S IT. — INOBSERVATION GÉNÉRALE DES PRESCRIPTIONS LÉGALES

Les formalités légales sur la tenue des livres de commerce sont à peu près universellement inobservées. Rares sont les commerçants qui se soumettent aux exigences du législateur de 1807. Son prédécesseur n'avait pas été plus heureux.

Le législateur de 1673, dans le but d'éviter « qu'on ne pût altérer les livres, dit Jousse (x), et qu'on n’en substituât de faux aux véritables par des copies faites après coup, avait preserit (tit. 3, art. 3 et 4 de l'Ordonnance) qu’ils fussent signés, cotés et paralés à peu près comme cela se prati-

(1) Jousse, Comment. sur l’Ord. de 1673, p. 34 et 37,

que à propos des registres des baptêmes, mariages et sépultures... Les dispositions de l’'Ordonnance, quelque sages et utiles qu’elles soient en elles-mêmes, sont restées sans exécution.

€ Aujourd'hui, toutes ces formalités ne sont plus guère observées dans l’usage ; on n’y tient même pas la main dans les juridictions consulaires, ce défaut d'observation de la loi a même été autorisé par des arrêts. Ainsi, un Journal qui ne serait ni signé, ni coté, ni parafé n’empêcherait pas un marchand de pouvoir demander ce qui lui est dû pour raison de ce commerce, en vertu de ce J ournal, si, d’ailleurs, il est tenu de suite et par ordre de date et sans aucun blanc, et si celui qui forme cette demande est d’une probité connue et incapable de supposer des articles faux. »

Au dire de Denisart (1), les consuls de Paris ajoutaient foi aux livres des commerçants, même non paraphés et cotés.

Le législateur de 1807 pensa que seul le défaut de sanction avait causé l’inexécution des prescriptions de Ordonnance. Il s’efforçca donc de sanctionner énergiquement les formalités qu'il édictait. « Ces formalités, dit-on au nom des sections réunies du Tribunat, sont devenues indispensables pour mettre un terme aux désordres

(1) Denisart, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence, Vo Livres et registres, n° 7.

nr

qui se sont introduits dans le commerce (1). » Du reste, Qil ne s'ensuit pas de ce qu’on à désobéi à une loi qu’elle soit toujours sans but d’utilité (2) ».

La loi nouvelle n’est pas mieux obéie que l’ancienne. Les maisons de commerce ayant des livres tenus dans la forme légale sont de très rares exceptions. Les jurisconsultes le constatent à regret (3). Les tribunaux consulaires prêtent la main à cette inobservation de la loi (4).

Il faut donc conclure que ce n’est pas le défaut de sanction qui motive l’inobservation générale. |

Si le législateur n’a pas obtenu les résultats qu’il espérait, c’est tout simplement qu’il s’est lancé dans une fausse voie.

Il a d’abord mal compris la tenue des livres de commerce. Nous avons montré, en traitant de cet objet, la contexture toute particulière de ces livres. Nous avons vu comment la véritable comptabilité commerciale se trouve dans le

(4) Voir Fuzier-Hermann, Ve Livres de commerce, n° 78 in fine.

(2) Voir Alauzet, op. cit., t. I, n° 98.

(3) Massé, op. cit., t. IV, n° 2481 ; — Delamarre et Le Poitvin, Traïlé théorique et pratique de Droit commercial, n° 75; — Bédarride, op. cit., t. 1, n° 222; — Lyon-Caen et Re- DAUHS ODACIL CALE:

(4) Pardessus, op. cit., t. I, n° 85; — Pâris, op. cit., n° 547 ; — Molinier, op. cit., n° 217 ; — Alauzet, op. cit., t. I, n° 98.

Grand Livre et dans les livresauxiliaires, et non dans le Journal, et nous avons signalé combien le choix de livres fait par le législateur pour les rendre obligatoires fut peu judicieux.

Lorsque la loi se propose de réglementer une matière, il est de toute nécessité qu’elle se pénètre bien de sa physionomie et de ses caractères propres et adopte la réglementation qui y répond. IT faut surtout que cette réglementation apparaisse indispensable.

La réglementation légale répond-elle à la nature de la comptabilité commerciale ? Certainement non. Me

Le législateur, avec cette préoccupation louable, et d’ailleurs justifiée, de donner aux livres des commerçants plus d'autorité qu’à ceux des particuliers, a pris exemple, comme le dit Jousse, sur la tenue des registres « des baptêmes, mariages et sépultures ». Ils ne se ressemblent en rien.

Les registres publics renferment des actes, c’est-à-dire une série d’énonciations relatant des déclarations inscrites les unes à la suite des autres, et par un officier public spécialement qualifié.

Les livres de commerce renferment des comptes, c’est-à-dire des énonciations directes, dont la nature, à chaque instant variée, exige, pour qu'y puisse être appliquée la science de Parithmétique, qu’elles soient portées tantôt à un folio,

tantôt à un autre, non pas arbitrairement, mais selon les règles d’un art spécial : la tenue des livres de commerce.

Chaque acte, contenu dans un registre publie, constitue un tout homogène, complet, et sans rapport aucun avec les autres que contient le même volume.

Chaque article, chaque compte d’un livre de commerce a des rapports continuels, réguliers et constants avec les autres articles, les autres comptes. Ce qui constitue un tout, ici, ce n’est point chaque article, chaque compte, c’est l’ensemble de la comptabilité.

Comment dès lors croire un instant que les règles du Code de Commerce, les mêmes que le législateur prescrit pour les registres publics, puissent être appliquées”? Entre la pratique d’une comptabilité claire et méthodique et l’adoption de règles légales d’une tout autre matière, les commerçants pouvaient-ils hésiter ?

Quel eût été l'effet de l’application des formalités légales ? Eût-elle valu au moins aux livres de commerce un certain caractère d'authenticité? Pas le moins du monde. Outre que le législateur lui-même le leur refuse (les juges ne tiennent des livres réguliers que le compte qu’il leur plaît), il est bien évident que la véritable authenticité est celle qui fait naître la conviction (1).

(1) Voir Delamarre et Le Poitvin, op. cit., t. , n° 75.

De ce que les livres sont tenus conformément aux exigences légales, le juge tire-t-il la conviction que ses énonciations sont sincères ? En aucune façon. Qu'importe qu'un magistrat ait numéroté des feuillets et arrêté leur nombre? qu'importe qu'il ait tous les ans visé tels livres, puisque, par définition, il n’y doit pas jeter les yeux ? Le teneur de livres est-il pour cela empêché de porter dans les livres les énonciations les plus fantaisistes ?

Soutiendra-t-on un instant que l’authenticité reconnue aux registres publics leur vienne des formes auxquelles ils sont assujettis ? N’est-il pas incontestable que c’est la qualité seule de celui qui les tient, la foi même due à l’autorité, à l’honorabilité, à la compétence du magistrat, qui rejaillit sur le registre même et donne à ses énonciations la force de l’authenticité ?

En peut-il être de même des livres de commerce? Le teneur de livres n’a pas caractère officiel. C’est un particulier, toujours ou presque d'instruction modeste. Cest un commis aux écritures ou le commerçant lui-même. Mais il y a des comptables de premier ordre, d’autres dont les connaissances sont restreintes et qui n'arrivent à tenir les livres que par une longue pratique, par la routine.

N’est-il pas évident que la sincérité du livre,

sa valeur comptable, tient essentiellement à la capacité et à l’honorabilité de celui qui Pa tenu ?

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Le livre de commerce a la valeur d’un témoignage, mais d’un peu plus qu'un témoignage ordinaire, car il n’a pas été prêté pour la circonstance, pour le procès même. Ne convient-il pas que le juge y attache d’autant plus de foi que le comptable ou le commerçant qui Pa tenu est plus compétent et plus honorablement connu?

En fait, le juge, comme il en serait d’un témoignage, se fie aux énonciations d’un livre en raison directe :

1° De la capacité et de l’honorabilité de celui qui l’a tenu ;

> De la méthode comptable véritablement scientifique qui à été suivie ;

3° De la sincérité même des diverses mentions du livre que le rapprochement avec des actes publics, des pièces comptables, d’autres livres, permet de contrôler.

Le législateur, si tant il tenait à légiférer, eût dû se contenter de libeller ces trois éléments constitutifs de la force probante spéciale des livres de commerce : il eût ainsi précisé le degré de foi dû aux livres.

Le degré de foi, il ne l’a pas déterminé. Il le laisse à l’entière discrétion du juge (art. 12, C. Com.), mais il a soin de restreindre les cas où le juge peut admettre le livre à faire preuve.

En revanche, il prescrit un luxe inusité de conditions de forme dont leffet est nul. Quoi d'étonnant qu’on les ait abandonnées !

On en est même arrivé, dans les juridictions consulaires, ceci semble un paradoxe, à se défier des livres cotés, paraphés et visés comme le veut la loi, beaucoup plus que des autres. « C’est que, ainsi que nous le disait un magistrat consulaire, homme de savoir et de longue expérience, il n’y a guère plus que les fraudeurs qui font parapher et viser leurs livres, » Les fraudeurs espèrent, en effet, par le moyen de cette régularité apparente, faire illusion sur le contenu même de leurs livres. Ne faut-il pas se féliciter que les juridictions commerciales ne s’arrêtent pas à la forme et jugent des livres d’après leur fond ?

On a tenté d'ajouter une exigence à celles déjà trop nombreuses du législateur. Des auteurs ont soutenu que les livres de commerce doivent être tenus en langue française, parce qu'ils ont un certain caractère ofliciel (1). MM. Lyon-Caen et Renault (2), qui enseignent cette manière de voir, avouent que les seuls textes qu’on ait pu invoquer à l’appui de cette doctrine, le décret du 2 thermidor an IT et l’arrêté du 24 prairial an XI, ne sont applicables qu'aux actes publics. Ils reconnaissent qu’ «en l’absence d’une disposition prohibitive, il serait impossible d'admettre

(1) Molinier, op. cit, t. 1, p. 215. — Pâris, Le Droit commercial ou commentaire du Code de Commerce, t. I, n° 540. (2) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, n° 285.

que les livres tenus en France par un étranger dans sa langue ne font pas preuve, ou de déclarer cet étranger coupable du délit de banqueroute simple, comme n'ayant pas tenu ses livres régulièrement (r). Nous estimons que, dans le silence de la loi, les livres de commerce peuvent être tenus dans une langue quelconque, sauf l'obligation de les traduire (2). La liberté du commerce le veut ainsi.

SECTION IV. — De 1a conservation des livres de commerce.

« Les commerçants sont tenus de conserver ceslivres pendant dix ans» (art. 11 #n fine CG. Com.). L'obligation de conserver les livres de commerce est très rationnelle. Elle est observée par tous les commerçants. Elle est usuelle. La loi ici a érigé en règle de droit la coutume : elle est restée dans son rôle normal. Il était logique et naturel qu’elle fût obéie.

La fixation du délai à dix ans, par le législateur de 1807, fut une innovation. L’Ordonnance de 1673 n'avait fixé aucun délai.

Aussi, dans un procès né depuis la promulgation du Code de Commerce, mais portant sur

(1) Voir : Boistel, Précis de Droit commercial, n° 109. — Ruben de Couder, Dictionnaire de Droit commercial, industriel et maritime, V° Livres de commerce, n° 17.

(2) Alauzet., op. cit., t. [, n° 91.

une opération datant d'avant sa mise en vigueur, un arrêt de la Cour de Cassation du 5 août 18923 a-t-il décidé que les registres d’un commerçant devaient être produits bien qu'il y eût plus de dix ans (1). La loi, en effet, ne rétroagit point. On ne pouvait exciper de l’art. 11 C. Com.

A) Nature du délai de dix années de l’art. 71 . Com.

I ne faudrait pas prendre ce délai pour une preseription. «L’exception autorisée par l’art. 17 C. Com., dit, en effet, M. Bédarride (2), n’est pas une prescription dans le sens ordinaire. Tout ce qui peut en résulter, c’est la perte d’une voie d'instruction. Mais elle n’est ni libératoire, ni acquisitive d’un droit sur le fond du litige, puisque la preuve de lobligation ou du paiement pourra toujours être acquise, soit par d’autres documents, soit par témoins ou par présomptions. »

Dans notre législation, la prescription est, en matière commerciale, la même qu’en matière civile, celle de l’art. 2262 C. Civ., sauf exception, notamment pour les lettres de change et billets à ordre (art. 189 C. Com.).

Le délai de dix années de Part. 11 C. Com. ne saurait donc être suspendu niinterrompu comme

4) Voir Bédarride, op. cit., t. I, n° 234.

Opel, 21507298.

l’est la prescription. Il n’est pas influencé par les moyens qu’'indiquent les art. 2242 et $., 2951 ets. C. Civ. Quand ce délai a commencé à s’accomplir, il s’accomplit entier sans arrêt possible (x). I ne crée ni n’éteint un droit ; il établit un bénéfice, une pure faculté. C’est un délai préfixe.

B) Point de départ du délai de dix ans.

Le délai préfixe de dix années court-il pour chaque article à dater du jour où il est consigné dans le livre, ou seulement du jour où le livre est rempli, et où le commerçant en commence un nouveau ?

On a, paraît-il, soutenu (2) que ce délai commence à courir du jour où l’article est passé sur le livre. Cette opinion prend le délai de Part. 11 C. Com. pour une prescription séparée de chaque affaire mentionnée au registre. Nous avons dit qu'il ne s’agit point ici d’une prescription, quelle qu'on la suppose, mais d’une mesure spéciale prise par le législateur en vue de libérer le négociant, non des obligations contenues dans le livre, mais de l’obligation de conserver le livre. La disposition légale ne vise pas chaque article

(1) Boïistel, op. Cit, 4°], n° 112: =NPàrS op. cit, n° 547; — Ruben de Couder, op. cit., Vo Livres de commerce, n° 43 ; — Bédarride, op. cit , t. I, n° 328.

(2) Voir Fuzier Hermann, Répertoire, Vo Livres de commeérce n°120!

du livre, mais bien le livre tout entier ; le sort des obligations qu'il renferme n’est pas directement modifié. Au reste, cette opinion invoquait, bien à tort, un arrêt de la Cour d'Agen (x). Qu'on en juge : € Attendu, dit la Cour, que, s’il résulte des art. 1329 et 1330 du Code Civil qu’on peut rechercher la preuve d’une libération dans les livres des marchands, et par conséquent exiger leur représentation ; si cela résulte plus particulièrement de l’art. 15 GC. Com., cependant l’art 11 C. Com. n’obligeant les commerçants à ne garder leurs livres que pendant dix ans, il résulte nécessairement de cette disposition qu'après ce délai on ne peut plus les obliger à les représenter, et qu'ils sont censés ne plus les avoir, que les livres dont la représentation est demandée sont de l’an V, qu’il s’est écoulé depuis cette époque jusqu'au jour de la demande bien plus de dix ans, que la partie de Pouy de Bedat nie avoir ces livres en son pouvoir, que la vérité de cette assertion se trouve établie par la loi, d’où il suit que la représentation desdits livres ne peut être ordonnée. » On voit qu'il n’y est pas question de la précision du point de départ du délai.

Bien plus raisonnable est l'opinion qui fait

(1) Agen, 26 déc. 1811, rapporté dans Dalloz J. G. Répert. Ve Commerçant, sous le n° 242.

courir le délai de dix ans du jour de lachèvement du livre.

L'obligation de conserver le livre ne naît point tant que le commerçant s’en sert journellement. Elle ne naît, à proprement parler, que du jour où, Payant rempli, il le classe dans ses archives. Cest du jour où, n’en ayant plus un besoin courant, il pourrait, faute de précaution, le laisser égarer, que la loi lui fait un devoir de le conserver. C’est de ce jour que court le délai de Part. 11 C. Com. Le délai de libération ne peut, en effet, commencer à courir que du jour où l’obligation, dont il affranchit, a elle-même pris naissance. M. Bédarride (1) observe avec raison que, tant que le négociant se sert du livre, il obéit à l’art. 8 C. Com. C’est quand il en a terminé la tenue qu’il répond par la conservation aux exigences de l’art. 11 C. Com., et que peut courir, par suite, le délai indiqué par ce même article. Le délai de garde ne peut donc avoir d’autre point de départ que le jour de l’achèvement du livre (2).

(1) Bédarride, op. cit., t. I, n° 236.

(2) Bédarride, op. cit., t. I, n° 236; — Alauzet, op. cit., t. [, n°99; — Pâris, op. cit., n° 547; — Molinier, op. cit., n° 217; — Pardessus, op. cit., t. [, n° 85; — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, n° 286.

C) Quels livres le commerçant doit-il conserver ?

Il n’est pas douteux. que le commerçant n’est tenu de conserver pendant dix ans que les livres obligatoires. L'art. 11 GC. Com. ne vise que les livres obligatoires : «Les livres dont la tenue est ordonnée par les art. 8 et 9 ci-dessus », dit-il, etil prononce, tn fine : (Les commerçants seront tenus de conserver ces livres pendant dix ans.» Un arrêt de la Cour de Paris du 2 août 1843 (1) porte avec raison : «€ Attendu qu'aux termes des art. 8, 9 et 11 C. Com., les seuls livres que le commerçant est dans l’obligation rigoureuse de tenir et de conserver pendant dix ans sont : le Journal, le Copie de Lettres et le registre des Inventaires. »

D) Effet de l’accomplissement du délai de dix ans.

a) À l'égard du commerçant.

A l’expiration du délai de dix ans, le commerçant est libéré de l'obligation de conserver ses livres ; il peut les anéantir. Mais ce n’est là pour lui qu’une pure faculté, dont il peut user ou ne point user selon son gré. Il lui est loisible de les conserver plus longtemps. C’est ce qu'il fera le plus souvent. On ne peut qu’engager les com-

() Paris, 2 août 1843, rapporté dans Dalloz J. G. Répert. Vo Commerçant, sous le n° 263.

merçants à conserver, même après dix ans, leurs archives, afin de se ménager le moyen de preuve tiré des livres (1).

Un procès s’ouvre sur une question relative à une affaire inscrite sur des livres datant de plus de dix ans :

Si le commerçant a conservé ses livres, il peut les produire à l'appui de ses prétentions (2). Il peut aussi déclarer qu’il ne les à plus.

S'il ne les a pas conservés, il est privé de ce moyen de preuve, mais n’est pas en faute de ne les plus avoir (3).

Dans les deux cas, son assertion qu’il n’a plus les livres est présumée vraie : « La vérité de cette assertion, dit la Cour d’Agen (4), se trouve établie par la loi. » Maïs cette présomption n’est point absolue. Elle peut être détruite par la preuve contraire. S'il est prouvé que le négociant est encore en possession des livres, il peut être tenu de les produire (5).

« Ce qui dure dix ans, dit, en effet, M. Nouguier (6), c’est l'obligation de garder les livres ;

(1) Delamarre et Le Poitvin, op. cit., t. I, n° 286 ; — Alauzet, op. cit.,t. I, n° 99; — Nouguier, Des Tribunaux de commerce, des commerçants et des actes de commerce, n° 1032.

(2) Rouen, 10 nov. 1817. S. 1818, 2, 68.

(3) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, n° 286.

(4) Agen, 26 déc. 1811, précité.

(5) Dijon, 29 févr. 1876. D. 77, 2, 94.

(6) Nouguier, op. cit., n°s 1034 et 1035.

ce qui ne cesse point par l'expiration de ce délai, c’est l'obligation pour le commerçant de les représenter aussi longtemps qu'il en demeure nanti, La présomption que les livres n’existent plus, présomption Juris tantum, cède devant la preuve contraire. S'il est prouvé qu’il Les possède encore, et s'ils sont nécessaires pour éclairer la Justice, rien ne s'oppose à ce que le commerçant soit forcé de les produire... Du reste, par une juste réciprocité, il faut reconnaître que, même après le délai de dix ans, le commerçant possesseur de ses livres a le droit d’en faire usage et de les produire en justice pour repousser une réclamation injuste ou pour établir le fondement de sa propre demande (x). »

La jurisprudence tient le même langage : « Attendu, dit la Cour de Caen (2), qu'il est vrai qu'aux termes de l’art. 11 C. Com., les commerçcants ne sont tenus de conserver que pendant dix ans les livres qu'ils sont obligés de tenir; mais que néanmoins, quand il est certain qu'ils les ont conservés au delà de dix ans, qu’ils les ont entre les mains, et qu’ils sont nécessaires pour éclairer la justice, rien ne s'oppose à ce que

(1) Même sens : Pris, op. cit., n° 549; — Boistel, op. cit., n° 112; — Bédarride, op. cit., t. I, n° 239; — Ruben de Couder, Ve Livres de commerce, n° 44.

(2) Caen, 24 juin 1828, rapporté dans Dalloz J. G. Répert. Vo Commercçant, sous le n° 242.

les commerçants soient également forcés de les représenter. »

b) A l'égard de l’adversaire.

Dans le délai de dix ans, il suffisait à l’adversaire de demander la production en justice des livres du commerçant pour que celui-ci pût être tenu par le juge de les représenter.

Le délai de dix ans accompli, le juge ne peut d'office, ni surla simple demande de Padversaire, ordonner la production des livres. Si le commerçant interpellé déclare n'avoir plus leslivres, äl a pour lui la présomption de la loi. Son adversaire ne pourra obtenir que le juge en ordonne la production qu’en prouvant que les livres sont, en fait, entre les mains du négociant. La Cour de Caen (1) décidait, en effet : « Par ces motifs : émendant le jugement dont est appel, — réforme au chef où il a ordonné d’une manière indéfinie la représentation des livres au delà de dix années antérieures au moment de l’action, sauf à Lannes à établir que Blanchard-Quesnel tenait des livres de commerce avant cette époque et qu’il les a conservés, parce qu’en ce cas, celui-ci serait encore tenu de les représenter ».

Si l'adversaire réussit à faire la preuve, la présomption légale est renversée : « Le magistrat, affranchi de son empire, peut ordonner la

(1) Caen, 24 juin 1828, précité,

représentation (1) ». Mais on comprend que la preuve à rapporter par l'adversaire est des plus difficiles, et, bien qu’en matière commerciale, c’est-à-dire pouvant user de tous les modes de preuve de l’art. 109 C. Com., il n’y réussira pas le plus souvent.

ÆE) Critique de la fixation du délai à dix ans.

On a prétendu que la fixation à dix ans, par le législateur de 1807, du délai de l’art. 11 C. Com. était arbitraire, et qu’il eût bien mieux valu porter ce délai à trente ans (2), ce qui eût eu l'avantage de le fairé concorder précisément avec le temps de la prescription. De la dixième à la trentième année, l’exercice des actions dirigées contre les commerçants ne se trouverait pas entravé.

L'Ordonnance de 1673, nous l'avons dit, n'avait fixé aucun délai, ce qui obligeait les commerçants à conserver indéfiniment leurs livres.

Lors de la discussion du Code de Commerce, plusieurs conseillers d'Etat avaient demandé qu’on obligeat les commerçants à garder leurs écritures depuis leur entrée dans le commerce, car, «souvent, le principe de la fraude remonte

(1) Delamarre et Le Poitvin, op. cit., t. 1, n° 187; — Rouen, 10 nov. 1817. S. 1818, 2, 68.

(2) Voir Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, n° 286.

à des époques fort reculées. On aurait ainsi, disait Treilhard (x), la facilité, en cas de faillite, de vérifier quelle somme chacun d’eux a reçue sur la dot de sa femme. »

Il faut croire que de tels arguments furent peu prisés par la section du Conseil d'Etat, car elle écarta la proposition et adopta la limitation à dix ans.

Ce délai est fort raisonnable. Il convenait de ne pas imposer aux commerçants une gêne considérable, sans utilité notoire. Les livres de commerce nombreux et volumineux, accumulés pendant trente années dans les archives, eussent été pour certains d’un grand embarras.

Les procès remontant à plus de dix ans de date sont, du reste, en matière commerciale, la très rare exception. Si la prescription, en matière commerciale, est restée celle de trente ans, en fait une créance, par exemple, restée quelques années insolvable, est en général abandonnée.

Aussi est-il permis de supposer que, s’il convenait de faire correspondre les deux délais, ce n'est pas celui dont nous nous occupons qui devrait être allongé, mais celui de la prescription, qu'il serait bon, en droit commercial, de ramener à dix ans.

(1) Voir Bédarride, op. cit., t. I, n° 235.

DEUXIÈME PARTIE DE LA PREUVE EN JUSTICE RÉSULTANT DES LIVRES DE COMMERCE

Nous allons étudier :

1° Comment les livres de commerce sont produits aux intéressés et à la justice.

2° Quelle est leur force probante.