en ennemis , par la distinction du droit, ceux que la Providence destinait à vivre unis. A Rome, les plébéiens et les patriciens formèrent deux races divisées par le droit, et qui n'avaient entre elles d'autres relations que celles d’une guerre d’extermination , guerre bientôt suivie des guerres serviles, car les esclaves voulurent à leur tour être maîtres.
Ces divisions contribuèrent au renversement de la monarchie française. La royauté, cessant de s'appuyer sur le droit de propriété, fut sans force contre les fnctions et contre scs propres entraînements. La noblesse française n était pas riche; elle s’était ruinée au service de l'État, en remplissant scs
obligations militaires. Elle ne remplissait pins scs obligations judiciaires. Les fiefs étaient détruits, morcelés. L'indivision des fiefs, attaquée dès le lui* siècle, ne résistait plus au xv*. Le Coutumier général ne garde pas l’ombre du droit de substitution, et dans toutes les coutumes le partage des biens nobles est du droit commun. On sent que les légistes ont devancé leur époque, qu’ils ont forcé les faits contemporains à se ranger dans un cadre tracé à l’avance. Ce qui remplaçait l’indivision des fiefs, c’est le droit d’aînesse. 11 se réduit toujours en un préciput insignifiant pour faîne. Le résultat de celle politique devait être une noblesse nombreuse, pauvre, sans influence; et par conséquent le droit de propriété se trouvait sans représentant dans l’Etat, exposé à toutes les entreprises des légistes. L’explication de notre histoire est là , cl aussi l’explication de la Révolution française. Jusqu’au xiii* siècle, l’Europe chrétienne vit sous la loi de l’indivisibilité du fief. L’Angleterre et la France sont alors deux sœurs semblables, marchant côte à cote ; la ligne du parallélisme fléchit un peu du côté de la France, et au bout de quelques siècles les deux nations ne se reconnaissent plus. Mais c’est la France qui avait porté ses lois en Angleterre, en Chypre, à Jérusalem, en Sicile, à Constantinople. Toutes les institutions de ces royaumes catholiques sont identiques , et c’est dans les monuments qui nous en restent qu’il faut étudier notre ancien droit coutumier. Nos monuments français sont rares : lu haine et la mauvaise foi les ont laissés périr; les idées qu’ils rappelaient ont subi leur défaite jusqu'au bout. Le parti vainqueur les a, autant qu'il a pu, couvertes du voile de l’obscurité et de l’oubli. Nous savons comment le testament de saint Louis a été, dès l’origine, falsifié par 1a main des légistes. l*lus tard, ces mêmes légistes détruisirent tous les actes de la Ligue, constatés dans les registres publics. Ils effaçaient jusqu'au souvenir de l'ancien droit. La rédaction des Coutumes, au xv* siècle, avait précisément cet objet en vue. Tout ce qu’elle ne recueillait pas, elle le supprimait par cela même. Elle imposait à l’avenir un droit en quelque sorte nouveau.
Ainsi Justinien espéra par son Digeste rendre inutiles les travaux des jurisconsultes qui l'avaient précédé ; et il ne s'est pas trompé. Son indigeste compilation a survécu aux œuvres des jurisconsultes romains. Malgré tout, rien n’est plus certain que la coutume de l’indivisibilité du fief, et la France en offre de nombreux exemples; en voici un qui nous est fourni par le Coutumier général lui-même (t. IV, p. 289) ; c’est une ordonnance du comte (îefFroy, promulguant une décision des états de Bretagne de 1185.
« Comme en Bretagne, par le partage des seigneuries entre frères, l’État du pays recevait un notable préjudice, je Jeffrey, fils du roi Henri, duc de Bretagne, comte de Richemont, désirant pourvoir à l’utilité du pays, et inclinant à la requête des prélats et de tous les barons de Bretagne, j’ai, par leur avis, fait cette ordonnance, et disposé qu’à l’avenir il ne sera fait aucun partage de baronnies, ou chevaleries, ou fiefs de chevalier; mais l’aîné aura la seigneurie en entier, et les aînés feront provision à leurs puînés, et leur fourniront honorablement, à leur pouvoir, ce qui leur est nécessaire. » (Coutumier général, t. IV, p. 289.)
Cette pièce est suivie d’une rédaction de la coutume de Bretagne en 1539, où il n’est plus question de l’indivisibilité des fiefs , et d’une rédaction de 1 580 , encore plus démocratique que la première. Ces perpétuelles mutations de fiefs ont énervé le droit de propriété et introduit dans notre société l'esprit d’instabilité qui lui a été si funeste. La féodalité, et on peut le dire, tout le système du gouvernement libre, de l’autonomie sociale, repose sur le droit de propriété envisagé comme la source des droits politiques. Ce droit, consolidé et enraciné par le temps, assure aux droits politiques leur indcstructihilité. Qu’est-ce qu'un droit qui n’a pas de sanction, et qui n’est pas revêtu d’une force capable de le protéger? Le droit de propriété s’est maintenu indépendant en Angleterre. Ilouard, jurisconsulte normand, qui a étudié dans les lois anglo-saxonnes les origines de la coutume de Normandie, reconnaît que la grande Charte anglaise de 1215 est entière-
ment conforme aux anciennes coutumes de France. Les barons anglais n’étaient que des propriétaires jaloux de leurs droits. 11 n’y a pas autre chose dans la féodalité; et elle ne comporte d’autre inégalité que celle de l'inféodation. Le degré de l’inféodation marque l’étendue du droit de propriété et le rang de chacun. Le Roi a le royaume tout entier en fief, et il préside le Conseil suprême de la nation. Au-dessous de lui, ducs, comtes, ont en fief leurs duchés ou comtés, et président les assises où se rend la justice et où se débilitent les affaires particulières aux duchés ou comtés. Au dernier degré de l'inféodation est le colon héréditaire, qui, dans sa rnanse et dans son enclos de quelques arpents, est son seigneur et maître. Toutes les classes de la société se pénètrent mutuellement; elles participent de concert à l’œuvre commune. Le Roi est le chef, mais il concourt avec ses barons aux mesures générales. Le seigneur est le premier de son village , mais il concourt pour l’ordre public avec les hommes de son fief, ses censitaires, scs hommes cottiers, etc. Dans ce système, il n’est pas besoin d’hommes de loi; tout se règle en famille; les hommes du lieu décident; chacun relève de ses pairs. C’est bien là l’égalité (pairie , égalité). L’égalité était réalisée, puisque chacun ne recevait pas de loi d’un supérieur. Cette simplicité d’allures, cette absence de rouages et de mécanisme, offusquaient les légistes. Leur talent demandait à être employé. Cette autonomie universelle rendait inutile leur spécialité. Où il n’y avait ni pouvoir législatif ni lois, juges, avocats et procureurs étaient de trop. Les légistes persuadèrent d’abord aux rois qu’ils avaient seuls le pouvoir législatif, et les rois rendirent des ordonnances; puis il fallut des juges pour les appliquer et des avocats pour les embrouiller. Du morcellement des héritages naquit l’immense classe des hommes de loi, qui lleurit plus particulièrement chez nous, et qui , en aucun autre pays, n’a pu atteindre le degré d’influence et de considération dont elle jouit en France depuis saint Louis.
30 juin 18G0.
Nos lois actuelles sont une suile de nos coutumes ; non de nos vraies coutumes, mais de nos coutumes codifiées, arrangées par les légistes. Tel qu’il est, cependant, notre droit coutumier mérite une honorable mention. 11 est imprégné d’esprit chrétien. Tout ce qui concerne la famille y était l’objet d’une prédilection particulière. La dignité et les droits de la femme y étaient entourés de nombreuses garanties. C’est ce que M. Sauzet a démontré dans son excellent ouvrage : Rome devant l’Europe. Toutes les coutumes , sans exception , consacraient le douaire de la femme. Nous lisons dans les Coutumes des Germains de Tacite , que la femme , au lieu d’apporter une dot à son mari, en recevait une de lui. C'était le monde romain renversé. Cette constitution de dot avait son effet par le douaire accordé à la femme survivante. Pendant le mariage , tous les revenus sont à la disposition du mari ; mais il fallait qu’à la mort du mari la femme ne tombât pas du rang qu’elle avait occupé ; il ne fallait pas non plus qu’elle fût à la merci de ses enfants. La coutume lui donnait dans les biens de la succession une part d’usufruit en rapport avec l’ancienne position du mari. Mais nos lois modernes ont hâte de jeter les biens dans la circulation. Le douaire suppose le principe de la conservation des biens dans les familles. Ce principe ôté, la femme est sacrifiée aux prétendues exigences du crédit.
Malgré toutes les brèches faites à l’ordre social , la société était chrétienne; elle l’était dans scs mœurs, dans ses institutions. La guerre au principe chrétien se renfermait dans certaines limites qu’elle n’avait même pas la prétention de franchir. Les édits frappent les congrégations religieuses : mais Daguesscau n’oserait aller jusqu’au bout de ses principes, et l’unité d’une législation écrite est encore une utopie.
La distinction entre pays de droit écrit et pays de droit
coutumier est plus apparente que réelle. Si le droit romain était invoqué dans les juridictions du Midi, c’est comme suppléant de la coutume. Jamais les principes du droit romain n’ont passé dans le Midi ; il est même à remarquer que c’est surtout dans le Midi que s’est conservé le droit d’aînesse , et que c’est là encore que le père dispose plus fréquemment de la quotité disponible en faveur de son aîné. Tou3 les municipes du Midi avaient appliqué le droit romain avant de devenir chrétiens; ils le pratiquaient même sous le christianisme, modifié , il est vrai , par les exigences et les dogmes de la nouvelle religion. II n’y avait de changé que l’esprit antichrétien du droit romain; ce qui concerne les différents contrats, mille applications de détail entraient dans la coutume. Loin de périr à la chute de l’Empire, les mtinicipcs romains se fortifièrent, prirent une existence plus indépendante ; les pouvoirs qui fonctionnaient sous la direction de l’Empereur, continuèrent à fonctionner, en puisant leur inspiration dans la localité même. Les conseillers municipaux des Romains se transforment en Scahins qui interprètent la coutume, au lieu déjuger sur la formule du prêteur. Ces juridictions municipales ont été abolies au xvi* siècle par l edit de Moulins. M. de Savigny , dans son Histoire (lu droit romain au moyen âge, constate que les Francs ont conservé l’organisation municipale des Romains. Pourquoi l’auraient-il renversée? Elle se prêtait par elle-même au dévelpppemcnt du principe social, au gouvernement du pays par le pays. Il y a donc beaucoup à rabattre du bruit qu’on a fait de l’émancipation des communes sous Louis le Gros : révolution sans doute mal connue. Les chartes communales ne sont que la constatation de droits remontant aux municipes romains. La vie municipale n'a jamais cessé de battre. On voit aussi que la domination des Francs n’a jeté aucune perturbation dans ce pays , mais y a apporté l’ordre cl la consolidation des droits. La conquête de Clovis fut le triomphe de la Gaule elle-même sur Rome, le triomphe de sa religion et de son indépendance locale. Francs et Gaulois avaient déjà la communauté du sang;
la religion n’en fit qu'un peuple. Les Francs apportèrent avec eux l’organisation territoriale, le principe des fiefs, que les Romains, du reste, appliquaient en partie, par le système des bénéfices militaires con férés aux Barbares, à charge de défendre l'empire. Les Gallo-Romains gardèrent leurs municipalités ; car les Romains n’avaient organisé dans les Gaules que des municipalités. C’est ainsi que se conservèrent les vestiges du droit romain qui n’étaient pas en opposition avec la foi chrétienne.
M. de Savigny dit que les ecclésiastiques ont toujours suivi le droit romain : son assertion n’est que faiblement vraie. Le droit romain que suivaient les ecclésiastiques n’est pas celui qui a fait irruption au milieu du xn' siècle, sous le patronage des emjtereurs , et qui est le précurseur de la Réforme et du despotisme moderne. Ce droit, flétri par saint Bernard, a subi les censures des Papes et s’est développé contre l’Église et malgré l’Église. Les ecclésiastiques, comme tous les autres ordres de citoyens, suivaient la loi alTérente à leur ordre. C’était le droit canon. Ce droit particulier s’est naturellement formé à Rome , centre de la catholicité ; il s’est constitué par les décisions des Papes et des Conciles. Tout ce que l’ancien droit romain avait d’applicable à la société civile est resté. Pourquoi l’Eglise aurait-elle changé des coutumes inoflensives? Son esprit conservateur ne pouvait manquer d’accueillir ces débris du monde païen, purgés de tout élément socialiste et césaricn. Il était tout simple que les ecclésiastiques, dont l’action s’étendait sur le monde entier, et qui, par leurs fonctions, étaient en relation avec des gens de tout pays, eussent un droit fixe. C’est le droit canon qui avait absorbé le droit romain, ou du moins cette partie du droit qui ne répugnait pas à la raison chrétienne. M. de Savigny a eu le tort d’en laisser entendre davantage.
Les idées justes et saines prédominent dans les coutumes, le sentiment de la conservation y est marqué. Le respect de la famille les caractérise ; elles sont plus sociales <pie nos lois modernes; dans la mesure où elles protégeaient la conservation des biens et des familles, elles garantissaient la sécurité
de l’État. A un point de vue plus élevé, elles constituaient la liberté générale du pays ; elles nécessitaient une participation du pays à ses propres affaires. Les hommes du lieu rendaient encore la justice dans certaines occasions; il y avait là un germe. Les corporations s'administraient; le jury, le self govemment fonctionnait dans mille circonstances, non à titre de loi, mais en vertu de traditions qui s'affalaient malheureusement chaque jour.
Les mots, en changeant de signification , nous induisent à porter des jugements téméraires. Il est incontestable que l'ancienne société se servait quelquefois de mots mal sonnants. Qui n’a frémi à l’idée des serfs taillablcs et corvéables à merci? l’asquier nous apprend que cela signifie que la redevance du paysan ne peut être modifiée sans l’assentiment de prud’hommes. Le droit romain a légué aux légistes une foule de mots qui ont égaré l’histoire. L’empereur romain avait un pouvoir absolu : c’était là toute une théorie complète et parfaitement déduite ; elle tenait aux antécédents d’une civilisation étrangère , unique. Les légistes transportent l’expression dans la société chrétienne , où elle n’a pas de sens. Ils ont infecté la langue pour des siècles. Ouvrez le Traité des seigneuries de Loyscau. Le légiste n’hésite pas à octroyer au roi de France la puissance absolue. Mais il ajoute que cette puissance absolue est limitée : 1° par la loi de Dieu ; 2° par la loi naturelle ; 3° par les lois fondamentales de l’État. Voilà un absolutisme qui n’est pas très-dangereux; et depuis 1789, nous avons eu beaucoup de pouvoirs libéraux que les lois sus-mentionnées n’ont guère gênés. Il faut percer la croûte des terminologies officielles pour saisir la réalité des choses, et cette réalité est chrétienne, malgré toutes les déviations qu’on y peut signaler. Louis XIV, qui s’intitulait roi absolu, reconnaissait plus de limites à sa volonté que n’en ont jamais reconnu à la leur les rois , tribuns , assemblées ou dictateurs modernes.
Il y avait plus d'autonomie dans l’ancienne France que dans la nouvelle ; il y avait plus de pouvoirs indépendants et
relevant d’eux -mêmes. Ce droit coutumier, dont les inconvénients ont clé signalés après 1789, n’en présentait pas quand il était en vigueur. Et, à tout prendre, il formait un trèsvaste système de self govemment. C'est dans les assemblées générales de chaque province et localité, en présence des trois états, que les coutumes ont été discutées et rédigées. Ce pouvoir législatif, qui est aujourd’hui l’apanage d’un si petit nombre d’hommes, paraissait alors appartenir à finis. Et la loi n’émanait pas de la spéculation de quelques-uns, mais de l’expérience de tous. C'était la sagesse paternelle que les fils recueillaient et qu'ils s’engageaient à suivre. Ils partaient de ce principe, que l'homme doit, non pas créer, mais observer le droit. Si le droit réside dans la raison, c’est dans la raison manifestée par l'expérience plutôt que dans la raison d’un penseur solitaire. Chez les Hébreux, le même mot signifiait le droit et la coutume. La liberté politique consiste en ce qu’un peuple fait sa volonté, et la volonté d'un peuple c’est sa tradition. L’unité morale des coutumes n’a pas été remplacée par l’unité purement matérielle d’une loi uniforme; leur diversité, appropriée aux diversités de mœurs et de caractère, donnait au droit une vie intime et l’individualisait en quelque sorte dans les habitants de chaque localité. Moralement et intellectuellement, on savait la coutume par cœur, parce qu’on avait vécu avec elle. Le droit est maintenant une élude spéciale, une profession ; la niasse des Français en est naturellement exclue.
La vie publique est un accessoire de la vie privée ; la politique découle de l’organisation de la famille. Si nous nous reportons aux origines, nous voyons en efTet que les principes de la vie publique sont analogues à ceux qui régissent la famille. L’État, lui aussi, a sa coutume ; et cette coutume a pour interprète un grand jury national composé des principaux de l’État. Chacun étant jugé par ses pairs, il était juste que les affaires les plus importantes, les affaires d’Etat, fussent jugées j>ar les hommes les plus importants. Tous les glands propriétaires de l’Angleterre siègent dans le l’arle-
ment ; la loi électorale y a toujours eu pour but de maintenir la prépondérance des propriétaires fonciers, la propriété représentant la puissance personnelle de l'homme. Nos élections démocratiques de 1789 n'ont appelé que des avocats à nous représenter, et depuis lors le régime représentatif s'est exercé à rebours chez nous, n'appelant au Parlement que des fonctionnaires, des gens besogneux ou des intrigants. Le régime de self gocerriment n’est possible que si les affaires sont remises aux mains d’hommes au-dessus des préoccupations de la vie privée; d'où la nécessité des substitutions territoriales, qui inféodent un homme, dés sa naissance, aux affaires publiques; d'où la constitution de la Chambre des lords. Sous nos deux premières races, les assemblées générales étaient formées dans le même esprit; que ces assemblées fussent nombreuses, périodiques, nécessaires, c’est ce qu'il serait difficile de nier; nos historiens les mentionnent à peine. Cela tient à plusieurs causes : d'abord à ce qu'ils ignorent le droit féodal, ensuite à ce que les chroniqueurs attachés à la fortune royale ont écarté des souvenirs importuns. Néanmoins, on peut reconstruire cette histoire. M. Hathery, dans son livre des Étals généraux de France , a reproduit tous les documents qui attestent la perpétuité des assemblées; et il est loin d'avoir épuisé la matière.
Aux origines de tous les peuples modernes, nous trouvons le régime des assemblées ; toutes les institutions modernes étaient en action dans la tribu germanique décrite par Tacite. Elles se sont développées dans leur propre sens, pour s’étendre et pour s'affermir, non pour se modifier. Les premières assemblées des Francs avaient même le pouvoir judiciaire, comme aujourd’hui la Chambre des lords en Angleterre. On compte sous Pépin huit placites généraux. Charlemagne ne manque jamais à convoquer l'assemblée générale. Hincmar, son historien, dit que c’était l’usage d'en tenir deux chaque année. Enfin M. Rathery en constote trente-quatre pendant le règne de Charlemagne, qui dura quarante-cinq ans. En même temps les assemblées provinciales s'organisaient sous lu sur-
veillance des Missi dominici. Louis le Pieux dit, dans une charte de 817, « qu’il a réuni au mois de juin l'assemblée, suivant la coutume. » C'est dans une de ces assemblées que Hugues Capet a été élu et que Charles a été déclaré indigne du trône. C’est encore dans une de ces assemblées que Hugues Capet fit reconnaître pour son successeur et couronner son fils Hobcrt. Il disait : Regali potentia in nulln abuti volentes, omnia nerjotia reipublicœ in consul tatione et sententia fidelium nostrorum deposuimus. ( Recueil des Historiens de France, t. X.) Nous empruntons ces renseignements à M. Ratherv. 11 ne nous apprend rien sur les xi* et xiP siècles; mais il n’est guère probable qu’une révolution ait anéanti l’ancienne coutume des assemblées. De nouvelles recherches, tant en France qu’à l'étranger, nous amèneront sans doute à en ressaisir la trace. M. Rathery en mentionne à peine une dizaine sous saint Louis. Cependant le droit était encore tout entier et la tradition vivante, car on lit dans la grande Chronique de Mathieu Paris, à propos de saint Louis : Consilium optimatum suorutn quod non potest aliguis regum subterfugere. (édition de Londres, p. H 10.)
De ces assemblées sont sorties un grand nombre d’ordonnances célèbres. Plusieurs ordonnances de Philippe-Auguste, beaucoup de saint Louis, portent celte mention : u De l’avis de nos barons. » Ou cette autre : « De l’avis et consentement des archevêques, évêques, comtes, barons et chevaliers du royaume de France. » On pourrait citer dix ordonnances de ce genre.
On voit dans Mathieu Paris que les barons anglais appuyaient la prétention de netre jugés que par leurs pairs sur ce qui se pratiquait en France. L’évêque de Winchester, principal ministre de Henri III, leur répondit que l'autorité du roi d'Angleterre était bien plus étendue que celle du roi de France. Modifiées par Philippe le Bel, les assemblées de la nation perdirent leur caractère indépendant et cessèrent de participer au gouvernement régulier du royaume; mais le principe du vote de l'impôt était resté debout. De 1302 à 1359, on compte
quinze tenues d’états généraux. Depuis les états de 13.39, dit Mezcray, il n’y eut plus en France de véritables états généraux. De 1367 à 1 i39, quinze tenues d’états. Sous Louis XI, peu d'états généraux, niais quarante-sept assemblées de notables. Enfin ces assemblées deviennent de plus en plus rares, et, de 1626 à 1787, on n'en entend plus parler. Croirons-nous que ces assemblées ne valaient pas celles du xix’ siècle? Avaient-elles moins de patriotisme et de lumières, moins de respect pour les deniers publics? Nous ont-elles coûté des bouleversements sociaux? Si elles n’ont pas remédié aux malheurs des temps, elles ne les ont pas aggravés.
La liberté politique n’a donc pas attendu pour naître le millésime de 1789; elle a régné dans un temps où il n’était pas question de progrès et où l’on ne prétendait pas inventer à chaque instant des constitutions nouvelles. Cette liberté baptisée par l’Église ne convient pas à nos démocrates, qui réclament uniquement la liberté de n’être pas catholiques. Mais, quelque mépris qu’affectent pour l’ancienne France les publicistes libéraux, il leur faudra reconnaître qu’elle a été l’institutrice de toute l’Europe en fait de liberté. On parle en ce moment de liberté sicilienne, de constitution sicilienne. Estcc que le’Normand Roger, au milieu du xi* siècle , n’a pas transporté en Sicile la constitution française, qui y a duré jusqu’en 1812? Et le Parlement sicilien se composait de trois cent trente-huit membres du clergé, de la noblesse et des villes. Ces constitutions n’étaient pas délibérées ; c’étaient des coutumes gardées par la conscience de tous, et qui résistaient d’autant mieux à la discussion quelles n’étaient pas le fruit de la discussion et quelles ne pouvaient périr qu’avec les principes sociaux qui leur servaient de base. Les classes populaires s’y attachaient plus fermement que les grands; les siècles n’épuisent pas la popularité des coutumes, ils y ajoutent. Les lois écrites vieillissent vite, nous en savons quelque chose. La durée et la popularité des institutions nées du catholicisme s’expliquent par la façon dont le catholicisme s’est établi. 11 s’est adressé aux individus ; il a d'abord converti les
petits et les humbles , et puis il est monté dans la hiérarchie et a atteint jusqu’au trône impérial. Toutes les autres doctrines au contraire descendent des hauts rangs sur le peuple ; le philosophe se sépare du vulgaire dans l’antiquité comme dans les temps modernes, il est l'élite de l’humanité. Les sectes religieuses commencent par les princes au xvi* siècle ; toutes les hérésies sont établies par le bras séculier; en Angleterre, en Allemagne, en Suède, en Norwége, en Russie, ce sont les princes qui imposent la Réforme à leurs peuples. La violence et la fourberie président à ces transformations. Les peuples catholiques seuls ont cédé à l’ascendant de la vérité ; ils se sont naturellement trouvés en possession des institutions les plus favorables au maintien et au développement de la vérité. Ces institutions n’ont pas de dates; comme elles répondent à la conscience chrétienne , elles sont en exercice le jour où la conscience chrétienne est libre. Ainsi l’Europe a été couverte des mômes institutions, institutions éminemment populaires. Le protestantisme a pu les détourner de leur esprit primitif partout où il a triomphé; il n'a pas songé à les remplacer. Le catholicisme seul a été fécond et populaire ; et si notre société, fatiguée de tant d’agitations, aspire à la paix dans la liberté, elle ne la trouvera que dans le retour aux influences catholiques qui ont fait l’ancienne France; nous sommes encore les fils de nos pères, puisque nous avons conservé la religion qui a été le premier élément de leur grandeur morale et la base de ce self govemment qu’ils ont pratiqué pendant tant de siècles, et dont notre droit coutumier gardait encore une vive empreinte avant 1789.
<0 juillet 1860.
Le système législatif dans l’antiquité cl dans les temps modernes découle de l’hypothèse d’une communauté primitive, ou rentre dans la communauté idéale. Ce système destructif
de toute liberté dépouille l’homme de scs facultés et le transforme en pur automate. La personnalité, l’activité libre, disj>araissent pour laisser place à l'abstraction. Les jurisconsultes romains ont pesé les actions humaines; ils en ont fixé le sens et la valeur juridique avec tant d'art et de subtilité, que les générations de légistes en ont été confondues d'admiration. Leibniz a signalé ce caractère géométrique du droit romain ; il eût été digne de lui d'examiner si la moralité et la justice étaient du ressort de la géométrie. Il en résulte que chaque fait juridique ayant des conséquences propres, nécessaires, et portant en soi toute la raison de ses développements, devenait étranger à l’homme qui l’avait produit. Dès lors, à quoi lwn un interrogatoire public, des plaidoiries, des confrontations de témoins? La question de droit n'était plus qu’un problème de logique ; elle devait arriver devant le juge, étudiée en ellemême , élucidée par la science. Donc, procédures écrites et secrètes. L’accusé était évincé du procès dans lequel il s’agissait de sa vie, de ses intérêts, de son honneur! Les légistes de nos parlements étaient arrivés à matérialiser la conv iction ; telles circonstances déterminées entraînaient de droit la conviction ; il y avait des quarts de preuve, des trois quarts de preuve. La décision du juge dépendait de signes précis, extérieurs : sa conscience était étouffée par le formalisme légal. Sur son siège, il n’avait pas plus de conscience que le mathématicien devant son tableau. Au criminel, la preuve complète était l’aveu de l’accusé ; et l'on ne voyait rien de plus simple que l’ancienne torture des Romains. Quand l’accusé, innocent ou coupable, avait avoué, vaincu par la douleur, le juge convaincu n’avait plus besoin de preuve, et son jugement était infaillible.
La justice est-elle une question de science qui se délxat audessus de la foule et accessible aux seuls esprits qui en ont sondé les mystères? Les Romains l’ont cru, et tous les légistes le proclament depuis six siècles. Les légistes français, imitateurs serviles de Rome et de Ilysancc , ont entouré la science du droit d’un tel amas de chicanes et de formalités , que l’i-
magination en est effrayée. H fallait saisir la pensée intime de l’homme et l’apprécier sans faire appel à l’homme luimême et à la conscience du juge. Cet élément intérieur qui est tout l'homme étant écarté , restaient les preuves matérielles, les raisonnements abstraits. Comment emprisonner dans d’invariables formules la volonté humaine, si changeante, si mobile? Le législateur l a tenté. 11 a jïénetre dans le domaine de la pensée et de la vie privée. 11 a dit aux hommes : Vous vous marierez , vous vendrez, vous emprunterez , vous testerez de telle façon. Maître des volontés, le législateur les pousse, les retient. Il est en possession de la science et il s’estime infaillible. Si le droit est une science comme l’algèbre , nul doute que les hommes ne doivent le respecter. 11 y a cependant cette différence qu’ils ne sont pas forcés d’apprendre l’algèbre, tandis qu’ils subissent inexorablement le droit, dont ressortent toutes leurs transactions et tous leurs intérêts.
La liberté est incompatible avec le droit romain. Déclarer que le législateur pensera, voudra, agira pour chacun de nous, n'est-ce pas , en réalité, nous mettre hors l’humanité? L’homme n’cst-il plus une créature faite à l’image de Dieu? A-t-il été créé pour être à nouveau pétri et façonné de main d’homme? Dieu a respecté la liberté du peuple hébreu; en lui donnant le Décalogue, il ne lui interdit que le mal, l’abandonnant, pour le reste, à son inspiration naturelle. Les législateurs vont plus loin ; ils réglementent la volonté et la conscience. Si l’homme est libre, il produit des actes marqués au caractère de la moralité, il manifeste une volonté obligatoire quant aux hommes et aux choses qui sont sous sa dépendance. Est-ce que les conventions entre particuliers ne sont pas des lois? Nous avons le pouvoir de nous obliger, et aussi le pouvoir d’apprécier l'étendue de nos obligations. Le pouvoir judiciaire est en chaque homme. La justice est donc avant tout une question de conscience. Si tous les hommes, quels que soient leur science et leur rang, doivent être honnêtes et de bonne foi, ils ont besoin d’une lumière intérieure
et en quelque sorte naturelle : c'est la notion de justice, ('.'est en vertu de cette notion que l'homme contracte avec ses semblables, qu'il établit « loi sur soi-même, » comme disait un ancien jurisconsulte. Cette loi volontaire, condensée par le temps , forme la coutume. La coutume est le patrimoine de tous, des forts et des faibles, des ignorants et des savants ; elle se grave en nous dès la naissance, et devient partie intégrante de notre être. C'est le lien social le plus doux, la législation la plus libre , puisqu'elle est née du concours des volontés. Elle n'est pas une invention de l'homme; elle est le fruit du temps et de la vie. Les peuples la suivent sans contrainte, taudis que la loi écrite, véritable tyrannie, n'agit que par la force.
La liberté des peuples est fondée sur la coutume, et le peuple est lui-même l’interprète de la coutume: il est à la fois législateur cl juge. Si ce n’est pas être libre, nous ne savons pas ce qu'on entend par le mot de liberté. L'institution du jury, depuis les Hébreux jusqu’à nous, représente le témoignage de la conscience. Ce n'est pas l’homme de loi qui prononce au nom de la science, c’est l'homme de bonne foi qui prononce au nom de la conscience. Ici l'homme luimême comparait; il est en présence de ses accusateurs et de ses juges. Sa personne sera jugée et sa culpabilité ou son innocence reconnue. Ce ne sont pas scs actions abstractivcineut prises qui seront l’objet d'un examen scientifique. Au x iv* siècle, les légistes triomphent, et la simplicité des formes judiciaires est remplacée |«r le dédale des procédures. Alors naissent les parlements , l’ordre des avocats et le ministère public. L’appel s’était déjà introduit dès le xiit' siècle. La France se calquait sur le Bas-Empire. Le droit coutumier et le droit romain ont lutté jusqu’en 1789, le premier falsifié, dénaturé par le second. L’ordonnance de Moulins de 13CC a aboli les restes des anciennes franchises judiciaires, en retirant la connaissance des affaires civiles aux maires, -consuls et capitouls. Dijon, au moyen âge, avait un quartier réservé aux juifs. Et voici comment la coutume les traitait : « Les juifs ou
juives coupables de quelques crimes ne seront bannis ou autrement punis par les officiers du prince qu’en suite d’un jugement rendu par deux maîtres de la loi et quatre autres juifs. » (Courtépée, Description du duché de Bourgogne, t. I, p. 446, édition de 1847.) Il nous semble que les juifs étaient plus libres qu 'aujourd'hui.
La coutume agit par voie de consolidation; à l’encontre de la loi, elle maintient, conserve , améliore. L’esprit de famille est son asile inviolable ; elle aime la perpétuité dans les familles , et elle consacre l’union de tous les membres de la famille sous l’autorité paternelle. La famille est une unité sociale qui n’est jms même brisée par la mort d’un des époux. Le droit coutumier est favorable à l’indissolubilité du mariage. Les écrivains latins racontent avec étonnement que les cinq premiers siècles de Home ont ignoré le divorce; c'est qu’en effet les mariages de l'aristocratie sabinc étaient religieux ; la femme entrait dans la famille de son mari par des rites solennels ; les ancêtres de son mari , les dieux domestiques devenaient ses ancêtres, et elle les adorait. Ce culte des ancêtres se retrouve en Chine. A Rome, le culte des Lares, des dieux Mânes constituait l’organisation religieuse de la famille. Une ingénieuse fiction attribuait à la femme la qualité de fille de son mari pour qu elle pût participer au culte des ancêtres. L’austérité des mœurs avait sa racine dans le sentiment religieux. Quand la démocratie latine eut rompu toutes les digues , les mariages libres régnèrent seuls , et en moins de deux cents ans l’ombre même du mariage avait disparu.
Le patrimoine, cette condition extérieure de la famille, cc gage de perpétuité, était mis en lambeaux par le droit civil. Le prêteur imaginait mille moyens d’annuler les testaments, pour amener l’égalité de partage entre les enfants, égalité déjà consignée dans la loi des Douze-Tables. Livrée à ellemême, laissé» a sa liberté naturelle, la famille tend à la stabilité. Tous les pays de droit coutumier étaient renommés pour l'excellence de leurs mœurs , pour le respect qui entourait tous les sentiments de famille. La famille est une société di-
vine , l’immixtion du législateur lui est fatale ; qu’a-t-elle besoin de lois, de décrets et d'ordonnances pour vivre et prospérer? La loi de son développement n’est pas au pouvoir des hommes; le législateur ne met la main sur la famille que pour lui ôter le caractère de perpétuité. Et, en effet, 1 indissolubilité est contraire au rationalisme du droit. Mais le mariage n’est pas, comme la vente ou l'échange, un contrat purement humain : c’est un contrat à la fois divin et humain. Telle était la tradition du genre humain ; les premiers siècles de Rome en gardaient la trace dans les mariages par confarréation. Les empereurs de Bysancc se sont emparés de la législation sur le mariage ; ils se sont attribué l’étrange prérogative de légitimer les bâtards : Louis XIV s’est appuyé sur l’autorité du droit romain pour légitimer les siens. Le prince sc mettait par là, non-seulement au-dessus des lois, mais audessus de la nature elle-même.
Le législateur s’imagine créer l’ordre social ; il croit l’avoir créé , à l’origine , par le système de la communauté ; aussi , le système législatif est-il généralement empreint de communisme. Otez le mariage et la propriété, que reste-t-il , sinon le communisme? Les législateurs ont voulu régler le droit de propriété , et ils l’ont amoindri ou dénaturé. La coutume favorise le droit de propriété, elle lui permet de se développer librement. Le temps dévore tout ce qui est de la main des hommes; il accroît et fortifie tout ce qui est divin et naturel dans l’ordre social. Ce grand destructeur devient alors un grand conservateur. Que de nobles et généreuses institutions ont grandi par le seul cours des années, et n’ont commencé à dépérir que lorsque la main insolente de l’homme a voulu corriger l’œuvre du temps et de l’expérience ! Aujourd’hui la classe ouvrière a ses flatteurs, à cause des élections. Sa condition est plus précaire , plus difficile qu’elle l’a jamais été : un trait de plume a effacé toutes ces garanties d’indépendance , toute celte organisation du travail et de l’industrie dont les dernières traces subsistaient encore en 1789. Le peuple résista ; il sentit qu’il était atteint dans la dignité et la sécurité
de sa vie. Un Turgot, cette tête dure, étroite, put flétrir dans des édits officiels toute la classe industrielle et la frapper de mort sans même L’entendre. La philosophie avait découvert de grands vices dans le régime des corporations. Le grotesque abhé de Saint-l'ierre avait supputé le temps que l’ouvrier perdait en fêtes et en festins. Les fêtes de l’Église étaient nombreuses; la corporation avait ses solennités particulières, des repas de corps fréquents. Enfin , le travail de nuit était prohibé. Le susdit abhé supprimait tout cela : les pensionnés de Catherine II et de Frédéric II criaient contre l’oppression de l'ancien régime. Ils trouvaient le peuple trop réglé, trop heureux , trop attaché à sa vieille foi , trop peu enclin aux nouveautés philosophiques et politiques. Maintenant, vu le progrès des lumières , il est reçu dans la secte des économistes que les travaux forcés constituent le bonheur de l’ouvrier, que l’ouvrier doit travailler le plus longtemps possible et aux moindres frais possibles. C’est l’idéal de la science moderne ; l’antiquité ménageait davantage l’esclave.
Les coutumes chrétiennes avaient ennobli le travail en appelant l’ouvrier aux plus grands honneurs, à la plus haute considération. Fils libre et dévoué de l’Église, il participait à la liberté des enfants de Dieu. Il était souverain : dans la sphère «le ses droits et de ses intérêts , il ne relevait que de lui , ne connaissait d’autre autorité que la sienne. La corporation , société vivante , que nul n’avait créée , que nul ne pouvait détruire, se gouvernait et s’administrait. Elle avait droit de justice sur ses membres. L’ouvrier n’était soumis qu’au jugement de ses pairs, ce qui est véritablement la liberté. Racine, dans sa Correspondance , s'étonne d'avoir vu siéger à Uzès des ouvriers cardcurs en robes rouges. La corporation était une société ; elle avait ses trois ordres, maîtres, compagnons, apprentis; en quoi elle ne ressemblait pas à nos associations d'ouvriers fondées sur l égalité. Mais ces associations n’ont ni principes de gouvernement intérieur, ni juridiction. En dehors de suggestions étrangères, la classe des ouvriers comprendrait que l’association, pour être vivante
comme la famille , pour former un tout organique , a besoin d’une hiérarchie qui se recrute elle-même. Malgré tant de journaux pervers et menteurs, l’ouvrier tend instinctivement à la corporation. 11 n’en sait pas exactement les conditions. Il tâtonne, il hésite; les préjugés républicains offusquent son esprit. Et cependant il y a eu dans les sociétés chrétiennes une démocratie qui était une bonne et loyale chose, parce quelle reposait sur des principes de religion, de famille, de fraternité professionnelle. Cette démocratie des arts et métiers était le gouvernement du peuple par le peuple, le gouvernement des classes laborieuses par elles-mêmes. Depuis, le peuple a été convié au gouvernement de l’État ; il a perdu son autonomie, et il n’a plus été que le comparse des intrigants et des ambitieux. Est-ce que le peuple gouverne , juge , administre quelque part? 11 est gouverné, jugé, administré par des gens d’une autre classe, séparés de lui par l’instruction , par les habitudes , par les intérêts. Ni l’industrie , ni le commerce , ne décident chez nous les affaires de l’industrie et du coin-, merce . elles sont remises aux mains de la finance, de la philosophie, de la littérature, de l’économie politique.
La population rurale a été surtout maltraitée par le système législatif. Les lois sur la propriété foncière émanent de la classe la plus hostile à la propriété foncière. Les légistes n’avaient qu’un luit, bouleverser les exploitations agricoles, désassocier les intérêts ruraux, transformer la campagne en une mine inépuisable de procès. Notre agriculture a succombé à cette épreuve. Il faut voir dans l'appauvrissement de laFranceen 1789 une des causes de la Révolution. La richesse rurale ne demande qu’à s’accroître; elle suit une progression naturelle , si elle n’est pas à chaque instant arrêtée par des droits fiscaux et par des dissensions de famille. Sous l’empire des coutumes, le peuple , de simple possesseur qu’il était , est devenu propriétaire du sol. Le temps lui a donné l’hérédité et la perpétuité. Les historiens cherchent à quelle date précise les bénéfices, les fiefs, ont cessé d’être révocables. Il n’y a pas de date précise : quand le pouvoir échappa des
mains des empereurs, ces législateurs à outrance, les peuples respirèrent; les lois naturelles de l’ordre social prirent leur essor; le temps fit son œuvre, il consolida les possessions; la propriété naquit. Les légistes ont voulu deshonorer la population rurale en lui appliquant les qualifications de vilains, de serfs, de mainmortables, empruntées au droit romain , marque de la servitude à laquelle ils essayaient de ramener le peuple. Au ni" siècle, les empereurs romains furent obligés de recevoir en Gaule des populations germaines ; ils leur assignèrent dans différentes parties de la Gaule des terres qui furent divisées entre les chefs et les soldats, sous la charge du cens et du service militaire. C’étaient les bénéfices militaires, appelés fiefs plus tard, parce qu’ils reposaient sur la fidélité, sur le serment réciproque du suzerain et du vassal (feudalitas, fidelitas). Le colon rural était bien et dûment propriétaire : la coutume avait tellement consolidé sa propriété, qu’il ne pouvait par caprice s’en dépouiller ou en dépouiller sa famille; la terre indivisible était liée à la famille. Le père de famille , administrateur commun , transmettait son autorité, substituée de mâle en mâle. Les légistes du xvi” siècle, dont l’ignorance et la mauvaise foi ont été constatées par M. Troplong lui-même, ont méconnu et outragé ces institutions qui assuraient la paix de la classe laborieuse , et qui, au fond, ne sont que cette loi salique dont on a tant parlé et qu’on a si peu comprise. Cette loi , commune à toute la nation, protégeait le cultivateur au même litre que le prince. Les prétendus serfs, vilains et mainmortables étaient soumis à la même loi que le roi de France, l’as plus que lui ils ne pouvaient vendre, aliéner, partager leur fief : les légistes ont sottement remarqué qu'ils ne disposaient pas de leurs fiefs par testament , comme si la substitution était dans les biens du mourant, comme si le roi de France disposait de sa couronne par testament !
Dans sa préface des Ordonnances des rois de France, Laurière dit : « 11 y avait en France un droit fort singulier à l’égard des fiefs, c’est qu’ils communiquaient leur franchise ou
leur noblesse aux roturiers qui les possédaient, et que ces roturiers y faisaient leur demeure, au lieu que les nobles perdaient les privilèges de leur franchise et étaient démenés connue roturiers tant qu'ils demeuraient sur leurs héritages tenus en censive : cet ancien droit nous est attesté par des Fontaines, dans son Conseil à un ami. » Lainière, en cette circonstance, est mal servi par son érudition. La distinction entre nobles et roturiers a été inventée par les légistes pour répondre à l’antique classification des hommes en libres et en esclaves. Sous le régime féodal et coutumier, la hiérarchie des terres figurait la hiérarchie des fonctions, et la juridiction, personnelle en droit romain, était territoriale; elle découlait de la propriété.
Au xiv* siècle, cet ordre de choses s’est profondément altéré. Cette territorialité de la juridiction a été combattue par les légistes, au nom du droit bysantin : des propriétaires , la juridiction a passé aux légistes. Les droits seigneuriaux n’étaient que des droits de propriété ; la seigneurie était répandue dans toutes les classes de la population : le paysan était seigneur de sa cabane et de ses quelques arpents de terre. Dès le x' siècle , l’hérédité et la propriété des manscs villageois étaient constituées. Ces institutions, application universelle de la loi salique , ont décliné dès le xm* siècle. Philippe de Ileaumanoir et Pierre des Fontaines sont des légistes bysantins; ils n’ont déjà plus le sens des institutions de leur pays. La loi salique consacre l’indivisibilité des patrimoines et n’a aucun trait à la succession de la couronne. Il est plaisant que les légistes en aient conclu que les patrimoines seraient divisibles à l’infini, et que la couronne serait transmissible par le droit de primogénilure. L’expérience a cependant démontré que s’il est un fief que les femmes puissent convenablement tenir, c’est le fief de la couronne. Le privilège de la famille royale devait être le droit commun de toutes les familles du royaume. Mais les légistes qui ne trouvaient pas dans la loi salique ce qui y était, savaient y trouver ce qui n’y était pas.
Les légistes ont renversé la Constitution française, en trans-
portant chez lions les maximes et les procédés du droit romain et de l’administration bysantine; ils ont conçu et établi un édifice judiciaire immense, auquel assurément aucun peuple n’a rien à comparer. Le droit de justice, qui appartenait à tous, fut résumé dans la personne du prince, pour être exercé par les délégués de sa puissance , par les agents de sa volonté. L’initiative privée fut confisquée par le prince. La procédure secrète remplaça le débat oral et public qui était en usage dans toutes les cours de la féodalité. Et l’individu fut évincé de tout droit sur lui-même. Les principes de notre ancienne procédure sont dans le Code tliéodosien. Pour éviter aux parties l’ennui et la dépense de venir à Constantinople soutenir leur appel devant l'Empereur, il était établi que le juge inférieur instruirait l'affaire et transmettrait aux princes les dires des parties et ses propres observations. L’appel était ensuite jugé sur pièces en Conseil-d’Etat { cousis torium), et la décision prenait la forme d’un rescrit impérial. Notre Conseil-d’Etat ne procède pas autrement. Si l’on veut consulter le Traité des Actions de M. Bonjcan, on trouvera sur l’organisation judiciaire de l’empire bysantin les renseignements les plus précis. Dioclétien avait etTacé les derniers vestiges du jury, en attribuant au magistrat la décision du fait comme du droit. Dès lors s'établit une hiérarchie judiciaire embrassant tous les lieux, toutes les personnes, tous les intérêts et remontant en appel suprême à l'Empereur, dont elle lirait son origine, et qui lui assignait un traitement fixe. Autrefois , le magistrat et le juré rendaient gratuitement la justice. Louis IX s’entoura, comme les empereurs de Bysance, de légistes, (pii attiraient les causes à eux, jugeaient les appels, étendaient la juridiction royale. En un quart de siècle ce fut le parlement de Philippe le Bel. Le saint roi était trop honnête pour prévoir à quels excès ces obscurs légistes devaient bientôt se porter contre la religion et Torde social ; il ne tint pas suffisamment compte des anathèmes du Saint- Siège. Après lui, des rois qui n’avaient pas ses scrupules se servirent de ces légistes, instruments à tout faire, ea-
pables non-seulement d'accomplir le mal, mais de le justifier. Par des causes étrangères au bysanlinisme et qui tenaient au caractère national, la magistrature française conquit plus que l'inamovibilité; elle rendit la justice plus que gratuitement, elle la rendit à ses frais, car les épices quelle recevait étaient loin d’équivaloir au revenu qu’elle mettait dans l’achat de ses charges. Elle fut admirée de toute l'Europe pour son indépendance et son désintéressement. Les institutions bysantincs n’ont pu dénaturer notre caractère.
La liberté française fut éteinte et ruinée par le résultat de cette savante organisation. Dans les temps modernes , nous avons essayé d’un gouvernement parlementaire : on a voulu conférer des droits politiques à une partie de la nation. Ces tentatives ne pouvaient réussir. Comment des hommes qui n’ont aucune liberté dans la vie privée, pour le maniement de leurs droits et intérêts personnels, auraient-ils l’indépendance et l’expérience nécessaires aux affaires publiques? N’est-il pas étrange de confier la direction de l’Etat à des hommes que ia loi réduit en enfance, et qui sont les humbles pupilles de l’adui nislration pour tous les actes de leur vie privée. Aussi, qu’est-il arrivé? Ils ont culbuté la France très-innocemment à trois ou quatre reprises. Le droit coutumier laisse aux hommes la part principale dans leurs affaires; il les investit d’une vraie souveraineté. Ils se gouvernent et s’administrent. Par-dessus tout, ils ont la juridiction : ils ont tous les droits naturels que leur a enlevés l’absurde hypothèse de la communauté primitive, hypothèse suivant laquelle les hommes, en se réunissant en société, auraient délégué un droit sur leurs biens et sur leur vie à l’un d’eux ou à cet être moral qui est l’État, la communauté. Il nous semble que ce n’eùl pas été la peine de se mettre en société pour perdre tous ses droits. L’homme en société n’a perdu aucun de scs droits ; c’est la société qui lui permet de les exercer tous. La société est un état naturel, et quand elle n’est pas contrecarrée par les systèmes violents des hommes, elle produit scs fruits naturels. Le droit coutumier n’est que la marche naturelle des
choses : l'Eglise l’a toujoui's respecté ; elle a toujours conseillé aux princes de protéger les droits, franchises et libertés de leurs sujets : le Bullairc romain est plein de ces admirables remontrances des Papes. Saint Paul (Ep. 1 aux Corinlh., ch. vi ) recommande aux chrétiens de ne pas porter leurs procès au jugement des infidèles, mais de choisir des arbitres chrétiens. Le jury, le jugement par les pairs est en germe dans ce chapitre de saint Paul.
Ce libre gouvernement de soi-mèinc a été consacré par le droit coutumier de tous les peuples. Le jury a existé jusque dans l’ancienne Russie, et il n’a été aboli qu’au xvn' siècle. C’est à partir du xv° siècle que les castes s’établissent en Russie : Catherine II a réduit en servage les populations de la Petite-Russie, qui avaient toujours été libres. Les czars sont les fils de Bysance, ils ont perfectionné le système bysanlin : la Russie n’a ni jury, ni magistrature indépendante : toute la procédure y est écrite et occulte.
Le droit chrétien n’a été que la coutume chrétienne. L’Eglise catholique, que M. Guizot nous peint comme amie de l’absolutisme, songe si peu à gêner la liberté des peuples, qu’elle ne leur impose ni lois ni règlements politiques. Les Francs laissaient chacun suivre sa loi d’origine ; une partie de la loi romaine devint ainsi une coutume pour les Gallo-Romains. Rien de moins tracassier, de moins légiférant que la société chrétienne : appuyée sur des principes fixes, la conscience y est à l’aise. La conscience, cette force active et vivante, scra-telle exclue de l’ordre social? Ne lui sera-t-il pas permis d’apporter sa pierre à l’édifice? Elle est biffée du droit césarien. César est tout, et tout est à César : tel est le dogme des légistes. L’individu a pour règle de sa vie César lui-même, dont l’opinion est sujette à changement ; il ne sait pas le soir sous quelle loi il se réveillera le matin. Il se tranquillise avec l’axiome du droit : Est juste ce qui plaît à César, est injuste ce qui lui déplaît. La société chrétienne est vivante ; elle vit dans chacune de scs [wrties essentielles, dans la religion, dans la famille, dans le droit de propriété, choses qui ne sont pas
de main d’homme. Par la propriété, la famille s'incorpore le territoire et prend un caractère politique ; car la propriété est le signe de l’indépendance et par conséquent du droit politique. Quand le législateur a voulu régler les sentiments de famille*, la dévolution des biens, les relations civiles, il a usurpé la tâche particulière qui incombait à chacun des membres de la société. Il s’est fait juge universel en attirant à lui le pouvoir judiciaire dispersé dans les individus et qui répondait aux besoins de l’ordre et de la sécurité publique. Les honnêtes gens composant la société en grande majorité, suffisent à se protéger contre les atteintes directes portées aux individus et aux familles. La sève des institutions a été tarie quand, à cet organisme qui se développait et se défendait tout seul, a succédé un pur mécanisme mû par une main étrangère. L’État, c’est-à-dire le pouvoir central, eut tous les droits et toutes les forces ; mais la société dépérit. Le mécanisme bysantin fut substitué aux coutumes chrétiennes et produisit son effet ; il jeta sur la nation un certain éclat de lettres, d’arts, de luxe, d’agitation, et finalement l’exténua. Le législateur vise à la gloriole ; il ne travaille même que pour cela. 11 est possible que les guerres de Louis XIV nous aient plus coûté qu'elles ne nous ont rapporté ; elles n’en ont pas moins illustré Louis XIV. Les architectes, les généraux, les grands dissipateurs de la richesse sociale sont les favorisés de l’histoire et de la poésie. Le père de famille n’a qu’une ambition, perpétuer son nom, et en le perpétuant, agrandir, conserver ses biens, les transmettre intacts et augmentés ; voilà ce qu’il se propose. La politique inspirée par des pères de famille serait une politique de conservation sociale et d’épargne ; elle aurait la réalité de la puissance au lieu d’en avoir les apparences et le bruit : le sol, enrichi à chaque génération, formerait une richesse inépuisable.
On reproche à la coutume des bizarreries, des inégalités, des lacunes. Les mêmes reproches conviennent à la nature humaine et ne l’cmpêcbcnt pas d’être une. Il faut saisir l’unité sous la variété ; d’ailleurs, toute unité vivante et libre ne peut
se manifester que par la variété de ses développements. La loi qui les exprime ne saurait avoir une rigidité mathématique. 11 est singulier qu’à une heure fixe on dise à la dignité, à la conscience, à la liberté humaine : Ceci est le droit, et cela n’est plus le droit. Quoi ! subitement, sans troubles, le mal est devenu le bien, cl le bien est devenu le mal ! Nous pourrions prouver que nos coutumes étaient moins incohérentes (pie nos lois civiles si vantées. Si la société est le produit d'une convention entre les hommes, le système législatif doit toujours fonctionner ; il est l'agent social par excellence. Si la société est l’œuvre du temps et de l’expérience, comme l’avouent maintenant presque tous les publicistes, il faut admettre quelle est d’autant plus parfaite que la main d’homme s’y montre moins. La société n’est qu’une coutume, et les faits sociaux sont des coutumes particulières. Pour avoir une idée du droit coutumier, étudiez-le ailleurs que dans les rédactions falsifiées des légistes ou dans leurs grotesques commentaires. Il se tient fièrement debout en Angleterre ; ses débris couvrent encore le reste de l’ancienne Europe catholique. Et quand même, pour ce qui regarde la France, nous nous arrêterions à la date du xix'' siècle , nous y trouverions lin sujet de comparaison qui ne serait pas à l’avantage du progrès moderne en législation. Ce que le législateur n’a jamais pu obtenir, le droit coutumier l’a obtenu sans efforts; il a créé la paix sociale en donnant aux intérêts une hase fixe, en conservant les biens et les familles. Si la société a un autre but en ce monde, si elle a pour unique mission de gouverner l’homme, de l’administrer, de le réglementer sous toutes les formes, en vue d’un perfectionnement indéfini, le régime législatif est le régime permanent de l'humanité. Nous ne serons donc à bout de lois et de législations que lorsque nous toucherons au terme de la perfection ! Hélas ! il n’y a pas de terme ; le perfectionnement ne s’arrête pas, le progrès est incessant. Nous marchons sans savoir où nous allons.
lî novembre 1802.
