TITRE VIL

Autorisation de la femme mariée.

D'après plusieurs dispositions du Code civil, la femme a besoin, dans les cas qu'elles indiquent (1), de l'autorisation de son mari, ou, à défaut, de celle de la justice, à l'effet de poursuivre ses droits personnels.

Le Code de procédure règle, dans le présent litre, la forme suivant laquelle elle peut provoquer et obtenir l'une ou l'autre.

Il est à remarquer que l'autorisation dont il s'agit n'est point celle qui a lieu lorsque la femme est défenderesse.

Dans ce cas, l'action du demandeur ne peut être subordonnée à la volonté du mari , ni paralysée par elle, si le mari est assigné pour autoriser sa femme, parce qu'il lui est dû connaissance des actions dirigées contre elle, comme à son protecteur naturel. Celte autorisation n'est, au surplus, et en ce qui regarde l'action du tiers demandeur, qu'une simple formante que la justice supplée, quand le mari la refuse.

L'objet du présent litre n'est pas non plus de régler ce qui a lieu, quand le mari et la femme procèdent conjointement, en demandant; car si, en ce cas,

(t) Yoy. le* art. 2I5 et suiv., 1427, 1435, 1538, 1555 et suiv., et 1576.

TIT. VII. Autorisation de la femme mariée. — Art. SOI. 393

l'autorisation n'est pas expresse, elle est au moins tacite, et résulte du concours des deux parties, comme l'avaient remarqué les commentateurs de l'ordonnance de 1067 (I), et comme le presciil surtout la raison.

Mais ce qu'a voulu et du régler ce litre , c'est la procédure à faire quand la femme veut poursuivre ses droits, et que son mari, interpellé de l'y autoriser, en a fait le relus, ou se trouve dans l'impossibilé de le faire pour cause d'absence ou d'interdiction.

Dans le premier cas, l'autorisation devient l'objet d'un débat particulier, et l'on pourrait dire préalable, et alors l'autorisation de la justice est nécessaire pour prononcer entre deux volontés contraires, et pour statuer sur l'usage et l'abus que le mari voudrait faire de son autorité; car cette autorité est celle d'un protecteur et non celle d'un despote.

Si le refus d'autorisation est juste, le devoir des magistrats est de l'accueillir; si, au contraire , il ne tend qu'à dépouiller la femme des moyens légitimes de conserver ses droits, la justice doit venir à son secours, et la préserver de l'oppression et de sa ruine, en lui accordant l'autorisation refusée par son mari.

Dans le second cas, c'est au tribunal à examiner et apprécier mûrement les prétentions de la femme, et à concilier avec les intérêts de celle-ci ceux que pourrait avoir le mari adonner ou à refuser son autorisation, s'il lui était possible d'agir par lui-même.

Du reste, celte procédure est non-seulement sommaire, mais exempte d'une publicité que la qualité des parties et la nature de la demande rendraient souvent fâcheuse.

Art. 861. La femme qui voudra se faire autoriser à la poursuite de ses droits, après avoir fait une sommation à son mari, et sur le refus par lui fait, présentera requête au président, qui rendra ordonnance portant permission de citer le mari, à jour indique, à la chambre du conseil, pour déduire les causes de son relus.

Tarif, 29 et 78. — £ Notre Comment, du Tarif, t. 2, p. 346, n0t 1 à 9.] — Cod. civ., art. 21 5, 218. — Cod. proc, art. 878. — lîègl. du 30 mars 1808, art. fcO. — f. Notre Dict. gén. de proc., v" Autorisation de femme mariée, n0i 59 à 75 et 85 à 91. — Arm. Dalloz, eod. verb., nos 60 à 86, 2C0 à 263 et 208 à 276. — Devilleneuve, eod. verb.,n<>s 83 à 90. — Locré, t. 23, p. 151, nu 12.

Questions TRAITÉES : Quel est le tribunal compétent pour statuer sur l'autorisation ? Q. 2909. — La règle précédente a'applique-t-elle au cas où la femme demanderait à être autorisée à suivre une instance d'appel, en sorte qu'elle dût s'adresser à la Cour? Q. 2910. — Les tribunaux de commerce sont ils compétents pour autoriser les femmes mariées actionnées devant eux à ester en jugement? Q. 2910 bis. — Le juge de paix peut-il autoriser à ester en justice la femme mariée qui comparaît devant lui? Q. 29i0£er. — Lorsque lu femme défenderesse ne provoque pas l'autorisation du mari, est-ce au demandeur à provoquer cette autorisation? Q. '2911. — Celui qui assigne une femme mariée sans la faire autoriser peut-il, postérii urement à l'assignation , réparer cette omission ? Q 2912. — Que l'aut-il décider, relativement à la nullité lorsque c'est la femme mariée qui assigne elle-même sa partie adverse, soit en première instance, soit en appel , suit en cassation , sans être autorisée de son mari? Q. 2912 bis. — La femme qui, assignée conjointement avec son mari , constitue avoué, mais sans autorisation de celui-ci ni de justice, peut-elle être autorisée par le tribunal à défendre sur l'assignation , après un jugement de prolit de défaut dans lequel elle a été comprise? L'assignation qui lui a été donnée d it-elle être considérée comme nulle, par suite du défaut d'autorisation? Q. 2912 ter. — Mais si la femme interjetait elle-même, soit un appel, soit un pourvoi en cassation, sans être préalablement munie de l'autorisation de son mari, ou, à défaut, de -elle do la justice, devrait-on prononcer la nullité? Q. 2913.— La femme mariée est-elle suffisamment autoriséeà ester en justice, lorsque l'exploit inlroductif ou l'acte d'appel ou de pourvoi en cassation est signilié tant à sa ri quête qu'à celle de son mari, encore bien qu'il ne contienne point mention de l'autorisation? Q. 2 ■- < 1 4 . — Lorsqu'une femme est obligée, conjointement avec son mari , et que l'un et l'autre, aussi conjointement as-ignés, font défaut, le jugement est-il exécutoire contre la femme, ou peut-elle exciper du défaut d'autorisation de son mari qui n'a pas comparu ? Q. 2914 bis.

(t) Voy. entre autres Joussb, sur l'art. 2 du litre 2.

B9Î II? PARTIE. LIV. I«. — Procédures diverses.

-~ Une autorisation générale donne-t-clle à la femme le droit d'ester en jugement? Q. 29) '. — SI la femme est actionnée conjointement avec son rmri, pour des droits immobiliers, suffit-il d^ leur signifier une <^ule copie de l'exploit d'assignation ? Q. 291 G. — La femmf demanderesse en autorisation à l'effet de contracter, doit-elle procéder ainsi qu'il est prescrit par les art. SI I • l -uiv. du Code de procédure ? Q- 2917. — La femme ne peut elle réclamer l'autorisation de justice, qu'après avoir f . it constater le refus du mari, dans !a forme prescrit-» par l'art. *CI ? (J. 2917 61'*. — Par la iommaiion faite au mari, à l'effet d'autoriser sa femme, celle-ci doit-elîe lui accorder un délai pour donner ou refuser cette autorisatiou? Q. 2918. — Si le mari acquiesce à la sommation, comm -ut donn *-t-il l'uulorisation? Q. 29(9. — Que doit contenir la requête que la femme présente au président? Q. 2920. — Quel est l'objet du jugement à rendre en cas de refus ou de défaut u mari ? Q. 2921. — L'autorisation donnée à la femme parle tribunal doit-elle être expresse? Q 2921 bis. — Les parties ont-elles besoin d'être assistées d'avnués, lors de leur comparution en la chambre du conseil? Q. ?922. — Le rapport doit il être fait, et le jugement doit-il être prononcé en audience publique, en sorte qu'il ne serait procédé en la chambre du conseil qu'à l'audition des parties?

y. 2 j 25 , JJ

£909. Quel est le tribunal compétent pour statuer sur l'autorisation?

Lorsqu'il s'agit d'autoriser la femme à ester en jugement pour défendre, et qu'elle ne s'est pas pourvue par action principale pour demander celle autorisation, c'est au juge ou au tribunal devant lequel la contestation est portée qu'il appartient d'accorder l'autorisation d'office {Voy. Cod. civ., art. 218; arrêt de la Cour de Colrnar du 31 juill. 1810, S., 11.2.206, et J. Av., t. 5, p. 30), parce que l'accessoire doit suivre le sort du principal; mais c'est au tribunal d'arrondissement du domicile marital qu'on doit toujours s'adresser, s'il est question d'actes exlrajudiciaires ou de poursuites à intenter de la part de la femme , en qualité de demanderesse ( Voy. Code de procédure, art. 861 ; Cod. civ., art. 219), même lorsque ces poursuites devraient avoir lieu devant un autre tribunal. {Voy. Proudhon, t. 1, p. 270; Toillier, t. 2, p. 31 ; Nouv. Répert., au mot Aul risalion maritale, secl. 8, in fine, et un arrêt de la Cour de cass. du ï\ germ. an XII, et J. Av., t. 5, p. 17.)

[[ Il est incontestable que lorsque la femme demande, par voie d'action principale, à être autorisée par son mari, ce dernier, étant défendeur, doit être assigné au tribunal de son domicile. La première hypothèse de M. Carré, celle où l'autorisation serait réclamée dans le Cours d'une instance, peut se présenter sousdiversesfaces: la femme est défenderesse,^^ partie adverse a,dans l'exploit (^'assignation , sommé le mari de l'autoriser ou de comparaître avec elle; ici la permission de plaider n'étant plus qu'une formalité sans importance et en quelque sorte de droit , l'action serait valablement portée devant le tribunal saisi. Mais si nous supposons la femme demanderesse , et le défaut d'autorisation provenant de sa négligence, il nous semble, dans le cas où le tribunal surseoirait pour lui donner les moyens de réparer celle omission, que ce n'est pas devant lui que la demande doit êlre formée, mais devant le tribunal du domicile du mari, que les art. 861 et 8t>2, astreignent à se présenter en personne à la Chambre du Conseil, et qui ne peut être tenu de se déplacer ou de nommer un fondé de pouvoir, à une distance peut-être considérable du lieu qu'il habite. {Voy. au surplus nos Quest. 2912 et 29 1 2 bis.)j]

£S>flO. La règle précédente s' applique- t-c lie au cas où la femme demanderail à êlre autorisée à suivre une instance d'appel, en sorte qu'elle dût s'adresser à la Cour?

Cette question était résolue pour l'affirmative dans la jurisprudence bretonne, en interprétation de l'art, h i9 de la Coutume, qui, comme la loi actuelle, voulait que la femme en puissance de mari ne pût ester eu jugement sans son autorisation ou celle de la justice. Pour éviter la nullité et garder les formes, dit Sauvageau , sur Dufail, liv. 2, chap. 581, la Cour a coutume de les autoriser sur le refus du mari. Aucune disposition, soit du Code civil, soit du Code de

TIT. VII. Autorisation de la femme mariée.— Art. 861. Q.£9f Oter. 395

procédure, n'a statué sur cet objet; mais puisque Part. 861 prescrit une ordonnance du président, il ne nous paraît pas douteux qu'il n'indique le président du tribunal saisi de l'affaire, et, par conséquent, celui de la Cour, lorsque la cause est en appel.

[[ Cette solution est la conséquence de la précédente. ]]

[[ £91© bis. Les tribunaux de commerce sont-ils compétents pour autoriser tes femmes mariées actionnées devant eux à ester en jugement?

Il est incontestable que la femme qui demande, par voie d'action principale, à être autorisée de la justice, doit s'adresser au tribunal civil. Mais il peut arriver qu'elle soit citée devant un tribunal de commerce, h raison de ses engagements, et alors s'élève la question de savoir si la règle générale, d'après laquelle le tribunal saisi est compétent pour accorder l'autorisation, si cette règle, disonsnous, subsiste même dans ce cas, et si les tribunaux de commerce sont investis du même droit? L'alfirmative, soutenue par MM. Fayard de Langlade, t. 1er, p. 255; Berriat Saint-Prix, p. 6(>6, not. 8, et Duranton, t. 2, p. 426, a été adoptée par les Cours de Colmar, 31 juill. 1810; Bruxelles, 29 août 1811 et Cassât., 17 août 1813 («7. Av., t. 5, p. 28 et 34), sur le motif que l'autorisation, quand la femme est défenderesse, n'est plus qu'une simple formalité, et, qu'enlever aux juges saisis de la contestation le pouvoir de l'ordonner serait multiplier inutilement et prolonger une procédure sans importance : nulle contradiction sérieuse ne s'est élevée contre cette doctrine, que Ton peut considérer aujourd'hui comme définitivement fixée.

Elle n'est pourtant pas sans inconvénients -.les arrêts précités supposent toujours que la femme est défenderesse ; mais supposons à noire tour qu'elle assigne sans autorisation devant le tribunal de commerce, et que là, dans le cours de l'instance, elle réclame le droit qui lui manque; le vœu de la loi est-il sincèrement rempli ? Les garanties qu'elle attend de la prudence des tribunaux civils sont-elles exactement les mêmes? Il est permis d'en douter; d'ailieurs, les formes prescrites par les art. 861 et 862 ne pourront être remplies; le ministère public ne sera pas entendu .... Cette dernière considération, surtout, nous paraît décisive; lorsque l'action a été intentée par la femme, il faut respecter les garanties, les entraves mêmes dont la loi en environne l'exercice, et c'est au tribunal civil qu'il faut s'adresser pour obtenir l'autorisation, lors même que d'autres juges seraient saisis du débat. (Voy. d'ailleurs par analogie notre Quest. 2909, et un arrêt de Rennes, 24 nov. 1819; Devill., Coll. nouv., 6.2.155.) ]]

[[ £91© ter. Le juge de paix peut-il autoriser à ester en justice la femme mariée qui comparaît devant lui?

Cette questionne peut, ce nous semble, être convenablement résolue qu'au moyen d'une distinction entre les deux principaux ordres de fondions que remplit ce magistrat.

Si nous considérons le juge de paix comme juge, dans les limites de la compétence qui lui est attribuée par la loi , il nous paraît certain que la solution donnée à la question précédente s'applique également à celle-ci, qu'il est en droit, comme le tribunal de commerce, de permettre à la femme actionnée devant lui de défendre à l'action : mais si nous considérons ce magistrat comme conciliateur, en vertu des règles tracées par lesart. 48 et suiv., Cod. proc. civ., nous tenons aussi pour constant, avec la Cour de Montpellier, 17 juill. 1827 (J. Av., t. 40, p. 54), que ce magistrat commettrait un excèsde pouvoir en autorisant lafemme à plaider en première instance ; que celte permission serait par

396 H* PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

conséquent de nul effet, et n'empêcherait pas de demander la nullité des actes postérieurs. Les raisons qui nous paraissent justifier l'attribution d'un droit à des tribunaux exceptionnels ne peuvent être invoquées dans celte hypothèse, puisque le juge de paix, siégeant en bureau de conciliation, n'est point saisi de l'affaire, que d'ailleurs il n'y a point d'urgence, ni de complications possibles; et dès lors les règles générales doivent reprendre leur empire. ]]

/Ç2&11. Lorsque la femme défenderesse ne provoque pas V autorisation du mari, est-ce au demandeur à provoquer celle autorisation ?

« L'action du demandeur, comme nous l'avons dit dans les préliminaires de ce litre, d'après le conseiller d'Etat Berlier (Voy. Exposé des motifs du présent litre, édit. de F. Didot, p. 284), ne peut être subordonnée à la volonté du mari ni paralysée par elle. Si le mari est assigné pour autoriser sa femme parce qu'il lui est dû connaissance des actions dirigées contre elle, comme à son protecteur naturel, celte autorisation n'est au surplus, et en ce qui regarde l'action du tiers demandeur, qu'une simple formalité que la justice supplée, quand le mari la refuse. »

On a cru pouvoir soutenir qu'il résultait de ce passage que la femme était obligée de requérir l'autorisation de son mari, et de poursuivre sur celte réquisition, lorsque le demandeur ne l'avait pas appelé lui-même; que ce n'était point à celui-ci à provoquer celle autorisation , puisqu'elle n'est à son égard qu'une simple formalité, et que le refus du mari ne peut paralyser son action.

Un tel maintien esl une erreur, en droit, et rien, dans le passage ci-dessus transcrit, ne fournit la moindre induction à son appui.

M. le conseiller d'Etat suppose l'assignation donnée au mari afin d'autorisation par le demandeur lui-même ; s'il dit que son action ne peut être paralysée par le refus du mari, c'est par le refus du mari assigné, et parce que, sur ce refus, et après l'avoir entendu, le tribunal supplée l'autorisation d'office. (Voy. Proudhon, 1. 1, p. 271.)

C'est pourquoi la Cour de cassation a décidé, par plusieurs arrêts, que celui qui assigne une femme mariée doit assigner en même temps son mari pour l'autoriser, et que conséquemment il y avail déchéance du pourvoi en cassation conlre le demandeur qui s'élait borné à assigner la femme, en la requérant de se faire autoriser. (Voy. arrêts du 7 oct. 1811 , et du 25 mars 181*2 , S. 12.1. 317, et J.Av., t. 5, p. 60.)

On peut ajouter encore, premièrement, un autre arrêt de la même Cour du 29 mars 1808 (S. t. 8, p. 213, et J. Av., t. 5, p. 3S), qui a décidé qu'une femme mariée ne peut être poursuivie ni condamnée par défaut, si elle n'est pas autorisée à ester en jugement, et que c'est à celui qui l'avait actionnée à provoquer lui-même l'autorisation avant d'obtenir condamnation.

C'est qu'en effet la nécessité de l'autorisation est un moyen d'ordre public qui ne saurait être couvert par la négligence que la femme a mise à se faire autoriser.

D'ailleurs tous ceux qui intentent un procès doivent s'assurer de la capacité des personnes qu'ils poursuivent, et veiller à ce que les formalités prescrites pour la validité des jugements soient exactement remplies.

Secondement, l'arrêt de la Cour de Colmar du 31 juill. 1810 (S. 15.2.206, et J. Av., t. 5, p. 30), cité sur la question précédente, qui a jugé (pie celui qui assigne une femme mariée ne peut se dispenser d'assigner son mari en autorisation, même en justifiant del'absence momentanée du mari, parce que ce n'est que par suite de la non-comparution du mari ou du refus de sa part que l'autorisation maritale peut être suppléée par l'autorisation de justice.

T1T. VII. Autorisation de la femme mariée. — Art. Sfif . Q. «9i£. 307

[[ La doctrine et la jurisprudence sont également fixées dans le sens de l'opinion de M. Carré; on peut donc tenir pour certain que ce n'est plus à la femme, dans ce cas, mais au demandeur, à remplir les formes prescrites par l'art. 861, c'est-à-dire à faire sommation au mari, et sur son refus, à présenter requête pour obtenir permission de le citer en la Chambre du Conseil, à moins qu'il n'aime mieux l'assigner conjointement avec la femme pour défendre à son action. (Voy. infrà, QuesC. 291V.)

11 se trouve cependant, dans les explications qui précèdent, quelques expressions que nous croyons devoir relever ici, parce qu'elles peuvent entraîner ^des conséquences, selon nous, inadmissibles.

La nécessité de l'autorisation, dit M. Carré, est un moyen d'ordre public. Ces derniers mots, évidemment, ne doivent pas être pris dans leur acception propre; la nullité fondée sur le défaut d'autorisation est purement relative, puisqu'elle ne peut être opposée que parla femme, par le mari, ou par leurs héritiers. (Art. 225, Cod. civ.)

Cette nullité est tout au plus empreinte du caractère d'ordre public, en ce sens qu'elle n'est jamais couverte par des défenses au fond, et qu'elle peut être proposée en tout état de cause, même pour la première fois devant la Cour de cassation (arrêt de Cass. du 7 août 1815, Dalloz, t. 7, p. 686).

De celte première observation, nous concluions que la nullité ne doit pas être d'office prononcée par le juge, ni par conséquent, la déchéance, dans les cas où elle est encourue par l'expiration d'un délai fatal, sans que l'autorisation ait été demandée. L'arrêt de Cassation du7oct. 1811, cité par M. Carré, et qui paraît contraire à cette doctrine, a été rendu dans une espèce où la déchéance était demandée formellement par le défendeur au pourvoi, ce qui change tout à fait les termes de la question. ]]

9919. Celui qui assigne une femme mariée sans la faire autoriser peut-ilt postérieurement à l'assignation, réparer celte omission?

Nous croyons que s'il s'agit d'une assignation introduclive d'instance, à l'égard de laquelle aucun délai fatal ne peut courir, rien ne s'oppose à ce que le demandeur qui n'aurait fait encore aucun acte contre la femme, ne puisse régulariser sa procédure, en assignant postérieurement le mari; mais à l'égard de l'appel et du pourvoi en cassation, qui doivent être formés dans un délai déterminé, à peine de déchéance, les principes exigent, d'après ce que nous venons de dire sur la question précédente, que si la femme intimée ou défenderesse est assignée sans que son mari le soit lui-même, l'exploit doit être déclaré nul. La prudence exige donc que l'on ne manque jamais d'assigner le mari, lorsqu'on exerce contre la femme des poursuites judiciaires.

[[ A prendre à la rigueur les expressions de M. Carré et à les rapprocher de celles que nous avons critiquées sous la question précédente, et d'où il résulterait que la nullité puisée dans le défaut (l'aulorisalion est d'ordre public , on pourrait croire : l°que la déchéance doit être prononcée d'office par le juge, ,et lors même qu'elle n'esl demandée ni par la femme ni par son mari; *2° que la régularisation de la procédure, lorsqu'il s'agit d'un exploit introductif d'instance, n'est admissible que tout autant que le défendeur n'aurait encore fait aucun acte contre la femme; ces conséquences, qu'au surplus M. Carré n'admet pas d'une manière formelle, nous paraîtraient également inexactes. Pour la première, voyez nos observations sur la question précédente. Relativement à la seconde, il importe peu, selon nous, de savoir à que! point la procédure est parvenue, si la nullité ou la déchéance n'esl pas opposée par les ayantsdioits. Le demandeur est toujours libre, qu'il soit en première instance, en appel ou en cassation, de se soustraire aux conséquences éventuelles d'un défaut d'au*

398 II- PARTIE. L1V. Ier. — Procédures diverses.

torisation, c'est-à-dire à l'anéantissement de l'instance , s'il est encore dans les délais généraux, comme le fait observer M. Carré ; quant à cette distinction de noire savant maître, elle nous paraît incontestable, et nous l'avons déjà admise, t. 4, p. 136, Quesl. 1(>46 1er.

Le point de savoir à quelle phase de la procédure se trouvent les parties n'a point du reste plus d'importance, dans le cas où la nullité est opposée, que dans celui où elle ne l'est pas. C'est donc à tort que la Cour de Toulouse, 3 juill. 18il (J. Av., cah. de janv. 1843), a repoussé la fin de non-recevoir, sur le fondement que le demandeur avait réparé son omission, avant que la femme eût comparu en justice ; c'est là une circonstance indifférente et qui ne modifie en rien la rigueur des principes. Si, dans l'exploit d'assignation, qui est le premier acte de l'instance, le mari n'est point sommé d'autoriser sa femme ou de comparaître avec elle, l'action est mal introduite, la nullité pourra donc être demandée, et, par suite, la déchéance encourue, si les parties se trouvent en appel et que les délais soient expirés. On objecte que, jusqu'à sa comparution, la lemrne n'a pas, à proprement parler, esté en jugement; mais elle a été mise en demeure de le (aire , et cependant l'obstacle pris de son incapacité n'est pas levé; une réassignation plus complète nous paraît donc indispensable pour couvrir le vice de la procédure, et si le demandeur n'est plus dans les délais pour la faire, il ne doit s'en prendre qu'à lui de l'impossibilité d'agir où il se trouve.

Nous devons cependant ajouter que, le 3 nov. 1842 (J. Av., loco citalo), la même Cour de Toulouse a persisté dans ce que nous croyons pouvoir appeler une grave hérésie. ]]

[[ 3£91'£ bis. Que faut-il décider relativement à la nullité, lorsque c'est la femme mariée qui assigne elle-même sa partie adverse, soit en première instance, soit en appel, soit en cassation, sans être autorisée de son mari ?

Les principes exposés sous les deux questions précédentes nous paraissent résoudre implicitement celle-ci : les juges ne peuvent, comme nous l'avons dit, la déclarer déchue de son action, puisqu'il suffit de son silence et de celui de son conjoint pour valider la procédure.

Le défendeur n'a pas non plus le droit de tirer une fin de non-recevoir de celte omission, car l'art. 225 du Code civil lui refuse celui de se pourvoir en nullité.

Mais comme il lui importe d'éviter une position qui, sans qu'il y ait de sa faute, laisse en suspens. la validité de tous les actes postérieurs, il lui est incontestablement permis d'exiger que l'autorisation maritale, ou, à son défaut» celle de la justice, vienne leur rendre l'elficacité. Ce n'est plus à lui, dans ce cas, c'est à la femme à se pourvoir, conformément à l'art. 861, devant le tribunal du domicile du mari. L'assignation donnée n'en sera pas moins valable et produira tous ses effets; seulement, il sera sursis à la continuation de l'instance.

Supposons maintenant que la femme ouïe mari se pourvoient contre une procédure viciée par le défaut d'autorisation : ils ont certainement le droit d'en demander la nullité, et, par conséquent, s'ils se trouvent en Cour royale ou en cassation, la déchéance de l'appel ou du pourvoi formé contre la décision qui les condamne, ce qui les prive du droit d'en interjeter un nouveau, lorsque les délais sont expirés. On conçoit, du reste, que la voie du désistement étant beaucoup plus simple, sera toujours employée rfnr la femme, dans ce cas.

Mais si la femme, au lieu de demander ta nullité de la procédure, préfère la régulariser en obtenant l'autorisation de son mari ou de la justice, nous pensons qu'il lui sera permis de le luire pendant tout le cours des débuts, pourvu

TIT. VII. Autorisation de la femme mariée. — Art. SOI. Q. 9914. 399'

que le jugement ne soit pas encore rendu. Un arrêt de Rennes , 2i nov. 1819 (J. Av., t. 5, p. 95; Devill., Collecl. nouv., 6.2.155), admet implicitement celte doctrine. Il exige seulement, et c'est avec raison, que la femme se conforme aux dispositions de l'art. 861. J]

Il £912 ter (1). La femme qui , assignée conjointement avec son mari, constitue avoué, mais sans autorisation de celui-ci ou de justice , peut-elle être autorisée par le tribunal à défendre sur V assignation , après un jugement de profil de dé faut dans lequel elle a été comprise? L'assignation qui lui a été donnée doit-elle être considérée comme nulle par suite du défaut d'ail" torisalion?

La circonstance qu'un jugement dejonction dans lequel on a compris la femme' ainsi assignée, en même temps que son mari pour l'autoriser, et cela par un exploit qui n'a été argué d'aucun vice de forme, ne nous semble point un motil suffisant pour faire déclarer celte assignation nulle, comme si le tribunal eût déjà préjugé celle nullité, en déclarant la femme défaillante, quoiqu'elle eût constitué avoué. En effet, celte circonstance ne lui fait aucun préjudice, puisque, d'une part, la jonction était nécessaire, à raison du défaut d'autres défendeurs, et que, de l'autre, le jugement de jonction ne prononce rien contre elle, et ne constitue qu'une simple formalité judiciaire, nécessaire pour régulariser la procédure. En tout cas, la nullité demandée n'est prononcée par aucune loi, et l'art. 1030 défend de la suppléer. ]]

Mais si la femme interjetait elle même, soit un appel, éoil un pourcassation , sans s'être préalablement munie de l'autorisation de son

voi en cassation , sans s'être préai

mari, ou, à défaut, de celle de la justice, devrait-on prononcer la nullité?

Non ; la Cour ne pourrait que surseoir à prononcer, jusqu'à ce que la femme* se fût munie de celte autorisation (2).

[[ 11 est généralement reconnu aujourd'hui que la femme qui n'a été autorisée à plaider qu'en première instance, a besoin d'une nouvelle autorisation pour interjeter appel, sauf les restrictions dont il est parlé sous noire Question 307 bu; c'est d'ailleurs ce que décide la loi du 18 juill. 1837 , relativement aux communes dont l'incapacité présente une analogie véritable avec celle des femmes mariées; mais quelque nécessaire que soit l'accomplissement préalable de cette formalité, la solution de M. Carré ne nous paraît pas moins exacte, conformément à ce que nous avons dit sous les Quesl. 2911 et 29 1 2. ]]

9914. La femme mariée est-elle suffisamment autorisée à ester en justice lorsque l'exploit introc

signifié tant à sa requête qu contienne point mention de l'autorisation?

sque l'exploit inlroduclif ou l'acte d'appel ou de pourvoi en cassation , 3st signifié tant à sa requête qu'à celle de son mari, encore bien quil ne

Il est certain que, dans le cas où le mari et la femme procèdent conjointe-

(1) [Celle question est extraile des cartor.s de M. Carré. Sa solution n'est nullement en désaccord avec les principes développés par nous sous les numéros précédents, puisqu'elle implique une demande en nullité formée par la femme, mais repoussée sur le motif, que l'action n'est pas véritablement engagée par un jugement de jonction de

défaut, ce qui nous paraît conforme à la raison. ]

(2) V. arrêt de la Cotir de cassation du 22 oct. 1807 (S. 8.1.127); arg. d'un autre arrêt de la même Cour, rendu en faveur d'une commune, le 24 brum. an XIV (S.

8.1.127, J. Av., t. 16, p. 356), et nos questions sur l'art. 865.

IIe PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

mont, en demandant, il n'est pas nécessaire d'une autorisation formelle du mari pour que la procédure soit régulière contre la femme.

En ce cas, l'autorisation est tacite, avons-nous dit encore dans les préliminaires de ce litre , d'après M. le conseiller d'Etat Berlier (Voy. Exposé des motifs, édil. de F. Didot, p. 28i), et résulte du seul concours des deux parties, comme l'ont remarqué les commentateurs. (Voy. arrêt de la Cour de cass. du 10 juil. 1811 (I), Sirey, t. 11, p. 34i, J.Av.,t. 5, p. 52), et c'est par suite de ces principes que la Cour de Montpellier, par arrêt du 2 janvier 1811 (Voy. Sirey, t. li, p. 211; J. Av., t. 3, p. t>39), a jugé qu'une femme était suffisamment autorisée a ester en jugement, lorsque son mari était lui-même partie requérante dans l'acte d'appel.

Quant au cas où la femme est assignée conjointement avec son mari , nous avons vu qu'il était nécessaire que l'assignation donnée à celui-ci le fût à l'effet d'autoriser. {Voy. Berriat Saint-Prix, p. 66'r.)

Cela est particulièrement nécessaire, lorsque le mari étant partie dans l'instance, les deux époux ont des intérêts distincts. (Voy. arrêt de la Cour de Bordeaux du 25 août 1810, Sirey, t. 11, p. 185; J. Av., t. 5, p. 52.)

[[Notre avis est, sur tous ces points, conforme à celui de M. Carré.]]

[[ £©14 bis. Lorsqu'une femme est obligée conjointement avec son mari, et que Vun et l'autre, aussi conjointement assignés, font défaut, le jugement est-il exécutoire contre la femme , ou peut- elle exciper du défaut d'autorisation de son mari qui n'a pas comparu (2) ?

Si le mari avait comparu, il serait censé, par cela seul , avoir comparu pour lui et sa femme, et celle-ci serait réputée avoir été liée par le jugement intervenu.

Mais si le mari a fait défaut, il ne peut, dans l'espèce , être présumé avoir autorisé sa femme ; et si elle n'a pas été autorisée par justice , le jugement obtenu ne peut être exécuté contre elle. (Art. 215, Cod. civ.)

Ce n'est pas seulement le raisonnement qui établit la vérité de cette proposition; un arrêt de la Cour de cass., du 29 mars 1808 (Devill., Collect. nouv., 2.1.506), décide formellement qu'une femme mariée ne peut être poursuivie ni condamnée par défaut , si elle n'a pas été autorisée à ester en justice.

A la vérité, l'arrêt que l'on vient de citer est rendu dans une espèce où la femme était seule en cause, en sorte que l'on pourrait dire, pour soutenir l'opinion contraire, qu'il a suffi que le mari fût assigné conjointement avec sa emme, pour que, sur le défaut de l'un ou de l'autre, le tribunal ait pu prononcer condamnation sans autorisation du mari ou de la justice.

On fera observer, contre celte préleniion, que la disposition législative qui exige que la femme soit autorisée pour ester en jugement est d'ordre publie ; que, par conséquent, elle doit être exécutée dans ions les cas; que si l'autorisation du mari résulte de la procédure commune du mari et de la femme conjointement assignés, il n'y a pas lieu à argumenter de celte décision, dans le cas absolument opposé où ni le mari ni la femme ne comparaissent ni ne procèdent.

(1) [ En rapportant le même arrêt à sa noie Jurisprudence , M. Carré ajoutait avec raison :

« On peut conclure de là , dans le cas de non comparution du mari, qu'on ne peut obtenir jugement contre la femme, si elle

n'a pas été autorisée par lui ou par la juslice. » ]

(2) [ Ceile question est exlraiie des cartons de M. Carré; sa solution nous parait incontestable. ]

TIT. VII. Autorisation de la femme mariée.— Art. 86*. Q. SOI 9. 401

Insisterait-on en faisant ce raisonnement : « La loi autorise le juge à proie noncer condamnation lorsque les parties ne comparaissent pas; ainsi les « effets, quant à la condamnation, sont les mêmes que si elles s'étaient pré- « senlées ; or, si elles n'avaient pas fait défaut, elles eussent procédé conjoin- « tement, et alors l'autorisation n'aurait pas été nécessaire; donc la femme ne « peut argumenter du défaut d'autorisation, puisque, assignée avec son mari, « elle esfaussi censée avoir défendu conjointement avec lui. »

Ce raisonnement serait inexact , car la condamnation par défaut n'est point

raison pour que la simple circonstance de l'assignation donnée tout à la fois à elle et à son mari dispense de cette formalité essentielle. 11 faudrait au moins que le tribunal la déclarât autorisée de justice.

Si le tribunal n'a point, d'office, prononcé l'autorisation dont il s'agit , ni que la partie adverse ne l'ait point requis de la prononcer, il faut qu'elle assigne tant la femme que le mari à comparaître à la Chambre du conseil du Tribunal civil; savoir, le mari, pour autoriser sa femme, et la femme, pour s'entendre autoriser de justice au cas que, pour quelque cause que ce fût, celui-ci refusât de donner celte autorisation. 11 faut, dans l'exploit d'assignation, énoncer en outre l'objet de la demande que l'on se propose de former.]]

9915. Une autorisation générale donne-l-elle à la femme le droit d'ester

en jugement ?

Non ; il faut une autorisation spéciale pour chaque procès. (Voy. Maleville, sur l'art. 223 du Code civil.)

Ainsi, l'autorisation judiciaire donnée à la femme, à l'effet de poursuivre sa séparation de biens, ne peut lui servir pour former toute autre demande. (Paris, 13 mars 1817, Sirey, 18.2.99.)

[[La question résolue ici par M. Carré, l'a été dans le même sens par un arrêt de Bordeaux, 18 mai 1833 (J. Av., t. 57, p. 425), et la combinaison des art. 217, 223, 1538, etc., Cod. civ., ne permet aucun doute à cet égard.

Quant aux applications aussi nombreuses que délicates que la doctrine et la jurisprudence ont été appelées à faire de ce principe, c'est dans les ouvrages écrits sur le Code civil qu'il faut les chercher ; nous ne pourrions en donner ici qu'une analyse très incomplète, et par cela même peu exacte.]]

&91 G. Si la femme est actionnée conjointement avec son mari, pour des droits immobiliers , suffit-il de leur signifier une seule copie de l'exploit d'assignation ?

Non; il faut donner deux copies de l'assignation, l'une à la femme, l'autre au mari. (Voy. arrêt de la Cour de cassation du 7 sept. 1808, Nouv. Répert., au mot Séparation de biens, sect. 2, § 5, t. 1 1 , p. 778, n° 10.)

[[ Voy. le développement de notre opinion, l. 1er, p. 398, Quest. 348 bis.]]

/©SI '3'. La femme demanderesse en autorisation à l'effet de contracter, doitelle procéder ainsi qu'il est prescrit par les art. 861 et suivants du Code de procédure?

En ce cas, la femme peut, conformément à l'art. 219 du Code civil , faire citer son mari directement devant le tribunal du domicile commun , qui peut donner ou refuser son autorisation, après que le mari a été entendu ou dûment

402 IIe PARTIE. L1V. Ier. — Procédures diverses.

appelé en la chambre du conseil : ainsi, elle n'a pas besoin de la requête préalable exigée par l'art. 861.

Les dispositions du Code de procédure, au litre que nous expliquons, ne se rapportent,, en effet, qu'à la demande d'autorisation pour ester en justice. (Voy. Demiau-Crouzilhac, p. 533.)

[[ C'est ce qui ressort formellement des premiers mots de l'art. 861 : La femme qui voudra se faire autoriser à la poursuite de ses droits. ]]

[[£91 ¥ bis. La femme ne p eut -elle ré clamer V autorisation de justice qu'après avoir fait constater le refus du mari , dans la forme prescrite par l'art. 86 1 ?

La Cour de Rennes, le 13 fév. 1818 (J. Av., t. S, p. B7), a jugé que cette condition n'est pas indispensable : que le relus du mari pouvait résulter de i irconstanccs telles, qu'elles rendent inutile et sans objet uue sommation par- /iculicre; qu'ainsi, de cela seul qu'elle ne s'était pas conformée à ce préliminaire, une tin de non-recevoir ne s'élevait pas contre son action.

LaCourd'Aix, au contraire, le 9 janv. 1810 (J. Av., t. 5, p. i6), a décidé que les règles tracées par l'art. 861 sont de rigueur; que la femme, avant de s'adresser au juge, doit nécessairement faire une sommation à son mari, et celte dernière doctrine nous paraît seule conforme à la volonté de la loi, qui n'admet le recours devant la justice que lorsque l'accord entre les époux sur l'opportunité de l'autorisation est devenu impossible, ce qui ne peut être judiciairement constaté que de la manière indiquée par le Code de procédure.

Au reste, la Cour de Rennes a reconnu elle-même, le 24 nov. 1819 (./. Av., t. 5, p. 95), que la femme qui réclame l'autorisation judiciaire dans le cours d'une instance est tenue de suivre les formes de l'an. 861, sans distinguer entre la sommation à faire au mari et la requête à adresser au président. ]]

8918. Par la sommation faite au mari, à V effet d'autoriser sa femme, celle-ci doit-elle lui accorder un délai pour donner ou refuser cette auorisalion?

Suivant M. Demiau-Crouziliiac, p. 539, cette sommation doit contenir un délai; mais la loi ne le détermine pas : d'où nous concluons, avec l'auteur, que ce délai est arbitraire. Nous ferons observer néanmoins qu'il convient de fixer un temps moral de vingt-quatre heures franches, au moins. C'est sur le silence ou sur le refus formel du mari, à l'expiration de ce délai, que la femme peut présenter sa requête au président (voy. Rapport du tribun Mouricaul, édit. de F. Didot , p. 343), en y joignant la sommation qu'elle a faite.

[[ Nous ne croyons pas qu'il y ait, dans ce cas, un délai de rigueur, puisque la loi n'en a point déterminé: c'est au président, à qui la requête afin d'autorisation est présentée, de voir s'il a été donné assez de temps au mari pour que son silence doive être considéré comme un refus, ou tout au moins un défaut de consentement: or, un délai de 24 heures, suffisant à peine pour constater matériellement l'autorisation, devrait en général être considéré comme trop restreint, à moins qu'il ne s'agît d affaires sans importance, ou que les circonstances particulières de la cause n'établissent d'ores cl déjà la mauvaise volonté du mari. En cas de refus formel de sa paît, on conçoit qu'une fixation est sans importance, et que, fùl-il intervenu une heure après la sommation, c'en sérail assez pour que, la femme eût le droit de se pourvoir en justice. Il est donc impossible de tracer aucune règle à cet égaul. ]]

9919. Si le mari acquiesce à la sommation, comment donne-t-il l'autorisation?

Il le fait, soit en faisant insérer à la suite de l'exploit la déclaration portant

TIT. VII. Autorisation de la femme marier.— Art. ££fl . Q. £023. M3

qu'il accorde l'autorisation demandée; déclaration qifil signe, ou qui contient la mention qu'il ne sait ou qu'il ne peut signer; mais si la sommation ne lui est pas remise en parlant à sa personne, il donne l'autorisation par acte authentique ou privé, que la femme joint à l'assignation qu'elle donne ensuite pour introduire l'instance relative à la poursuite de ses droits; assignation dans laquelle elle emploie son mari comme étant aux qualités.

Au surplus la marche la plus simple, lorsque le mari consent à autoriser sa femme ci sait signer, c'est de le mettre aux qualités dans l'exploit inlroductif, dont il signe l'original et la copie.

[[ Ct s divers modes de constatation nous paraissent également exacts. Dans tous les cas, l'autorisation doit être expresse. ]]

£©3?®. Que doit contenir la requête que la femme présente au président?

Elle doit contenir un exposé de l'intérêt que la femme maintient avoir h obtenir l'autorisation nécessaire à l'effet de poursuivre ses droits. (Voy. Pigeau, t. 1, p. 85.)

[[ Il n'est pas nécessaire qu'elle contienne constitution d'avoué, conformément à ce qui est dit sous la Quesl. 2922. ]]

£©31. Quel est V objet du jugement à rendre en cas de refus ou de défaut

du mari ?

C'est [[ incontestablement]] d'accorder ou de refuser à la femme l'autorisation judiciaire par laquelle on supplée à l'autorisation maritale. {Voy. Cod. civ.,art. 218 et '219.)

[[£931 bis. L'autorisation donnée à la femme par le tribunal doit-elle

être expresse?

Cette autorisation, ayant pour objet de suppléer à celle du mari, doit évidemment être régie par les mêmes principes , et la Cour de Turin, le 20 messidor anXIU [J.Av., t. 5, p. 20; Devill., Coll. nouv., 2.2.72), a décidé, avec raison, qu'elle ne peut s'induire de cela seul que le tribunal a entendu les plaidoiries, et statué sur le fond du procès. Nous avons d'ailleurs reconnu que la nullité prise du défaut d'autorisation n'est pas, à proprement parler, d'ordre public, et qu'ainsi le tribunal n'est pas tenu de la prononcer d'oflice.

Il a été jugé cependant que le jugement qui permet à la femme de convoquer un conseil de famille, pour délibérer sur une demande en interdiction dirigée contre son mari, l'autorise suffisamment à ester en justice, afin de poursuivre cette interdiction ; Rouen, 16 flor. an XIII (J. Av., t. 5, p. 23), Voy. aussi, pour des espèces analogues, Colmar, 12 déc. 1816, ct Limoges, 15janv. l$2*(J..Av.,t.5t p. 81 , et t. 25, p. 19; Devill., Collée t. nauv.t 2. 2. 47; 5.2.212). Il ne faut pas sans doute tenir pour valides des autorisation; vagues ou générales; mais, lorsque l'intention des magistrats est manifeste ct ne peut être révoquée en doute, il nous paraîtrait trop rigoureux, et contraire à l'esprit même de notre législation, d'exiger de leur part des termes sacramentels. La permission de plaider résulte donc de la permission de faire un acte dont le procès est la conséquence immédiate et forcée. ]]

9993. Les parties ont-elles besoin d'être assistées d'avoués, lors de leur comparution en la Chambre du conseil ?

Nous ne pensons pas que le ministère des avoués soit de rigueur en cette procédure.

404 lr« PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

L'objet principal de la loi est que le mari donne les motifs de son refus, afin que le tribunal en décide; il ne faut pour cela ni écritures ni défenseur, et par conséquent il n'est pas nécessaire de constituer un avoué dans la citation ; mais aussi rien n'empêche les parties de faire celte constitution, si elles le jugent à propos.

m 11 suit de là qu'il n'est pas nécessaire d'une constitution d'avoué , et que le jugement n'est point rédigé sur celle qualité : il est en entier l'ouvrage de la Chambre qui l'a rendu. (Voy. Deiuiau-Crouzilhac, p. 539 et5'«0.)

[[M. Tiiomine Desmazures, I. 2, p. 467, enseisne la même doctrine, qui est aussi la nôtre. (Voy. noire Commentaire du Tarif, t. 2, p. 348, n08 11 et 12.)

La Cour de Pau, 30 juin 1837 (J. Av., t. 54, p. 106; Devill., 1838.2.163), a aussi jugé que le mari pouvait se faire assister d'un avocat pour comparaître en la Chambre du conseil, et celle décision ne nous paraît pas moins exacte que la première. L'intervention d'un tiers, représentant ou organe de la partie, étant facultative, la qualité et la profession de ce tiers sont d'ailleurs indifitérenies.]]

£®£3. Le rapport doit-il être fait, et le jugement doit-il être pranmeé en audience publique, en sorte qu'il ne serait procédé en la Chambn du> conseil qu'a l'audition des parties ?

Celte double question avait été faite par la Cour d'Agen, dans ses observations sur les art. 890 et 891 du projet, lesquels forment aujourd'hui les art.861 cl Nb'2 du Code.

Elle demandait que l'on s'expliquât à ce sujet, attendu que les dispositions projetées semblaient indiquer que tout se ferait en la Chambre du conseil , et laire consequemment exception aux dispositions qui veulent que tout rapport rSÎ ?m*J T,tence> ^l H"? lO"t jugement soit prononcé publiquement (articles 111 et 116) ; on n'a point eu égard à celte demande.

m^.TK' ,CS a5teUfS d" ***!*&*! h 5' P' 575' maintiennent que le juge-ment doit être rendu el prononce à la Chambre du conseil

Ils se fondent sur la déclaration faite par M. le conseiller d'Etat Berlier, dans 1 hxposedes motifs [Voy. le préliminaire du présent titre), que la procédure en autorisation sera non-seulement sommaire, mais exempte d'une publicité que la qualité des 'parties et la nature du débat rendraient toujours fôcheose

Ils concluent , en conséquence, avec le même orateur, que ce sera à la Chambre du conseil que le mari sera cité, que les parties seront entendues, et que le jugement sera rendu sur les conclusions du ministère public.

Mais M. Derriat Saint-Prix, p. 667, fait observer que si le relatif que était ver.tab emenl dans celle phrase de l'orateur duGouvernement, il faudrait sans

dan T 1 aSS%5 "f '^ (1(-Ciïi0!; maiS' dit-i'' °n ne le l™ve PaS Plus qui dans 1 ar 862. (Voy du moins le Moniteur du 16 avril 1806, et l'édition stéréotype d Hc. .an p. 147.) En conséquence, l'auteur pense qne la loi eÏÏ'Exposedes mous offrant de l'incertitude, il faut se déterminer d'après les principes du droit reatifs a la prononciation des jugements, c'est-à-dire nour a

IZTTn ^ randien,Ce; d\Ui?Dl' ,0 ^ da',s ,a cause mêmqu^ëige encore p,usque celle relative à l'autorisation une discussion secrète, le ju4nien ne doit pas moins être prononcé en public (F. notre Ouest. 424 t I" Si l'art! 112.) GIÎ SCn ' Ie minislère Public cst enteildu à audience'. (Arg!

dM îïf°iîïlï! Cn observalions> no"S croyons que l'on doit suivre le sentiment K é 1 r . J ni ?tw**> "on l>as seulement parce que la phrase citée du conm Hfei d Etat Bcrher est écrite comme ils la rapportent dans l'édition F. Di-

UT. VII. Autorisation de la femme mariée. — - Art. 8®fl. Q. 3S33S. 405

dot, et au second volume du Corps du droit /ïaHfai^parRoNDONNKAU, p. 382, mais encore parce que le tribun Mouricaut , dans son rapport,, s'exprime dans le même sens. (V. même édit. de F. Didot, p. 314.) « L'autorisation , dit-il , sera immédiatement donnée ou refusée par un jugement rendu en la Chambre, sur les conclusions du ministère public, sans autre procédure ni formalité. » 11 nous paraît donc certain que tout doit être fait en la Chambre du conseil, audition des parties, rapport du juge , conclusions du ministère public et jugement.

[[ L'opinion de M. Carré a été consacrée par un arrêt de la Cour de Rioni du 29janv. 18-29 (J. Av., t. 37, p. 175 et 176).

Celle de M. Berriat Saint-Prix a été admise par un arrêt de Nîmes, Ojanv. 1828 (J. j*t>., t. 35, p. 181).

On argumente en faveur de ce dernier système de deux autres arrêts de Cassation, 23 août 18*26 (,/. Av., t. 32, p. -219), et de Nîmes, 13 janv. 1830 (J.Av., t. 39, p. 71), qui décident que l'appel d'un jugement qui a statué sur une demande en autorisation, doit être instruit et jugé en audience publique et non en la Chambre du conseil.

Mais les motifs sur lesquels reposent ces deux décisions, loin de contrarier l'avis de M. Carré, viennent au contraire le confirmer, puisqu'ils sont pris du silence de la loi, dans le cas de l'appel, et aussi de l'inutilité de suivre, dans celle circonstance, une procédure en quelque sorte de conciliation qui, devant les premiers juges, n'a produit aucun effet.

Si nous examinons d'ailleurs quelle a dû être la volonté de la loi, nous trouvons que le jugement d'autorisation est plutôt un acte de tutelle qu'un véritable jugement, puisqu'il ne décide rien, mais qu'il donne seulement à la Jemrne le droit d'agir. Rien ne paraît donc plus conforme aux convenances que de soustraire à l'audience publique toute trace d'un pareil débat. Ces raisons seules nous paraissent déterminantes.

Quanl aux arguments de lexle, invoqués par M. Carré en faveur de la même opinion, ils sont loin de nous paraître aussi bien fondés; non pas que nous mettions en doute que le jugement doive être rendu en la Chambre du conseil. Les paroles du tribun Mouricaut, en confirmant le sens donné à celle de M. Berlier, dans l'édition officielle de Didot, prouvent effectivement que telle a été l'intention du législateur. Mais de cela seul suit-il que le jugement doit être rendu à huis clos? Nous insistons sur ce point, parce que la conséquence d'une telle opinion serait d'entraîner le huis clos, dans tous les cas où la loi ordonne que le jugement sera rendu en la Chambre du conseil: or, c'est ce qui nous paraît inadmissible. L'art. 88 de la loi du 25 vent, an XII , sur les Droits réunis (Duvergier, t. 14, p. 491), veut que toutes contestations en celte matière soient portées devant les tribunaux de première instance, qui décideront en la Chambre du conseil. La Cour de cassation , les 28 mars 1825, et 6 fév. 1826 (/. Av., t. 29, p. 187, el t. 31, p. 115), a jugé que celle disposition n'exclut pas nécessairement la publicité de l'audience , laquelle peut et doit même être tenue à bureau ouvert, comme dans la contestation sur les droits d'enregistrement, aux formes desquelles renvoie le même art. 88.

Ainsi , ce n'est pas au seul fait de la séance en la chambre du conseil qu'il faut reconnaître l'intention de la loi d'ordonner le huis clos, c'est surtout au caractère du jugement qu'il s'agit de rendre, au point de savoir s'il statue entre des intérêts contradictoires, s'il est de nature à inférer grief aux parties. En principe, et sauf dérogation expresse de la loi , tout jugement doit nécessairement être rendu en audience publique {Voy. notre QueslA&l bis, t.ler, p. 573). Il n'y a d'exception à cette règle que tout autant que la décision réclamée n'a pas, à proprement parler, de contradicteur, qu'elle a seulement pour objet de conférer ou de rendre un droit, dont l'exercice n'est pas en lui-même préju-

406 IIe PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

diciable aux tiers. Tels sont, en dehors des cas prévus sous ce numéro, les jugements d'homologation ; ceux qui ordonnent la rectification des acies de l'état civil, sauf les précisions résultant des Quesl. 280 î 1er, 3003 et 3005, auxquelles s'appliquent les règles de solution que nous venons de présenter. J]

Art. 862. Le mari entendu, ou faute par lui de se présenter, il sera rendu, sur les conclusions du ministère public, jugement qui statuera sur la demande de la femme.

Code de proc. civ., art. 861. — [Notre Comment, du Tarif, t. 2, p. 348, n°! 10 à 12.]

Art. 863. Dans le cas de l'absence présumée du mari, ou lorsqu'elle aura été déclarée, la femme qui voudra se faire autoriser à la poursuite de ses droits présentera également requête au président du tribunal, qui ordonnera la communication au ministère public et commettra un juge pour faire son rapport à jour indiqué.

Tarif, 78. — Cod.civ., art. 112, 115, 222. — Cod. proc. civ , art. 865.

Art. 86-4. La femme de l'interdit se fera autoriser en la formo prescrite par l'article précédent; elle joindra à sa requête le jugement d'interdiction.

Tarif, 78. —[Notre Comment, du Tarif, t. 2, p. 349, nos 13 à 16.] — Cod. civ,, art. 222, 224.— [Notra Dict. gén. de proc, v" Autorisation de femme mariée, n"s 76 à 50. — Arm. Dalloz, eod. verb., nos 264 à "267. — Devilleneuve , eod verb.., n"s 80 et 81 . — Locré, t. 23, p. 152, n" 13.

QUESTIONS TRAITÉES : Quelles sont les circonstances dans lesquelles la femme d'un individu déclaré absent peut avoir besoin de l'autorisation judiciaire? Q. 2924. — Outre les ras d'absence présumée ou déclarée du mari et d'interdiction de celui-ci, en est-il d'autres dans lesquels la femme doive se conformer aux dispositions de l'art. 863, pour obtenir l'autorisation de justice, sans avoir besoin de l'aire à son mari la sommation et la citation prescrites par l'art. 86l? Q. 2925. — L'absence momentanée du mari permet elle de substituer l'autorisation judiciaire à l'autorisation maritale, conformément aux règles tracées par l'art. 863 ? Q. 2925 bis. — Que doit faire la femme pour obtenir l'autorisation de justice, lorsqu'il y a soit présomption ou déclaration d'absence, soit condamnation ou interdiction de son mari? Q. 2926. ]

DXIII. Tout ce qui a été dit sur les articles précédents, touchant l'autorisation de la femme mariée, en général, se modifie relativement aux femmes ées absents ou interdits ; car bien que l'absence du mari ou son interdiction ne détruise point le mariage ni l'autorité maritale, et que la femme ne recouvre point par là son indépendance primitive, ce n'est plus à son mari qu'elle peut demander l'autorisation dont elle a besoin , mais à la justice seule, comme suppléant, soit Vabsent , qui n'est point là pour donner l'autor;sation , soit Yinlerdit, qui n'a plus de volonté aux yeux de la loi.

Telles sont les considérations qui ont dicté les dispositions des deux art. 863 et 864, dans lesquelles on remarquera que tout doit être lait en présence et sur les conclusions du procureur du roi, dont le ministère devient d'autant plus nécessaire dans la circonstance que les qualités de toutes les parties, c'est-àdire de la femme et du mari, en requièrent l'emploi,

C2i)£<ft. Quelles sont les circonstances dans lesquelles la femme d'un individu déclaré absent peut avoir besoin de l'autorisation judiciaire?

Quoique l'art. 863 porte qu'en cas d'absence déclarée du mari, la femme no peut ester en jugement sans autorisation de justice, nous avons enteudu sou-

tenir que col article ne pouvait jamais recevoir son application, d'après l'article 124 du Code civil.

On faisait le raisonnement suivant :

« Si la femme n'opte point pour la continuation de la communauté, elle exerce ses droits, etc., et partage celle communauté : donc, après ce partage, elle n'a pas besoin d'être autorisée de justice. Si , au contraire , elle opte pour la continuation, elle a l'administration même des biens de son mari : elle n'a donc pas besoin d'autorisation pour administrer. >\

Sans doute, l'art. 863 ne peut recevoir d'application dans les cas où il s'agit d'actions mobilières de la femme relatives à la communauté partagée ou à l'administration de ses biens ou de ceux de son mari ; mais c'est une erreur do conclure de l'art. 124, Cod. civ., qu'en aucun cas l'application de l'art. 803 ne puisse avoir lieu, lorsque l'absence du mari est déclarée; elle est toujours nécessaire, dès que la femme veut aliéner, bypoihéquer et former toute autre action immobilière (1).

[[ Cela est incontestable. ]]

£9&5. Outre les cas d'absence présumée ou déclarée du mari, et d'interdiction de celui-ci, en est-il d'autres dans lesquels la femme doive se conformer aux dispositions de l'art. 863, pour obtenir l'autorisation de justice, sans avoir besoin de faire à son mari la sommation et la citation prescrites par l'art, m?

Dans tous les cas où il y a impossibilité de la part du mari de pouvoir procéder avec sa femme ou de l'autoriser, celle-ci doit se conformer à la disposition de l'art. 863.

Ainsi, lorsqu'il est condamné à une peine afflictive ou infamante {Voy. Cod. pén., art. 29; Cod. civ., art. 2-21, et l'arrêt de la Courdecass. du 29 mars 1 SOS, cité sur la Quest. 2911 ; J. A., t. 5, p. 38), ou condamné par contumace aune peine emportant mort civile {Voy. Cod. civ., art. 28); lorsqu'il est mineur (Voy. Cod. civ., art. 224), la femme doit obtenir l'autorisation judiciaire, conformément à l'art. 863, Cod. pioc. civ., quoique ce Code, dans cet article et le suivant, n'ait parlé que du cas d'absence présumée ou déclarée du mari, et de celui de son interdiction. {Voy. Pigeau , t. 1 , p. Sï.)

[[ On peut d'ailleurs, à l'appui de celle décision , citer les termes de l'article 221 , Cod. civ. , d'après lequel, lorsque le mari est frappé d'une condamnation emportant une peine afflictive ou infamante, le juge peut donner l'autorisation sans que le mari ait été entendu ou appelé. {Voy. encore l'art. 221, et l'opinion conforme de M. Berriat Saiînt-Prix, p. 666, not. 4.)

Le mari pourvu d'un conseil judiciaire n'est pas incapable d'autoriser sa femme, puisque, avec l'assistance de ce conseil, il a le droit de faire tous les actes de la vie civile. L'autorisation devrait donc lui être demandée.

A l'égard du failli, il n'est nullement déchu de ses droits vis à vis de sa femme, et par conséquent du droit de l'autoriser à ester en justice, comme l'a décidé la Cour de Bordeaux, 18 mars 1828 (Dalloz, 1828.2.125). ]]

[[ £935 bis. L'absence momentanée du mari permet- elle de substituer V autorisation judiciaire à L'autorisation maritale, conformément aux règles tracées par l'art, 863?

Celte dernière disposition, ainsi que l'art. 222, Cod. civ., dont elle est le

(1) Voy., sur ce tilrc, dos questions sur les art. 861 et 862, et les Quest. 216 et 548.

408 IIe PARTIE. LIV. 1er. — Procédures diverses.

corollaire, ne prévoit que le cas d'absence déclarée ou présumée, ce qui porto à se demander si, lorsque le mari n'est pas présent au lieu de la résidence de la femme, s'il se trouve momentanément en voyage, etc., il y a également lieu de se pourvoir, sans sommation préalable, par requête au président du tribunal.

La Cour de Colmar, le 31 juill. 1810 (J. Av., t. 5, p. 28), a jugé que l'autorisation maritale était indispensable dans ce cas. La Cour d'Agcn, le 31 juill. 1806 (J. Av., cod. loc), a pensé au contraire que les art. 222, Cod. civ., et 8C3,Cod.proc.civ., sont applicables, non-seulement lorsque le mari est absent, mais encore lorsqu'il ne se trouve pas dans le lieu de la résidence de sa femme.

Nous ne connaissons pas les motifs de cette dernière décision, qui peut-être se justifie par les faits à l'occasion desquels elle est intervenue.

En principe, il nous paraît impossible d'appliquer aune absence momentanée des règles établies pour le cas d'une disparition qui rend sans objet la demande à diriger contre le mari, afin d'autoriser sa femme : le texte comme l'esprit de la loi repoussent cette interprétation qui, en fait, priverait le chet de la société conjugale de l'un de ses droits les plus impoitanls, puisqu'il suffirait d'attendre l'occasion la plus ordinaire pour se livrer ou défendre, sans son consentement, à une action judiciaire.

Tous les auteurs sontunanimes sur ce point : mais il peut arriver que la cause du débat soit urgente; qu'il y ait péril en la demeure; que la femme ou la partie adverse qui intente l'action n'ait pas le temps d'attendre le résultat de la sommation préalable : nous pensons alors que le demandeur, en s'adressant directement au tribunal, devrait exposer ces faits dans la requête, avec les preuves à l'appui, saut aux juges à y avoir tel égard que de droit. L'arrêt précité d'Agen, s'il a été rendu dans ces circonstances, peut donc se justifier, bien que, dans ses termes généraux, il soit, comme nous venons de le dire, contraire aux principes. J]

39£€». Que doit faire la femme pour obtenir l'autorisai ion de justice, lorsqu'il y a, soit présomption ou déclaration d'absence, soit condamnation oit interdiction de son mari?

Dans le premier cas, elle doit joindre à sa requête un acte de notoriété qui atteste la disparition de son mari; dans le second, le jugement de déclaration; dans les troisième et quatrième, celui qui a prononcé la condamnation ou l'interdiction. {Voy. Pigeau, t. 1, p. 86.)

[[ Il ne peut s'élever aucun doute sur l'exactitude de ces diverses décisions. 33