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le mode d'exécution suivi, les conditions et les caractères d’une opération (1) », c’est bien plutôt dans les livres auxiliaires qu’il faudra faire des investigations que dans le Livre-Journal.

Si les livres auxiliaires ne sont pas soumis aux formalités légales, du moins leur sincérité sera RAA assurée par leur concardance avec le Livre-Journal (2).

Au cas de divergence entre les livres auxiliaïres et le Journal, c’est à ce dernier que le juge devrait se rapporter (3).

M. Bédarride (4) pense cependant que, si le commerçant avait commis une erreur dans son Livre-Journal, il pourrait valablement exciper de ses livres auxiliaires. C’est aussi notre manière de voir. Le juge ne devrait toutefois s'engager dans cette voie qu'avec circonspection.

Du principe il faut tirer la conséquence que le commerçant qui n’a pas les livres obligatoires ne peut pas invoquer des livres auxiliaires, parce que ceux-ci ne sont que le complément de ceuxlà, et qu’en leur absence, les livres auxiliaires sont sans aucune force (5).

(1) Voir Bédarride, op. cit., t. I, nos 241 et 242.

(2) Toullier, op. cit., t. VII, n° 366; — Delamarre et Le Poitvin, op. cit. HUL noi 188; __ Pardessus »Op.cit., t:1, n°258; —— Ruben de Couder, Vo Liv. de com., n° 61.

(3) Delvincourt, op. CISPRIE Due © Favard de Langlade, Rép., Vo Livres de commerce, n° 7.

(4) Bédarride”op. Cite Lenoir

(>) Pardessus, op. cit., &. [, n° 258,

Dans un cas spécial, la perte des livres obligatoires, le juge pourrait, sur la preuve qu'il en a été tenu de réguliers et qu'ils ont été perdus où détruits par cas fortuit ou force majeure, accorder foi aux livres auxiliaires (1).

Le législateur n’exige pas non plus que l’on n'admette à faire preuve que les livres des partes. Le juge peut fonder sa conviction sur les énonciations des livres d’un tiers.

Des auteurs soutiennent, il est vrai, que les dispositions des art. 12 et 13 C. Com. ne s’appliquent qu'aux livres des parties. Le juge ne peut pas exiger la production des livres des tiers (2).

Nous sommes d’un sentiment contraire. S'il est contestable que le juge puisse exiger la représentation des livres des tiers, du moins l’une des parties peut obtenir d’un tiers qu’il représente spontanément ses livres, et nous ne voyons pas de quel droit on refuserait de s’appuyer sur les énonciations de ces livres pour décider du procès. Il faudrait que la loi le défendît, et une telle prohibition ne se trouve nulle part. Des auteurs soutiennent, avec beaucoup de raison, que le juge, qui pourrait entendre le tiers com-

(1) Nouguier, op. cit., n° 1045.

(2) Pàris, op. cit., n°609; — Alauzet, op. cit., t. I, n° 111; — Delamarre et Le Poitvin, op. cit., t. I, n°178,

me témoin, peut aussi prendre en considération ce qu'il a porté sur ses livres (x).

Il en sera ainsi toutes les fois que seront invoqués les livres d’un banquier, d’un commissionnaire, d’un courtier, d’un mandataire quelconque, et, en général, de tous ceux qui ont prêté leur entremise à la conclusion de l'affaire litigieuse, de tous les intermédiaires (2).

SECTION ITT.— Næture de la preuve fournie par les livres au profit de celui qui les tient.

Si les livres de commerce font preuve complète contre celui qui les tient, ils ne font à son profit qu'une preuve très relative : ils ne font foi que jusqu’à preuve contraire. L’adversaire peut prouver à l’encontre du contenu aux livres par tous les moyens. La preuve résultant des livres n’est admise qu'à défaut d'autre, qu’à la condition qu'il n’y ait pas le moindre indice, la moindre présomption tendant à infirmer le contenu (3).

M. Larombière (4) estime qu’en conséquence

(1) Locré, Esprit du Code de commerce, sur l’art. 109; Toullier, op. cit., t. VIIL, n° 395 ; — Massé, (ANR n°9513.

(2) Massé, Op. cit. st IV, n° 9515.

(3) Toullier, op. cit, t. VIT, n° 368 in fine; — Pardessus, op« cit., t. [, n° 258 et 260 ; — Boistel, op. cit., n° 114: — Massé, op. cit., t. IV, n° 2488; — Bédarride, op. cit., t. I, n° 243.

(4) Larombière, op. cit., art. 1329, no 9,

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le tribunal ne peut repousser la preuve résultant des livres qu’en motivant, sur l'existence de présomptions contraires, son refus de les admettre. Cela paraît fort juste. Quelque larges que soient les pouvoirs des juges, il est cependant indispensable qu'ils motivent le rejet des livres.

La preuve émanée des livres est d’ailleurs absolument facultative. La formule dont se sert l’art. 19 C. Com. : « Les livres de commerce... peuvent être admis par le juge pour faire preuve », dit assez qu’il consacre, pour le juge une faculté dont l’usage est laissé à son pouvoir discrétionnaire,.

MM. Delamarre et Le Poitvin (x) ont critiqué l’art. 19 C. Com., en prétendant qu’il est en contradiction avec l’art. 1329, ce qu’ils montrent en tirant du principe que les livres des marchands ne font pas preuve contre les non marchands, la conséquence qu'à l'inverse ils devraient faire preuve complète entre marchands. Ce système, basé sur l'argument à contrario, mode de raisonnement bien fragile, a été combattu victorieusement par M. Massé (2), qui en a très bien montré la fausseté.

L'opinion très certaine que la preuve résultant des livres est facultative et que les juges

()-Delamarre et Le Poitvin, Da contrat de commission, t E- n°269; (2) Massé, op. cit., t. IV, no 2488.

peuvent à leur gré en apprécier la valeur est aujourd’hui universellement admise (1) (Cass., 30 avril 1900. S. 1901, r, 118. D. r907, 1, 357).

IL est d'autant plus nécessaire qu'il en Soit ainsi, que, lorsque les deux parties représenteaient des livres également bien tenus et contenant des énonciations contradictoires, les juges, si les livres faisaient obligatoirement preuve, se trouveraient pris dans une impasse d’où ils ne pourraient sortir. Il faut done qu’ils puissent ne tenir des livres que-le compte qu’il leur plaît. Ainsi :

1° Le juge peut ne considérer les livres que comme un moyen subsidiaire de preuve, «en ce sens que, s’il existe une preuve écrite d’un marché, d’un contrat commercial, il pourra accorder la préférence aux mentions des actes sur les énonciations des registres (2) ».

2° Le juge peut écarterles registres comme suspects, même s'ils sont réguliers en la forme (3).

3° Le juge est toujours libre de déférer ou de ne point déférer le serment supplétoire (Cass.,

2904872854, 1, 732075 RE #rro):

(1) Boistel, op. cit., t. I, n° 114; — Pardessus, op. cit., t. 1 n° 260 ; — Alauzet, op. cit., t. I, n°106; — Bédarride, op. cit., t. I, n°242; — Lyon-Caen et Renault; op. cit., t. II, n° 74.

(2) Nouguier, op. cit., t. II, n° 1037.

(3) Bonnier, op. cit., p. 641.

On a vu que c’est seulement dans les cas où les trois conditions étudiées à la section IL sont réunies, qu'en droit, les livres peuvent faire preuve au profit du commerçant qui les a tenus.

Or, quelle preuve !

Ou les énonciations des livres sont conformes, sont d'accord, et alors, si la preuve est complète, il est évident qu’elle résulte bien plus de Paveu émanant des livres adverses que des livres du demandeur.

Ou les énonciations des livres sont contradictoires, et alors elles s’annulent, se neutralisent, et 1l faudra chercher une autre preuve.

La faveur de l’art. 12 se réduirait done absolument à zéro, c’est-à-dire que les livres des commerçants ne prouveraient jamais à leur profit, si la jurisprudence n'avait eu la sagesse de faire produire aux livres même irréguliers, même contre un non commerçant, une présomption, un commencement de preuve. Cest tout ce qu’elle a pu faire en présence des termes restrictifs des Codes. S’il faut l’en féliciter, il convient de remarquer cependant qu’en droit ce n’est pas assez.

Les nécessités du commerce, de tout temps reconnues par les jurisconsultes, par le législateur lui-même, qui eut l’air de les prendre en considération alors qu’il ne leur accordait rien, exigent que la loi, si elle n’accorde pas aux

livres de force probante, au moins ne limite pas, comme elle l’a fait, les pouvoirs des juges, qu’elle leur laisse la latitude de tirer de ce moyen d'instruction particulièrement précieux toute la preuve qu’il leur paraîtra fournir,