S IT. — POUVOIRS DES JUGES. — FORMES DE LA COMMUNICATION

L'art. 14 C. Com., qui Hmite aux quatre cas que nous venons d'étudier le pouvoir des juges d’ordonner la communication des livres, les laisse, même dans ces hypothèses, libres de la refuser ou de se contenter d’autres mesures si la communication ne leur paraît pas nécessaire. Aïnsi le décide la jurisprudence (Cass., 18 déc. 1827. D. 98, 1, 63; — Cass., 21 juin’ 1863. S. 64,

(1) Ch. Robert, Etude sur les avantages de la participation aux bénéfices, etc. Bulletin de la section des sciences économiques et sociales du comité des travaux historiques et scienlifiques, année 1884, p. 78.

(2) Voir : Economiste français, numéro du 98 juillet 1888.

1, 321; — Cass., 13 juillet 1875. 8. 95, 1, 360; — Paris, 28 nov. 1891. S. 92, 2, 48. D. 92, 2, 78; — Cass., 29 avril 1897.S$. 07, 1, 390; — Cass., 30 avr MS Hr0o Era UD A r0oo nr, 855) Ia doctrine paraît être dans le même sens (x).

La loi ne statue pas sur les formes de la communication. Il appartient, par conséquent, aux juges qui l’ordonnent de préciser comment elle devra avoir lieu : ils ont toute latitude à cet égard (2).

La pratique révèle l’adoption de bien des modes : tantôt les livres restent chez le commerçant ou au siège social, où les intéressés vont les examiner; tantôt ils sont déposés au greffe du tribunal ou de la Cour; tantôt chez un notaire, un arbitre, ou même un simple particulier. S'il y a dans l’affaire plusieurs arbitres, ce sera, par exemple, chez le plus âgé (Grenoble, 23 février 1894. D. 95, 2, 66; — Aix, 17 juin 1826, rapporté dans D. J. G. Répert. V° Commercçant, sous le n° 261).

Dans tous les cas, il est d'usage de retirer de celui qui devient détenteur des livres un récé-

pissé (5).

(1) Boistel, op. cit., t. I, n° 118 ; —Ruben de Couder, Dict. de droit comm., indust. et marit. Vo Livres de com., n° 73; — Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 1. VIIL, S 757 p. 773.

(2) Bédarride, op. cit., t. [, n° 298.

(3) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. [, n° 291 ter,

Le législateur parle d’une manière générale des livres et inventaires. Il convient donc de décider que les juges peuvent ordonner, lorsqu'il y a lieu, la communication tant des livres auxiliaires que des livres obligatoires (1). Mais ils sont libres de restreindre dans la mesure qui leur paraît convenable le nombre et la qualité des livres communiqués. Les livres auxiliaires peuvent être, aux juges ou aux parties, indispensables pour connaître les détails des affaires. Ils peuvent servir aux juges d'éléments de conviction sous certaines conditions que nous déterminerons plus loin.

Un arrêt de la Cour de Paris refuse cependant la communication des livres auxiliaires (Paris,

2 août 1843. D. 453, 4, 96).

SECTION II. — De la représentation.

Qu'est-ce que la représentation? «Selon lopinion la plus répandue, dit M. Thaller (2), ce serait le fait de consulter un livre sur un point et à un folio déterminé, à l'effet d’en extraire ce qui concerne le différend. Il importerait peu que ce fat le juge qui en prit ainsi connaissance, ou un expert désigné par le tribunal, ou même l’adver-

(4) Lyon-Caen et Renault, op. eit., t. E, n° 291 ter: — Fuzier Hermann, Répertoire, Vo Livres de com., n° 251 in fine; — Pandecles françaises; Répertoire, Vo Commercçant, n° 1213.

(2) Thaller, Traité élémentaire du Droit commercial, n° 212.

saire. Ce qui donnerait à ce mode de production son trait propre, ce serait la spécialisation des recherches dans le livre à produire, »

On ne pouvait en termes plus précis caractériser la représentation. A la différence de la communication, qui porte sur l’ensemble du livre, la représentation ne peut porter que sur le ou les articles dont les énonciations sont relatives au procès en cours. Il convient de remarquer que, si la communication ne comporte pas essentiellement le dessaisissement, il s’y produit assez fréquemment. Dans la représentation, le commerçant ne se dessaisit jamais de ses livres (1). Aussi, certains auteurs ont-ils cru voir dans le non dessaisissement le critérium de Ja distinction de la représentation et de la communication. Nous ne l’admettons pas, puisque la communication peut avoir lieu sans dessaisissement. Le véritable critérium, e’est la spécialisation de la consultation; et M. Alauzet (2) considère avec raison que, Qsi la représentation était demandée avec des indications assez vagues pour qu’il devint nécessaire de feuilleter les registres afin de trouver ce qui est recherché, au lieu d’indiquer la date ou le fait d’une manière précise »,

(1) Bédarride, op. cit., t. I, n° 321; — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, n° 301.

En sens contraire : Nouguier, op. cit., t. I, n° 1076. (2) Alauzét op cit;tt..}, n°119.

il n’y aurait pas représentation. C’est ce que Casaregis avait depuis longtemps précisé : Æx libris mercatorum extractio partilarum facta sine citatione partis, non valet (à). |

La doctrine abonde dans ce sens (2). Elle estime que le commerçant est libre de refuser d’ouvrir la partie de ses livres qui est étrangère au débat. Les auteurs rappellent avec raison les inconvénients graves qui résulteraient pour un commerçant de l'examen complet des livres par l'adversaire ou par les juges. Ceux-ci notamment sont souvent des commerçants en exercice, qui pourraient profiter de la connaissance des affaires du commerçant au préjudice de celui-ci.

La jurisprudence admet une conception beaucoup plus large, et qui, manifestement, sort du ‘cadre étroit que nous venons de tracer. Pour elle, il y à représentation quand le commerçant est obligé à représenter ses livres, non seulement aux articles litigieux, mais sur tous autres, pour peu qu'ils soient propres à jeter du jour sur le différend (3). Il n’y a encore que représentation, quand les juges ordonnent le dépôt des livres au

(1) Casaregis, Disc. 202, n° 35.

(2) Delainarre et Le Poitvin, op. cit., t. I, n° 181; — Bravard-Veyrières et Demangeat, op. cit., t. I, p. 134; — Boistel, Précis de droit commercial, p.93, n° 118 ; — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. [, n° 301 ; — Ruben de Couder, Dict. de dr. com., indust. et marit. Ve Liv. de com., nes 70 et 74.

(3) Cass., 22 février 1848. S. 48,.1, 262. D. 48, 1, 113.

en

greffe pour y être examinés en entier par un expert où par eux-mêmes et rester à leur disposition (1).

On ne peut approuver une pareille interprétation de la notion de la représentation. C’est la voir presque aussi large que la communication.

S It", — CONDITIONS DE LA REPRÉSENTATION.

Après l’art. 14 C. Com., qui emploie la formule restrictive « ne... que. », l’art. 15 C. Com. dispose : « Dans le cours d’une contestation, la représentation des livres peut être ordonnée par le juge, même d’oflice, à l'effet d’en extraire ce qui concerne le différend. » Elle peut toujours être ordonnée. Tout intéressé peut donc la demander : peu importe qu’il soit ou non commerçcant. Elle peut être ordonnée d’oflice par les juges. Le Code de Commerce a, sur ce point, innové.

Sous l’Ordonnance de 1673, la représentation des livres ne pouvait pas être ordonnée d'office. Les juges ne pouvaient l’exiger que sur la demande de la partie adverse (Ord. de 1673, titre 3, art. 10).

Le pouvoir d’ordonner la représentation doffice que l'art 15 C. Com. donne aux tribunaux est

(1) Cass., 95 Janvier 1843. $, 438, 1, 219; — Cass., 22 février 1848, suscité ; — Cass., 26 juin 1894. S. 98, 1, 511.

de

accordé au juge-commissaire de toute faillite ou de toute liquidation judiciaire (art. 24, loi du 4 mars 1889), par un texte spécial du Code de Commerce, l’art. 496 : &« Dans tous les cas, le juge-commissaire pourra, même d'office, ordonner la représentation des livres du créancier... » Il convenait que le juge-commissaire, appelé à vérifier les productions des créanciers, pût contrôler les articles de leurs livres relatifs à la créance prétendue (1).

Il faut déduire encore des termes très larges de Part. 15 C. Com. que la représentation des livres n’est pas restreinte à certains cas, et que les pouvoirs des juges ne sont pas limités. La représentation peut être ordonnée dans tout procès. Le juge peut toujours accorder ou refuser la représentation, et sa décision sur ce point ne donne jamais ouverture à cassation.

La jurisprudence a rendu dans ce sens de très nombreux arrêts : Cass., 9 janv. 1839. P. 39,1, 145 ; — Cass., 13 août 1833. S. 33, 1, 614. D. 33, T;/90T ;:— (Ca59, TO déc. 1862. 8. 63. T 120. DO A180: — Cass., 25 mars 1875. S. 1 Tv 156. D. 55, 1, 27 ; — Paris, 2 mai 1874. S. 76, 2, 324. D. 97, 2, 47 ; — Cass., 14 avril 1875. S. 75, 1, 198 ; — Cass., 10 août 1875. S. 76, tr, r2r. D.

(1) La décision du juge-commissaire sur l’admissibilité ou le rejet de la créance n’est pas définitive. Le tribunal prononce sur son rapport.

77; Is II0 ; — Cass., 29 mai 1878. S. 79, 1, 64. D. 59, 1, 21; — Cass., 16 mars 1892. S. 92, 1, 192. D. 92, 1, 240 ; — Cass., 16 mai 1899. D. 99, 1, 399. La majorité de la doctrine admet la même opinion (1).

Il s’est trouvé cependant des auteurs pour soutenir que la représentation ne pouvait pas être refusée par le juge, lorsque la partie qui la demandait était un non commercant, celui-ci étant obligé, d’après eux, par l’art. 1330 C. Civ., d'accepter les énonciations des livres telles qu’elles seront, parce que cette représentation terminera le procès (2).

C’est tirer de l’art. 1330 C. Civ. des consé: quences exagérées. Aussi cette opinion n’a-t-elle pas fait fortune. Elle est notamment repoussée par M. Badarride (3) : « Nous pensons, dit-il, qu'il est loisible aux juges d’écarter, même dans ce cas, la demande en production des livres, si, des faits du procès, des documents produits, des débats que la cause a déjà subis, il résulte pour eux la conviction que cette production serait inutile et frustratoire ; qu’elle n’est sollicitée,

() Locré, op. cit., sur l’art. 15; — Bonnier et Larnaude, Traité des preuves, n°773; — Boistel, op. cit., n° 117; — Alauzet,-op: cit.,1t: I,.n°,113 ; — Bédarride, op. cit., LT, n° 310 ; — Lyon-Caen et Renault, op. cit.,t.[,n°293; — Thal- . ler, op. cit., n° 212.

(2) Dutruc, Dict. du cont. com. Ve Livres de com., n° 14. (3) Bédarride, op. cit, t. I, n° 311.

en désespoir de cause, que pour prolonger un litige actuellement en état de recevoir une solution définitive. »

La représentation est done pour le Juge essen-. tiellement facultative (1). La jurisprudence n’en exige pas moins, en fait, la réunion de certaines conditions.

Ces conditions sont celles que le texte même de l’art. 15 GC. Com., ou la simple logique juridique, amènent à considérer comme évidemment nécessaires,

(1) « Attendu, dit un arrêt, que, dans les contestations entre négociants il est laissé au pouvoir discrétionnaire du juge d’ordonner ou de ne pas ordonner la représentation des livres de l’une des parties, même lorsque l’autre partie offre d'y ajouter foi. » Cass., 20 août 1818, cité par Delamarre et Le Poitvin, op. cit., t. I, n° 184.

« Attendu, dit encore la Cour de Cassation, que l’art. 15, tit. II, C. Com., statue que, dans le cours d’une contestation, la représentation de ces livres peut être ordonnée par le juge, même d'office, à l’effet d'en extraire ce qui concerne le différend, d’où il suit que cette disposition laisse au pouvoir discrétionnaire du juge d’ordonner ou de ne pas ordonner l'apport des livres et journaux de commerce, ce qui écarte le moyen au fond, etc... » Cass., 18 déc. 1827, rapporté dans Dalloz, Supplém. au Réperl. Vo Commerçant, sous le n° 264.

« Attendu, dit un autre arrêt, que les dispositions du Code de Commerce qui concernent la représentation des livres des négociants sont purement facultatives ; que la loi abandonne à la prudence des juges l'appréciation des circonstances qui peuvent en faire admettre ou refuser la communication, et que leur décision à cet égard ne saurait présenter un moyen de cassation, — rejette, » Cass., 4 février 1898, rapporté dans Dalloz, Supplém. au Répert. Ve Commercant, sous le n° 264, :

Ce sont les suivantes :

1. — Il faut que les livres dont on demande la représentation soient ceux d’un commerçant (1). Il suflit, en effet, d’être commercant pour être tenu d’avoir des livres, et «la destination légale de ces livres est de fournir la preuve de tous les actes du négociant ». En vain, le négociant invoquerait la règle que nul n’est tenu de produire contre soi (2). «Ce qui a fait admettre cette règle en matière civile, dit M. Bédarride, c’est que l'existence du titre dont on réclamerait la production n’est souvent pas même établie. » Or, en matière commerciale, l’existence des livres est légalement établie.

Il importerait peu que celui à qui on demande la représentation des livres eût ou non pris patente ; il suffit qu’il fasse habituellement des actes de commerce.

Ilimporterait peu que le commerçant eût cessé les affaires, pourvu qu’il y eût moins de dix ans, ou qu'au delà des dix ans, il fût prouvé qu'il à encore les livres en sa possession (3).

Par extension, il faut décider que les héritiers d’un commerçant peuvent être contraints de

(1) Orléans, 28 mars 1890. Gaz. Pal., 90, I, 740; — Bédarride, op. cit., t. I, n° 307.

(2) Paris, 29 mai 1832, S. 32, 2, 516.

(3) Pardessus, op. cit., t. I, n° 259; — Massé, op. cit., t. IV, nos 2496 et 2497.

représenter les livres de leur auteur (1), comme ils peuvent les invoquer. Ils puisent cette obligation et ce droit dans le patrimoine de leur auteur, et doivent garder les livres pendant le

même délai que leur auteur. Cependant, ils pour-

raient se dispenser de les produire en prouvant, par exemple, qu'ils ne se sont pas trouvés dans la succession ou qu’ils se sont perdus. Le négociant dont les livres ont péri sans fraude est, en effet, dispensé de les représenter. Il n’en saurait être autrement de ses héritiers.

En principe, l'acquéreur d’un fonds de commerce doit être réputé détenteur des livres de son prédécesseur et, comme tel, peut être obligé de les représenter. Cependant, il convient de n'être pas trop rigoriste à son égard ; car il arrive assez fréquemment que le commerçant qui cède son fonds conserve ses livres. Il suffirait, en ce cas, à l’acquéreur du fonds d'affirmer qu’il n’a pas reçu les livres, pour qu’on doive exiger de son prédécesseur (ou des héritiers de celui-ci) soit la production des livres, soit la preuve qu’il les a laissés à son successeur. On ne saurait, en effet, exiger de Pacquéreur la preuve qu’il n’a pas les livres ; on ne prouve pas un fait négatif.

2, — Il faut qu'il y ait procès. Cette condition résulte des termes mêmes de Part. 15 du Code de Commerce : « Dans le cours d’une contesta-

(1) Pardessus, op. cit., t. I, n° 259,

tion... » La contestation doit être une contestation actuellementexistante, un procès déjà né (1). Cela ne fait pas de doute. On ne pourrait donc demander la représentation des livres pour y rechercher des éléments de preuve d’une demande éventuelle, quelques sérieuses raisons qu’on pût avoir du fondement de cette demande (2).

Par une déduction toute naturelle, on est amené à décider que, seules, les parties au procès peuvent, en principe, se demander lune à l’autre la représentation de leurs livres, pourvu bien entendu, qu’elles soient toutes deux commerçantes. Si le procès se débattait entre un commerçant et un non commerçant, ce dernier pourrait seul demander la représentation des livres du commerçant (3).

Ni l’une ni l’autre des parties ne peut, en règle générale, demander la production des livres d’un tiers non rattaché au procès. Maïs, lorsque le tiers est rattaché au procès, qu'il y devient partie, la représentation de ses livres peut être réclamée.

() Cass., 16 mars 1892. S. 92, 1, 192.

(2) Trib. com. Seine, 27 mars 1890. Gazette des Tribunaux du 15 avril 1890.

(3) Des auteurs admettent tontefois qu'un commerçant peut demander l'apport ou la représentation des livres d’un non commerçant, lorsqu'il est établi que ce non commerçant tient des livres Bonnier, Traité des preuves, n° 607 ; — Toullier, Le Droit civil francais suivant l'ordre du Code,