TITRE X

Des Avis de Parents (1),

On entend par avis de parents la délibération prise, sous la présidence du juge de paix, par un conseil de famille, relativement à l'intérêt d'un parent, qui , à raison de sa faiblesse ou de son âge, ou du dérangement de ses facultés, se trouve dans l'impuissance de gérer ou d'administrer sa personne ou ses biens.

Le Code civil indique de quelle manière et de quels parents le conseil de famille est formé , quand il procède a la nomination des tuteurs ou subrogés tuteurs, ou à leur destitution; sur quels objets il doit délibérer, et les cas où les délibérations doivent être homologuées ('2). Le Code de procédure complète la législation en cette matière par quelques dispositions dont l'objet est, en général , de régulariser les poursuites relatives à ces homologations, et aux contestations qui peuvent s'élever tant à leur égard que par rapport à la réformation des délibérations.

£988. Quand on a procédé à la nomination d'un tuteur, devant deux juges de paix d'arrondissements différents, en sorte que le mineur se trouve avoir deux tuteurs , doit-on se pourvoir en règlement de juges , pour faire déclarer par la Cour quel sera le tuteur compélcmmenl nommé, ou du moins devant quel tribunal celle question de compétence sera portée ?

La voie du règlement de juges ne peut être prise en cette circonstance, puisque l'art. 363 ne l'admet que pour le cas de jugement à rendre ; or, une délibération du conseil de famille n'est point un jugement, lors même que, sur une opposition , chacun des deux juges de paix se fût déclaré compétent pour convoquer et tenir ce conseil.

[[ C'est aussi ce qu'a jugé un arrêt de cassation du 18 juill. 1826 (J. Av., t. 32, p. 121). Voy. Quest. 2990. ]]

(t) V. Cod. civ., art. 405 à 417.

(2) Homologation, du grec Ofxo\oyzn, consentir, formé de o/xov, ensemble, et de A£>w,dire:direensemble, Paclion dédire de même, d'approuver, de consentir. Ce mot

se dit, en droit, de tout jugement qui approuve ou confirme le contenu d'un acte el en ordonne l'exécution. Le juge qui homologue l'acte dit, en effet, la même chose que cet acte.

TIT. X. Des Avis de Parents. — Art. 88£.

£989. Mais ne pourrait- on pas, du moins, interjeter appel des déclarations que chacun des deux juges de paix aurait données sur sa compétence, d'après opposition faite à ce qu'il convoquât et tînt le conseil de famille?

Non , car un acte quelconque du juge de paix , en matière de juridiction non contentiouse, ne peut être considéré, même en apparence, comme un jugement, puisque, s'il survient quelques contestations dans le cours d'un acte de juridiction volontaire, ce juge doit, aux termes de la loi du 24 août 1790, lit. 3, art. 1 1, renvoyer devant le tribunal civil , qui prononce en premier degré de juridiction, ainsi que l'a décidé un arrêt de la Cour de cassation du 15 vent, an XIII, cité au Nouv. Réperl., v° Conseil de famille, mais dont il est essentiel de lire le texte au Bulletin officiel des arrêts de la Cour de cassation, an XIII, p. 231, n°78, et au Journal des Avoués, t. 8, p. 337 (1).

[[ Voy. la question suivante. ]]

2990. Quelle serait donc, dans la même espèce, la voie à prendre pour faire décider quel sera celui des deux tuteurs qui devra gérer en définitive?

La marche naturelle est que le tuteur qui entend conserver la tutelle assigne l'autre tuteur devant le tribunal de son domicile, pour lui être fait défense de prendre celte qualité et de s'immiscer dans l'administration. Celui-ci opposera la délibération qui le nomme; et alors s'engagera la question de validité des titres respectifs , sur laquelle le tribunal sera compétent pour prononcer, puisqu'il est de principe que le juge de l'action est en même temps le juge de l'exception (-2).

[[ Celle marche nous paraît conforme, à la fois, aux principes de compétence et aux règles exposées dans les questions suivantes, 6ur la nature des délibérations de conseils de famille. 3]

Art. 882. Lorsque la nomination d'un tuteur n'aura pas été faite en sa présence, elle lui sera notifiée, à la diligence du membre de l'assemblée qui aura été désigné par elle : ladite notification sera faite dans les trois jours de la délibération, outre un jour par trois myriamètres de distance entre le lieu où s'est tenue l'assemblée et le domicile du tuteur (3).

(1) Cette proposition n'a rien de contraire à ce que nous avons établi supra p. 3, à la uole; car il s'agit ici d'un acte qui n'émane pas d'une autorité compétente pour rendre jugement, tandis que, dans celle note, nous supposons un acte qui a en apparence les caractères d'un jugement , attendu qu'il est l'ouvrage d'un magistrat exerçant juridiction conlentieuse.

(2) Les décisions données sur les trois questions ci-dessus sont conformes à un arrêt de la Cour de Rennes du 31 août 1818 (J. Av., l. 8. p. 399).

(3)JVoir le texte des articles du Code civil : 405. Lorsqu'un enfant mineur et non émancipé restera sans père ni mère, ni tuteur élu par ses père et mère, ni ascendants

mâles, comme aussi lorsque le tuteur do l'une des qualités ci-dessus exprimées se trouvera ou dans le cas des exclusions dont il sera parlé ci-après, ou valablement excusé , il sera pourvu, par un conseil de famille, à la nominaiion d'un tuteur.

406. Ce conseil sera convoqué soit sur la réquisition et à la diligence de parenls du mineur, de ses créanciers ou d'autres parties intéressées, soit même d'office et à la poursuite du juge de paix du domicile du mineur. Toute personne pourra dénoncera1 ce juge de paix le fait qui donnera lieu à la nomination d'un tuteur.

407. Le conseil de famille sera composé, non compris le juge de paix, de six parents ou alliés, pri' ^nt dans la commune où la tu-

IIe PARTIE. LtV. Ier. —Procédures diverses.

[Notre Comment, du Tarif, t. 2, p. 368, n°5 1 à 12.]— Cod. civ,, art. -Î0C, 'i38et suir.— QNotrc Dict. gén. deproc, v° Conseil de famille, n"J 94 et 95. — Locré, t. 23, p. 134, n° 32.

Questions TRAITÉES avant l'article : Quand on a prorédé à la nomination d'un tuteur, devant deux juges de paix d'arrondissements différents, en sorte que le mineur se trouve avoir deux tuteurs, doiton se pourvoir en règlement de juges, pour faire déclarer par la Cour quel sera le tuteur compétem-

, ment nommé, ou du moins devant quel tribunal cette question de compétence sera portée? (>.2988. — Mais ne pourrait-on pas du moins interjeter appel des déclarations que chacun de ces deux juges de paix aurait données sur sa compétence, d'après opposition faite à ce qu'il convoquât et tint le conseil de famille? Q. 2f)89. — Quelle serait donc, d'après la même espèce, la voie à prendre pour faire décider quel sera celui des deux tuteurs qui devra gérer en définitive? Q. 2990.

QUESTIONS TRAITÉE-; après l'article : Quelle peine encourt le membre du eonseil de famille, s'il n'a pas fait, dans le délai fixé par l'art. 882, la notification prescrite pir ce même article? Q. 2991. — En cas de négligence du membre indiqué par le conseil, toute autre p rs,.nne intéressée pourraitello faire la notification? Q. 29H2 — Y a-t-il lieu à faire la notification prescrite par l'art. 882, lorsque celui qui u été nommé tuteur a été appelé à faire partie du cunseil de famille, et s'y est fait représenter par un mandataire? Q. 2993. ]

DLII. Celte notification à faire dans un bref délai , de la nomination du tu-

telle sera ouverte que dans la dislance de deux myriamétres, moitié du côté paternel, moitié du côté maternel, el en suivant l'ordre de proximité dans chaque ligne.

Le parent sera préféré à Pallié du même degré, et parmi les parents du même degré, le plus âgé à celui qui le sera le moins.

408. Lesfréres germains du mineur elles maris des sœurs germaines sont seuls exceptés de la limitation de nombre posée en l'article précédent.

S'ils sont six ou au delà , ils seront tous membres du conseil de famille, qu'ils composeront seuls, avec les veuves d'ascendants el les ascendants valablement excusés, s'il y en a.

S'ils sont en nombre inférieur, les autres parenls ne seront appelés que pour compléter le conseil.

409. Lorsque les parents ou alliés de l'une ou de l'autre ligne se trouveront en nombre insuffisant sur les lieux, ou dans la distance désignée par Part. 407, le juge de paix appellera, soit des parents ou alliés domiciliés à de plus grandes dislances, soit dans la commune même, des citoyens connus pour avoir eu des relations habituelles ■d'amitié avec lepère ou la mère du mineur.

410. Le juge de paix pourra, lors même ■qu'il y aurait sur les lieux un nombre suffisant de parents ou alliés, permettre de citer, à quelque dislance qu'ils soient domiciliés, des parenls ou alliés plus proches en degrés eu de mêmes degrés que les parents ou alliés présents; de manière toutefois que cela s'opère en retranchant quelques-uns de ces derniers, el sans excéder le nombre ré« ,glé par les précédents articles.

411. Le délai pour comparaître sera réglé par le juge de paix à jour fixe, mais de manière qu'il y ait toujours, entre la citalion notifiée el le jour indiqué pour la réu-

nion du conseil, un intervalle de trois jours au moins, quand toutes les parties citées résideront dans la commune, ou dans la distance de deux myriamétres.

Toutes les fois que, parmi les parties ci* lées, il s'en trouvera de domiciliées au delà de cette distance, le délai sera augmenté d'un jour par trois myriamétres.

412. Les parents, alliés ou amis, ainsi convoqués, seront tenus de se rendre en personne, ou de se faire représenter par un mandataire spécial.

Le fondé de pouvoir ne peut représenter plus d'une personne.

413. Tout parent, allié ou ami , convoqué, et qui, sans excuse légitime, ne comparaîtra point, encourra une amende qui ne pourra excéder cinquante francs, et sera prononcée sans appel par le juge de paix.

414. S'il y a excuse suffisante, et qu'il convienne , soil d'attendre le membre absent, soit de le remplacer, en ce cas comme en tout autre où l'intérêt du mineur semblera l'exiger, le juge de paix pourra ajourner l'assemblée ou la proroger.

415 ('elle assemblée se tiendra de plein droit chez le juge de paix, à moins qu il ne désigne lui-même un autre local. La présence des trois quarts au moins de ses membres convoqués sera nécessaire pour qu'elle délibère.

416. Le conseil de famille sera présidé par le juge de paix, qui y aura voix délibérative, et prépondérante en cas de partage.

417. Quand le mineur, domicilié en France, possédera des biens dans les colonies, ou réciproquement, l'administration spéciale de ces biens sera donnée à un protuteur.

En ce cas, le tuteur el le proluteurseront indépendants, el non responsables l'un envers l'autre pour leur gestion respecihe.

T1T. X. Des Avis de Parents. — Art. SS3. 481

tour, est prescrite afin qu'il puisse promptement entrer en fonctions, ou proposer ses excuses légitimes.

£991. Quelle peine encourt le membre du conseil de famille, s'il n'a pas fait , dans le délai fixé par l'art. 882, la notification prescrite par ce même article?

Nous pensons, comme M. Lepage, dans ses Questions, p. 580, et M. Demiau- Crouzilhac, p. 586, que le membre de l'assemblée désigné par elle pour faire faire la notification devient sujet aux dommages-intérêts résultant du tort que sa négligence pourrait avoir occasionné au mineur. (Arg. des art. 1370, 1382, 13S3 et 1991. Cod. civ.)

[[ C'est également l'avis de MM. Favard de Langlade, t. 1, p. 279; Thomine Desmazures, t. 2, p. 495, et le nôtre. Voy. du reste la question suivante.]]

£999. En cas de négligence du membre indiqué par le conseil, toute autre personne intéressée pourrait-elle faire faire la notification?

L'affirmative nous paraît résulter de l'art. 406, Cod. civ., qui confie à tous les citoyens le soin de veiller à ce que les mineurs ne restent pas sans tuteur.

En celte circonstance, nous pensons encore, comme M. Lepage, ubi suprà, que les Irais de la notification doivent être supportés par le membre du conseil qui est en retard. (Arg. de l'art. 887.)

[[ Nous croyons cette décision incontestable ; elle est admise par M. Thojuine Desmazures , t. 2, p. 495. ]]

£993. Y a-t-il lieu à faire la notification prescrite par l'art. 882, lorsque celui qui a été nommé tuteur a été appelé à faire partie du conseil de famille et s'y est fait représenter par un mandataire ?

M. Demiau-Crouzilhac, p. 586, maintient la négative de cette question, parce qu'il considère que les personnes représentées par un fondé de pouvoir sont réputées présentes ; mais nous ne saurions partager cette opinion rigoureuse.

En effet, comme. le dit M. Locré, sur Part. 430 du Code civil, t. 1, p. 200, on a retranché dans cet article la disposition d'après laquelle les personnes représentées, comme nous venons de le dire, étaient réputées présentes. Leur mandataire n'est chargé de les représenter que pour le vote au conseil de famille ; dès que cette mission est remplie, le mandat expire, et le fondé de pouvoir demeure sans caractère : si donc on eût décidé indéfiniment qu'il proposerait les excuses, il eût fallu exiger aussi que toutes les procurations lui donnassent ce pouvoir.

Or, il vaut bien mieux laisser le tuteur nommé se consulter de nouveau ; peut-être que les marques de confiance qu'il a obtenues le décideront à ne pas proposer ses excuses.

Ceci posé, il est évident que la notification prescrite par l'art. 882 est nécessaire, puisqu'elle a pour objet de faire courir le délai dans lequel , d'après l'article 439 du Code civil, le tuteur doit proposer ses excuses.

Mais on sent que si le mandat les contenait avec pouvoir au mandataire de les proposer, il n'y aurait pas lieu à la notification.

[[ M. Fayard de Langlade, 1. 1, p. 279, se range à cet avis, qui nous paraît également bien fondé. ]]

Art. 883. Toutes les fois que les délibérations du conseil de famille Tom. VI. ' 31

482 He PARTIE. LIV. 1er. — Procédures diverses.

ne seront pas unanimes, l'avis de chacun des membres qui le composent sera mentionné dans le procès-verbal.

Les tuteur, subrogé tulcur ou curateur, môme les membres de l'assemblée, pourront se pourvoir contre la délibération; ils formeront leur demande contre les membres qui auront été d'avis de la délibération, sans qu'il soit nécessaire d'appeler en conciliation.

Tarif, 29. — £ Notre Comment, du Tarif, t. 2, p. 371, n°s 13 à 16.} — Cod. cir , art. 416. — Cod. proc. civ.,art. 4/, n" 7, 888.— C Notre Dlct. gén. de proc, v'1 Conseil de famille, n,s 86 à 110, 113, Il 7, et Exception, n° 304. — Devillentuve, v" Conseil de famille, n's 52 à 56.— Locré, t. 13, p. 157, n" 19.

QUESTIONS TRAITÉES : Est-il nécessaire d'insérer dans le procès-verbal l'avis de chacun des membres du conseil ? Q. 'tt'SÏ. — Dos personnes autres que celles désignées dans l'art. 883 peuvent-elles se pourvoir contre la délibération '.' Q. '2995. — A qui, dans le c.is de la fueeiio* prw éJor.te, doit être donnée l'assignation? Q- 2995 bis. — Résnlte-t-il de la seconde disposition de l'art. 883, que la délibération ne peut être attaquée quand elle est unanime? Q. 2996. — Y a-U-il exception à la disposition de l'art. 883, en ce qu'il veut que la demande soit dirigée contre ceux qui ont fait pis-er la délibération? Q. 2997. — Peut-on comprendre le juge de paix parmi les membres du apnseil <!e famille à intimer sur le pourvoi contre la délibération? Q. 2938.— Quelle est la forme suivant laquelle est introduite la demande en opposition contre la délibération ? Devant quel tribunal cette demande doit-elle être portée ? (J. '2999. — Les frais faits par un membre du conseil de famille qui succombe sur la demande formée par lui contre la délibération du conseil de famille, en vertu de l'art. 8*3, sontils à sa charge, ou bien sont-ils, tomme ceux de tenue de ce conseil, passés en dépense d'administration ? Q. 3000. — En est-il de même du subrogé tuteur qui, dans l'espèce de l'art. 448, Cod. civ., succombe sur la réclamation du tuteur exclu ou destitué? Q. 3001. — En est-il de même, soit du membre du conseil de famille, dans l'espèce du n" 3000 ci-dessus, soit du subrogé tuteur, dans celle du précédent, si l'un ou l'autre est condamné à des dommages-intérêts? Q. 3002 (1). ]

DLI1I. Parmi les dispositions nouvelles que renferme ce titre, il en est plusieurs qui ont sensiblement amélioré celte partie de nos institutions, et l'on remarque surtout la mesure prescrite par l'article ci-dessus. Elle tend à rendre chacun plus attentii à ses devoirs. En effet, nul ne peut se disculper d'aucun mauvais résultat que par l'exhibition de son propre avis , et la faute des paiticuliers n'est point couverte par celle des masses.

L'intérêt du pupille est donc mieux protégé, et le vœu du législateur mieux rempli; car il ne saurait y avoir rien de vain qui ne pût bientôt devenir funeste.

11 était bon aussi de donner à chaque membre du conseil de famille une espèce d'action contre le tuteur, pour l'obliger à remplir certaines formalités, et même pour l'y faire personnellement condamner.

Dans une matière où, loin d'être stimulé par le grand mobile de l'intérêt personnel, trop de gens n'aperçoivent que des charges, il convenait d'appeler le plus de garanties possible contre une inertie justement redoutable; et à ces garanties l'art. 88 ï ajoute un autre avantage, en disposant que la cause sera jugée sommairement.

9994. Est-il nécessaire d'insérer dans le proccs-verbal l'avis de chacun des

membres du conseil ?

Toutes les fois que les motifs de ceux qui ont été pourla délibération sont les

f Nous pensons que :

La disposition de l'art. 883 est applicable aux délibérations du conseil de famille, dans le cas prévu par l'art. IOj, Cod. ci?.;

ainsi les membres du conseil qui , dans ce cas, n'ont pas été de l'avis de la majorité, peuvent se pourvoir contie la délibération ou la résolution. Hruxelles, 3 lév. iS'27, et Paris, 24 avril 183? [J. Av., t. 52, p. 3 Jl) ; Dkvill., 1S37.2.225).J

TIT. X. Des Avis de Parents. — Art. SS3. Q. 9994. 483

mêmes, et que les motifs (te ceux qui sont d'un avis contraire sont également les mêmes, on doit se borner à mentionner que ehaeun a été de l'un ou de l'autre avis, sans qu'il soit besoin d'insérer ces motifs, parce que ce seraient des répétitions inutiles. (Voy. arrêt de la Cour d'Orléans du 20 avril 1809,,

ILuTEFEl 1LL1' , p. 521.)

Au reste, l'obligation de mentionner l'avis des membres du conseil de famille n'est applicable qu'aux délibérations qui doivent être soumises à l'homologation du tribunal. (Melz, 1(5 l'év. 18|*2; S., H2.I.389, eiJ.Av., t. 8, p. 381.) [ Motiver et mentionner son avis sont deux choses bien différentes que M. Carré, dans les explications qui précèdent, ne dislingue pas, ce nous semble, assez soigneusement.

En ce qui concerne l'obligation de motiver l'avis, remarquons d'abord qu'elle n'est imposée au conseil de famille que lorsqu'il s'agit de la destitution d'un tuteur (art. 117, Cod. civ.). Dans tous les autres cas, l'art. 883 n'exige que la mention de chaque opinion particulière. C'est ce qui a été jugé par la Cour de Bruxelles, le 'î6 juill. 1831 (J. Av., t. 12, p. 174), eu thèse générale; les Cours de cass., 17 nov. 1)813, et d'Orléans, 9 août 1817 (J. Av., t. 8, p. 389 et 396; Devill., Collect'. nouv., \. 1.168; 5.2. 3 Ni), ont pu conclure de là que, lors même que le conseil de famille est convoqué pour décider s'il y a lieu de conserver la tutelle à la mère remariée, il n'est pas nécessaire d'insérer au procès-verbal les raisons de décider de chacun des membres qui' le composent, la disposition de l'art. 447, Cod. civ.. étant essentiellement restrictive.

Ce n'est pas d'ailleurs dans le but de mettre le tribunal à même de peser ces motifs que l'art. 883 exige la mention de chaque opinion particulière, s'il n'y a pas unanimité.

Le débat ramènera ces questions devant les juges civils et leur permettra mieux d'en apprécier la justesse que l'insertion au procès-verbal de quelques considérations nécessairement peu détaillées : c'est uniquement pour que celui qui voudra attaquer la délibération sache quels sont ceux dont l'avis a prévalu, afin de pouvoir les assigner conformément à la dernière disposition de l'art. 883. Tout cela ne nous paraît pas susceptible de difficulté et c'est aussi l'opinion de MM. Favard de Langlade, t. 1, p. 280, et Thomine Desmazures, t. 2, p. 496.

Il importe donc peu que les motifs des divers membres aient été ou non conformes entre eux; l'insertion au procès-verbal n'en est en aucun cas exigée,

Ce qu'ajoute M. Carré, relativement à l'inutilité de la mention, lorsque les délibérations ne doivent pas être homologuées, ne nous paraît pas plus exact , bien qu'après l'arrêt de Metz qu'il cite à l'appui de son opinion on puisse en citer encore un de Paris, 6oet. 181'n (J.Av., 1.8, p. 391 ; Devill., Coll.nouv., 4.2. '«1 1), qui,, dians un cas où il s'agissait de la nomination d'un tuteur, a statué qu'il n'est pas besoin de consigner nominalement dans le procès-verbal l'avis de chaque membre de conseil. 11 nous est impossible, quant à nous, de comprendre le fondement de celte exception à une règle posée dans les termes les plus généraux. L'art. 883 veut que, toutes les fois qu'il n'y a pas unanimité, l'opinion de chaque membre se trouve indiquée. Qu'importe donc l'objet de la délibération ? La Cour de Metz dit bien que cette formalité est restreinte au cas où il s'agit des intérêts du mineur : mais la nomination de son tuteur ne l'inléresse-t-elle donc pas, et s'il y a désaccord sur ce choix, n'est-il pasnécessaire ici, comme toujours, à celui qui veut attaquerla nomination, de savoir quels sont ses véritables adversaires?

La précision fondée sur ce que l'avis des parents n'est pas sujet à l'homologation nous semble tout aussi mal fondée, puisque celte circonstance n'empêche pas qu'il ne puisse être attaqué devant les tribunaux, Voy. Angers, 6 août 1819 (J. Ao.y t. 8, p. 405; Devill., Collect. noue, 6.2.121).

IIe PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

Ainsi, inutilité de motiver son opinion, excepté dans le seul cas de l'art. 117, Cod. civ.; nécessité, dans tous, de la mentionner. Tels sont, en résumé, les principes par lesquels semble devoir se résoudre la question. ]]

£995. Des personnes autres que celles désignées dans Vart. 883 peuventelles se pourvoir contre la délibération?

Oui. Tels sont ceux qui n'ont point été appelés, et qui devaient l'être, conformément aux art. 407, 408 et 409, Cod. civ.; le mineur, s'il était émancipé; tous ceux, en un mot, qui auraient un juste motif de s'intéresser au mineur, môme un tiers auquel la délibération causerait préjudice. (Voy. Pigeau, t. 2,

[[Tel serait, par exemple, le défendeurà l'action intentée par un tuteur dans l'iniéiêl de son pupille, sur une délibération du conseil de famille dénuée des éléments essentiels à sa validité; la Cour de Bruxelles a jugé avec raison, le 26 juill. 1831 (J. Av., t. 42, p. 174), qu'il aurait le droit de demander la nullité de cette délibération, de la faire anéantir, pour n'être pas exposé a voir plus tard le mineur, maître de ses droits, revenir sur ce qui aurait été décidé par les tribunaux. 3]

[[ 9995 bis. A quij dans le cas de la question précédente, doit èlre donnée

l'assignation?

L'art. 883 ne prévoit, comme on peut le remarquer, que l'hypothèse où les membres du conseil de famille n'étant pas d'accord, les dissidents se pourvoiraient contre la délibération. Il semble que lorsqu'un tiers attaque un avis rendu d'un assentiment commun, il doive, par analogie de celte disposition, assignerions les membres du conseil. Toutefois la marche la plus simple consiste a s'adresser directement au tuteur, sauf à celui-ci à mettre en cause les parents ou amis qui, d'ailleurs, ont le droit incontestable d'intervi air dans l'instance, lorsqu'ils n'y sont pas appelés. ]]

£996. Résulle-l-il de la seconde disposition de l'art. 883 que la délibéralion ne peut cire attaquée quand elle est unanime?

Il est clair, dit M. Delyincourt, t. 1, p. 481, n° 3, qu'il faut entendre cette disposition dans le sens que la délibération prise à l'unanimité ne peut être attaquée par ceux qui y ont pris part, comme cela est évident; mais dans tous les cas, elle peut être attaquée, comme nous venons de le ('ire sur la question précédente, par tous ceux qui ont intérêt et qui n'y ont pas assisté.

[[ Ce dernier point est incontestable.

Niais de ce qu'une partie intéressée aurait assisté au conseil sans élever de réclamation, suit-il, comme paraît l'admettre M. Carré, qu'elle doive être déclarée-, non recevableà attaquer la délibération? La jurisprudence parait fixée en ce sens que l'on ne peut opposer de fin de non-recevoir contre l'intérêt du mineur, et que le membre du conseil qui aurait gardé le silence, qui aurait même acquiescé à la délibération est en droit d'en demander la nullité. Voy. arrêts de Liège, 4 janv. 1811 ; Lyon, 15 fév. 1812; Colmar, 27 avril 1813 (J. Av., t. 8, p. fJ5, 373 et 387; Devill., Collecl. nouv., 3.2.387 ; 4.2.37, 297). Il nous semble effectivement que ce n'est pas le lieu d'appliquer les principes en matière d'acquiescement et de renonciation, puisqu'il ne s'agit pas ici de droits propres au réclamant, mais bien d'une action ouverte en faveur du pupille, et que ce dernier serait toujours maître d'exercer plus tard.

U n'est donc pas parfaitement exact de dire que la délibération prise à l'an-

T1T. X. Des Avis de Parents. — Art. 833. Q. 3997.

nimilé ne peut èlre attaquée par ceux qui y ont participé. Elle peut l'être par toute personne, quel qu'ait été sou premier avis, et il vaut beaucoup mieux, dans le cas où l'un des membres reviendrait sur son opinion, soumettre le débal aux tribunaux, que d'attendre que le mineur vienne, longtemps après, attaquer la délibération du conseil de famille, lorsqu'on pourrait croire définitivement fixés les droits qu'elle aurait établis. ]]

9999. Y a-t-il exception à la disposition de l'art. 883, en ce qu'il veut que la demande soit dirigée contre ceux qui ont fait passer la délibération?

Oui, suivant M. Pigeau, t. 2, p. 355; M. Berri^t Saint-Prix, p. 679, not. 3; M. Demiau-Croiziliiac, p. 589 et 590, et M. Dufour, dans ses Conférences, t. 2, p. 154, lorsque la délibération prononce l'exclusion ou la destitution d'un tuteur; car celui-ci peut assigner le subrogé tuteur seulement, pour se faire déclarer maintenu dans la tutelle (voy. Cod. civ., art. iri8), sauf à ceux qui ont requis la convocation du conseil à intervenir dans la cause. {Voy. même Code, art. 449.)

M. Toullier dit, au contraire, qu'il a été dérogé à l'art. 448, Cod. civ., par l'art. 88*, Cod. proc. civ., en ce que le tuteur qui réclame devait diriger sa demande contre le subrogé tuteur, pour se faire déclarer maintenu dans la tutelle, art. 448; au lieu que, suivant l'art. 883, c'est contre les membres qui ont été d'avis de la délibération que le tuteur doit diriger son action.

Mais, d'après M. Proudhon, on pourrait appliquer, soit les dispositions du Code civil, soit celles du Code de procédure. 11 s'exprime ainsi :« Le tu- « leur destitué ou exclu peut aussi se pourvoir contre la délibération, pour la « faire déclarer nulle, et assigner, soit le subrogé tuteur (voy. Cod. civ., « art. 4-18), soit les membres de l'assemblée qui auraient volé sa destitution « (voy. Cod. proc. civ., art. 883); et ceux qui auraient requis la convocation « peuvent intervenir dans le procè.4. (Voy. Cod. civ., art. 449.) »

Nous serions porté à. croire que ! '»,n ne doit admettre ni la dérogation maintenue par M. Toullier, ni l'alternative donnée par M. Proudhon, et qu'il faut suivre la doctrine de M. Pigeau et des autres commentateurs du Code de procédure.

C'est qu'il nous semble que l'art. 883 n'a trait qu'aux cas les plus ordinaires, qui sont ceux dans lesquels la loi n'a point désigné la personne à intimer sur une réclamation dirigée contre une délibération du conseil de famille.

Or, l'art. 448 a désigné le subrogé tuteur pour défendre à la réclamation du tuteur exclu ou destitué, et ce n'est pas sur une simple induction tirée d'une loi postérieure que l'on peut admettre une dérogation à la loi précédente ; d'ailleurs, comme le dit M. Merlin (Voy. Nouv. Répert., au mot Contrainte par corps, t. 3, p. 72), en thèse générale, le Code de procédure ne peut pas être censé déroger au Code civil.

Si cependant on croyait devoir accorder la préférence à l'opinion de M. Toullier, il faudrait du moins limiter la dérogation dont il parle au seul cas où la délibération portant exclusion ou destitution du tuteur n'aurait pas été unanime.

Ce n'est en effet qu'à celte seule circonstance que s'applique la disposition de l'art. 883, et il suit de là que l'art. 448, Cod. civ., devrait continuer d'être appliqué, si la délibération avail été unanime.

En tout cas, l'alternative donnée par M. Proudhon ne nous paraît justifiée sous aucun rapport (I).

(I) A l'appui des observations faites contre l'avis opposé de M. Toullier, voy. les Annales du Notariat, t. 14, p. 341; un

arrêt de Paris du 6 oct. 1814. (Voy. S., 1815.215, et/. Av., t. 8, p. 391.) Cet arrêt décide implicitement que l'art. 883 ne s'ap-

486 IIe PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

[[ La Cour de Liège, 17 mars 1831 (J. Av., t. 45, p. 449; Devill., 183*. 2. 11»), a jugé, conformément à l'opinion de M. Carré, que le tuteur destitué ne devait assigner que le subrogé tuteur. MM. Favard de Langlade, 1. 1, p. 280, et ïhomine Desmazlres, t. 2, p. 497, embrassent la même opinion, et ce dernier auteur va jusqu'à déclarer lïuslraloire l'assignation adressée aux membres du conseil.

Dans un conflit d'aussi graves autorités, nous croyons devoir nous en tenir au texte formel de la loi. Pour toutes les matières spécialement examinées dans le Code de procédure, ce code doit être censé déroger à toute aulie loi, même au Codecivil. Comment voirune exception au principe de l'art. 883, Cod.proc.civ., dans l'art. 448, Cod. civ., publié plusieurs années auparavant ? Et d'ailleurs, ces deux dispositions ne se contrarient point entre elles; car, selon nous, le tuteur destitué doit assigner et le subrogé tuteur et les membres du conseil de famille. Si une loi nouvelle exigeait la coopération de personnes autres que celles désignées dans les art. 448 et 883, elle ne dérogerait pas aux deux premières, mais elle serait le complément de leurs dispositions ; et peut-on nier que le Code de procédure civile, lorsqu'il s'agit de la forme, ne contienne le véritable complément des dispositions du Code civil? Non certes, surtout à l'occasion de ce titre, car l'orateur du conseil l'a dit de la manière la plus for* melle. (Locré, Esprit du Code de procédure civile, t. 4, p. 117.)

M. Carré ne nous paraît pas mieux fondé à dire qu'en admettant que le conseil de famille doive être assigné, c'est dans le cas seulement où les avis n'ont pas été unanimes, cas prévu et régi par l'art. 883. Il est vrai que lorsque l'accord existe, celle disposition ne semble plus applicable, et qu'il faut s'en tenir à l'art. 449, Cod. civ., lequel exige uniquement la mise en cause du subrogé tuteur. Mais le plus léger examen dissipe bientôt tous les doutes. L'art. 883 prévoit surtout le < as où la délibération est attaquée par l'un des membres qui y ont concouru. Nous avons vu , Quest. 2995, que l'unanimité des avis n'empêche pas les tiers de se pourvoir par la voie de l'opposition : c'est alors le conseil lui-même qui est mis en cause, et non tel de ses membres. C'est lui qui est assigné dans la personne du tuteur : lorsque c'est ce dernier lui-même qui attaque, le subrogé tuteur le remplace en qualité de défendeur; mais les membres du conseil attaqués dans leurs actes se défendent avec lui. Si donc , sur la citation qui lui est donnée, le subrogé tuteur appelle les parents ou amis qui ont prononcé l'exclusion, il est dans son droit, et ceux-ci ne peuvent refuser de comparaître; s'il ne le lait pas, il est censé avoir pris fait et cause pour eux, et la procédure n'est pas moins valable; mais, par la même raison, ils sont maîtres d'intervenir dans l'instance pour y défendre la délibération à laquelle ils oui participé, et expliquer les motifs qui les ont fait agir. ]]

£098. Peut-on comprendre le juge de paix parmi les membres du conseil de famille à intimer sur le pourvoi contre la deliberadon?

Quoique le juge de paix soit de droit membre du conseil , il ne peut êlre intimé; car il n'agit qu'à raison de son office, en sa qualité de juge. Or, la loi ne rend les juges responsables, à raison de leur ministèie, que lorsqu'il y a dol et fraude de leur part : responsabilité qui ne peut être poursuivie (pie par là voie de la prise à partie. ( Voy. Demiau-Crouzilhac, p. 387, et Haitefeiille, p. 52..)

[[ La même opinion a été avec raison adoptée par MM. Favard de Lan-

plique pas aux délibérations du conseil de j tuteur. (Voy., à la Quest. 2991, nos obserîjinille qui ont pour objet de nommer un J valions sur cet arrêt. )

T1T. X. Des Avis de Parents. — Art. 883. Q. 3000. 487

glade 1. 1 , p. 280 : Thomine Desmazures , t. 2, p. 497, et consacrée par la Cour de cassation, le 29 juill. 1812 (J. Av., t. 8, p. 386; Devill., Collect., nouv., 4.1.159). ]]

2999 Quelle est la forme suivant laquelle est introduite la demande en opposii'ion contre la délibération? Devant quel tribunal celle demande doitelle être portée ?

Celui aui se propose de former cette demande n'a rien autre chose à faire qu'à retirer une expédition de la délibération , et à en signifier aux membres sur l'avis desquels elle a été prise une copie a la suite de laquelle il leur donne assignation à comparaître au délai de la loi devant le tribunal civil dans 1 arrondissement duquel l'assemblée a été tenue, puisqu'il s agit ici, non pas précisément d'une demande principale, mais seulement de 1 exécution d un procesverbal émané du juge de paix qui a préside cette assemblée. (Yoy. Quest. de JLepaae, p. 582.) va«» ..

Cet ajournement contient des conclusions tendantes a ce que la délibération soit annulée ou modifiée suivant les circonstances \{voy. Pigeau, t. 2, p. dod et 354) et non pas seulement, comme le dit M. Demiau-Crouziluac, p. 587, à ce que le conseil soit convoqué pour délibérer de nouveau.

rr La Cour d'Amiens, Il lruct. an XI H (J. Av., t. 8, p. 341 ; Devill., Collect. nouv., 2.2.87), a jugé, conformément à ces principes que c est aux tribunaux civils d'arrondissement, et non aux juges de paix, qu il appartient de statuer sur les contestations qui s'élèvent sur /exécution ou a l occasion des conseils de famille. De même, quoique les délibérations qui nomment un tuteur doivent être homologuées, les oppositions tonnées j > leur exécution sont portées devant les mêmes tribunaux. Angers, 6 août 1819 ( J. Av., t. 8, p. 4Uï>; Devill., Collect. nouv., 6.2.124). ]]

3000 Les frais faits par un membre du conseil de famille , qui succombe sur la demande formée par lui contre la délibération du conseil de famille, en vertu de l'art. 883, sont-ils à sa charge, ou bien sonl-ils, comme ceux de tenue de ce conseil, passés en dépense d'administration?

M Lepage, dans ses Questions , p. 581, et les auteurs Au Praticien, t. 5, p. 161 décident que ces frais sont passés en dépense d'administration.

Nous croyons par argument de l'art. 4V1, Cod. civ., et les explications .donnéesur ce article par M. Locke, t. 2, p. 207, que les juges ont a faculté de déclarer, suivant les circonstances, soit que le membre du conseil supportera personnellement ces frais, soit qu'ils passe, ont en dépense d administration.

C'est aussi l'opinion de M. Toullier, t. 2, p. 419 , pnisqu .1 applique I arlicle 4'<lM'espèce d'une réclamation formée contre la majorité des membres du

*°Tr C'est encore le sentiment de M. Thomine Desmazures, t. 2, p. 497, lorsnu'.l enseigne que les dépens doivent être mis a la charge des membres du cousei qui succombent, à moins qu'ils n'aient ,gi de bonne toi et dans 1 intérêt du mineur. Rien ne nous paraît plus juste que celle précision : les parents que la loi c arge de veiller sur la personne et les biens d'un enfant, assez peu disposes souvent à échanger leur repos contre des contestations et des procès, le seraient bien moini encore, s'ils étaient exposés à des frais considérables, chaque lois qu'ils voudraient prendi e en main sa delensc.

M. SudraudDesisles enseigne cependant, p. 226, n° 728, que ces frais sont toujours à la charge de la partie qui succombe. JJ

488 !!• PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

3001 . En est-il de même du subrogé tuteur qui, dans l'espèce de l'art. V<8, Cod. civ., succombe sur la réclamation du tuteur exclu ou destitué?

Lorsque le subrogé tuteur succombe en celte circonstance, il peut être condamné aux dépens; mais il ne doit les supporter que sauf son recours contre les membres qui ont voté la délibération.

En effet, si, d'après l'art. 441 , C.civ., ceux qui ont rejeté uneexcuse proposée par un individu appelé à gérer la tutelle, peuvent, suivant les circonstances, supporter les dépens, il doit en être de même de ceux qui ont prononcé une destitution : il y a même motil de décider, et ce motif, c'est l'intérêt du mineur, qui ne peut souffrir du caprice ou de la partialité des membres du conseil

£[ Nous avons dit, sur la Quest. 2997, que les membres du conseil de famille qui ont été d'avis de l'exclusion doivent être assignés conjointement avec le subrogé tuteur, ce qui lève toute difficulté sur la question des frais : si, dans leur délibération, ils n'ont évidemment été mus que par des motifs de passion ou de fraude, toutes les parties seront solidairement condamnées ; s'ils ont agi dans l'intérêt mal entendu du mineur, les dépens seront passés enfrais d'administration, comme il est dit sur la question précédente. ]]

3002. En est-il de même, soit du membre du conseil de famille, dans l'espèce du n° 3000 ci-dessus, soit du subrogé tuteur, dans celle du précédent9 si l'un ou Vautre est condamné à des dommages-intérêts ?

Les auteurs des Annales du notariat décident que chacun d'eux a un recours en garantie contre les membres du conseil de famille, en cas de condamnation à des dommages-intérêts et à des frais.

Nous maintenons, pour les deux cas, les solutions données sur les questions précédentes; nous ne voyons, en effet, aucune raison de décider autrement pour les dommages que pour les frais , à moins que les dommages n'eussent pour cause un fait personnel au subrogé tuteur ou à un membre du conseil, lequel fait serait étranger à la délibération.

[[ Il nous est bien difficile d'imaginer des cas où la condamnation des membres du conseil à des dommages-intérêts ne provienne pas de faits à eux personnels. C'est donc généralement à leur charge que devront être mis les dépens. Du reste, cette observation ne change rien à l'exactitude de la solution donnée par M. Carré. ]]

Art. 884. La cause sera jugée sommairement.

Cod. proc. cir., art, 405. — Règl. du 30 mars 1808, art. 60.

Art. 885. Dans tous les cas où il s'agit d'une délibération sujette à homologation, une expédition de la délibération sera présentée au président, lequel, par ordonnance au bas de ladite délibération, ordonnera la communication au ministère public, et commettra un juge pour en faire le rapport à jour indiqué.

Tarif, 78. — Cod. civ-, art. 458, 467.

Art. 886. Le procureur du roi donnera ses conclusions au bas de ladite ordonnance, la minute du jugement d'homologation sera mise à la suite desdiles conclusions sur le même cahier.

T1T. X. Des Avis de Parents. — Art. 88G. Q. 3003. 489

£ Notre Comm. du Tarif, t. 2, p. '.71, n0! 17 à 20.] — Cod. civ.,art. 44R, «7, 458, 483.— C Nolro

Dicl. gén. de proc, v" Conseil de famille, n"* 119 à 121. — Dcvillcncuve, cod. verb., n"s 57 à

64. — Locré, t. 23, p. (16 et 13f, n" 34. Question traitée : Les formalités des art. 885 et 886 doivent- elles être suivies dans tous les cas où.

il y a lieu à homologation, et cette homologation doit-elle être donnée en audience publique?

DL1 V.On voit qu'il ne faut qu'un seul et même cahier pour exécuter ce qui est prescrit par les deux articles ci-dessus, et certes, le législateur ne pouvait pas, en cherchant des formes suffisantes, se fixer à de plus simples.

[[M. Tiiomine Desmazures, t. 2, p. 499, loin d'approuver celte marche, critique la disposition qui veut que l'ordonnance du président soit mise au bas de la délibération du conseil, ce qui oblige de déposer le tout au greffe et, par conséquent, d'en délivrer une seconde expédition avec le jugement, lorsqu'il suffirait évidemment de délivrer expédition de l'ordonnance, la minute de la délibération existant sur le registre du greffe de la justice de paix ; cet auteur ajoute que l'usage, dans quelques tribunaux, est de joindre la copie de la délibération à une requête présentée à part et sur laquelle se mettent l'ordonnance, les conclusions et le jugement, ce qui évite les frais d'une seconde copie. I convient du reste que cet usage n'est pas conforme à la lettre de l'art. 885. ]J

3003. Les formalités des art. 885 et 886 doivent-elles être suivies dans tous les cas où il y a lieu à homologation , et celle homologation doit-elle être donnée en audience publique?

11 y a lieu à homologation en trois points principaux, qui sont ceux des Articles 448, 458 et 483, Cod. civil. Dans ces trois cas, il faut suivre les formalités prescrites par les art. 885 et 886.

Mais le jugement par lequel l'homologation est prononcée doit-il être rendu en audience publique?

C'est l'opinion que manifestent M. Pigeau, t. 2, p. 358, par la formule qu'il donne d'un pareil jugement, et M. Hautefeuille, p. 522. Cependant l'article 458, Cod. civ., veut que le tribunal statue en la Chambre du conseil sur l'homologation des délibérations relatives à l'objet de l'art. 457, c'est-à-dire aux emprunts, aliénations et hypothèques ; et c'est de la sorte que nous avons vu plusieurs fois homologuer des délibérations qui autorisaient le mineur émancipé à faire un emprunt.

Tel est l'usage suivi par plusieurs tribunaux , et notamment par le tribunal civil de Rennes, usage qu'aucun arrêt n'a proscrit, du moins à notre connaissance, et que nous croyons au contraire conforme à la loi , parce que nous ne trouvons, dans les art. 885 et 886, aucune disposition d'où l'on puisse conclure l'abrogation de l'art. ?t§8} Cod. civil.

Peut-être MM. Pigeau et Hautefeuille ont-ils été conduits à penser autrement, attendu que l'art. 886 porte que l'homologation sera donnée après rapport d'un juge-commissaire , et que l'art. 111 veut que tout rapport soit fait à l'audience.

Mais, selon nous, cette disposition del'art.lll ne doit recevoir son application qu'aux cas pour lesquels la loi n'a pas autrement statué ; ce qui le prouve, au moins dans l'espèce de la présente question, c'est que l'art. 886 veut que io procureur du roi donne ses conclusions au bas de l'ordonnance.

Or, si le rapport devait être fait, et l'homologation être prononcée à l'audience, cette formalité ne serait pas nécessaire, le procureur du roi n'aurait qu'à porter la parole. Quelle serait d'ailleurs la nécessité de la publicité de l'audience, dans une affaire qui n'entraîne aucune discussion entre parties?

Au reste, nous convenons, et c'est aussi l'avis de M. Demiau-Crouzilhac, p. 589, que, dans le cas de l'ai 1. 148, Cod. civ., le rapport doit être fait et l'ho-

490 IIe PARTIE. L1V. Ier. — Procédures diverses.

mologalion doit être prononcée à l'audience , parce qu'il y a contestation entre le subrogé tuteur charge de la poursuivre et le luleur exclu ou destitué.

Alors le jugement est rendu sommairement, sur les conclusions du ministère public : tel est encore l'usage, qui vient coïncider avec les dispositions des art. 883 et 884.

[£ Aux cas indiqués par M. Carré, dans lesquels il y a lieu à homologation. M. Pigeau, Comm., t. 2, p. ô8H, ajoute avec raison ceux des art. 461, 463 el 465, Cod. civil. Il en est d'autres encore sur lesquels la même difficulté s'est élevée : Voy. Metz, '24 brum. an X11I, et Toulouse, 5 juin 1829 (J. Av., t. 8, p. 333; Devrl., Collect. nouv., 2. 1. 3); mais leur examen soit du cadre que nous nous sommes tracé. Quant au point de savoir si le jugement d'homologation doit être rendu en audience publique , nous approuvons en principe l'opinion de M. Carré, qui se prononce pour la négative, et nous admettons l'exception qu'il propose, dans le cas de l'art. 4'<8, en l'étendant à tous ceux où il y a contradiction el débat sur l'avis du conseil de famille, ce qui, suivant nous, evtraîne la publicité du jugement. (Voy. notre Quesl. 2923.) Telle est aussi l'opinion de MM. Favahd de Langlade, 1. 1, p. 281, et Tuomine Desmazires, t. 2, p. 500; Voy. de plus notre Quesl. 3005, in fine. ]]

Art. 887. Si le tuteur, ou autre chargé de poursuivre l'homologation, ne le fait dans le délai fixé par la délibération, ou, à défaut de fixation, dans le délai de quinzaine, un des mcmhres de l'assemblée pourra poursuivre l'homologation contre le tuteur, et aux Irais de celui-ci, sans répétition.

[Notre Comment, du Tarif, t. 2, p. 374, n's 27 et 28. — Notre Dict. gén. du proc, v° Conseil de famille, not H2 et 123. — Locré, t. 23, p. 157, n" 20.

Questions TRAITEES : Le délai de quinïaine fixé par l'art. 887 cét-il susceptible de l'augmentation à raison de la distance du domicile de celui qui est chargé de poursuivre l'homologation au lieu où siège le tribunal? Q. 3004. — Faut-il que le membre du conseil de famille, qui poursuit l'homologation en cas de négligence de celui qui en était chargé, assigne celui-ci sur celte poursuite ? Q. 300ô. 3

DLV. On rappelle sur cet article qu'il s'agit des délibérations qui, sans être attaquées, ont besoin de la sanction de la justice, et notamment dans les cas prévus par les art. 457 et 458, Cod. civil.

3004. Le délai de quinzaine fixé pat Vart. 887 est-il susceptible de l'augmentation à raison de la dislance du domicile de celui qui esi chargé de poursuivre l'homologation au lieu où siège le tribunal?

Nous ne le pensons pas; car l'espèce dont il s'agit n'entre point dans les cas prévus par l'art. 1033; c'est d'ailleurs devant le juge du domicile du tuteur que se poursuit l'homologation; or, quand ce domicile serait à l'extrémité la plus éloignée de l'arrondissement, le délai de quinzaine sera toujours plus que suffisant pour présenter l'avis de parents à la sanction du tribunal.

[[ Ce dernier motif doit faire adopter la solution de M. Carré. {Voy. nos observations sur la Quesl. 3410.) ]]

3005. Faut-ilque le membre du conseil de famille qui poursuit l'homologation, en cas de négligence de celui qui en était chargé, assigne celui-ci sur cette poursuite?

Dans ce cas, dit M. Demiau-Crouzilhac, p. 590, il faut de toute nécessité ssigner l'individu en retard aux jour et heure indiqués dans l'ordonnance

TIT. X. Des Avis de Parents. — Art. 889.

dont on lui signifie copie, pour voir prononcer l'homologation en la chambre du conseil, et à ses frais. Si on ne l'assigne pas, ajoute cet auteur, on s'expose à une opposition de sa part, fondée sur ce qu'on aurait prononcé une condamnation contre lui sans l'avoir appelé, tandis qu'il est possible qu'il soit excusable.

D'ailleurs, l'art. 887, en disant que l'homologation sera poursuivie contre luiy annonce suffisamment que le jugement doit être ou contradictoire avec lui ou par défaut, puisqu'il est de règle qu'on ne peut obtenir valablement des condamnations contre une partie qui n'a pas été mise en cause.

Nous croyons aussi que l'on doit assigner le membre du conseil qui, désigné pour poursuivre l'homologation, néglige d'agir dans le délai qui lui est indiqué par la délibération ou par la loi ; mais nous ne pensons pas, comme M. Demiau, qu'il doive être assigné en la chambre du conseil, attendu qu'il peut y avoir discussion entre lui et celui qui provoque à sa place l'homologation qu'il élaii chargé de poursuivre.

En ce cas, nous pensons que le président doit ordonner que le rapport sera fait en audience publique.

[[ Tel est aussi notre avis. ( Voy. dans le même sens M. Thomine Desmazu* RES,t. 2, p. 501.)]]

Art. 888. Ceux des membres de l'assemblée qui croiront devoir s'opposer à l'homologation , le déclareront, par acte extrajudiciaire, à celui qui est chargé de la poursuivre ; et s'ils n'ont pas été appelés, ils pourront former opposition au jugement.

Tarif, 29. — C Notre Comm. du Tarif, t. 2, p. 374, nos 29 à 32.] — Cod. civ., art. 448 et suiv-

DLVI. La disposition de l'article ci-dessus a pour objet de donner la faculté de mettre en cause les parties qui s'opposeraient à l'homologation de la délibération de l'assemblée de famille; et s'ils n'y sont pas mis, ils peuvent former opposition au jugement d'homologation, qui, d'ailleurs, est sujet à l'appel, comme le porte l'art. 889.

Art. 889. Les jugements rendus sur délibération du conseil do famille seront sujets à l'appel (1).

(1) Voici les dispositions du Code civil :

446. Toutes les fois qu'il y aura lieu aune destitution de tuteur, elle sera prononcée par le conseil de famille , convoqué à la diligence du subrogé tuteur, ou, d'of- Cce, par le juge de paix.

Celui-ci ne pourra se dispenser de faire celte convocation, quand elle sera formellement requise par un ou plusieurs parents ou alliés du mineur, au degré de cousin germain ou à des degrés plus proches.

447. Toute délibération du conseil de famille qui prononcera l'exclusion ou la destitution du tuteur, sera motivée, et ne pourra être prise qu'après avoir entendu ou appelé la tuteur.

448. Si le tuteur adhère à la délibération , il en sera fait mention, et le nouveau tuteur entrera aussitôt en fondions.

S'il y a réclamation, le subrogé tuteur poursuivra l'homologation de la délibération devant le tribunal de première instance, qui prononcera sauf l'appel.

Le tuteur exclu ou destitué peut luimême, en ce cas, assigner le subrogé tuteur pour se faire déclarer maintenu en la tutelle.

449. Les parents ou alliés qui auront requis la convocation pourront intervenir dans la cause, qui sera instruite et jugé* comme affaire urgente.

492 IIe PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

£ Notre Comm. du Tarif, t. 2, p. 375, n° 33.] — Cod. civ., art. W> et suiv. — Q Notre Dict.gén. do proc., v° Conseil de famille, nvS 127 à ) 32. — Locré, t. 23, p. 90, n° 28.

QUESTIONS TRAITÉES : Dans quel délai ceux qui n'ont pas été appelés peuvent-ils se pourvoir par opposition? Q. 3<iOf>. — Les membres du conseil qui n'ont point déchiré s'opposer à l'homologation peuvent-ils s'opposer au jugement qui la prononce ? S'ils ne le peuvent pas, n'ont-ils pan du moins le droit d'interjeter appel de ce jugement ? Q. 300". — .Mais un membre du cons- il de famille qui aurait signifié la déclaration eitrajuiliciaire, et qui ne se présenterait pas à l'audience sur l'assignation que lui aurait donnée la personne chargée de poursuivre l'homologation, pourrait il se pourvoir par opposition , attendu que le jugement aurait été rendu sur son défaut ? Q. 3008. — Mais si l'on n'admet pas la voie d'opposition, dans l'espèce de la question précédente, acconie-t-on du moins la voie d'appel? Q. 3009. — Si toute autre personne qu'un membre de l'assemblée de famille a des réclamations à faire contre l'homologation , est-elle obligée de se pourvoir par appel ? Q. 3010. — Le ministère public qui a conclu à la non-homologation peut-il appeler du jugement qui a homologué? Q. 301 1 . — Le jugement qui a prononcé l'homologation d'une délibération dont l'objet est audessous de la valeur jusqu'à concurrence de laquelle le tribunal juge en dernier ressort est il néanmoins sujet à l'appel? Q. 3012. 3

300G. Dans quel délai ceux qui n'ont pas été appelés peuvent-ils se pourvoir par opposition ?

L'article n'en détermine aucun. Les délais fixés parle Code de procédure ne courent que contre ceux qui ont été appelés, et ici les opposants ne l'ont point été : le délai sera donc indéfini. C'est une espèce de tierce opposition, avec la différence que, dans le cas où les opposants succomberaient, il n'y aurait point lieu à l'amende fixée par l'art. 479. (Delvincolrt, 1. 1, p. 482.)

[[Nous adoptons l'opinion de M. Carré, avec cette restriction, cependant, que l'opposition ne pourra plus être reçue lorsque la délibération aura été exécutée ; par exemple, si l'immeuble du mineur a été vendu, si l'emprunt est consommé, etc.

Tel paraît être également l'avis de M.Thomine Desmazures, t. 2, p. 501. ]]

$00$. Les membres du conseil qui n'ont point déclaré s'opposer à l'homologation peuvent-ils s'opposer au jugement qui la prononce? S'ils ne le peuvent pas, n'ont-ils pas du moins le droit d'inlerjeler appel de ce jugement ?

Il résulte des termes de l'art. 888 que tout membre du conseil de famille qui n'a pas préalablement notifié l'acte exlrajudiciaire portant déclaration qu'il entend s'opposer à l'homologation ne peut s'opposer au jugement qui la prononce, puisque celte faculté n'est accordée qu'à ceux qui, ayant fait la déclaration dont il s'agit, n'auraient pas été appelés.

Mais l'art. 889 est conçu en termes généraux , d'après lesquels des auteurs (Voy. entre autres Lepage, p. 88'i) estiment que la voie d'appel ne leur est pas interdite ; ils s'appuient surtout sur ce que l'appel est ici une action qui appartient au mineur; que le conseil de famille est institué pour le défendre et pour exercer les droits qu'il ne peut faire valoir lui-même , et que conséqueminenton ne peut opposer, comme fin de non-recevoir contre l'appel interjeté par un membre du conseil, l'acquiescement tacite qu'il aurait donné à l'homologation, en négligeant la déclaration prescrite par l'art. 888.

Nous croyons, au contraire, qu'il résulte de ce que la loi refuse la voie d'opposition au jugement à tout membre d'un conseil de famille qui n'a pas fait la déclaration exlrajudiciaire qu'elle prescrit, qu'elle a entendu lui refuser également celle de l'appel.

Celte faculté de s'opposer au jugement est un droit exorbitant, soumis Ma condition nécessaire de la déclaration; et s'il s'évanouit, lorsque celte condition n'a pas été remplie, Userait contradictoire que la voie d'appel, qui est par elle-même moins favorable que le recours au premier juge, lût ouverte a la

TIT. X. Des Avis de Parents. — Art. S&O. Q. 3&08. 493

place do co recours a un individu qui, non-sculemenl n'a pas été partie au jugement, mais qui a perdu le droit de l'être en ne remplissant pas la condition exigée par la loi.

[[Quoique ces arguments aient paru péremptoires a M. Tiiomine Desmazukes, t. 2, p. 502, l'art. 889 nous semble conçu en termes trop généraux pour qu'on puisse adopter l'opinion de M. Carré; ce serait d'ailleurs créer une exception qui, pour exister, doit être écrite dans un texte, que de ne pas permettre 1' de le peut ter appel! ]]

3008. Mais un membre du conseil de famille qui aurait signifié la déclaration extrajudiciaire, et qui ne te présenterait pas à l audience, sur Vassignation que lui aurait donnée la personne chargée de poursuivre l'homologation, pourrait-il se pourvoir par opposition, attendu que le jugement aurait été rendu sur son défaut?

Nous croyons que les termes mêmes de l'art. 888 supposent la négative de cette question.

En effet, il en résulte, comme nous venons de le dire sur la précédente, que celui qui a fait la déclaration extrajudiciaire prescrite par cet article n'a la voie d'opposition qu'autant qu'il n'a pas été appelé, d'où il suit, à contrario, que celui qui , avant fait celle déclaration, est appelé et ne se présente pas, ne peut se pourvoir par cette voie : il est, en celle circonstance, considéré comme ayant renoncé à sa déclaration extrajudiciaire.

Tel est aussi l'avis de M. Lepage, dans son nouveau Style. (Voy. 4e édit.,

Nous ne nous dissimulons pas que cette opinion est susceptible de plusieurs objections tirées des règles générales qui régissent les jugements par défaut.

On dira, par exemple, que la loi n'a point formellement prononcé d'exception à ces règles, dans l'art. 888.

Quoi qu'il en soit, nous persistons à croire que cette exception résulte des expressions de l'article.

Au surplus, que pourrait-on trouver en cela de surprenant ou d'injuste? N'estil pas assez naturel qu'une faculté exorbitante soit restreinte dans certaines limites? Si elle est accordée par exception au droit commun, qui n'admet l'intervention de la part d'un tiers qu'autant qu'il a intérêt personnel dans la cause, on peut facilement présumer que l'on a fait exception à ce même droit, quant à l'étendue et à l'exercice de cette faculté.

La justice l'exigeait d'ailleurs dans l'espèce qui nous occupe; car une délibération arrêtée par la majorité d'un conseil de famille, homologuée ensuite par le tribunal, sur les conclusions du ministère public, a pour elle une présomption de conformité aux intérêts du mineur qui ne permet pas de favoriser la négligence d'un opposant, qui, bien souvent, n'aurait été mu que par le ressentiment de ce que son opinion n'aurait pas été suivie. 11 est assez naturel, lorsqu'il ne se présente pas pour faire valoir ses moyens d'opposition, de présumer qu'il a été guidé moins par l'intérêt du mineur que par des motifs personnels, et qu'il a renoncé à agir pour celui-ci.

[[ Nous pensons qu'en effet ce n'est pas aux principes généraux en matière d'opposilion qu'il faut se reporter, puisqu'il s'agit ici d'une voie de recours particulière, dont l'art. 888 détermine reslrictivement l'occasion et le mode; ce qui la dislingue de l'opposition ordinaire, c'est qu'elle doit être formée avant le jugement, et pendant le cours de la procédure où elle a pour effet de fairo

49» 11° PARTIE. LIV. Ier. — Procédures diverses.

appeler les opposants. Une fois le jugement d'homologation rendu sans contradiction de leur part, elle doit donc leur être fermée, avecd'aulant plus de raison que c'est un principe général et applicable dans tous les cas, parce qu'il est de l'essence même du droit, que l'opposition ne peut être admise qu'une fois. M. Tuomine Desmazures, t. 2, p. 503, partage noire sentiment. ]]

3009. Mais si l'on n'admet pas la voie d'opposition, dans Vespèce de la question précédente , accorde -t-on du moins la voie d'appel?

Oui, dit M. Lepage. (Voy. nouveau Style, ubi suprà.)

Mais comme nous avons assimilé, sur la précédente question, îe membre du conseil qui laisse défaut à celui qui n'aurait pas fait la déclaration exlrajudiciaire de s'opposer à l'homologation, nous ne croyons pas, d'après les motifs exposés sur la Quest. 3007, qu'on doive lui accorder la voie d'appel , qui , dans l'espèce de l'art. 888, ne nous paraît ouverte qu'autant que l'homologation est devenue contcnlieuse par un débat entre l'opposant et celui qui est chargé de la poursuivre. (Argument d'un arrêt de la Cour de Turin, cité sur la question suivante.)

[[ Nous avons déjà repoussé la doctrine de M. Carré, sous la Quest. 3007.]]

3010. Si toute autre personne qu'un membre de l'assemblée de famille a des réclamations à faire contre V homologation, est-elle obligée de se pourvoir par appel ?

Voy. Quest. 2995.

Non-seulement elle n'y est pas obligée, mais il est une circonstance dans laquelle nous pensons qu'elle ne pourrait se pourvoir que par opposition devant lé tribunal même qoi aurait rendu le jugement d'homologation..

Par exemple, si ce jugement a été prononcé sans réclamation, il ne présente qu'un acte de juridiction volontaire, et, dans ce cas, on ne peut en interjeter appel., parce que Part. 889, ainsi que Ta décidé la Cour de Turki^ par arrêt du 29 juill. 1809 (Voy. Sirey, t. 10, 2e p., p. 227; et J. Av., t. 8, p. 355), ne s'entend naturellement que des cas où , par une suite de réclamations de la part des intéressés, l'homologation est devenue conlenlieuse .

Lorsque i'homologaiion estutevenue contentieuse, la voie d'appel est san& doute la seule qui reste à ceux qui ont été parties au jugement; mais un tiers peut se pourvoir devant les premiers juges , afin d'épuiser le premier degré dei juridic'lon; il ne fait alors qu'user du droit de se rendre tiers opposant.

Mais comme le droit d'interjeter appel ou d'intervenir sur un appel appartient à toutes personnes ayant droit de former tierce opposition, nous pensons; que l'opposition devant les premiers juges n'est pas rigoureusement exigée dans l'espèce où l'homologation a été prononcée par un jugement intervenu sur contestation.

[[LaCourd'Aix,3fév.l832(J. P., 3e éd., t. 24, p. 658 ; Devill., 1833.2. 307), a jugé, conformément aux mêmes principes, qu'il n'est pas nécessaire, pour faire prononcer la nullité d'une délibération du conseil de famille, d'appeler dui jugement qui l'a homologuée , et qu'il suffit d'attaquer cette délibération et l'acte qui en a été la suite, par la voie de l'action en nullité. Au surplus, la solution de M. Carré nous paraît exacte. J]

30if . Le ministère public qui a conclu à la non homologation peut-il appeler du jugement qui a homologué?

La négative a été jugée en cassation, le 26 août 1807. (Jurisp. du Cod.civ., t 9, p. 409 ; et J. Av., t. 8, p. 344.)

T1T. XI. De Vlnterdrielion.

Et, en effet, dit M. Delvincourt, 1. 1, p. 482, l'appel n'est accordé qu'à ce* lui qui aurait droit d'agir, et ce n'est pas ici un des cas dans lesquels la loidonnc l'action au ministère public ; il n'a que le d^oit de donner des conclusions. Voy. art. 2, lit. 8 de la loi du 2i août 1790.)

[[ Ce point est constant. {Voy. aussi M. PiGeau, Comm., t. 2, p. 590.) ]]

3019. Le jugement qui a prononcé V homologation d'une délibération dont l'objet est au-dessous de la valeur jusqu'à concurrence de laquelle le tribunal juge en dernier ressort, est-il néanmoins sujet à l'appel ?

Oui, parce qu'en cette malière la loi, attendu la faveur due aux incapables, n'a pas eu, comme dans les matières ordinaires, égard à la somme qui fait Vojet de la délibération, mais à la nature seule de la chose décidée.

C'est ce qui résulte de la généralité des termes de l'art. 889. Ainsi, parexempie, pour payer une dette légitime du mineur, un avis de parents autorise le tuteur à emprunter une somme de 800 fr.; un des membres du conseil s'oppose à Phomologaiion : le jugement qui interviendra sera sujet à l'appel. (V. Prat., t. 5, p. 16î, et Quesl. de Lepage, p. 58~>.)

[[M. ThomineDesmazures, t. 2, p. 503, admet au contraire, et nous croyons avec lui que ces décisions ne sont pas susceptibles d'appel, lorsqu'elles statuent sur une valeur inférieure au taux du dernier ressort. La généralité des termes de l'art. 889 prouve simplement que l'intention du législateur était de trancher une difliculié à laquelle aurait pu donner lieu la nature des jugements d'homologation, mais non de déroger à une règle générale et absolue. Il faudrait, pour admettre cette dernière interprétation , que l'article eût dit : « Les jugements seront toujours sujets à l'appel. » ]]