III. — SANCTION DU REFUS DE REPRÉSENTER LES LIVRES

Nous avons déjà dit que la représentation des livres de commerce n’est autre chose qu’une mec-

(1) Cass./ 17 n0v.41891:S:-99M 0145 2D/092 17101. (2) Paris, 28 août 1813, précité.

sure d'instruction prescrite par le juge, soit d’office, soit sur le désir de l'adversaire, dans le but de s’éclairer sur la valeur et la sincérité de la demande.

L'obligation de représenter les livres peut être imposée, selon les espèces, soit au demandeur principal pour appuyer ses prétentions, soit au défendeur pour corroborer ses moyens de défense. Il peut arriver que l’un ou l’autre, redoutant les inconvénients graves d’une consultation de ses livres, se refuse à les représenter. Quelles conséquences le Juge en peut-il tirer?

Les principes généraux du droit conduisent à décider que le refus de représenter les livres constitue une présomption grave à l’encontre de son auteur, présomption que ses livres lui sont contraires. Ansaldus (1) disait, en effet : Æecusans exhibere libros habet contra se præsumptionem mali Juris. Cette présomption suffit à permettre au juge de terminer le débat, en déférant le serment à l’autre partie. C’est ce qu’exprime l’art. 17 C. Com. : « Si la partie, aux livres de laquelle on offre d'ajouter foi, refuse de les représenter, le juge peut déférer le serment à l’autre partie. » La présomption, complétée du serment, constitue, en effet, une preuve parfaite (2).

(LM DISCr:58,n951.

(@) Bédarride, op. cit., t. [, n° 342.

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Mais ce n’est là, pour le juge, qu'une faculté (1). D'où les conséquences suivantes :

a) Siles circonstances de la cause, les faits établis aux débats, ont déjà, en partie, édifié les juges, ont constitué des présomptions graves à l'encontre de celui à qui est demandée la représentation de ses livres, cette nouvelle présomption suffira à établir leur conviction. De cet ensemble de présomptions, ils déduiront le mal fondé de sa demande ou de sa défense, et adjuseront à son adversaire purement et simplement les conclusions que celui-ci aura formulées, sans lui déférer le serment (2).

b) Si, au contraire, le refus par le commerçant de représenter ses livres ne leur paraît pas suflisant pour entraîner sa condamnation, s’il leur paraît que la prétention de son adversaire, malgré l’étai du refus de produire les livres, n’est cependant pas suffisamment établie, ils pourront néanmoins se décider en faveur du commerçant (3).

Cela résulte invinciblement du large pouvoir que la loi laisse aux juges. Ils peuvent tirer du refus de représenter les livres telles conséquences qu'ils jugent bon.

(1) Bédarride, op. cit., t. I, n° 339.

(2) Bédarride, 6p. cit 1 n#921

(3) Cass., 18 janv. 1832. S. 33, 1,74; — Bédarride, op. cit., t. I, n° 348.

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Sous l’Ordonnance de 1673, au contraire, le juge, en cas de refus par un commerçant de représenter ses livres, devait déférer le serment à son adversaire (1). On ne peut qu'approuver l’heureux changement apporté sur ce point par le législateur de 1807. Le serment est, en effet, une mesure grave et Ctrop solennelle pour qu’on s'expose à le discréditer en le prodiguant dans les cas où il n’est pas indispensable (2) ». Le juge n’en doit donc user qu'avec ménagements.

D'autre part, il y a des personnes à qui on ne pouvait songer à déférer le serment parce qu’il peut leur être impossible de le prêter. Tels sont:

1° Le syndic d’une faillite à qui un créancier refuse la représentation de ses livres. On ne peut véritablement lui déférer le serment sur un fait qui ne lui est pas personnel (3).

2° L’héritier d’un commerçant à qui un créancier de son auteur refuse de représenter ses livres, pour la même raison.

Mais il peut se produire des espèces où le refus par le commerçant de représenter ses livres cause à son adversaire un notable préjudice. Ce seront principalementcelles dans lesquelles celuiei n'aurait pu, que par les énonciations des livres, préciser le montant de sa demande.

(1) Jousse sur l’art. 10 de l'Ord. de 1673.

(2) Bédarride, op. cit., t. I, n° 339.

(3) Bédarride, op. cit., t. I, n° 336.

L’adversaire ne pourra, dans ce cas, se basant sur le préjudice qu’il ressent du fait du refus de produire des livres, que demander des dommages-intérêts, dont la quotité est laissée à la souveraine appréciation des juges. Le commerçant qui refuse de représenter ses livres manque à l'exécution d’une obligation légale, et lon sait que toute inexécution d’une obligation de faire se résout en dommages-intérêts.

Il a, par exemple, été décidé par la Cour de Paris, dans une affaire de reddition de comptes, que, si l’une des parties refuse de représenter ses livres, le juge peut allouer à Pautre partie le compte qu’elle présente à titre de dommagesintérêts (1).

Une opinion, accréditée en jurisprudence et en doctrine, admet une autre sanction, qu’elle justifie, d’ailleurs, par les considérations que nous venons de présenter, mais dont la nature est toute différente. Par le jugement même qui ordonne la représentation, peut être fixé ce qu'elle appelle une contrainte (2) : c’est une somme d'argent à laquelle est d'avance condamné le commerçant pour le cas où il ne satisferait pas à l’ordre de représentation.

Mais si elle invoque le motif que toute inexé-

(1) Paris, 29 janv. 1818. S. 18, 2, 296. D. 18, 2, 35.. (2) Bédarride, op. cit., t. I, n° 312; — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, n° 298,

cution se résout en dommages-intérêts, elle sent bien que cet argument, valable lorsqu'il y à eu effectivement inexécution, perd beaucoup de sa force lorsqu'il a à justifier, non plus une condamnation en dommages, mais une contrainte, c’est-à-dire une pénalité.

Aussi en cherche-t-on la justification dans des principes supérieurs. Un arrêt bien connu de la Cour de Caen, du 24 juin 1828 (1), prétend «que, quand une partie, dans des vues d’intérêt personnel, se refuse à satisfaire à dés décisions rendues par la justice, la justice se trouve nécessitée de l’y contraindre par toutes voies de droit qu'elle croit le plus propres à atteindre le but qu’elle se propose ; ..... que, regardant le moyen de la contrainte comme le plus propre à produire l'effet qu’elle en attend, elle a dû employer cette voie, etc... »

De pareils motifs ne justifient rien, en voulant trop prouver. Ils justifieraient tout aussi bien l'envoi du commissaire de police pour saisir les livres dans les bureaux mêmes du commerçant, ou la fixation d’une contrainte à tant par jour de retard. Cest donc qu'ils sont inacceptables autant que la mesure qu’ils appuient. La fixation d’une contrainte, les partisans de cette opinion l’avouent puisqu'ils confessent qu’elle à pour

(1) D. J. G. Répert. Vo Commerçant en note sous le n° 242.

but de punir (1) le commerçant qui refuse de représenter ses livres, constitue très certainement une pénalité. Or, iln’y a point de pénalité sans texte.

L'intérêt supérieur de la justice n’a rien à faire dans les discussions privées, telles que celles qui nous occupent, et il est heureux qu'il n’y puisse être compromis. Le commerçant, en refusant la représentation de ses livres, ny porte aucune atteinte. Son refus ne heurte que son adversaire. Les intérêts de l’adversaire sont seuls à considérer et les pouvoirs des juges y sont limités.

Les juges peuvent donc condamner celui qui refuse de représenter ses livres au montant des conclusions prises par son adversaire ; ils peu-’ vent le condamner en des dommages-intérêts si celui-ci, une fois le refus devenu fait accompli, en demande par des conclusions subsidiaires.

De telles dispositions peuvent trouver leur base dans l’art. 179 GC. Com. et l’art. 1142 C. Civ., mais ils ne peuvent aller plus loin.

Le commerçant qui conteste la demande en représentation formée par son adversaire agit dans la stricte limite de ses droits, et sa résistance peut être fondée, puisque les juges peuvent la consacrer en refusant d’ordonner la représen-

(1) Bédarride la qualifie expressément de sanction pénale. Voir t. [, n° 314.

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tation (1). Cette résistance ne saurait justifier, : côté de la disposition ordonnant la représentation et la renforçant, la détermination d’une contrainte. Le refus de présenter les livres ne constitue la présomption contraire au commerçant que lorsqu'il se produit après lPordre de représentation donné par les juges (2). Ce n’est qu'alors qu'il peut être question de dommagesintérêts. Vraiment peut-on parler de dommagesintérêts avant qu'il y ait eu inexécution ?

La fixation d’une contrainte est donc, en réalité, la détermination arbitraire et prématurée d’une pénalité ; elle est de la part du juge un excès de pouvoir.

Si le commerçant qui refuse de représenter ses livres ne peut y être directement contraint, il faut, au contraire, reconnaître que tout commerçant peut spontanément produire ses livres en justice (3) (Arg. de l’art. 12 C. Com. et de l’art. 1329 C. Civ.). Cette production, pour avoir quelque valeur, devra se faire au moins dans la forme de la représentation. Mais le commerçant, étant le maître de ses secrets, pourra permettre qu’il soit fait dans ses livres de plus amples investi-

(1) Bédarride, op. cit., t. [, n° 346.

(2) Bédarride, op. cit., t. [. n° 346.

(3) Ruben de Couder, op. cit., Ve Livres de commerce, n° 67; — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, n° 295.

galions ; il pourra même les communiquer s’il y voit le moyen d'obtenir pour ses livres plus de créance,