PREMIÈRE DIVISION
TITRE Ie' DU LIVRE H DU CODE (1).
De la Procédure préparatoire , ou de V Essai en conciliation (2).
Le préliminaire de la conciliation est une tentative que fait le juge de paix , à l'effet de concilier, sur un procès près de naître, les parties qui se présentent devant lui volontairement , ou en vertu de citation.
La loi du 24 août 1790 créa cette formalité , que le Code a conservée , mais seulement pour les cas où elle peut évidemment être utile, et où les frais et les relards qu'elle occasionnelle doivent pas entraîner des inconvénients plus certains que les avantages qu'elle fait espérer. {F. Locisé, t. 1, p. 106-1 13).
Les dispositions que le Code renferme à ce sujet établissent cette procédure, que nous appelons préparatoire , attendu que l'essai de concliation n'est point i\n acte inlroduclif d'instance , mais un préliminaire indispensable pour qu'une instance soit introduite, si toutefois l'action n'est pas formellement exceptée. (Art. 49).
La loi y assujettit toute action principale et inlroductive d'instance susceptible de transaction, à raison de son objet et de la qualité des personnnes, dirigée contre moins de trois parties, et de nature enfin à devoir être nécessairement portée devant un tribunal de première instance. (Art. 48 et 49.)
Mais elle fait en même temps plusieurs exceptions à cette règle générale. Les unes sont détaillées dans l'art. 49 {V. les Quest. sur cet article) ; les autres sont spécialement designées dans les art. 320, 345, 566, 570, 718, 839, 850, 871, 878,
On remarquera que ces exceptions ne sont pas des prohibitions , mais seulement des dispenses ; et que , par conséquent , il n'y aurait pas matière à nullité, si l'on avait essayé la conciliation dans une affaire pour laquelle la loi ne l'exige pas (3).
CC Voyez, dans le même sens, M. Bojicenne, t. 2, p. 23. 33
D'un aure côte , trois principes sont aujourd'hui consacres par la jurisprudence, quoiqu'ils ne soient pas textuellement exprimes dans le Code :
Le premier , c'est que le défaut de citation en conciliation se couvre par la procédure de la partie qui néglige de l'opposer : d'où suit que le juge ne pourrait même la suppléer d'office , comme étant une exception d'ordre public (4) -,
CC V. lu Quest. 243. Il
(1) Nous suivrons, pour le numérotage «les litres île chaque division, la série du liv. II du Code. Ainsi , le numéro de chacun îles litres d'une division est le même que celui qu'il se trouve avoir dans celte série ; par exemple, le premier lilre de la seconde division ci-après portera le n° 2, parce que c'est le numéro sous lequel il est placé dans le livre II du Code.
(2) V. sur la procédure antérieure, loi du 24 août 1790, tit. 10 • 27 mars 1791; 21
gerni. an II; 26 vent, an IV; Instruction du Comité de constitution, du 18 nov. 179;i, cliap. lir.
(3) Montpellier, 5 août 1807 J. Av., t. 7, p. 225).
(4) L'opinion contraire a été fortement soutenue par MM. Merlin, Qtiesl. de Droit, au n\ot Appel, i l Pigeau, éd. «le 1807, i. I', p. 145; mais il faut céder à l'autorité [l'une jurisprudence constante, (f. Berjriat-Salm- Prix, p. 19, not. 27.)
203 lre PARTIE. LIV. II.— Des tribunaux imfémedrs.
te second , c'est que , dans le doute , il faut décider pour la conciliation ; principe fondé sur les dispositions impératives de l'art. 48, et confirmé d'ailleurs par les exceptions portées en l'art. 49 (I) ;
Le troisième, c'est que le juge de paix n'étant ici que conciliateur , et non pas juge, il ne pourrait , sans excès de pouvoir et sous prétexte que l'affaire fût de la compétence de sa justice, rendre un jugement sur l'objet du litige (2).
Add.— Pour ne rien laisser à désirer sur la théorie de l'importante institution du préliminaire de conciliation, nous en avons balancé, dans noire Traité des Lois de la Compétence , les avantages et les inconvénients, exposé les considérations que nous avons cru justifier, le maintien que le législateur en a fait dans le Code de procédure civile ; mais, toutefois, en indiquant quelques améliorations dont cette institution nous a paru susceptible. Alors n'était pas encore paru l'excellent ouvrage de noire confrère M. Boncenne, sur la théoriedelaprocédureeivile. Il est donc indispensable aujourd'hui de rapprocher dece que nous avons écrit sur ce sujet ce qu'en a dit ce savant professeur. Mais il nous reste, pour compléter tout ce qu'il importe desavoir sur cette matière, à faire connaître comment elle a été envisagée dans les Codes de Genève et des Pays Bas, qui, à tous égards, sont dignes de fixer l'attention du législateur , lorsqu'il s'occupera du grand travail <k' la revision du Code, dont, il faut en convenir , plusieurs dispositions sont aujourd'hui l'objet de justes critiques.
L'essai de conciliation n'a pas été entièrement rejelépar les savants jurisconsultes qui ont rédigé le Code de Genève ; mais, au lieu d'être forcé comme il l'est parmi nous, les articles 6 et 7 le déclarent seulement facultatif, excepté pour toutes demandes entre époux, entre ascendants et descendants, lesquelles ne peuvent être formées sans autorisation du tribunal, qui ne doit l'accorder qu'après avoir cherche à concilier les parties.
Dans le royaume des Pays-Bas, c'est au tribunal même saisi de la demande par l'exploit d'ajournement qu'il appartient d'essayer la conciliation entre les parties. « Le tribunal, dit l'art. 19 du Code, pourra, dans tous les cas, et « en tout état de cause, ordonner aux parties de comparaître en personne de- « vant lui, ou devant un ou plusieurs juges commis, à l'effet de se concilier. »
M. Boncenne a fait ressortir et la sagesse de ce mode simple et gratuit d'un essai de conciliation purement facultatif, que le Code de Genève a substitué à la lentativeimpérieusement exigée par le nôtre, et celle de la mesure adoptée dans celui du royaume des Pays-Bas. Si la nouvelle expérience à laquelle nos législateurs ont encore voulu soumettre L'institution des bureaux de paix , malgré les vives attaques que lui livrèrent, en 1800, la plupart des cours d'appel, dans leurs observations sur le projet de Code de procédure, ne répond pas à leur attente , on ne négligera pas sans doute de profiler des exemples que nous offrent les législations voisines , et il est probable que l'on adopterait tout à la fois et la mesure de l'essai volontaire , et celle non moins heureuse, à notre avis , quoique critiquée par M. Boncenne, de la médiation, pendant 1 instance , des juges mêmes qui sont saisis de l'action.
Nous avons considéré l'ensemble des actes a faire en bureau de paix , pour essayer la conciliation , comme formant une procédure que nous avons ap-
(1) Berriat-Saint Prix, p. 18G, not. 5. I produire on cause d'appel. (Journ., t. 5,
C'est ainsi que la Cour de Rennes, par nr- p. 343.) rèt du 30 décembre 1819, a juge qu'une
|iai:ic qui s'était, en première instance, dé- I (2) Cass. , 21 messid. an V, S., I. 20, jiilce de relie exception , ne pouvait la re- j lre part., p. 474, et /. Av., t. 7, p. 158.
1 i T. Ier. — De la Conciliation. — Art. 48. 209
prier, avec presque tous les auteurs, procédure préparatoire, parce qu'en effet, comme le dit noire savant confrère, M. Berriat-Saint-Prix , p. 18(5, la tentative de conciliation qu'elle a pour objet n'est pas un acte d'instance, mais l'acte préalable d'une instance.
MM. Boncewne , t. 2, p. 32, et [[ Boitaud , t. 1, p. 80, ]] contestent la justesse de cette qualification donnée au préliminaire de conciliation. Le premier de ces auteurs la considère comme un désaccord de mois et un déplacement d'idées tout contraire à la nature des choses. « La procédure, dit-il, est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger , se pourvoir contre les jugements et les faire exécuter. Or, rien dans celte définition ne convient à la conciliation ; ce n'est ni une demande, ni une instruction judiciaire, ni un jugement. Quand on a dilque le préliminaire de conciliation était une procédure préparatoire, et que Ion vient après, en pénétrant dans l'intérieur du procès, à parler des jugements préparatoires ainsi nommés , parce qu'ils sont rendus pour l'instruction de la cause, et qu'ils tendent à mettre le procès enétat de recevoir jugement définitif, les notions se heurtent et se faussent; on reste avec celte impression , que l'essai de conciliation n'est qu'une formalité, une sorte de passe- port dont il faut faire la dépense pour entrer au palais. Le principe s'altère, se détruit, cl les conséquences détournées viennent tourmenter la jurisprudence. »
Nous n'attacherions sans doute aucune importance à cette, qualification que l'on a donnée à l'ensemble des actes du préliminaire de conciliation , si îjous ne persistions pas à penser qu'elle est nécessaire pour établir une division méthodique de la procédure que composent les liv. t et 2 du Code. Nous essaierons donc de justifier celte qualification, en indiquant les raisons pour lesquelles nous ne pensons pas qu'elle puisse exposer aux erreurs de doctrine signalées par notre savant confrère; et d'abord , nous ne croyons pas qu'il soit exact de dire, en se fondant sur la définition qu'il donne de la procédure, que les actes que l'essai de conciliation exige ou suppose ne constituent pas une procédure. Cette définition de la procédure en général est, comme nous l'avons remarqué dans notre introduction , celle de la procédure en matière contenlieuse , que l'on nomme judiciaire, et qui se compose des règles et des formalités prescrites pour parvenir à un jugement et à son exécution , par opposition à une autre espèce de procédure que l'on nomme extrajudiciaire, parce qu'elle comprend les règles et les formalités que doivent observer les juges, les ofûciers ministériels et les parties elles-mêmes, dans tout autre but que celui d'obtenir ou de faire exécuter un jugement.
Aussi avonsHnous dit que la procédure , dans le sens le plus étendu du mot, est en général f ensemble des règles et des formalités judiciaires.
Cela posé, on ne peut nous objecter la définition de la procédure contentieuse ou judiciaire, pour contester que les règles ou formalités du préliminaire de conciliation ne constituent pas une procédure, un mode d'agir en bureau de paix, pour parvenir à concilier les parties. Cette procédure devant être nécessairement suivie, afin qu'une action principale soit recevable en justice, est donc évidemment une mesure qui prépare l'introduction de l'instance, et par conséquent la qualification de préparatoire ne peut, en aucune manière, tendre a fausser les idées et à tourmenter la jurisprudence; elle est préparatoire, relativement à la procédure con en lieuse, comme le sont effectivement par rapport aux jugements définitifs, ceux que l'on nomme également préparatoires. Carr.
Art. kS. Aucune demande principale introductive d'instance entre parties capables de transiger , et sur des objets qui peuvent être la Ton I 14
BffO
I"" PAlîTIR. I IV. |«r. — Des tribinux inikhifirs.
matière d'une transaction , ne sera reçue dans les tribunaux de première instance , que le défendeur n'ait été préalablement appelé en conciliation devant le juge de paix , ou que les parties n'y aient volontairement comparu,
f Nmre Cnmmfniaire du T:iTif. t. I, p. 41 , n° 3.]— Loi des 16-24 aoât 1790, tit. 10. art. 2. — Code civ. ait 2045. — [iSotre Miel, pén. de proc, vi* Antonsuiiun de femme munée, n°40; Contiltatiout n" 15, 4 7 bis, 4P à 53, 55 à 58, 61 à 84 , 1 II", 115. 1 1 8. 13' .— Mevillineuve . v° Conciliation . n"' 8 bit à 1 1 , 15 à 18. — Ami. Malloz , eod, n"* 6 à 44 . 74 à 78. — Carré, Comp., 2e part. liv. n , tu. 3 art. 258, Q. 252, éd in-R" t 4 p. 55 ; T paît. , liv. m, tit. 2 § \" , t. 6, p 3 ; 2' part., liv m, tit. 2, cliap.2. art. 322, l. 6. p. 324.— Carre , Juniees d- paix, 1.4 p. 140 à H7, nc' 2929 à 2941. — l.ncré. t. 21, n 194. p. 393. n* 27, p. 398 . ii" 31 |>. 524 , n° 15 ei p. 562 , n' 20. — Qcestiohs traîtres : Qu'est- <e que l'nn enlend en général , par demandr prim ipale et introductive d'instance? Q 206. — Une femme mariée autorisée à ester en justice , peut elle eue citée en bureau de paix, et s'y présenter pour lépondre à la tentative de conciliation ? Q 207 ]
XXXIX. Suivant les lois de l'Assemblée constituante , aucune action principale ne pouvait être reçue sans le préliminaire de la conciliation. La loi du 24 août 1790 exigeait même ce préliminaire avant de procéder en cause d appel , comme avant d'intenter l'action. Le Code a restreint l'obligation aux demandes tout a la fois principales et inlroductives d'instance (1). On a considéré, avec raison, que toute formalité inutile présentait le double inconvénient de multiplier les trais et de retarder l'expédition des affaires. Or, à quoi bon eût-on exigé la conciliation sur une demande incidente, lorsque déjà les parties ont, déclaré ne pas vouloir se concilier sur la demande originaire, et que celle-ci ne peut être décidée, suivant les circonstances , qu'après celle-là, ou conjointement avec elle. (Art. 338.)
D'un autre côté, la loi ne soumet à cette épreuve que les parties capables de transiger, parce qu'aux termes de l'art. 2045 du Code civil, il faut, à cet effet, avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction, et que le but de la conciliation est d'opérer un arrangement, ou, ce qui est la même chose, une transaction entre les parties (2). Far la même raison , et comme il est des objets sur lesquels la loi ne permet pas de transiger, et ce sont tous ceux sur lesquels elle défend de compromettre (Cod de proc, art. 8, 84, 1003 et 1004), l'essai (3) de conciliation n'est exigé que lorsqu'il s'agit d'objets qui ne se trouvent pas dans cette catégorie.
[\)f. l-i Qneit. 206.
(2) Ainsi, l'on ne peut appeler en conciliation, 1° leminenr proprement dit, en aucun cas; 2° 1<? mineur émancipé, que sur les seuls objets de pure administration (C. C, art. 481); 3° la femme mariée, que conjointement avec son mari. (V, ci-après, et C. C, arl. 215, 1449, 1576.)
(3) Rapprochant l'art. 2045 du Code civil de I art. 1003 du Code de procédure, on voit «pue tout ce qui ne peut être la matière d'un compromis ne peut être l'objetd'une transaction, si ensuite l'on consulte l'art. 1004, on trouve une disposition générale, qui détermine les objets sur lesquels on ne peut compromettre, et par consétpient transiger;
mais celte disposition place parmi ces cas ceux où la contestalion serait sujette à communication au ministère public : \\ faut doue lire encore l'art. 83. A ce moyen , et en consultant encore l'art 49, on connaîtra tous les objets pour lesquels il n'y a pas lieu au préalable de la conciliation, sauf ceux qui sont précisés dans les dispositions spéciales, indiquées p. 206.
[ Si, Boitard, t. 1, p. 95, indique avec raison les mêmes articles de loi , comme servant à déterminer les objets non susceptibles de transaction. V. pour plus de développement, M. Piceau, Proc. cii\, art. tll du chap. des Transactions. ]
HT. 1". TH. I". — De la Conciliation.. — Art. 4S. Q. S<*6. 211
<4MK. ()u'«*f-C« <7«e Z'on entend, en général, par demande principale et introduc-
tiic d'instance?
Suivant tous les auteurs, une demande principale est celle par laquelle on • omiiKTice une contestation ; c'est la première réclamation judiciaire que fait une partie, et qui constitue ce qu'on nomme le/bnd, ou le principal du procès , par opposition aux demandes que l'on appelle incidentes , parce qu'elles ne sont survenues que pendant l'instruction de la première.
L'art. 48 exige, pour que la demande principale soit sujette à 1 essai de conciliation , qu'elle soit en même temps introduclive d'instance.
Mais une demande introductive est aussi celle qui commence le procès. Ainsi, comme le remarque M. Pigeau , « ces deux conditions paraissent, au « premier coup-d'œil , se confondre. Cependant , avec un peu d'attention , dit- « il , on sentira aisément qu'elles diffèrent. Toute demande principale n'est pas « introductive d'instance ; l'intervention , par exemple , qui est bien demande « principale, quant à l'intervenant , la garantie, qui l'est aussi quant au ga- « ranti , ne sont pas introductives d'instance, quoique demandes principales-' « il n'est donc pas nécessaire qu'elles soient précédées delà tentative de con- « ciliation. »
Cette explication est parfaitement juste, mais elle exige, pour l'intelligence de l'art. 48 , une autre définition que celle que les auteurs ont donnée.
Nous dirons , en conséquence, que la demande principale est celle que l'on forme pour la première fois contre une partie , et qui ne se rattache, ni quant à son objet , ni quant à ses motifs , à aucune autre demande déjà formée , soit contre cette partie , soit contre une autre. Ainsi , pour ne pas nous écarter des exemples donnés par M. Pigeau, la garantie est demande principale, parce qu'elle est pour la première fois formée contre le garanti , et ne se rattache à aucune demande déjà dirigée contre lui; mais elle ne sera pas introduclive d'instance, si elle est formée sous le cours d'une contestation pendante entre le garanti et un tiers.
De même l'intervention est demande principale , puisque l'intervenant n'a encore formé aucune demande contre les parties litigantes, mais elle ne sera pas introduclive d'instance, puisqu'il existe procès entre ces dernières.
Au contraire , la garantie sera demande tout à la fois principale et introductive , si elle n'est pas formée sous le cours d'une instance dans laquelle le garanti se trouverait déjà partie, ou après condamnation prononcée contre le garant, par suite d'une instance où le garanti n'aurait pas été appelé (1).
CC Cette définition des demandes , soit principales , soit introductives d'instance, nous paraît assez claire pour ne pas mériter d'autres développements. La plupart des auteurs s'expriment , sur ce point, à peu près dans les mêmes termes que M. Carré ; on peut consulter notamment MM. Favard de Lanciade, t.1, p. 622; Dalloz, t. 3, p. 706, n°» 12 et 13; Boncenne, t. 2, p. 2, et Boitabd t. 1, p. 98.
Le meilleur commentaire qu'on puisse donner de cette disposition de l'article 48, c'est une analyse des décisions judiciaires ou doctrinales qui en ont fait l'application aux diverses espèces.
Il n'a jamais pu s'élever aucun litige sur les demandes qui, à l'époque où on les intente, ne se rattachent point, n'ont aucune sorte de liaison avec une instance préexistante; c'est surtout pour celles-là que l'art. 48 a été écrit.
Mais , lorsque la nouvelle demande qui surgit a une affinité au moins apparente avec une instance précédemment introduite, il peut s'élever des doutes sur le véritable caractère de celle qui a pris naissance en dernier lieu.
(I) [ V., *ur ce dernier point, la Quest. 209 quater. ]
Q!2 l" PARTIK. I.IV. 11.— Des tp.ibinaix ixfkiuelks.
Voici Jts exemples au moyen desquels on peut se faire des règles sûres pouf lever ces doutes.
S Ier. Sont soumises au préliminaire de conciliation comme principales et iniroductives :
t<> Toute demande reconventionnelle qui n'est pas une défense ou exception à l'action principale , Orléans , 29 décembre 1819 (J. Av. , t. 7, p. 290) ; Agen , 31 mars 1824 (/. Av., t. 27, p. 124).
Ainsi , dit M. Boncknne, t. 2, p. 5, je réclame en justice le paiement d'un billet-, le débiteur reconnaît son obligation , mais il m'oppose qu'il a le droit de passer sur un champ que j'ai fait clore , et il demande la suppression de la clôture. Evidemment, c'est une instance détachée du procès ; c'est une demande qui ne peut être écoulée qu'après avoir élé formée par ajournement séparé, et, par conséquent , après tentative de conciliation. {F. , dans le même sens ,
M. BoiTARD.t. l,p. 107.)
2° Les demandes introduites pour faire suite ou pour suppléer à une instance terminée , reetée ou suspendue.
Ainsi, lorsqu'un tribunal civil annule pour incompétence un jugement rendu par un juge de paix, il ne peut ordonner que les parties procéderont devant 1 ui sur les errements antérieurs à ce jugement, et sans essai préalable de conciliation : Cass., 6 germinal an 11 (J. Av., t. 7, p. 150).
M. Pigeac, Comm., t. 1, p. 140, approuve cette décision , que dans sa note Jurisprudence, M. Carré citait aussi en la déclarant applicable sous l'empire du Code; mais M. Tiiomine Desmazcres, t. 1, p. 134, émet un avis opposé.
Ainsi encore, si devant le tribunal de police, le défendeur obtient son renvoi à fins civiles pour prouver sa propriété , il doit , s'il prend la voie du pétitoire , assigner en conciliation celui qui l'avait poursuivi : Grenoble, 23 mars 1820 (/. Av., t. 7, p. 290) ( V. notre Quesl. 107 ter); et, lorsqu'après avoir prononcé sur une action possessoire portée devant lui , le juge de paix renvoie les parties à se pourvoir quant à la propriété devant les juges ordinaires, l'action au pétitoire doit être précédée du préliminaire de la conciliation : Bruxelles , 27 floréal an IX {J. Av., t. 7, p. 179); à plus forte raison si, sur l'action au possessoire, le juge de paix s'est borné à une déclaration d'incompétence : Dijon , 2 décembre 1826 [J. Av., t. 32, p. 176).
3° Les demandes nouvelles qui emportent abandon de la demande originaire, parce qu'elles sont incompatibles avec elle, ou qu'elles la rendent inutile.
D'où suit,
Qu'on ne peut enter une demande en partage d'une communauté légale sur une instance introduite en partage d'une communauté d'acquêts, puisque l'une a pour but l'exécution de la loi, et l'autre l'exécution de conventions mises à la place de la loi : Bordeaux , 3 mars 1827 {J. Av., t. 32, p. 320).
Qu'après avoir conclu au paiement des arrérages d'un bail ou du prix d'une vente, on ne peut incidemment conclure à la résiliation ou à l'annulation de ces contrats : Cass., il pluviôse an IV (J. Av., t. 7, p. 152), et Rioui, 27 mars 1817 (J. Av., t. 7, p. 274). En effet, disait M. Carré à la note Jurisprudence, les deux demandes uiffèrent quant à leurs motifs, quoiqu'elles puissent conduire au même but. Au reste , ces décisions , qu'approuvent encore MM. Boncennb , t. 2, p. 4, etBoiTARD, 1. 1, p. 105, sont néanmoins contrariées par un arrêt de la Cour de Bruxelles , du 10 mars 1830 (J. de cette Cour, t. 1 de 1830, p. 287), dont nous repoussons la doctrine.
Qu'on ne peut substituer, à une demande en rescision d'un acte de vente pour cause de lésion , celle qui tendrait au désistement des mêmes immeubles pour fait d'impignoration: Cass., 22 février 1809 (J. Av., t. 7, p. 239).
Ou à celle qui tendait au paiement d'une somme, celle qui n'aurait pour î>ut
T1T. K - De la Conciliation. - Art. 4», Q. «««. '}& qu'une déclaration d'hypothèque, Aix, 27 mai 1808 (./. Av., t. 7, p. 233). Mai» cette dernière décision est en opposition à un arrêt de la même Cour , sous la date du 16 août 1811 (J. Av., t. 7, p 257) , qui dispense du préliminaire la demande en remboursement de la créance incidente à l'action en déclaration d'hypothèque. Nous estimons que, dans l'un comme dans l'autre cas, la seconde demande n'est point principale, mais subsidiaire à la première; c'est l'avis deM. Pigeau , Comm., 1. 1, p. 138.
4» Les demandes additionnelles, qui n'ayant pas fait l'objet de la tentative de conciliation , ne peuvent d'ailleurs être considérées comme l'accessoire de la demande principale : Grenoble, 8 frimaire an XI (J. Av., t. 7, p. 190). Comme si , après avoir conclu, dit M. Boitaud, t. 1, p. 104, devant le bureau de paix, au paiement d'une somme, je vous assignais devant le tribunal tant pour payer celte somme que pour être condamné à me faire le délaissement d'un immeuble, ou à m'y laisser jouir d'une servitude. Évidemment, la seconde demande est inadmissible ; voir l'opinion conforme de M. Carré , sous la (Jucst. 210. Mais si ma demande additionnelle se borne au paiement des intérêts de la somme réclamée, elle n'a plus le caractère de principale. Ces distinctions sont enseignées par MM. Piceau, Comm., t. 1,p. 138, et Merlin, Question de Droit , v° bureau de paix , S 4. (f. la Quesl. 210.)
5° La demande en exécution d'un testament , quoiqu'elle se trouve être la conséquence d'une demande en déclaration d'absence, parce quelle ne peut avoir de fondement légitime qu'après que celte déclaration a été prononcée , «t , par conséquent , la première instance terminée ; Orléans , 21 mars 1822 (J. Av., t. 7, p. 292).
6° La demande en délaissement d'un héritage, internée contre le propriétaire, quoiqu'elle survienne sous le cours d'une instance aux mêmes tins, dirigée contre l'usufruitier; Bourges, 29 août 1826 J. Av., t. 32, p. 291). Ce n'est pas là une intervention , c'est la même action étendue à un second de- Tendeur, qui a des intérêts différents du premier.
7° La demande en nullité d'une obligation, formée par des héritiers après la notification qui leur en a été faite aux termes de l'art. 877 du Code civil ; car cette nolilicalion n'est ni une poursuite, ni un commencement de poursuite ; Bourges, 9 mai 1821 (J. Av., t. 23, p. 161).
8° La demande en indemnité que, dans l'instance en pension alimentaire dirigée par une mère contre ses enfants, l'un de ceux-ci dirige contre l'autre pour avoir seul entretenu sa mère pendant plusieurs années; Besancon, 8 janvier 1818 (J. Av., t. 7. p. 278).
9° Les demandes en dommages-intérêts formées devant les tribunaux civils avant, pendant ou après le |ugement sur la contravention, le crime ou le délit qui en sont la cause , si la partie lésée ne s'était point portée partie civile. Tel est l'avis de M. Picead, Comm., t. 1, p. 139. La Cour de Paris a bien jugé, le 30 janvier 1817, qu'une pareille demande, exercée contre un condamné aux travaux forcés à perpétuité, n'était pas soumise au préliminaire de conciliation, mais c'est une conséquence de la situation particulière de ce condamné, qui se irouve frappé d'une incapacité absolue.
S 2. Ne sont pas sujettes au préliminaire de conciliation, comme non principales ou non introductives d'inslance :
1° Les poursuites qui ne sont que la continuation. ou la reprise d'une instance interrompue, soit par un compromis dont le résultat à laissé certains points de la contestation indécis ; Cass.; 3 mars 1830 (S., t. 30, lr< part., p 22S , ou sur lequel les arbitres n'ont pas rendu de décision ; Grenoble, 22 juillet 1818 (J. Av.,l 7, p. 282), soii par toute autre cause; Bourges, 16 prairial au IX {/. Av. ,1.7. p. 17*j; : pourvu que l'instance, qu'il s'agit de continuer, ait été pwj-
211 lr« PARTIE. LIV. II. — Des tribbsaiix HiFKRtBURS.
cédée elle-même de cette tentative, on ne peut être obligé d'y recourir deux fois pour le même objet.
Par la même raison, après la cassation d'un jugement, on peut ester devant le tribunal de renvoi, sans nouvel essai ; Cass., 26 pluviôse an XI (/. Av., t. 7. p. 191).
2° Les demandes reconventionnelles qui ne sont qu'une défense ou une exception à la demande principale; Cass., 17 août 1814 (J. Av.,t.7, p. 270), et, par conséquent, les demandes en compensation, Grenoble, 17 janvier 1821 ./.^i\,t.23,p. 16), etMM.BoNCENNE, t. 2, p.6,etBoiTARD, t. 1,p. 106 et 107. On peut voir encore, sur ce point, l'opinion conforme de MM. Fayard de Lan- (.lade , t. 1, p. 622 ; Dam.oz , t. 3, p. 706, n° 12. La Cour de Limoges a aussi compris dans la dispense la demande reconventionnelle que, devant le bureau de paix, on se serait réservé de former, mais, sans en spécifier l'objet, 15 mai 1814 J. Av., t. 7, p. 266). Celte décision nous paraît contraire à l'esprit de la ioi, ne serait-il pas possible que , si l'objet de la reconvenlion eût été connu du demandeur, il se lût plus aisément prêté à un arrangement.
Le 13 février 1816 {J. Av., t. 7. p. 274), la Cour de Besançon a considéré comme une défense à l'exception du défendeur, la demande par laquelle une partie, qui a intenté l'action en partage , conclut subsidiairement à la rescision , pour cause de lésion d un acte départage qu'on lui oppose comme lin de non-recevoir , et, la demande en partage ayant été précédée du préliminaire de conciliation , elle a pensé que cette demande en rescision n'y était pas soumise : la Cour de Paris avait jugé directement le contraire, le 4 frimaire an XU (J. Av., t. 7, p. 206); et sa jurisprudence a été adoptée par la Cour de Bordeaux , le l(> mai 1834 (J. Av., t. 47, p. 451).
Le système de la Cour de Besançon nous parait plus conforme aux principes; la demande en rescision d'un acte nous semble devoir être regardée comme une véritable défense à l'action qui tend à en demander l'exécution. Le défendeur peut attaquer, par tous les moyens possibles, les titres en vertu dcsquelson le poursuit, et le demandeur ceux qu'on lui oppose comme exception. 11 serait injuste de le forcer à se laisser d'abord condamner, sauf à demander plus tard l'annulation de l'acte qui aurait fait la base de cette condamnation.
3° La demande plus restreinte, qui se trouvait comprise dans l'étendue de la première; car si fessai de conciliation a eu lieu pour le tout, on ne saurait dire qu'il a été omis pour une partie de ce même tout ; Cass., 8 messidor an XI, et 4 novembre 1807 (J. Av., t. 7, p. 200), et Merlin, Questions de Droit, v« Bureau de paix, § 4. V. la Quest. 210.
Ce principe doit s'appliquer en général à toules les demandes subsidiaires qui , d'ordinaire, ne sont que des restrictions de la demande principale; Orléans , 22 février 1826 (J. de cette Cour, t. 2, p. 546) ; par exemple , à la prétention d'un droit de passage substituée à celle de la propriété du terrain litigieux ; Cass., 16 novembre 1829 (/. P., t. 1 de 1830, p. 375); ou à la demande en supplément de légitime substituée à une demande en partage de la succession ; Grenoble, 9 avril 1806 et 28 août 1810 (/. Av., t. 7, p. 218 et 255).
4° Les poursuites relatives à l'exécution d un jugement ; Cass., 14 août 181 1 (/. Av., t. 7, p. 256) ; celles , par exemple , qu'une femme intente contre son mari, après la séparation de biens, en paiement de ses reprises; Cass., 14 août 1814 (D., t. 9, p. 436 ); ou d'un acte authentique; Grenoble, 4 décembre 1830 (J. de cette Cour , t. 5, p. 207); les demandes en nullité d'un acted'instruction survenu dans une instance comme une expertise, une enquête; Florence , 23 juin 1810 (J. Av., t. 7, p. 251).
5° La demande qui , sous un autre nom, serait pourtant la même que celle qu'on avait annoncée dans la citation en conciliation ; ainsi , après avoir tenté de se concilier sur une action en bornage , on peut valablement assigner eu
TIT. |t. ne la Conciliation. — A ut. -âS.Q. SOÎ. 2tS délaissement des parties de terrain qui seraient reconnues, par suite de l'arpentage, n'être point la propriété du défendeur ; Poitiers , 11 lévrier 1831 (J. Av., 1. 40, p. 301).
6° La demande en péremption ; car elle n'est ni principale, ni introduclive d instance; Poitiers, 11 août 1806 [J. Av., 1. 7, p. 218); dans notre Commentaire du Tarif, I. 1, p. 384, n° 4, nous refusons le droit de consultation à l'occasion d'un incident de celle nature; toutefois, les tribunaux de la Seine et du Khône sont divergents d'opinion entre eux sur la légalité de ce droit ( V. J. Av., t. 37, p. 5, et t. 42, p. 334».
7° Quant aux demandes en tierce opposition, V. la Quesl. 1724.
8" L'action hypolhécairea été suffisamment soumise à l'essai de conciliation, lorsque !e demandeur a cité le défendeur, tant en sa qualité d'heiïl ier du débiteur qu'en celle de biens tenant; Cass. , 10 décembre 1806 (/. Av., t. 7, p. 115).
Les mêmes règles S'appliquent aux demandes qu'il est permis ou non de former pour la première fois, sur l'appel. On trouvera donc de nouveaux éclaircissements sur celle matière, sous l'art. 464. 21
?07. Une femme mariée autorisée à ester en justice, peut-elle être citée en bureau de paix , et s'y présenter pour répondre à la tentative de conciliation?
Oui, sans doute, car l'autorisation d'ester en justice renferme nécessairement celle de faire tous les actes, de remplir toutes les formalités que le procès rend nécessaires ; Cass., 3 mai 1808 (J. Av , t. 5 p. 30). Mais si la tentative de conciliation avait pour résultat d'opérer une transaction , l'autorisation, valable pour comparaître et pour repondre, ne rendrait pas cette transaction valide, s il n'y avait eu autorisation spéciale du mari , afin de transiger. La raison en est qu'il ne se serait plus agi d'un procès, mais d'un contrat qui, aux termes des art. 217 et 218 du Code civil , ne peut être passé par la femme sans une semblable autorisation.
Ceux qui ont prétendu que la femme mariée ne devait pas être appelée en conciliation, se fondent sur ce que l art. 48 ne prescrit ces préliminaires qu'entre personnes capables de transiger. Or, comme nous venons de le dire, la femme ne peut le faire sans autorisation. M. Denevers, sur l'arrêt précité, fait observer que, parmi les demandes que l'art. 49 dispense, on trouve bien celles qui intéressent les mineurs , les interdits , les curateurs aux successions vacantes, mais non pas les femmes mariées : d'où l'on peut conclure, dit-il, que la demande principale qu'on veut former contre une femme mariée n'étant pas comprise dans l'exception, doit subir l'épreuve de la conciliation. Telle est aussi notre opinion, fondée sur ce que l'incapacité de la femme n'est point, absolue, comme celle des mineurs, des interdits, etc. C'est aussi celle que professe .M. Beskiat, p. 187, not. 10.
Add. — M. Bo^ceiske, t. 2, p. 17, critique l'opinion que nous avons émise sur celte question, et qui a été adoptée par M. Dalloz , t. 3, p. 719, en se fondant sur ce que la femme autorisée, soit par son mari, soit par la justice, à réclamer ou a défendre ses droits, ne renferme point celle d'en disposer, et, par conséquent, de transiger, raison pour laquelle M: Favard de Langlade place les femmes simplement autorisées à ester en justice, au nombre des personnes mariées, que l'on est dispensé d'appeler en bureau de paix.
Nous repondons par cette maxime si souvent répétée , tant est palpable la vérité qu'elle exprime : Qui veut la fin veut les moyens. Or, on ne peut former demande en justice qu'autant que la conciliation a été tentée; donc, la femme autorisée à ester en juyerncnl , l'est virtuellement pour répondre à la tentative de conciliation. Voila ce que nous avons soutenu en nous fondant sur l'arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 1808, et sur l'opinion de M Berriat Saint—
216 lr« PARTIE. LIV. II. — Des tribunaux infériecrî.
Prix . qui ne considère comme dispensées du préliminaire de la conciliation, lorsque la loi ne les a pas formellement désignées , que les personnes qui sont absolument incapables de transiger, et non pas celles qui, comme la femme mariée , que la loi ne désigne pas, peuvent le faire indireclemenl par l'intermédiaire de leurs administrateurs, et en observant certaines formes.
Mais, dit M. Boncenne, la loi ne parle point de l'héritier bénéficiaire, comme elle ne parle point de la femme mariée; elle ne s'explique qu à l'égard des mineurs, des interdits, etc., et pourtant on est d'accord pour comprendre l'hérilier bénéficiaire dans l'exception (F. la Quesl. 207 bis), parce qu'il est incapable de transiger , à moins qu'il ne veuille abdiquer sa qualité , et se rendre héritier pur et simple, ce qui n'est pas présumable.
On peut répondre qu'il n'y a nul rapport d'analogie à établir enlre la femme mariée et l'héritier bénéficiaire : l'incapacité de la première est purement relative, celle du second est absolue. La transaction consenl ie par la femme peut se \ivifier par l'autorisation subséquente du mari ; celle que l'héritier bénéficiaire a passée n'est validée que par la perte de sa qualité. Il est considéré comme l'ayant abdiquée en transigeant. C'est précisément parce qu'il n'est pas prcsuiuable qu'il veuille se placer dans cette position , qu'il sera dispensé du préliminaire de conciliation; mais la femme mariée qui t ransige ne court aucun risque de ce genre ; il est permis de présumer que son mari ou la justice ratifieront, par leur autorisation, la transaction qu'elle aurait consentie en bureau de paix, présomption qui devient d'autant plus forte, qu'elle est déjà autorisée à ester en jugement.
Ainsi donc maintenant, pour terminer la solution de notre question, nous dirons seulement que l'autorisation d'ester en justice ne le sera pas, pourque la transaction passée par la femme reçoive son exécution, si elle n'est pas ratifiée par le mari, ou par la justice à son défaut. Carr.
[[ Cette question est encore controversée parmi les auteurs , quoique , dans la pratique , il soit d'un usage général de citer en conciliation la femme défenderesse, conjointement avec son mari, pour que celui-ci soit à portée de l'autoriser à faire tous les arrangements qui lui paraîtraient opportuns.
Nous croyons que c'est la marche la plus prudente, et peut-être aussi la plus conforme à l'esprit de la loi, mais nous sommes loin de la croire obligatoire. Ce n'est qu'avec le défendeur lui-même qu'il est commandé d essayer la conciliation ; nulle disposition n'oblige d'appeler aussi les personnes sous la dépendance ou l'autorité desquelles le défendeur peut se trouver.
La difficulté se trouve donc réduite au point de savoir si une autorisation de plaider emporte l'autorisation de se concilier. Évidemment non, puisque, dans le premier cas, il s'agit de défendre ses droits; dans le second, de les abandonner.
Aussi , les auteurs qui soutiennent que la femme doit citer et être citée en conciliation enseignent aussi qu'une autorisation spéciale lui serait nécessaire pour se concilier. Mais nulle loi, nous le répétons, n'oblige la partie à attendre l'autorisation du mari de son adversaire , ni à la provoquer.
Ces deux points une fois admis , que la femme ne peut se concilier sans autorisation, que sa partie adverse n'est pas tenue de demander cette autorisation au mari, il s ensuit nécessairement, croyons-nous, que la femme ne doit pas citer ni être citée en conciliation; car cette épreuve ne doit , aux termes del'art. 48, être tentée qu'entre parties capables de transiger, et la femme mariée ne lest point. Vainement on invoque, pour l'opinion contraire, l'arrêt de la Cour de cassation , du 3 mai 1808 (/. Ai\, t. 5, p. 39}; car, d'un côté, cet arrêt juge non pas que la femme mariée doit être appelée en conciliation, mais que , si elle l'est, celte circonstance n'entraîne pas la nullité des poursui-
T1T. I r. — De la Conciliation.
Art. 49
les, ce qui est incontestable (f. aux préliminaires du titre) ; en second lieu , cet arrêt énonce clairement qu'il y avait nullité de la transaction qui serait intervenue au bureau de paix sans autorisation spéciale; enfin , il a été rendu sous l'empire de la loi du 16 août 1793 , qui soumettait à la conciliation toutes les causes indistinctement, sans excepter, comme le fait avec plus de sagesse l'art. 48 du Code de procédure civile , celles qui s'agitent entre parties incapables de transiger.
Mais du moment que la transaction est impossible, ou qu'elle dépend d'une rectification qu'on n'est pas tenu d'attendre , est-il raisonnable de la tenter ? Ce serait, dit M. Bohcenhe, t. 2, p. 18, réduire cette tentative à une pratique toute sèche , sans intention , sans moralité.
Celte opinion est encore défendue par MM. Favard de Langlade, 1. 1, p. 622 et 623, et Boitard , t. 1, p. 88; mais celle de M. Carré est partagée par MM. Piceau, Comm., t. 1, p. 138, et Dalloz, t. 3, p. 719, à la note.
On sent, du reste , que nous exceptons les affaires ayant trait à des objets dont la femme mariée a la libre disposition , aux termes des art. 220, 1449 et 1576 du Code civil, (f., sur ces cas particuliers qu'ils envisagent comme nous, MM Piceau , Comm., t. l,p. 139, et Boitard, t. 1, p. 88.)
Si le procès intéresse la dot de la femme , la conciliation ne pourrait avoir lieu, même avec l'autorisation du mari, à cause de l'inaliénabilité. C'est ce que fait observer avec raison M. Thomine Desmazures, t. 1. p. 131. J}
Art. 4-9. Sont dispensées du préliminaire de la conciliation,
1* Les demandes qui intéressent l'Etat et le domaine, les communes, les établissements publics, les mineurs, les interdits, les curateurs aux successions vacantes (1) ;
2° Les demandes qui requièrent célérité;
3° Les demandes en intervention ou en garantie ;
k" Les demandes en matière de commerce ;
5° Les demandes de mise en liberté; celles en mainlevée de saisie ou opposiiion, en paiement de loyers, fermages ou arrérages d« rentes ou pensions ; celles des avoués en paiement de frais ;
6° Les demandes formées contre plus de deux parties , encore qu elles aient le même intérêt ;
7° Les demandes en vérification d'écriture , en désaveu , en règlement déjuges, en renvoi, en prise à partie; les demandes contre un tiers saisi ; et en général sur les saisies , sur les offres réelles , sur la remise des titres., sur leur communication , sur les séparations de biens, sur les tutelles et curatelles , et enfin toutes les causes exceptées par leslois.
[Nniie Comm. du Tarif, t. (, p. 41 , n°' 3 et 4, r t t 2. p 102, n° 12.] — I.oi du 27 mars 1791. an. (8. — 1 oi du 11 biuiD., art. 27.— Code de proc, an. 69. 72, 193, 315. 320, 345, 400, 404, 5C6, 570, 718.
(1) M. Piceao, t. 1, p. 35, ajoute les héritiers bénéficiaires, et M. Paillf.t, p. 380, alteste que son opinion a été plusieurs l'ois «onsaerée sur sa plaidoirie, par les tribunaux • l'Orléans. Mais il est à remarquer que si ces héritiers citaient ou étaient cités m conci-
liation, et y comparaissaient, ce fait ne les rendrait pas indistinctement héritiers purs el simples ; ils ne le deviendraient , à notr« avis, qu'autant qu'ils transigeraient sur la propriélé. (V. To'illif.r, t. 4, p. 356.) [ /'. !.. Qticsl. 207 Oi,. ]
213 !'• PARTIE. LIV. 11. — Des tribunaux inférieurs.
793,839, 856,871, 878, 883 — ^Notie dict gén. de proc.,v;« Conciliation, n°! I à 14 , 16 à 41,43. 45, 47. 48, 54, 59, 60 el 85; Saisie un et , n° 152 — Mevilleneuve, v6 Conciliation, n°* 1 a 8, 12 a 14 . 19 à 29.— Arm. Dalloz, eod., nos 45 à 73, 79, 80. — Carré. Comp., lt£part., lit. 5, chap. 2, n° 120. à la note, et 2e part., Ht. m.tii. 2, cbap. 2, art. 321 et 322; éd.in-8°, t. I , p. 108. et t. 6. p. 301 et 324, —Carré, Justices de pair . t. 4 , p. 147 à 166 , nos 2941 à 2967. — Loire , t. 21 . p. (90, nos 5 et 6 . p. 395, u° 28. p. 493, ii° 187, p. 526, n° 16 et p. 563, n« 21. — Questions traitébs : La demande formée par un bériiier bénéficiaire ou contre lui ,est-elledispensée de l'essai de conciliation? Q. ÏU' bis. •— Doit-on essayer la conciliation avec un curateur comptable'! Q. 207 1er. — L'étranger doit-il être cité en conciliation? Q. 20/ quater. — Si une demande est formée par ou contre deux parties dont l'usio est assujettie au préliminaire, et l'autre en est dispensée, ou pour deux objets qui se trouvent dans le ■néine cas, que faut-ildécider.'Ô 207 qtiinq. — Lorsque, de plusieurs demandeurs ayant le même intérêt, un seul a tenté la conciliation, peut-on opposer aux autres le délaut de ce préliminaire? Q. 20" sex
— Une demande en reddition de compte que forme un tuteur contre un mandataire auquel , eu sa qualité, il avait donné pouvoir de toucher une somme appartenant au mineur, est-elle dispensée du préliminaire de la conciliation, Q 307 sept. — Y a-t-il dispense de citeren conciliation, lorsque le président du tribunal civil a donné conformément à l'art. 72, permission d'assigner à bref délai devant sun tribunal? 0.208 —La demande en paiement d'un billet à ordre doit-elle, dans le cas où le signataire n'est point négociant, être précédée de l'essai de conciliation ? Q. 209. — Les demandes en mainlevée d'opposition à mariage sont-eiles dispensées de la tentative de conciliation? Q. 209 bis. — Quelles sont les demandes que la jurisprudence a considérées comme requérant célérité ? Q. 209 1er. — Faut-il, pour être dispensé du préliminaire de conciliation, faire préalablement déclarer l'urgence de la demande? Q. 209 quai. — Le § 3 de l'art. 49 s'applique-l-il à toute espèce de garantie? Q. 209 qwnq.
— Une demande additionnelle doit-elle être soumise à la conciliation, et en est-il de même d'une demande réduite dans le cours de l'instance? Q. 2 10" — Les officiers ministériels autres que les avoués sont-ils. comme cc*x-ci, dispensés du préliminairede conciliation? Les avocats le sont-ils pour leurs dem.inilpsd'honoraires? (J. 211. — Quelles «ont les demandes que la jurisprudence a comprises ou non dans le § 5 de l'art. 49 ? Q.211 bis. — Tour savoir si l'on a pu se dispenser de l'essai de conciliation lorsque la demande a été formée contre plus de deux parties . doit-on compter les parties réellement assignées , sans examiner si le demandeur a eu tort ou raison de les comprendre dans l'assignation? Q. 212.— Une action intentée par plus de deux demandeurs est-elle dispensée de la tentative de conciliation , comme celle qui le serait contre plus de deux défendeurs? (J. 212 bis.— Faut-il essayer la conciliation, si la demande à former est dirigée contre deux maris et leurs femmes obligés pour la même dette ? Q. 212 ter. — La dispense du préliminaire de conciliation , lorsqu'il y a plus de deux défendeurs, s'applique-t-elle aux demandes formées contre plusieurs personnes qui ne forment ensemble qu'un seul être moral, comme des associés ou des créanciers unis? 0.213. — Mais suffit-il, pour être dispensé delà conciliation, de former la demande contre plusieurs , si . dans la ri alité, on n'assigne qu'une partie ? Q. 214. — Comment faut-il entendre la disposition qui dispense de l'essai de conciliation les demandes formées contre plus de deux parties , quoiqu'elles aient le même intérêt ? (2,214 bis. — Une femme séparée de biens, qui. en réclamant les arrérages de rentes convenaiicièr» s , demande en même temps que celui qui a acquis de son mari, la tenue qui lui appartient, la reconnaisse pour propriétaire, attendu la nullité de cette vente, serait-elle obligéed'essayer la conciliation? Q. 2 1 '>.
— L'action en rejet d'un compte rendu au mineur pendant sa minorité, est-elle sujette à l'essai de conciliation, lorsqu'elle doit-ètre formée par ce mineur devenu majeur?t^.2l6. — Le mineur peut-il êl te appelé en conciliation, lorsqu'il est émancipe , et que l'objet n'excède pas les bornes de sa capacité? Q. 217. — Le préliminaire de conciliation est-il nécessaire, quand la demande en validité d'une saisie-arrêt n'est que la conséqueine d'une demande principale , dans le cas , par exemple , où l'on demande condamnation pour un billet, et . pour en faciliter le paiement , la validité d'une saisie-ai rél ' {?. 218. — Comment faut-il entendre ces mots : les demandes en remise de titres? 0.218 bis. — Quelles sont les autres demandes dispensées par les lois? Q 218 ter. — Le juge de paix peut-il, lorsque les parties comparaissent , soit sur citations , soit volontairement pour essayer la conciliation . suppléer d'office l'exception d'incompétence résultant de ce que la cause serait dispensée? Q 218 quaier. — Si la partie citée devant le juge de paix prétend l'avoir été mal à propos , ce magistrat doit-il prononcer sur le mérite de cette fin de non recevoir? Q. 218 quiaq. — Le juge de paix pourrait-il refuser d'entendre les parties sur une demande qui aurait pour objet de se concilier sur l'action civiie résultant d'un fait punissable par voie criminelle ? Q. 218 sez. — lin ce cas, devrait il dénoncer le délit, aux tenues de l'art. 29 du Coded'insl. crim ? Q 218 sept }
XL. La loi de 1790 avait excepté de la règle générale les affaires qui eussent intéressé la nation, les communes et l'ordre public. L'art. 49 du Code a étendu celte exception , à raison de la qualité des parties ou de la nature de l'affaire, à un grand nombre d'objets dont la plupart avaient été déjà dispensés du préliminaire, soit en verlu des instructions données, en 1790, par le comité de constitution, soit en vertu de la jurisprudence. (Avis des 26 novembre, 1?. décembre.1790 et 11 juin 1791.)
[[ £09 bis. La demande formée par un héritier bénéficiaire on contre lui est-elle dispensée de l'essai de conciliation?
Sans doute, l'héritier bénéficiaire a toute capacité pour transiger ; mais il ne
TlT. !". — De la Conciliation.- — Akt. &9- Q- SO? quinq. 219 peut le faite qu'en renonçant à celle qualité de bénéficiaire qu'il a prise, et en devenant héritier pur et simple, et, comme on ne peut présumer celte renonciation , il est inutile de faire une tentative qui naturellement ne doit produire aucun résultat.
Tel est l'avis unanime de MM. Pigeau, Cnmm., t. 1, p. 141 ; Favard de Lanc.i.ade, t. 1, p. 625; Dalloz, t. 3, p. 707, n° 14; Thomine Desmazures, 1. 1, p. 131; iio:vcENNE, t. 2, p. 17, et Boitaro, t. 1, p. 89.
lia été consacré par arrêts des Cours d'Orléans, 19 février 1819 (J. Av., t. 7, p. 283); de Grenoble, 6 mars 1823 (J. Av., t. 25, p. 76), et de Toulouse, 12 décembre 1835 (J. Av., t. 51, p. 579). La même doctrine s'applique, suivant un arrêt de la Cour d'Orléans, du 6 août 1812 (J. Av., t. 7, p. 260), aux contestations intéressant une succession qui est représentée par un légataire universel, qui a accepté sous bénéfice d'inventaire. V. suprà, p. 217, note 1. ]]
[[ 307 1er. Doit-on essayer la conciliation avec un curateur comptable?
Non , puisqu'il n'a pas le pouvoir d'aliéner, et que le § ler de l'art. 49désigne nommément, comme en étant dispensés, les curateurs aux successions vacantes. C'est ce qu'a jugé la Cour de Hennés, le 28 août 1813 (J. Av., t. 7, p. 262. 33
[[ S09 qualer. L'étranger doit-il être cité en conciliation?
La difficulté vient de ce que l'art. 50 désigne, comme bureau de concilialion , celui du domicile du défendeur, même en matière réelle. Or, l'étranger n'a point, la question le suppose, de domicile en France; la Cour de Metz , le 26 février 1819 (J. Av., t. 7, p. 286), en a tiré la conséquence qu'il n'y a pas lieu à l'essai de eoncilialion.
Par un arrêt du 22 avril 1818 (/. Av., t. 8, p. 667), la Cour de cassation a combattu cette considération, en disant que l'étranger doit, aux termes de l'article f 9, être assigné au domicile du procureur du roi , près le tribunal où est portée la demande.
Nous approuvons, avec M. Fayard de Languide, t. 1, p. 625, la doctrine de. la Cour de cassation.
Objecterait-on qu'il ne s'agit pas de savoir où l'on remettra la copie de l'exploit, mais devant quel bureau de paix on assignera, ce que n'explique pas I art. 69?
Nous répondrons qu'il faudrait alors déclarer que toute demande pure personnelle , dirigée contre un Français n'ayant ni domicile ni résidence connus, est dispensée du préliminaire de conciliation , ce qui n'a encore été soulenu par personne.
Nous ajouterons enfin que la même difficulté peut être soulevée pour l'assignation devant le tribunal civil : dans ces deux hypothèses , la position étant identique, le demandeur choisit le tribunal, et assigne conformément aux dispositions de l'art. 69 du Code de procédure. ]]
CC 20? quinq. Si une demande est formée par ou contre deux parties, dont l'une est assujettie au préliminaire , et l'autre en est dispensée , ou pour deux objets qui se trouvent dans le même cas , que faut-il décider ?
M est bon de distinguer, dans la première hypothèse, si la demande, quoique formée par deux parties conjointement , est susceptible de division; c'està-dire si l'on peut concevoir la possibilité d'une transaction pour la partie capable, indépendamment des droits de celle qui ne l'est point, alors le demandeur capable devra assigner en conciliation ; ainsi l'ont jugé la Cour d*?
220 l" PAHT1E. LIV. II. — Des tribunaux mfbrieçb».
cassation , le 30 mai 1814 {J. Av., t. 7, p. 263), et celle de Toulouse, le 12décembre1835(J. Av., t. 51, p. 579). C'est aussi l'opinion de MM. Favard de Lancladk, 1. 1, p. 623 ; Berriat Saint-Prix, p. 187, not. 10, 2°, et Boncenne, t. 2, p. 16, à la note.
De même , en matière divisible, le défendeur cité en conciliation ne peut se plaindre que son coïntéressé ne l'a pas été ; Cass., 22 juin 1835 (J. Av., t. 50, p. 146); mais un arrêt de la Cour d'Orléans, du 13 février 1819 (/. Av., t. 7, p. 282), semble implicitement admettre le principe opposé à celui qui a dicté ces solutions- Nous n'approuvons pas sa doctrine.
l-'ar la raison contraire, il n'y aura pas lieu à l'essai , même pour la partie capable, si l'objet est indivisible; Bordeaux, 29 août 1333 (/. Av., t. 47, p. 601).
Mais s'il s'agit de deux affaires , dont l'une est susceptible de transaction et l'autre ne l'est pas, ou dont l'une est ordinaire et l'autre urgente, y aura-t-il dispense pour le tout , si on les intente simultanément.
M. Thomine Desmazdres, t. 1, p. 133, se prononce pour l'affirmative , parce que , dit -il , on ne peut forcer le demandeur, soit à ne pouvoir former toutes ses demandes par un même exploit, soit à souffrir , pour l'une d'elles, le préjudice que les délais pourraient occasionner.
Nous répondons : 1° que rien n'empêchera le demandeur de former ses demandes par le même exploit, après qu'il aura tenté la conciliation pour celle qui en est susceptible ; 2° que , si l'autre est urgente , il ne peut se plaindre , en obtenant la faveur de l'abréviation des délais, d'être tenu à une procédure séparée par deux causes qui ne sont pas de la même nature. Aussi la tentative a-t-eile été jugée nécessaire en pareil cas par les Cours d'Aix et de Paris, le 8 janvier 1825 (J. Av., t. 28, p. 36, et t. 30, p. 29.) 33
CQ ?©? sex. Lorsque, de plusieurs demandeurs ayant le même intérêt, un seul a tenté la conciliation, peut-on opposer aux autres le défaut de ce préliminaire ?
Par arrêt du 2 mars 1814 (/. Av., t. 7, p. 262), la Cour de Paris a jugé la négative , quoique la matière ne fût pas indivisible. Cet arrêt nous semble en opposition avec le principe de la solution précédente ; car si un coïntéressé dispensé du préliminaire n'en dispense pas celui qui agit conjointement avec lui, il faut décider, par une raison semblable, que l'accomplissement de la formalité par un seul ne peut profiter à l'autre, et il doit en être ainsi ; car rien n'indique que la conciliation , qui n'a pu avoir lieu avec le premier, eût également échoué avec le second. Aussi, l'arrêt que nous venons de citer a-t-il été critiqué par M. Coffinières. 33
[[ 209 sept. Une demande en reddition de compte que forme un tuteur contre un mandataire, auquel, en sa qualité , il avait donné pouvoir de toucher une somme appartenant au mineur , est-elle dispensée du préliminaire de la conciliation ?
La Cour de Poitiers a jugé la négalive, le 13 mai 1829 (J. Av., t. 37, p. 125), par le motif que la somme ayant été payée au mandataire du tuteur, celui-ci en était devenu personnellement comptable envers son pupille; d'où suit que le procès n'existait qu'entre le tuteur et son mandataire.
Ce système ne nous parait pas fondé. La difficulté consistait à savoir si le mineur était intéressé dans cette demande en reddition de compte; car l'exception du § 1<t rie notre article est ainsi conçue : « Les demandes qui inlércsitnl les mineurs. » Or, il s'agissait au tond d'une somme d'argent due au où-
TH. I".- De ta Conciliation. - Art. 4». Q. SOO. 221
neur. ("était non en son nom personnel, mais en sa qualité de tuteur que celui-ci avait donné le mandat , et qu'il demandait le compte ; à la vérité , ce n'était pas le mineur qui avait donné le mandat, parce qu'il n'administre pas ses biens ; ce n'était pas lui qui intentait l'action en reddition de compte, parce qu'il n'exerce pas ses actions; mais c'était pour lui que le mandat avait été donné , c'était en son nom que la demande était intentée; il n'était donc pas sans intérêt, et on ne pouvait pas dire que le tuteur eût le droit de transiger sur la demande en reddition de compte d'un mandat qu'il n'avait donné qu'en sa qualité de tuteur, sans que l'homologation du tribunal lui fût nécessaire.
Néanmoins, M. Dalloz , t. 29, 2' part., p. 260, adopte le système consacré par l'arrêt de la Cour de Poitiers , et combat les objections que nous avons développées dans notre tome 37. Ji
309. Fa-t-il dispense de citer en conciliation, lorsque le président du tribunal civil a donné, conformément à l'art. 72, permission d'assigner à bref délai devant san tribunal ?
Oui, parce que dès lors la demande a été jugée exiger célérité. Or, l'art. 49 contient, à l'égard de semblables demandes, une exception formelle.
[[ Cette solution, que nous adoptons avec M. Thomine Desmazures, 1. 1, p. 132, a été consacrée par la Cour de cassation , le 29 janvier 1839 (J. P., t. lerde 1838, p. 502; et antérieurement, par celle de Colmar, le 17 avril 1817 (J. Av., t. 7, p. 277. {y. noire Quest. 378.) 33
%09. La demande en paiement d'un billet à ordre doit-elle , dans le cas où le signataire n'est pas négociant (C. ComiD., art. G36), être précédée de l'essai d» conciliation ?
Nous estimons que le porteur peut se pourvoir directement.
En effet, les billets à ordre et leur négociation rentrent dans la classe des matières de commerce ; aussi leur forme et les poursuites auxquelles ils donnent lieu sont-elles réglées par le Code de commerce. (Art. 187, 636, 637.)
Les tribunaux de commerce ne sont point absolument incompétents pour connaître des demandes en paiement de billets à ordre qui ne seraient pas NOuscrits par des négociants , ou qui n'auraient pas pour cause des opérations de commerce, puisqu'ils ne sont tenus de renvoyer devant le tribunal civil, qu'autant que le défendeur requiert ce renvoi.
Les billets à ordre sont donc par leur nature des effets de commerce , puisqu'ils sont destinés à être mis en circulation.
Remarquons en outre que l'art. 165 du Code de commerce, rendu applicable aux billets à ordre par l'art. 187 , veut que le porteur qui exerce le recours individuellement contre son cédant , lui fasse notifier le protêt, et à défaut de remboursement, le cite en jugement dans les quinze jours qui suivent la date de cet acte ; le porteur , dans le cas de négociation d'un billet à ordre , ne parait donc obligé à autre chose qu'à notifier le protêt , et à citer, non en conciliation, mais en jugement, dans le délai déterminé par la loi.
Telles sont les raisons qui nous portent à croire que, dans le cas même où l'on poursuit le paiement par voie civile ordinaire , à cause de la qualité des signataires non négociants , on est dispensé du préliminaire de conciliation. (Art. 49, n° 4.) Nous pourrions argumenter encore de ce que remarque Pigeau, t. I ,p. 36, n° 10, et de ce que la demande requiert célérité. (Même article, n° 2.) Quoi qu'il en soit, la question souffre difficulté , et nous ne dissimulons pas que, dans la pratique, on a coutume de citer en bureau de paix , quand il n'y a que deux parties, le souscripteur, par exemple, et un endosseur. Mais
222 Ir< PARTIE. LIV. 11. — L»es tricimalx infêricurs.
nous persistons à croire qu'il n'est pas indispensable île suivre cet usage.
Faisons toutefois observer que si 1 on admet l'opinion contraire, les intérêts du billet à ordre n'en doivent pas moins courir du jour du protêt (C. comui , 184 — 187), et non pas seulement , comme dans les cas ordinaires, du jour de la citation en conciliation. (C. de P., art. 57, et Nouv, Répert., 4e édit., v° ordre)
[[ La doctrine de M. Carré nous paraît exacte. 73
[[ SOO bis. Les demandes en mainlevée d'opposition à mariage sont-elles dispensées de la tentative de conciliation?
11 en est peu qui requièrent autant de célérité , puisque, aux termes de l'art. 177 du Code civil, il doit y être statué dans les dix jours; aussi M. Piceau, Pr. civ , t. 2, v° Mariage, S 3 , n° 5 , et Comment., t. 1, p. 143, se piononee-t-il pour 1 affirmative de la question qu'adoptent aussi les auteurs du Prat. Franc., t. 1, p. 263.
Cependant la négative avait été jugée par la Cour d'Amiens , 30 vent, an XI (J. Av., t. 7, p. 197, 2e espèce.)
Mais la jurisprudence s'est prononcée en sens contraire. Angers , 21 prair. an XI ; Douai, 22 avril 1819 (J. Av.,t.7, p. 196, 1re et 4e espèces); Paris, 7 oct. 1826 {Gazelle des Tribunaux, des 7 et 8 du même mois), et Bruxelles, 29fév. 1836 [Journ. de cette Cour, t. 2 de 1836, p. 82). ]]
[[ 209 ter. Quelles sont les demandes que la jurisprudence a considérées comme requérant célérité?
Ce sont 1° la demande tendante à rentrer dans les lieux d'où l'on a été expulsé arbitrairement. Bruxelles, 18 avril 1831 (J. Av., t. 41, p. 701).
2° La demande qui aurait pour cause des soustractions de meubles aratoires , le défaut d'exploitation , et pour objet la résolution d'un bail. Orléans, 20 avril 1809 (J. Av.,l. 7, p. 240), et Kennes, 10 mars 1818 (/. Av., t. 7, p. 279).
3° La demande en dommages-intérêts formée devant un tribunal civil par un accusé absous, contre son dénonciateur. Nîmes x 19 juin 1819 (/. Av., t. 7, p. 288). V. Notre Commentaire du Tarif , 1. 1, p. 420 et notre Quest. 1472. ]]
[[34)9 quater. Faut-il, pour être dispensé du préliminaire de conciliation, faire préalablement déclarer l'urgence de la demande ?
Non, sauf au défendeur à soutenir, devant le tribunal , que la demande ne se trouve pas dans la catégorie de celles qui requièrent célérité, et à obtenir son renvoi devant le bureau de paix. Ainsi l'a jugé la Cour de Bruxelles , par un arrêt très bien motivé du 18 avril 1831 ( J. Av., t. 41, p. 701). F. notre Quest. 378.]]
EX S09 quinq. te § 3 de l'art. 49 s'applique-t-il à toute espèce de garantie?
On ne saurait disconvenir d'abord qu'il ne concerne les demandes en garantie , formées incidemment à une demande principale , et que, sous ce rapport, il ne soit l'application de la disposition générale de l'art. 48 qui dispense du préliminaire de conciliation les demandes non introductives d'instance. Il n'importe même pas, d'après un arrêt de la Cour de Bordeaux du 3 mai 1827 (Journal de cette Cour, t. 2, p. 237), que cette demande en garantie soit formée avant ou après l'expiration de la huitaine de la demande originaire.
Il en serait incontestablement de même si l'appel en garantie n'était que l'exécution d'un jugement qui l'aurait ordonné. Cass. 20 fruct. an XI, et 17 f»luv. an Xlil (J. Av., t. 7, p. 205 et 212.)
TIT. 1". - De la Conciliation.. — Aur. 4». Q. 3fl» 223
Mais si la demande en garantie est formée , d'une manière principale, après te jugement définitif de la demande originaire , on dit qu'alors elle est introductive d'instance , et , comme telle , soumise à l'essai de conciliation. Telle est 1 opinion de MM. Favard de I.wcude, 1. 1, p. 624; DAtLoz,t. 3, p. 707, n° 13; Thomine Dessiazures , t. 1 , p. 132 ; Boincenne , t. 2, p. 9 ; Lepage , Quesl., p. 96 ; et Boitard , t. 1, p. 102; M. Carré, suprà, Quest. 206, in fine, est également de cet avis.
Nous ne pouvons néanmoins l'adopter ; la généralité des termes de l'article répond, selon nous, à toutes les objections. C'est bien , dans ce cas, une demande principale, introductive d'instance; mais toute demande principale introductive d'instance n'est pas soumise au préliminaire de conciliation, puisque l'art. 49 contient la nomenclature d un grand nombre de demandes de cette nature qui en sont dispensées. Pourquoi n'en dirait-on pas autant d'une demande en desaveu, en vérification d'écriture , actions qui toutes peuvent être ou principales ou incidentes ? Nous le repétons , la seule réponse au système que nous combattons c'est le texte.
M. Piceao, Pi . civ., à l'art. 2, 9° du titre de la Conciliation, avait embrasse l'opinion que nous soutenons, et dans son Comm., t. 1, p. 142 et 143, il l'a développée en y persistant; ce profond jurisconsulte se fonde principalement sur ce qu'il ne peut pas dépendre du garanti d'assujettir sa demande au préliminaire en ne la formant qu'après le jugement.
Nous ne devons pas néanmoins dissimuler quela discussion au conseil d'État parait contraire à notre opinion (Locke , t. 21, p. 251 et 252). Toutefois M. 1 arrhi-chancelier dit en terminant : la formalité de la conciliation serait inutile à l'égard de ces sortes d'instances : elles ne s'élèvent que quand le procès principal est engagé. Le garant devient passible des frais quand il est appelé dans le dclai prescrit ; or, il est bien difficile de concilier les parties sur une contestation dont les frais sont faits.
Nous ne croyons pouvoir donner ici le conseil que nous donnions, en 1827, h nos lecteurs, dans le Journal des Avoués. Ils devront citer en conciliation les défendeurs à une demande en garantie intentée après jugement.
Et il y a lieu de croire que les tribunaux ne rejetteront pas de la taxe les frais faits pour se conformer à l'opinion de jurisconsultes aussi distingués que MM. Carré, Boncenne, Favard de Langlade, etc., etc.
Aucune décision judiciaire, rendue sous le code, ne vient éclairer les doutes que fait naître la dissidence de nos grands maîtres en procédure ; mais nous devons dire qu'avant le Code, sous l'empire de la loi du 24 août 1790, les Cours avaient adopté la distinction que nous repoussons. C'est ce qui résulte de la combinaison des arrêts de la Cour de cassation, des 27 ventôse an VIII (J. Av., t. 7, p. 176) et J. P., 3* éd., t. 1", p. 612. 24 prairial an XI (ibid. p. 199); J. P. 3' éd., t. 3, p- 322, 1er ventôse an XI 11 (ibid., p. 212; et J. P., 3e éd., t. 4, p. 406 et de la Cour de Bourges, du 20 thermidor an VIII (J. Av., t. 7, p. 177).
Quant aux demandes en intervention , comme elles ne sont jamais qu'incidentes, il ne peut y avoir de distinction à faire ; elles sont toujours dispensées. Cass., 23 pluv. an IX, et 27 messidor an XII (/. Av., t. 7, p. 181 ) , et 30 août 1825 (J. Av., t. 30, p. 161), et discussion au conseil d'État, Locré, t. 21,
*tO. Une demande additionnelle doit-elle être soumise à la conciliation, et en est-il de même d'une demande réduite dans le cours de l'instance?
La demande additionnelle est cuje1te;'i la eoneilialion, parce qu'au tend
2JÎ \" PAKTlE. LIV. II. — D£5 TKIBISMX INFÊKIEDKS.
elle est principale et Inlroductive d'instance , pour le point sur lequel on n'a pas tenté la conciliation.
Mais on n'y est pas tenu pour une demande réduite, puisqu'elle a été implicitement comprise dans la conciliation primitive. (V. (Juesl.de Dr., v° Bureau de Paix, §4, et les autorités citées par Berriat, p. 187, notamment l'arrêt de Cass., du 8 mess, an XI , S., t. 7, 2e part., p. 847
CC V. Suprà, la Quesl. 206 , $ 1, 4", et S 2, 3°. ]]
S 1 1. Les officiers ministériels autres que les avoués , sont-ils , comme ceux-ci , dispensés du préliminaire de conciliation? [[Les avocats le sont-ils pour leurs demandes d'honoraires ? ~}1
Tous les officiers ministériels sont dispensés. (Dec. du 16 fév. 1807, art. 9.)
[[ Cette dispense a même été étendue aux demandes formées par un avocat en paiement de ses honoraires , par arrêts des Cours de Bruxelles , 12 juillet 1828 (J. de celte Cour, t. 2, de 1828 , p. 116), et de Gand, 7 février 1835 unême /., t. 2, de 1835, p. 185), à cause de la procédure sommaire qui est tracée pour ces sortes de contestations.
On veut parler de la procédure tracée par l'art. 43 du décret du 14 décembre 1810. Ce décret étant encore en vigueur en Belgique, les décisions de ces deux Cours peuvent être à l'abri de la critique. Mais en France, où a été rendue depuis l'ordonnance du 20 nov. 1822 sur la profession d'avocal,ilaétédécidé avec raison, que l'article précité du décret et le décret lui-même se trouvent abrogés, il n'y a plus lieu a tirer aucune conséquence de ses dispositions , en sorte qu'une demande d'honoraires formée par un avocat contre son client rentre tout-à-fait dans le droit commun, et que si, par exemple, elle ne dépasse pas le taux de la compétence du juge de paix , c'est devant ce magistrat qu'elle doit être portée; Cass., 6 avril 1830 (J. Av., t. 39, p. 293).
Par la même raison, nous pensons que, si elle était de nature à être portée devant un tribunal civil d'arrondissement, rien ne la dispenserait du préliminaire de conciliation. Quant à la dispense relative aux demandes d'honoraires formées par les officiers ministériels , l'un des motifs que lui assigne M. Boitard, 1. 1, p. 97, c'est que la cause requiert célérité, pour que ces officiers ne soient pas détournés de leurs fonctions. Il n'y a donc pas, et c'est M. Picbao , Comm., t. 1, p. 144, qui lire celte conséquence, même raison de décider pour les anciens procureurs et avoues, et il s'appuie d'un arrêt de la Cour de cassation du 27 fructidor an VII [J. Av., t. 7, p. 159), qui n'a pas exactement décidé cette question, puisqu'il s'est fondé sur ce qu'aucune loi alors existante n'accordait la dispense pour une demande en paiement de frais.
Ce motif ne pourrait plus êlre invoqué sous l'empire de notre art. 49.
Mais , pour arriver à la même solution , on pourrait dire qu'une seconde cause de la dispense est que les frais doivent être taxés, et qu il est peu probable que l'avoué ait surchargé son état , que, dans tous les cas, la conciliation serait contraire à 1 intérêt public, si elle avait pour but découvrir d'un voile les exactions tentées par un officier ministériel.
On ajouterait d'après le même système , que la demande en dommages-intérêts ou en condamnation à l'amende formée contre ces officiers à raison de leurs fonctions, ne serait pas susceptible de conciliation.
Ces considérations ne nous toucheraient point; car, s'il est vrai qu'on puisse transiger sur l'intérêt civil résultant d'un délit (art. 2046, Code civ.), il s ensuit que de semblables transactions n intéressent pas 1 ordre public, et «mi effet, empêchent-elles le ministère public de poursuivre dans lintérêt de M»ciété? Ainsi, rien ne s'oppose, d'après nous, à ce qu'une conciliation soit
IYI. I '. !>e Ui Conciliation.. — \nr,é9. Q. 2fl£. 235 essayée sur un étal «le Trais excessif, lorsqu il sert de base à la demande d'un ancien officier ministériel. 11
[[ 8 1 i bis- Quelles sont les demandes que la jurisprudence a comprises ou non dans le S 5 de l'art. 49?
Ce sont, I", et par une application des termes formels de ce paragrapbe, les demandes qui ont rapport à des mainlevées de saisies ou oppositions , Paris, 13 janvier 1827 (Gazelle des Tribunaux, du 14 du même mois).
2° lien était de même, malgré l'absence d'une disposition aussi claire, sous l'empire de la loi du 24 août 1790 ; Cass-, 26 vend, an XI 1, et 10 fructidor an Xll (./. Av., t. 7, p. 206).
3° Les demandes en paiement d'arrérages; Hennés, 31 juillet 1810 (J. Av., t. 13, p. 156), et Cass., 19 janvier 1823 (/. Av., t. 28, p. 179).
Mais rien n'autorise à ranger dans la même catégorie les demandes en nullité ou radiation d inscription ; Montpellier, 3 février 1816 (/. Av., 1. 1, p 191); ni l'instance introduite par le tiers détenteur par opposition à la sommation de payer qui lui a été faite par un créancier hypothécaire porteur d'un bordereau de collocalion sur le prix de l'immeuble; Orléans, 18 nov. 1836 [J. Av., t. 52, p. 306, et J. P., t. 1, de 1837, p. 354. (Cette demande ne requiert point célérité et n'a aucun rapport avec la saisie à la suite de laquelle un ordre a été ouvert.) ]]
£ l£. Pour savoir si Von a pu se dispenser de l'essai de conciliation , lorsque la demande a été formée contre plus de deux parties, doit-on compter les parties réellement assignées, sans examiner si le demandeur a eu tort ou raison.de les comprendre dans l'assignation ?
Par arrêt du 20 fév. 1810 (S. , t. 10 , tr« part., p. 188 , et J. Av., t. 7, p. 248), la section civile de la Cour de cassation, a décidé qu'il n'y avait pas lieu, aux termes de l'art. 49, S 6, à l'épreuve de la conciliation, toutes les fois que là demande avait été formée contre plus de deux parties. 11 suffit donc que plus de deux parties soient assignées, quel que soit le motif du demandeur, pour qu'il y ait dispense du préliminaire de conciliation.
On oppose qu'il dépendra ainsi d'un demandeur de soustraire son action à ce préliminaire , en mettant en cause des personnes qui ne doivent pas être appelées. Mais si le demandeur a fraudé la loi, en donnant des assignations sans objet, la loi ne le punit-elle pas suffisamment par la condamnation aux dépens?...
[[ Cette solution , consacrée encore par la Cour de Besançon , le 15 décembre 1815 (J. Av., t. 7, p. 271), et par celle de Bordeaux, le 19 août 1829 (J. Av., t. 38, p. 167), est également adoptée par MM. Berriat-Saiht-Prix, t. 1, p. 188, not. 15, et Favard de Lanclade, t. 1, p. 624.
Nous ne pouvons nous rendre à celte idée, qu'il soit si facile de se jouer des dispositions impératives de la loi.
La Cour de cassation ne nous paraît pas avoir jugé la question en principe, et, dans l'espèce où est intervenu son arrêt, nous croyons sa décision bien rendue. Nous sommes éloigné de penser qu'une demande doive être nécessai rement déclarée nulle , faute d'avoir passé en conciliation , toutes les fois que, sur plusieurs défendeurs assignés , un seul supporte toute la condamnation. Cette opinion serait subversive de l'ordre judiciaire; mais nous croyons que, si la fraude est évidente, ce qui doit être laissé à l'arbitrage des tribunaux , l'action doit être déclarée nulle. Ne peut-on pas tirer un argument de l'art. 18',
lOM. I. là
226 lr« PARTIE. LiV. IL — Des tribunaux inférieurs.
qui veut que le garant soit renvoyé devant ses juges naturels . si un écrit ou I évidence du fait démontrent la fraude de celui qui l'a assigne?
Attachons-nous au texte de la loi, et frappons de réprobation celui qui la violera ouvertement. L'art. 48 prescrit de citer en conciliation tout défendeur, a moins que la demande ne soit ni principale, ni introduclive d'instance , ou que la cause ne présente une «tes exceptions spéciales enuincrees dans l'article suivant. Et qu'importe alors que. le demandeur mette en cause trois individus imaginaires, quand il ne doit y avoir qu'un véritable défendeur. Le rejet absolu de la demande sera bien plus efficace qu'une simple condamnation aux dépens occasionnés par l'appel inutile du troisième défendeur.
M. Boncenne, t. 2, p. 7, tout en penchant pour le système contraire qu'il motive notamment sur la difficulté d'établir la fraude , avoue néanmoins qu'un arrêt qui rejetterait l'action en se fondant sur une fraude manifeste, échapperait à la cassation. C'est reconnaître l'exactitude de notre opinion, quoique cet auteur ajoute, un peu plus loin , qu'il y aurait moins d inconvénients à prononcer, d'après ce qui a été fait que d après ce qui a pu être pensé. 33
[[ SIS bis. Une action intentée par plus de deux demandeurs , est-elle dispensés de la tentative de conciliation , comme celle qui le serait contre plus de deux défendeurs ?
On pourrait croire , au premier abord , qu'aux deux cas les mêmes principes doivent être appliqués, puisque l'un des motifs qui ont fait introduire la dispense pour le second est la difficulté d amener à la conciliation un grand nombre de personnes; mais ce motif disparait pour le premier cas, lorsqu'on réfléchit que les demandeurs ayant introduit leur action par le même exploit sont déjà d'accord entre eux, puisqu'ils forment conjointement la même demande, et, qu'à vrai dire, poursuivant le même objet et par les mêmes moyens, ils peuvent être considérés comme une seule personne, dont il faut voncilier les intérêts avec ceux du défendeur. Si ce sont les défendeurs qui se trouvent au nombre de trois ou plus, il n'y a de leur part aucune présomption d'unanimité , leurs moyens de défense peuvent être divers , leurs droits plus ou moins bien établis.
Mais , indépendamment de ces considérations , le siience de la loi à l'égard des demandeurs, lorsqu'elle a une disposition spéciale pour les défendeurs , suffirait pour prouver qu'il n'a pas été dans son intention de placer les deux hypothèses sur la même ligne. M. Treilhard disait , au surplus , dans l'expose des motifs (Locré, t. 21, p. 527, n° 16) : « Les défendeurs peuvent cire domiciliés « dans des lieux différents et éloignes ; devant qui citerait-on dans ce cas P » Cette raison est encore inapplicable aux demandeurs.
Aussi, la Cour de Besançon s'est-elle prononcée pour la négative de la question proposée, le 24 janvier 1809 (/. Av., t. 7, p. 238). M Thohixe Desma.zvres , t. ltr, p. 133, professe les mêmes principes. ]]
Add. — SIS ter. Faut-il essayer la conciliation , si la demande à former est dirigée contre deux maris et leurs femmes, obligés pour la même dette?
Dans cette hypothèse, où en nombrant les individus, Ion trouve quatre défendeurs, nous adoptons la distinction que fait iM. Hosceivne, t. 2, p. 9, et nous pensons.eomme lui, qu il y a lieu au préliminaire, si les époux sont sépares ue biens, et qu'il y a dispense , s ils sont en communauté. Carr.
T1T. K — De la Conciliation.- Art. 4». Q. «13. 227
t[ Nous adoptons cette solution avec. MM. Dai.i.oz. t. 3. p. 707, nu 15, et ToritiER, t. (i, p. 748. ]]
«8 3. La dispense du préliminaire de conciliation , lorsqu'il y a plus de deux défendeurs , s'applique-t-elle aux demandes formées contre plusieurs personnes qui ne forment ensemble qu'un seul être moral, comme des associés ou des créanciers unis?
M. Delaporte se prononce pour la négative, t. 1, p. 48, parce qu'en ce c.is, dit-il, c'est comme si l'on n'assignait qu'une seule partie. Ce sont moins, ajoute-l-il, des créanciers ou des associes que l'on actionne, que l'union ou la société.
Si cette opinion était suivie , on pourrait l'étendre , par les mêmes motifs , à des héritiers; l'on dirait qu'en assignant plusieurs héritiers l'on n'actionne que la succession.
Cependant, M. Piceau, t. 1, p. 3G, rappelant que la dispense a lieu dans le cas même où les parties que l'on actionne ont le même intérêt, cite pour exemple une demande formée contre plusieurs héritiers d'un même individu , par un créancier de la succession qui leur est échue. La raison de décider qu'apporte M. Pigeau , est la difficulté de parvenir à concilier plusieurs personnes; nous y ajouterons que la loi a aussi voulu éviter des frais et des déplacements; et par ces considérations , tirées de l'esprit dans lequel a été conçue la disposition du S 6, nous n'admettrions point l'opinion de M. Delaporte.
Add. — M. Dalloz combat la solution que nous avons donnée de cette question. La comparaison que nous avons faite des héritiers associés et des héritiers des créanciers, serait inexacte, suivant lui, en ce que, « immédiatement « après la mort du défaillant , chacun des héritiers se trouve personnellement « tenu des charges de la succession pour sa part et portion virile (Code civil, « art. 873), raison pour laquelle chacun d'eux forme un défendeur particulier, « tandis qu'il n'en est pas de même à l'égard des sociétés , des unions, des « créanciers ou de tout autre être moral ; il y a unrté d'intérêt et de direction <• dans ces associations : le demandeur ne peut donc voir en elles qu'une « seule personne. »
Nous repondons que cela pourrait être vrai pour les sociétés ou les unions de créanciers qui auraient un chef, un administrateur établi avec pouvoir de représenter la société, et de transiger valablement pour elle. Autrement, et c'est le cas le plus ordinaire, tous les associés, pour nous servir des expressions de M. Boncenne, t. 2, p. 12, sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre, mais que l'un a le droit de s'opposer aux opérations de l'autre; on ne peut donc voir en eux qu'une réunion d'individus spéculant sur le bénéfice qu'ils pourront retirer de ce qu'ils ont eu en commun , et dont les avis et les combinaisons ne se fondent pas toujours dans un parfait accord : d'où la conséquence que chacun d'eux doit être cité.
Rien de contraire en cela avec ce que nous venons de dire ci-dessus , n° 212, qu'il y a dispense d'essai en conciliation , lorsque la demande serait dirigée contre deux maris et deux femmes en communauté, puisque le mari, qui est le chef de l'association , peut transiger sur les intérêts communs , sans le concours de la femme. Carr.
[[ Cette opinion est aussi enseignée , avec raison , par M. Boitard , 1. 1 , p. 93; on objecterait en vain que les associés peuvent avoir donné pouvoir de gérer leurs affaires à un ou deux d'entre eux ; car, dans ce cas, les administrateurs ne pourraient être regardés que comme des mandataires incapables de transiger, ce qui les dispenserait, sous un autre rapport, de la tentative de conci-
'226 lre PÀftTlË. LIN . II. — Des tribunaux i:\fekieuf.s.
liation ; la Cour de Paris l'a ainsi jugé, le 10 juin 1836 (J. Av., t. 51, p. 510), à l'égard des syndics nommés par une union de créanciers. 33
'£ A4. Hlais suffit-il, pour être dispensé de la conciliation, de former la demande contre plusieurs , si dans la réalité on n'assigne qu'une partie?
Nous ne le pensons pas. Par exemple , on n'assigne qu'un héritier ou qu'un associé pour lui et les autres : dans ce cas , il n'y a que l'assigné qui soit tenu de comparaître. Or , n'assignant que cet individu , parce qu'on croit suffisant d'obtenir jugement contre lui , rien n'empêche de le citer en conciliation : le motif de la loi cesse; on n'a point à craindre l'impossibilité de parvenir à un arrangement ; il n'y a point lieu au déplacement de plusieurs personnes et aux Irais que le législateur a voulu prévenir; conséquemment , l'exception n'est plus applicable. En effet, le mot consorts ne rend point ceux-ci parties dans l'instance , et l'on ne cite vraiment qu'une seule personne.
[[ Cet avis ne nous parait pas devoir souffrir de difficulté; c'est aussi la doctrine de M. Thomike Desmazures , t. 1, p. 133. ]]
[[5514 bis. Comment faut-il entendre la disposition qui dispense de l'essai de conciliation les demandes formées contre plus de deux parties, quoiqu'elles
