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ce que peut faire le marchand, c’est de déférer au non marchand le serment litis-décisoire.

C'était bien celui que pratiquait à Rome le Juge, à l’époque où les livres domestiques n’inspiraient plus confiance, celui dont Labérius trouvait l’eflicacité dérisoire : ÆZmplastrum œri alienti (1).

Mais l’usage était contraire à ces principes (2). Pour le satisfaire, on s’efforça de prétendre que le serment auquel renvoyait l’art. 1329 in fine était Le serment supplétoire, que, par suite, pour pouvoir le déférer, il fallait admettre que les livres de commerce, en matière de fournitures, faisaient contre le non commerçant un commencement de preuve.

Maleville (3) n’hésita pas à dire que Bigot- Préameneu s'était trompé. |

L'opinion que les livres de commerce, en matière de fournitures, font, contre le non commerçant, un commencement de preuve susceptible d’être complété par le serment du commerçant, est aujourd’hui généralement admise (4) (Cass:,-22 puillet.:1872:8. 74, 1, 99. D.

(1) Labérius, Ap. Gell., XVI, 8.

(2) Pothier, Oblig., 4 part., ch. Ier, n° 719.

(3) Maleville, Analyse raisonnée, etc... sur l’art. 1329.

(4) Merlin, Répert. Vo Preuve, sect. 2, part. 2, art. 2; — Bonnier et Larnaude, Traité des preuves, n° 779 ets.; — Dageville, CComr MU n9957:Massé;opscit,, tt. 1V,.n°,2490:,— Bravard-Veyrières, Manuel de Droit commercial, p.31; —

73, 1, 110 ; — Cass., 10 mai 1892. S. 92, I, 977. D. 93, 1, 486).

On la fonde a sur les usages commerciaux, sur l’impossibilité pour les commerçants (surtout les détaillants) de rapporter une preuve écrite de chacune des fournitures qu'ils font (x)(simples raisons d'équité); enfin on fait observer que le serment litis-décisoire, étant de droit commun dans tous les procès, la disposition finale de l’art. 1329 ne peut y avoir fait allusion, car, en ce-cas, elle eût été inutile, surabondante. C’est donc du serment supplétoire que 1329 ta fine a voulu parler.

A qui ce serment doit-il être déféré ?

Certains auteurs admettent que ce serment doit être déféré par le juge au demandeur, puisqu'il s’agit du serment supplétif. Ils s'appuient sur l’art. 1367 C. Civ. (2).

Il est plus juridique de décider, en présence du silence sur ce point de l’art. 1367 C. Civ., comme le font les auteurs de droit civil (3),

Toullier, op. cit., t. VIIT, n° 368 ; — Delamarre et Le Poitvin, op. cit., t. [, n° 258; — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. IL, n° 71; — Thaller, Traité élémentaire, n° 208.

(D) Bédarride, oprcit. tm 5%

(2) En cesens : Delvincourt, Institutes du Droit commercial français, t. IL, p. 616; — Rolland de Villargues, op. cit., Vo Livres de commerce, n° 566 =NToullier top CIL et VILI, n° 68.

(3) Notamment Baudry-Lacantinerie, Traité élém., t. I, n° 649 in fine.

que le serment supplétoire peut être déféré, au gré du juge, soit au demandeur, soit au défendeur. Le juge s’inspirera pour cela des cireonstances, des présomptions-de fait, du caractère, de la position, de lhonorabilité des parties. Cette solution a l’avantage de laisser au juge un large pouvoir d'appréciation, ce qui est la pensée dominante de la loi en cette matière (x).

De ce que le commencement de preuve fourni par les livres d’un commerçant contre un non commerçant peut être complété par le serment suppléüf, M. Toullier conclut, par « fortiori, que le juge a le droit d'admettre la preuve testimoniale : « La loi permettant expressément, dit-il, de déférer au marchand demandeur le serment supplétoire à l'appui de ses livres, lorsqu'il y a en leur faveur vraisemblance et présomption de bonne foi, permet implicitement, par une raison à fortiori, ladmission de la preuve testimoniale ; car admettre le témoignage ou Je serment du demandeur pour décision de sa propre cause, c’est infiniment plus que de lui permettre d’invoquer le témoignage de tierces personnes désintéressées, qui ne lie point les juges. et qui, d’ailleurs, est balancé par les témoins que le défendeur peut toujours faire entendre ; en permettant le plus, la loi est toujours censée

(1) Marcadé, art. 1329, n°2; — Bonnier, op. cit., n° 684; — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. IIT, n° 71.

permettre le moins; c’est une exception à la. règle de l’art. 1347, laquelle, au reste, n’est pas limitative (1). »

L'opinion de Toullier fut l’objet de très vives critiques, notamment de la part de M. Bravard- Veyrières (2). Elle fut néanmoins reprise par M. Bédarride (3), qui réfute victorieusement les objections de M. Bravard-Veyrières.

C’est cependant l'opinion adverse qui prévaut et en doctrine (4) et en jurisprudence. Celle-ci considère que l’art. ‘1329 est une disposition exceptionnelle qu’il convient d'interpréter restrictivement : permettre la délation du serment n’est pas autoriser la preuve orale. Enfin, le seul commencement de preuve qui permette lPadmission de la preuve testimoniale est, en vertu de l’art. 1347 C. Civ., l'écrit émané de l’autre parte (Paris, 6 nov. 1836, et sur pourvoi, Cass., 30 avril 1838. D. 38, 1, 199; — Bordeaux, 11 nrai 1883. La Loi, numéro du 19 sept. 1883 ; — Cass., 10 mai 1892. S. 92, 1, 599. D. 93, 1, 486; — Cpr. Cass., 22 juillet 1892: D.:3, x; rro):

Si (admettant que l’art. 1329 in jine vise le

(1) Toullier, op. cit., t. VIIL, n° 369 ; — Rolland de Villargues, op. cit., Vo Acte de commerce, n° 87.

(2) Bravard-Veyrières, Manuel de Droit commercial, p. 31.

(3) Bédarride, op. cit., t. I, n°s 254, 955, 256.

(4) Bonnier, op. cit., n° 684; — Larombière, op. cit., art. 1529, n° 16, et art. 1347, n°° 6 et 11 ; — Aubry et Rau, op. cit., & VI, p. 409, note 3; — Lyon-Caen et Renault, OPAGLE ELLE n'121elc.

serment supplétif) nous avions à prendre parti dans cette controverse, nous n’hésiterions pas à nous ranger à l'opinion de MM. Toullier et Bédarride. Quand on a admis un point de départ, il ne faut pas reculer devant une conséquence aussi logique que l’est l’admission de la preuve testimoniale.On l’arepoussée, non pointentriomphant du raisonnement irréfutable de MM. Toullier et Bédarride, mais par ce sentiment que la conséquence est exagérée, sentiment manifesté par l’appel immédiat à l'interprétation étroite.

Sentiment n’est pas argument. Pour nous, nous y voyons une raison de plus de considérer comme inadmissible l’opinion selon laquelle l’art. 1329 tn fine renvoie au serment supplétif. Nous considérons, avec M. Alauzet, qu'il ne peut s'agir que du serment litis-décisoire.

Le sens de la loi est expliqué par les paroles de Bigot-Préameneu de façon à ne pas laisser le moindre doute. Il n’est pas admissible qu’il se soit trompé. Maleville «n'avait pas, au moment où il écrivait, qualité officielle pour démentir une explication donnée par l’orateur du gouvernement, et celui-ci aurait pu, à bien meilleur droit à coup sûr, accuser d'erreur M. Maleville (x) ».

(1) Alauzet, op. eit., t. I, n° 104. |

Même sens : Chardon, Traité du dol et de la fraude, t. I, Ho EN PATIS Op ACIE ut el, in900: —— Vazeille, De la Prescription, n° 551.

Comment un jurisconsulte tel que Bigot-Préameneu,dans une matière qu’il avait spécialement étudiée, comme conseiller d'Etat d’abord, comme apporteur au corps législatif ensuite, matière célèbre par sa difficulté, pourrait-il s'être trompé ? Bien au contraire, ses paroles ont été pesées scrupuleusement : les lire avec attention, c’est se convaincre que, sous le tour habile des phrases, la pensée est très nette, très arrêtée.

Le Code Civil ne s’occupe que des non marchands. II maintient la règle que nul ne peut se faire de titre à soi-même. L’ordre apporté dans la tenue des livres de commerce ne prouve pas la réalité de leurs énonciations.

Le marchand n’a contre le non marchand que le moyen extrême du serment, l’emplâtre de Labérius. C’est bien clair.

Le Code de Commerce fait bien exception à la règle que nul ne peut se créer de titre à soimême, mais seulement entre commerçants, rien qu'entre commerçants.

La réserve finale de l’art. 1329 n’était pas surabondante : elle indiquait le moyen dernier auquel peut se rattacher le juge, ce qui était d'autant plus nécessaire qu’on n’était pas encore arrivé au titre Du serment : « Sauf ce qui sera dit à l’égard du serment. » Pourquoi veut-on maintenant faire dire à l’art. 1329 plus qu’il n’a été dit à l’égard du serment ?

Parce que les nécessités pratiques exigent que

le juge vienne au secours du commerce, parce que priver les commerçants du bénéfice du commencement de preuve tiré des livres serait leur rendre, dans la plupart des cas, la preuve impossible contre les non commerçants.

C’est parce que les besoins du commerce sont des nécessités vitales, autrement impérieuses que la loi, qu'on à trouvé le moyen de permet-. tre au juge de s'appuyer sur les livres.

Si la solution est, selon nous, absolument antijuridique, elle est excellente au point de vue pratique, et à ce titre nous l’approuvons pleinement.

Nousdevons, en terminant, préciser qu’en conformité du texte de l’art. 1329, les livres ne sont admis à constituer le commencement de preuve permettant de déférer le serment supplétif, que pour « fournitures » faites par un commerçant à un non commerçant (1) (Cass., 10 mai 1892. S.

$ III. — 11 FAUT QUE L’ACTE LITIGIEUX SOIT COMMERCIAL A L'ÉGARD DES DEUX PARTIES

Nous avons expliqué dans le paragraphe précédent, à propos de la rédaction définitive de l’art. 19 C. Com., que les deux conditions : 1° entre commerçants, 2° pour faits de commerce,

(1) Larombière, art. 1329 et 1330, n° 13; — Vincens, op. cit., t. I, 273; — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. IT, n° 71.

ere

sontexigées cumulativement pour ladmissibilité de la preuve. Il nous reste à étudier cette dernière condition.

Pour qu'entre commerçants la preuve par les livres soit admise, il faut que le litige porte sur un acte de commerce (1) (Cass., 21 oct. 1890. S. 90.156004: D00;'r/ 174):

Par conséquent, entre commerçants, pour une opération purement civile, par exemple, la vente d’un immeuble faite par un négociant à un autre négociant, les livres ne pourraient être admis comme preuve ni de part ni d'autre.

Mais une affaire peut être acte de commerce vis-à-vis de l’une des parties et non à l'égard de l’autre. Suflit-il qu’elle soit un acte de commerce à l'égard de celui dont les livres sont appelés à faire preuve, ou faut-il qu’elle soit un acte de commerce également vis-à-vis de son adversaire?

Uneopinion, remarquant que les commerçants doivent inscrire sur leurs livres toutes leurs opérations, même celles étrangères au commerce, considère que, bien que l’acte litigieux ne soit commercial que vis-à-vis de l’une des parties, la preuve de Part. 12 est admissible, puisque l’autre a le moyen d’opposer ses propres écritures. La loi, en effet, exige que Pacte soit commercial,

(1) Toullier, op. cit., t. VIII, n° 381; — Massé, op. cit. t. IV, n° 2494; —Bonnier, op. cit., n° 629 ; — Alauzet, 6p. cit., t. I, n°237 ; — Bédarride, op. cit., t. I, n° 245.

mais ne dit pas : du commerce respectif des deux parties (x). |

M. Pardessus (2) estime que cela est douteux. Il dit bien : « Cette considération pourrait porter les juges à exiger, en tout état de cause, et même d'office, de l’une ou de l’autre partie ou des deux, l’exhibition de leurs livres pour s’éclairer, etc. », mais il ne se prononce pas.

Delvincourt (3), Bédarride, etavec eux la plupart des auteurs (4), sont d’avis que l’acte doit avoir le caractère commercial à l'égard des deux parties : € Il y a même mieux, dit Bédarride (5), c’est surtout contre la partie poursuivie que ce caractère doit être exigé, car, si elle n’a fait qu’un acte ordinaire de la vie civile, elle s’est placée par cela même sous l’empire du droit commun, et les livres de son adversaire ne peuvent pas plus lui être opposés qu’ils ne pourraient l'être au non commerçant pour un acte isolé de commerce. » Au reste, l'argument unique de lPopinion adverse ne porte pas, parce qu'il prouve trop : les livres de commerce de deux négociants

(1) Toullier, op. cit., t VII, n° 386; Massé, op. cit., t. IV, n° 2494; — Bonnier, op. cit., t. [, n° 629,

(2) Pardessus, op. cit., t. [, u° 258.

(3) Delvincourt, op. cit., t. II, p. 18.

(4) Pâris, op. cit., n° 576; — Boistel, op. cit., n° 114; — Ruben de Couder, Dict., V° Livres de commerce, n° 57 ; — Nouguier, op. cit., n° 1056.

(5) Bédarride, op. cit., t. I, n° 248.

devant mentionner même ce qui se réfère à leur fortune personnelle, il faudrait admettre qu’un procès qui s’élèverait entre eux à l’occasion de démêlés non commerciaux pourrait être jugé à l'aide de leurs livres, ce que personne n’admet.

IL faut donc décider que l'acte litigieux doit avoir le caractère commercial à l'égard des deux parties.

Aïnsi, un marchand d’étoffe fournit des draps à un marchand de vin pour l'habillement de si famille. La vente n’est commerciale que vis-àvis du marchand d’étoffe. Celui-ci ne pourra pas la prouver par ses livres contre le marchand de vin, parce qu’à l'égard de ce dernier, l’acte est civil. Dans une espèce de ce genre, il a été à bon droit jugé que l’action en paiement quand il s’agit de plus de 150 francs doit être appuyée sur une preuve de l’existence des fournitures produite d’après les principes du droit commun et non d’après les règles spéciales au commerce (Orléans, 9 mars 1852. D. 59, 2, 219).

Mais il n’est évidemment pas nécessaire que l'acte, commercial vis-à-vis des deux parties, rentre dans la catégorie de leurs opérations habituelles, de celles qu’ils font à titre professionnel (1). Ainsi le marchand de vin achète au marchand d’étoffe une quantité importante de

(1) Delvincourt, op. cit., E IT, p. 18: — Bédarride, op. cit., to n240

drap, dans le but de spéculer sur cette marchandise. Le marchand d’étoffe pourra prouver la vente au moyen de ses livres, car, bien que n'étant pas une opération sur les vins, l’acte est commercial vis-à-vis du marchand de vins.

Les trois conditions que nous venons d’étudier sont les seules qu’exige le législateur. MM. Lyon-Caen et Renault (1), s'appuyant sur les termes de l’art. 13 GC. Com., qui parle seulement des livres que les individus faisant le commerce sont obligés de tenir, soutiennent que les règles relatives à la force probante ne sont faites que pour les livres obligatoires. Les livres auxiliaires, n’offrant pas les mêmes garanties légales, ne pourraient être dans tous les cas admis par les juges qu’à titre de présomptions de fait. Mais cette opinion n’est pas généralement suivie. On se fonde, avec beaucoup plus de raison, sur ce que lart. 12, précisément à la différence de l’article, 13, se sert de l'expression générale «les livres de commerce », pour décider queles livres auxiliaires jouissent de la même force que les livres obligatoires.

Cela est d’autant plus nécessaire que ces livres sont destinés à venir en aide au Journal, dont ils contiennent le développement, de sorte que toutes les fois qu’il s'agira & de rechercher, par

(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. LIT, n° 75.