III. II. De l'Ajournement.— A rt. ttfl. O. 34tO. ;-'3J

l'occasion d'appliquer celte vente, qu'on peut appeler triviale, le "J novembre 18Û8(J.4«., 1. 13, p. 121). 11

¥ttO. L'explcrit est-il valable, s'il est donné à la requête de tel vivant, négociant (ou exerçant toute autre profession) en telle ville?

Nous estimons que l'on trouve dans renonciation de l'exploit une mention suffisante du domicile. On ne peut, en effet, supposer qu'un individu que l'on dit vivre et exercer sa profession dans une ville, ait son domicile dans une autre. Le domicile, d'après l'art. 102 du Code civil, est le lieu où la personne a son principal établissement, sa famille; et certes, on a l'un et l'autre là où on exerce sa profession, son commerce.

Add. — Nous maintenons l'opinion par nous émise sur cette question, sans toutefois nous dissimuler qu'elle est contrariée par un arrêt de la Cour de Bruxelles du 7 décembre 1818 (J. Av., t. 13, p. 261); mais nous ne pouvons trop le répéter: toutes ces minutieuses difficultés dont l'examen ne présente aucun molif de décision tranchant et décisif, puisé dans le texte ou dans l'esprit de la loi, la raison dit qu'il faut les résoudre par l'ancienne maxime que nous avons si souvent invoquée : Nullité sans griefs n'opère. Carr.

rr L'opinion de M. Carré a élé adoptée in lerminis par un arrêt de la Cour de Nîmes du 23 août 1827 (Tajan, t. 15, p. 328). V. d'ailleurs la Question 300.3]

3<Mr. La mention de la demeure équivaut-elle à l'indication du domicile ?

Un arrêt de la Cour de Gênes du 5 août 180S (S. Av., t. 13, p. 118, 1^ e^ècp, a jugé la négative, par le motif que, d'après l'art. 102 du Cod. civ., le domicile diffère de la demeure. Nous estimons que si Ton peut faire une application aussi rigoureuse de l'art. 102, ce ne devrait être du moins qu'autant qu'il serait prouvé que le demandeur n'aurait pas son domicile dans l'endroit où la demeure serait indiquée. Le mot demeure exprime, suivant nous, une habitation permanente qui doit faire supposer le domicile, et qui diffère en cela delà résidence, qui n'est qu'une habitation momentanée (1). ( V. sur la deuxième disposition de cet art. 61, la 30S« (Jucsl.)

(I)M. Eerriat Saint-Prix, p. 199, nol. 21, n'admet pas ce tempérament à la rigueur des termes de l'art. 61; il pense que l'exploit est nul toutes les fois que l'on mentionne la demeure et non le domicile. Voici ses raisons: 1° la demeure n'est point la même chose que le domicile. On peut en avoir plusieurs, et en changer, quand on veut , dans un seul instant , et sans formalités ; on n'a , au contraire, qu'un seul domicile, et le changement en est assujetti à des formes, et résulte de diverses circonstances parfois très compliquées; 2° tl est des actes tels que les offres réelles (Code civil , 1258, §6), qu'il faut notifier au domicile de la partie, et dont le défendeur sérail frustré, ou qu'il serait exposé à faire irrégulièrement, si le demandeur

n'indiquait que sa demeure , 3° le Code

se servant du mot demeure pour le défendeur, et du mot domicile pour le demandeur, annonce évidemment qu'il n 'attache pas le

même sens à ces deux mois ; 4° enfin , c'est ce qui a élé jugé par plusieurs arrêts , el consacré par la doctrine des auteurs. (/^. la citation qu'en fait M. Berriat.)

Quoi qu'il en soit, nous persistons dans l'opinion que nous avons précédemment émise, et qui, loin d'avoir élé contrariée par la jurisprudence postérieure, a élé formellement adoptée.

1° Par la Cour de Rennes , notamment par arrêt du 1" juin 1811 (J.Af., t. 13, p. 171), qui a déclaré valide un exploit d'appel , attendu que demeure et domicile sont synonymes , même dans le langage de la loi , ainsi qu'il résulte île la série des articles du Code «le procédure , au litre des ajournements, où le législateur se sert indifféremment des mots domicile et demeure.

2° Par arrêt de la Cour de cassation du 28 juillet 1818 (S., t. 18, 1r* part., p. 367).

Il \ a plus : par arrêt du 23 décembre 1819

ie l'AKTIE. LIV.II.— f>tS TRIBUNAUX INFERIEURS.

Add. — M. Boncenne, t. 1, p. 136 et Fayard de Languide, t. 2, p. 123, admettent la solution de celle question, malgré les nombreux arrêts qui l'ont décidée dans un sens contraire.

« De ce que l'art. 61 du Code exige, dans un exploit d'ajournement, la mention du domicile du demandeur et celle de la demeure du défendeur, il ne faut pas conclure, dit le premier de ces deux estimables auteurs, que le législateur ait mis quelque intention dedifférence dansl'emploide l'une et de l'autre expression : rien ne semble plus facile à démontrer. » Et c'est en effet ce qu'il prouve par une foule de textes, dans lesquels le législateur a véritablement employé les mots domicile et demeure, comme ayant le même sens et la même valeur. Carr

CC Si contre cette solution on peut citer encore un arrêt de la Cour de Liège du 13 juillet 1814 (J. Av., t 13, p. 118,3e espèce), un de la Cour de Rennes du 22 juillet 1814 (J. Av., t. 13, p. 119, 4e espèce), et l'opinion de M. Dalloz, t. 7, p. 731, n° 6, d'un autre côté elle est consacrée par les arrêts des Coursde Liège des 7 octobre 1814 et 11 janvier 1815 {Journ. de cette Cour, t. 5, p. 553), de Bruxelles,8 février 1822 (Annales de Laporte, 1822,t. 1, p. 297), de cassât., 21 juillet 1810 (J.Av., t. 13, p. 118, 2e espèce), de Grenoble, 3 janvier 1820 (J. Av., 1. 13, p. 115, 3» espèce), et 16 août 1826 (Journ. de cette Cour, 1826, p. 112), de Besançon, 22 janvier 1820 (J. Av., t. 13, p. 272), et de Poitiers, 31 décembre 1830 ( J. Av., t. 40, p. 306) , et adoptée par M. Thomine Desmazukes, t. 1, p. 157.

Tous les arrêts que nous venons de citer décident que la demeure dans un lieu emporte l'idée de domicile dans le même lieu, lorsque le contraire n'est pas prouvé.

En effet, dans l'usage, on confond assez volontiers ces trois expressions : demeure, habitation, domicile, quoique, dans le langage de la loi elles aient rigoureusement des acceptions diverses. .

Mais d'où vient qu'on emploie indifféremment l'un ou l'autre de ces mots? C'est que les choses qu'ils expriment se confondent assez souvent en une seule, ce qui fait qu'en indiquant l'une, on est censé indiquer l'autre.

Cette réunion de la demeure et du domicile étant même ce qui arrive le plus souvent, il est naturel que, lorsqu'une partie prétend que le domicile est séparé de la demeure, la preuve de ce fait soit à sa charge. Jusqu'à ce qu'elle l'ait rapportée, il y a présomption du contraire, et présomption, par conséquent, que la désignation de la demeure suffit au vœu de la loi.

Si donc le défendeur vient à prouver que le demandeur n'a pas le domicile au lieu de sa demeure indiqué dans l'exploit, il pourra demander et obtenir l'annulation de cet acte. Mais si, sans rien prouver ou alléguer de pareil, il fonde son reproche de nullité sur ce que l'exploit n'aurait pas désigné son adversaire comme domicilié, mais seulement comme demeurant à...., ses réclamations ne seront pas écoutées, parce que l'une de ces énonciations doit être, jusqu'à preuve contraire, regardée comme l'équivalent de l'autre. 3D

§ 3. — Mention de la constitution d'avoué.

SOI. Un exploit d'ajournement est-il nul, lorsque la constitution d'avoué porte par erreur sur un avoué qui aurait cassé de l'être par décès, destitution ou ac~ reptation de fonctions incompatibles, si d'ailleurs les parties avaient, pur un acte séparé, fait une nouvelle constitution ?

Cette question , vraiment importante , s'est présentée devant les Cours de

(S., I. 20, Ve part., p. 163, el J. Av., t. 13, p. 120, 6' espèce), la même Cour a décidé ijue la mention de l'habitation (habitant à)

remplissait suffisamment le vœu de la loi, le mot habitant exprimant l'idée d'un domicile fixe et d'une demeure habituelle»

T1T. II- De l'Ajournement.— Art. «I Q. 34>1. 311

Trêves el de Nîmes , qui l'ont décidée négativement ; la première, par arrêt du 2 décembre 1809 (S., t. 10, suppl., p. 63, et J. Av., t. 3, p. 260, \*' espèce); la seconde, par arrêt du 24 août 1810. (V. Bibliolh. du Varr.,2c part., t. 4, p. 365, cl t. 6, p. 166, el J. Av., t. 3, p. 201, 2* espèce.)

Ainsi , nous tenons pour certain que l'exploit d'ajournement dans lequel on constitue un avoué qui a exercé notoirement ce ministère, mais qui la cessé pour des causes qui , à raison des distances , ne peuvent être présumées avoir été connues au lieu où l'exploit a été dressé, ne peut être annulé comme ne contenant pas constitution d'avoué, si toutefois, dans un temps rapproché, le demandeur signifie nouvelle constitution, en s'en référant , pour le surplus , à son exploit. Il est évident, en effet , que la partie ayant été dans la bonne foi, ayant annoncé, autant qu'il était en son pouvoir, l'intention de satisfaire à la loi , ce serait porter la rigueur trop loin que d'annuler, dans ce cas , des actes qu'elle a revêtus de toutes les formes prescrites.

M. Thomine Desmazures, professeur à la faculté de Caen, a consigné cette opinion dans ses cabiers.

Mais, disait il, pour éviter l'inconvénient de nommer des avoués démissionnaires ou décèdes, les huissiers feraient sagement, en constituant un avoué dans l'assignation, d'y ajouter la constitution du puis ancien desuvoués , pour occuper au défaut de celui qu'ils indiquent.

Cette observation conduit à l'examen d'une question qui ne laisse pas de présenter quelque importance, puisqu'il peut arriver qu'une partie ignore, soit les noms des avoués militant près le tribunal où elle assigne, soit 1 existence de celui qu'elle constituerait. Un sent que, dans celle circonstance, H lui est avantageux de pouvoir instituer un avoué autrement qu'en le désignant par son nom. Cette question est la suivante.

CC L'affirmative de cette question a été embrassée par les Cours d'Orléans , le 16 décembre 1813 (J. Av., t. 13, p. 116, 2' esp.); de Kennes , le 21 octobre 1816; de Metz, le 12 juin 1816 (J. Av., t. 3,-p. 238, 6« et7« esp.); de liiom ., le 17 avril 1818 (J. Av., t. 13, p. 117, 3* esp.); de Bruxelles, le 15 juin 1830 (J. Av., t. 41, p. 569) ; de Limoges, IV» mai 1838 (J. Av., t 55, p. 493); par la Cour de Nîmes , le 27 février 1819 (./. Av., t. 13, p. 117,4e espèce); qui a même été jusqu'à dire que la nullité n'est pas réparée, par l'acte de constitution que fait signifier un avoué, en déclarant qu'il est au lieu et place de celui qui avait été mal à propos constitué, el enfin par les Cours de Bourges , le 1er mars 1831 [J. Av., t. 42, p. 59),etd'Aix, le 3 juillet 1838 (J. Av., t. 55, p. 563), qui se sont déterminées parla facilité que l'appelant aurait eue de connaître la mutation arrivée dans le personnel des avoués.

Mais la décision contraire, fondée sur la bonne foi dans laquelle peut êlre le demandeur, à raison des circonstances qui ont empêché d'arriver jusqu'à lui la nouvelle du décès , ou de la démission de l'avoué qu'il constitue, a été consacrée par les cours de Bourges, le 29 juin 1808 {J. Av., t. 13, p. 11(5, 1" espèce); de Bordeaux, le 20 mars 1821 {J. Av., t. 27, p. 157); de Grenoble, le 6 décembre 1814 {J. Av., t. 13, p. 229); de Colmar, le 17 mars 1836 (J. Av., t. 52, p. 354) ; de Limoges, le 20 juillet 1838 (J. Av., t. 56, p. 286, et J. P., t. 1 de 1839, p. 199) , et par la Cour de cassation, le 16 mai 1836 {J. Av., t. 51, p. 681 , et J. P., t. 1 de 1837, p. 147).

Sans doute, l'instance ne peut se poursuivre qu'après la constitution d'un nouvel avoué; mais, l'exploit étant néanmoins valable, peu importe que relie constitution nouvelle ail lieu après l'expiration du délai de la prescription , parce qu'elle a été interrompue, ou, s'il s'agit d'un acte d'appel , après les trois mois , puisque l'appel a été régulièrement fait dans les délais ; c'est ce qu'a expressément jugé la Cour de Rennes, le 3 janvier 1827 (./. Av., t. 33, p. 212).

3\1 l,e PARTIE. LIV. If. — Des tribunaux inférieurs.

Si , a 1'aulorité de cette jurisprudence, on ajoute l'opinion de MM, Favarw de Lanclade, t. 1 , p. 136, n° 2 ; Dalloz, t. 7, p. 751 , n° 2 ; Thomine Desmazures, t. 1, p. 158; Boncenne, t. 2, p. 146, et Boitard, 1. 1, p. 246, on verra que la balance penche en faveur de la validité de l'exploit ; et c'est l'opinion qui nous paraît la plus équitable- La raison la suggère , et aucun texte de loi n'y répugne.

« L'erreur de fait, dit M. Boncenne, loco cilalo, suffit pour la rescision d'une transaction, d'un contrat, ou pour la rétractation d'un aveu judiciaire; comment ne serait-elle pas une excuse, pour le redressement d'une faute inoffensive qu'un mot a effacée, et dont aucun droit n'a souffert? 11 faut qu'il y ait un manquement prévu , une disposition faussée , une garantie éludée un abus possible , pour qu'une telle sévérité ne soit pas déplacée. * ]]

309. La constitution d'un avoué désigné seulement par le l itre de doyen des avoués, est-elle valable?

Par suite d'une telle constitution, la nullité d'un exploit a été opposée devant la Cour de Rennes ; mais cette Cour n'eut pas besoin de s'y arrêter. (\.Journ. de la Cour de Bennes, 1. 1, p. 216)

On prétendait que la constitution n'était pas valable , parce que la loi , en exigeant constitution de l'avoué qui occupera pour la partie , exigeait implicitement que cet avoué fût désigné par son nom , qu'au surplus, ce moyen fùt-il rejeté, la constitution n'en devait pas moins être considérée comme non avenue, puisque la loi a laissé dans l'incertitude auquel des avoués d'un tribunal appartenait le titre de doyen. Mais il est évident que le doyen des avoués est le plus ancien dans l'ordre de réception , et l'on peut, au reste, prévenir toute difliculté, en faisant la constitution sous ce dernier titre, qui ne laisse subsister aucun doute, puisque le Code s'en sert en plusieurs articles pour désigner l'avoué le plus ancien nommé.

[[Notamment dans les art. 536, 667, et 719 Cod. proc. civ.; la même précaution est indiquée comme suffisante par MM. Favard de Lanclade, t. 1, p. 136, n°2; Thomine Desmazures, t. 1, p. 158; et Boitard, t. 1, p. 217, et suivant le même système, on pourrait, et avec plus de sécurité, constituer le président ou le secrétaire, ou tout autre officier de la chambre ; la mention du plus ancien, nous parait sulïisante,mais celle du doyen pourrait être critiquée.]]

[[ 303 bis. Si l'exploit contenait élection expresse de domicile chez un avoué , sans ajouter qu'on le constitue , serait-il néanmoins , par cette formule , régulièrement constitué ? Peut-on admettre des équipollents d'un autre genre ?

Plusieurs Cours, s'attachant à la lettre de la loi, ont exigé une constitution expresse , et ont refusé d'en voir l'équivalent dans l'élection de domicile laite chez un avoué. Leurs motifs sont que si , d'un côlé, d'après l'art. 61 , la constitution d'un avoué emporte élection de domicile chez lui , à moins d'élection contraire, la réciproque n'est pas également prononcée par la loi; et que, puisqu'il dépend de la partie d'élire domicile ailleurs que chez l'avoué qu'elle charge d'occuper pour elle, celte élection pourrait bien avoir lieu chez un avoué, et la constitution chez un autre. C'est dans ce sens seul qu'ont élé rendus les arrêts des Cours de Liège, 15 juin 1807 (J. Av., t. 3, p. 113, lre espèce), et 23 novembre 1814 {J. Av., t. 13, p. 228) ; de Montpellier , 5 août 1807 (J. Av., t. 3, p. 114, 2e espèce) ; de Colmar , 26 janvier 1816 (Ibid., p. 1 16, 4e espèce) ; de Lyon , 29 mai 1816 (Ibid., 5e espèce) , et 25 août 1828 (J. Av., t. 35, p. 377) ; de Grenoble , 5 juillet 1828 (J. &»-, t. 315, p. 132) ; d'Amiens . 10 noveuv

T1T. II. De l'Ajournement. — Km. Ci. Q. 3«3 bis. Sa

1 831 KJ. Av., t. 23, p. 321) ; de Bourges , 28 mars 1832 , et de Lyon , v février 1836 (J. Av.. t. 51, p. 511).

MM. Pigeai: , Comf1»., t. 1, p. 176; Favard de Langlade, t. 1, p. 137, n° 2, et loin i >>e, (. 2, p. 140. embrassent la même doctrine.

Pour l'opinion contraire, les autorités sont moins nombreuses. On trouve cependant des décisions des Cours de Colmar,24 mars 1810 (J.Av., t. 3, p. 115, v ( spèce), et 23 février 183(5 (J. Av., t. 51, p. 510) ; de Metz , 7 juill. 1814 (J.Av., t. 3, p. 119, 19* espèce) , et l"r juin 1819 (J. Av., t. 3, p. 11G, 6e espèce), et de Nancy , 16 août 1825 (J. Av., t. 30, p. 40).

M. Tiiomuve Desmazures . t. 1, p. 158, les appuie de son assentiment.

Nous croyons devoir nous ranger à ce dernier avis, que la Cour de cassation a embrassé dans le seul arrêt qu'elle ait eu occasion de rendre sur celte question, le 21 août 1832 (J. Av., t. 46, p. 170).

La partie peut . il est vrai , choisir son domicile ailleurs que chez son avoué; mais lorsque c'est chez un avoué qu'elle a fait cette élection, n'est-il pas évident qu'elle a renoncé à la faculté qu'elle avait ? El n'y aura-t-il pas trop de sévérité à ne pas voir une constitution dans l'expression d'un fait qui en est la suite ordinaire, légale, et presque nécessaire?

Nous avons peine à comprendre que plusieurs auteurs et tribunaux aient vu, dans la simple désignation delà demeure, une indication suffisante du domicile, lorsqu'il n'est point prouvé que l'un soit séparé de l'autre (V. surira, la Quesl. 300), et que, par une raison d'analogie beaucoup plus forte, ils n'aient pas voulu voir, dans l'élection de domicile chez un avoué, une véritable constitution , lorsque le contraire ne résulte pas de l'exploit ; il faudrait , ce nous semble, renoncer à tout système d'équipollenls avant de repousser celui-ci.

Et, néanmoins, la jurisprudence et la doctrine en ont admis qui n'ont rien de plus précis , ni de plus frappant.

Ainsi , tout en décidant que l'acte d'appel doit , à peine de nullité , contenir constitution d'avoué, Turin, 14 juin 1807 [J. Av., t. 13, p. 95); qu'il y a nullité lorsque la copie , ou l'une des copies , ne contient pas le nom de l'avoué conslilue, Grenoble, 5 juillet 1828 (J.Av., t. 36, p, 132), et 14 déc. 1832 (J. Av., t. 45 p 473) ; qu'on ne remplirait pas le vœu de la loi , en constituant un avocat (1 ) ; ci que l'omission de la constitution dans l'acte d'appel ne peut être ultérieurement réparée par un acte notifié après l'expiration des délais (2), Pau, 22 juillet 1809 ;Cass., 4 septembre 1809, et 12 juin 1816 ; Florence, 19 mai 1810; Limoges, 14 avril 1813; Cass., 5 janvier 1815; Kennes,21 octobre 1816 (J. Av., t. 3, p. 232); Kennes, 21 décembre 1808 (J, Av., t. 3, p. 205), et 18 mai 1824 (J. Av., t. 28, p. 48) : on reconnaît qu'un exploit n'est pas nul par cela seul que l'officier constitué, quoique étant avoué, y est désigné comme avocat, Limoges, 30 décembre 1812 (J. Av., t. 13, p. 205); qu'il y a constitution suffisante lorsqu'il est donné assignation à comparaître à l'effet de, par le ministère de Ici avoué , voir conclure, etc., ou que l'on déclare que tel avoué occupera pour le demandeur; Bruxelles , 21 février 1814 (J. Av., t. 13, p. 221) ; que l'erreur de nom dans la constitution d'avoué n'opère pas la nullité, si , d'ailleurs, il est impossible de se méprendre sur la personne du véritable constitué ; Angers, 2 janvier 1824 (J. Av., t. 2C, p. 311), et Bourges, 10 février 1820 (Journ. de cette

(l)C^l- Mtrlin a savamment établi ce I vc Appel, § 10, n° 2 . t. t , p. 124.) ] j.oini dans le réquisitoire prononcé en l'affaire jugée par la Cour de cassation, le 4 ] (2) [ M. Da.li.oz , t. 7, p. 751, n° 2, T&è~

M'I'ii'inlne 1S09. (V. Questions de Droit . J connail à lort ce principe. J

3iJ Ire PARTIE. UV. II.— DES TRISOWAUX INFÉRIEURS.

Cour, 5e année , p. 231) ; à moins que ce nom soit tellement altéré, qu'on ne puisse pas le déchiffrer; Rennes, 23 juin 1820 (J. Av., t. 3, p. 459), et qu'alors même qu'on a complètement omis le nom de l'avoué constitué, l'exploit est valable si l'on y a indiqué la rue et le numéro où il demeure , et s'il n'y a pas plusieurs avoués logés dans celte maison; Bordeaux, lr juin 1831 (J. Av-, 1.41, p. 686).

La Cour de Hennés , le 20 janvier 1813 (/. Av , t. 3, p. 380), et la Cour de cassation, le 21 décembre 1831 (J. Av., t. 4L p. 224), ont même été jusqu'à admettre que la constitution ne doit pas nécessairement se trouver dans le corps de l'exploit, qu'elle peut être suppléée par la signature qu'un avoué aurait mise en marge de la copie, ou par une réquisition d'appel qui serait signifiée en tête de l'acte, qui contiendrait ces mots : A la requête d'un tel, avoué vous permettre: d'assigner , et qui porterait ;.-\ signature de cet officier

Mais ces deux dernières décisions nous paraissent excéder les bornes de l'indulgence et contrarier les vrais principes de la matière. Leur résultat serait «le donner à l'avoué le pouvoir de se constituer lui-même, et l'on sent que c'est à la partie à le faire ; que , tout le temps qu'elle ne la poinl chargé par un acte émané d'elle, de sa défense, l'avoué n'a point qualité pour la représenter : la partie adverse n'est pas obligée de le reconnaître. Nul ne peut se donner qualité à lui-même; et c'est pourtant ce qui arriverait, si l'on admeltait le système consacré dans les deux espèces dont nous parlons. En effet, la signature de l'avoué sur la copie , une réquisition d'appel faite par lui, sont des actes qui lui sonl personnels, qui sont étrangers au demandeur : l'exploit seul fait foi des intentions de celui-ci , parce que l'huissier, qui en est l'auteur, est seul chargé par la loi de les constater. 33

[[ Sîî'i 1er. La nullité résultant du défaut de constitution valable d'avoué , eslelle couverte par la signification faite par l'avoué du défendeur au véritable avoué du demandeur ?

Nous résolvons celte question sous notre Quest. 739 bis , t. 2, p. 218, S 9, contrairement à l'opinion de M. Pigkau, Comm., t. 1, p. 175, qui se prononce pour 1 affirmative. {V . aussi la Quesl. 744.) ]]

303. Un exploit serait-il nul , dans le cas où un avoué , étant lui-même demandeur en privé nom , ne ferait pas constitution d'avoué , mais déclarerait s'expédier par lui-même?

H est certain qu'autrefois les procureurs ad lites pouvaient, devant le tribu nal auquel ils étaient attaches, exercer leur ministère pour eux-mêmes, leurs femmes, leurs enfants , leurs parents, à la différence des huissiers et autres officiers de justice. M. Pigeau , dans son Traité de la procédure civile du Chdlelet, t. 1, p. 145, atteste que tel était l'usage à Paris. Cet usage était suivi en Bretagne, et sans doute dans les autres provinces.

Les attributions des avoués ne sont pas moins étendues que celles des anciens procureurs, qu'ils remplacent. Les avoués , dit l'art. 94 de la loi du 27 ventôse an Vlll, sur l'organisation des tribunaux, auront exclusivement le droit de postuler et de prendre des conclusions dans le tribunal pour lequel ils seront établis : néanmoins, les parties pourront se défendre elles-mêmes verbalement ou par écrit, ou faire proposer leur défense par qui elles jugeront à propos. Nous croyons pouvoir conclure de là que les avoués peinent aujourd'hui s'expédier par eux-mêmes , comme les anciens procureurs en avaient la faculté.

[[ La raison pour laquelle les huissiers ne peuvent instrumente!' pour eux, ni pour leurs proches ' V. l'art. 66), c'est que leur minislère consiste à consta-

T1T. II. De l'Ajournement. -Aut.OI. Q. 304 quai. 345

ter des faits qui créent des droits au profit de la personne au nom de laquelle ils agissent , et qui lient la partie adverse. Si donc ils instrumentaient pour eux-mêmes, ou pour leurs parents, ils seraient témoins et, pour ainsi dire, juges de leur propre cause. La facilité qu'ils auraient de trahir la personne assignée, en constatant des faits qui réellement n'auraient pas eu lieu, en supposant des significations dont ils n'auraient pas remis la copie , les fait réputer suspects par la loi , et c'est avec raison.

Riais les avoués n'ont rien à constater , leur ministère est tout de défense. Tous les actes qu'ils font, ou bien ont lieu devant la justice dont la présence est une garantie, ou bien sont confiés à l'huissier, qui les signifie. Ils n'ont donc pas le pouvoir de nuire, par des rapports mensongers, à leur partie adverse. Il n'existe, par suite, aucun motif pour les empêcher d'occuper dans leur propre cause, encore moins dans celle de leurs parents ou alliés , aussi la loi ne contient-elle aucune disposition à ce sujet , et son silence n'est pas un oubli. ]]

30-1. Le demandeur qtii élirait un autre domicile que celui de l'avoué qu'il constitue , pourrait-il choisir ce domicile hors du lieu où siège le tribunal ?

Non , sans doute ; autrement on tromperait le vœu de la loi , qui est de faciliter les communications entre les parties, de hâter , d'accélérer autant que possible la marche de l'instruction , d'économiser les frais. Cette décision est d'ailleurs conforme à l'analogie : toutes les fois que la loi prescrit une élection de domicile à faire dans le cours d'une instance ,elle exige qu'elle soit faite au lieu où siège le tribunal. [V., entre autres , les art. 422 et 55'J.)

[[ C'est aussi l'opinion de M. Pigeau, Cotmn., t. 1, p. 177. Nous croyons, comme lui , qu'il est convenable que le domicile , choisi ailleurs que chez l'avoué constitué , le soit dans la ville où siège le tribunal ; mais si des motifs où la fraude ne se mêlerait point engageaient le demandeur à agir autrement, aucune loi ne prononçant la nullité pour cette cause, son exploit nous paraîtrait valable. ]]

[[ 30-f bis. S'il y a plusieurs demandeurs , comment doivent-ils constituer avoué et élire domicile ?

S'il y a plusieurs demandeurs par le même exploit, il est évident qu'ils doivent constituer un seul et même avoué; s'ils le font par des exploits différents, et qu'ils aient constitué des avoués différents, si l'objet est indivisible, le défendeur pourra demander la jonction des demandes et leur réunion en un seul procès, qui sera suivi par un seul avoué, sur le choix duquel ils doivent s'accorder. 11 en est de même si l'objet est divisible, et que tous les demandeurs ont le même intérêt; telle est l'opinion de M. Pigeau, Comm., t. 1, p. 175 et 176, qui ajoute même, par argument des art. 556 et 667, que si les demandeurs ne s'accordent pas , le défendeur pourra faire ses significations à l'avoué le plus ancien. 13

[[ 304 ter. Le préfet et les administrations publiques, agissant au nom de l'Etat, doivent-ils aussi constituer avoué dans les exploits d'ajournement qu'ils font signifier?

Cette question est traitée au litre de la constitution d'avoué. ]]

[[ 30-i quater. Quel est le motif de l'élection de domicile prescritepar l'art. 61, et quels sont les résultats de cette élection?

L'art. 16 du tilre 2 de l'ordonnance de 1667 était ainsi conçu : « En lous Sièges, et en toutes matières où le ministère des procureurs est néecs-

346 |" PAHTIE. LlV. II. — Des tribunaux inférieurs.

saire, les exploits d'ajournement, d'intimation , ou anticipation, contiendront le nom du procureur du demandeur, à peine de nullité de l'exploit et de tout ce qui pourrait être fait en exécution , et de vingt livres d'amende contre le sergent. »

Aucune élection de domicile, au lieu où siège le tribunal , n'était exigée par cet article.

Jousse, dans son Cotnm., t. 1, p. 43, not. 1, fait remarquer que lorsque le demandeur ne cote point procureur , il doit faire élection de domicile dans le lieu de la juridiction où l'affaire se poursuit.

Même vol., p. 247, not. 2, cet auteur, parlant du simple acte qui doit lier la cause en matière sommaire , ajoute : « Quand les parties n'ont point cote de « procureur, la signification de cet acte, ainsi que toutes les autres significa- « tions, doivent être faites au domicile de la partie, et le demandeur est même « obligé, pour ce cas , d'élire domicile dans la ville où le siège esl établi. »

Voici les termes de la loi du 3 brumaire an 11 , art. 1" : Les citations dans res tribunaux de district seront faites par un simple exploit qui énoncera laconiquement l'objet, ainsi que les motifs de la demande, et désignera le tribunal, le jour et l'heure de la comparution.

Le projet du Code de procédure civile portait, art. 55: L'exploit d'ajournement contiendra la date des jour, mois et an ; les noms , profession et domicile du demandeur ; la constitution de l'avoué qui occupera pour lui ; l'élection de domicile sera de droit en la demeure de l'avoué constitué.

A ce dernier membre de phrase on a substitué , lors de la rédaction définitive, celui-ci : El chez lequel l'élection de domicile sera de droit , à moins d'une élection contraire par le même exploit.

Pas un mot dans les motifs , dans les discours des orateurs , qui explique ce changement, cette modification , et le sens des expressions nouvelles.

De tous les auteurs , un seul a parlé de cette élection , M. Pigeau ; voici comment il s'exprime dans son premier ouvrage , t. 1, p. 125, not. 7 : « Il est permis au demandeur d'élire domicile dans l'assignation , mais ce ne peut être que dans le lieu où siège le tribunal ; argument de l'art. 61, qui , quand il n'y a pas d'élection, en fait une de droit chez l'avoué, lequel demeure dans ce lieu , pour que le défendeur ne soit pas obligé de faire signifier dans un endroit éloigné; 2° lorsque l'assignation ne contient pas d élection de domicile, elle est de droit chez l'avoué; 3° l'élection de domicile, soit de fait soit de droit, autorise le défendeur à faire, au domicile élu , toutes les significations relatives à l'affaire; cependant, il ne peut faire des offres réelles à ce domicile.»

Dans son Commentaire , 1. 1, p. 176, not. 7, il explique pourquoi la constitution vaut élection, par ce motif qu'on a senti que dans le cours de l'instance ou de l'exécution du jugement , l'assigné pouvait avoir à faire signifier des actes exlrajudiciaires au demandeur , et qu'il serait embarrassant de faire ces significations au domicile réel du demandeur , qui pouvait en être éloigné.

Ces observations de M. Pigeau ne suffisent pas pour nous édifier sur la nécessité et le but de l'élection de domicile exigée par l'art. 61.

Nous ferons d'abord remarquer que le législateur a eu tort de se servir de celte locution l'élection de domicile; car il n'avait pas encore parlé d'une élection de domicile. Il aurait fallu dire élection de domicile , ou une élection de domicile. L'auteur de l'addition au projet définitif a présupposé la nécessité d'une élection de domicile qui ne se trouvait écrite nulle part.

A quoi servira cette élection de domicile, de fait ou de droit?

Ou le défendeur l'ait défaut, ou il comparaît.

S'il fait défaut, il n'a le droit de faire aucun acte, aucune signification au domicile élu , qui se rattache exclusivement à une instance dans laquelle les parties ne peuvent figurer autrement qu'après avoir constitué avoué.

T1T. II. De l'Ajournement.— Art. 61. Q. 305 bis. 347

S'il comparaît , toutes ses manifestations de volonté se feront par le ministère de l'avoué qu'il aura été obligé de constituer, et les significations devront alors avoir lieu par simple acte.

Objectera-t-on que certaines significations doivent être faites dans le cours d'une procédure à la personne même du demandeur, comme celles d'un jugement provisoire, d'un jugement ordonnant un interrogatoire, mais ces significations ne peuvent pas être faites au domicile élu dans l'exploit; il faut qu'elles soient faites au domicile réel. Dans le cas d'une enquête , la loi a pris soin d'exprimer que la partie qui devait être assignée le serait au domicile de son avoué , tant elle songeait peu à l'élection de domicile de l'exploit.

Et si , comme le dit M. Pigeau , cette élection de domicile a lieu pour faciliter toutes les significations relatives à l'affaire, on ne voit pas pourquoi le législateur n'a pas imposé aussi au défendeur l'obligation d'élire domicile en constituant son avoué.

Si les demandes incidentes et en intervention n'avaient pas pu être formées par un simple acte et par une requête (art. 337 et 339), on concevrait que le domicile élu dans l'exploit pût les recevoir; mais la forme de leur introduction indique suffisamment qu'elles doivent être signifiées à l'avoué du demandeur.

Disons qu'avant le Code de procédure , il fallait ou une constitution d'avoué ou une élection de domicile, dans les cas où on ne cotait pas procureur, et que, depuis le Code, la constitution d'avoué est une véritable élection de domicile pour toutes les significations relatives à l'affaire, excepté les assignations à partie et les significations d'offres réelles ou de jugement.

En matière commerciale , le législateur n'a pas exigé d'élection de domicile dans l'exploit, quoique cela parût nécessaire , puisque l'exploit ne contient pas constitution d'avoué.

Mais après la comparution , si l'affaire ne se termine pas à la première audience, les deux parties, demandeur et défendeur, doivent élire un domicile dans le lieu où siège le tribunal; sinon, le greffe est réputé le domicile commun, même pour la signification du jugement définitif (art. 422 du Code de procédure civile).

Les expressions finales du premier paragraphe de l'art. 61 ne nous paraissent donc avoir aucune valeur, et elles ne peuvent servir qu'à embarrasser l'application de la loi, en faisant supposer que si le demandeur avait fait une élection de domicile ailleurs que chez son avoué , les actes de l'instance pourraient être signifiés à ce domicile élu , ce qui évidemment n'est point admissible. H

§ 4. — Mention relative à l'huissier.

305 L'huissier devant indiquer sa demeure, doit-il indiquer en même temps la rue et le numéro de sa maison?

Nous pensons, comme sur la 298e Question, que le défaut de cette indication n'emporterait pas nullité de l'exploit; mais il est prudent que l'huissier évite cette omission.

CC Voir infrà notre Quesl. 305 qualer. J]

CC305 bis. Faut-il que l'huissier signe l'exploit?

La signature de l'officier public est l'élément nécessaire, le complément indispensable des actes qu'il rédige; c'est la seule marque admissible d'authenticité. Jusqu'à ce qu'elle soit apposée, if n'y a pas d'acte; si la rédaction en est faite, ce D'est qu'un simple projet. Aussi les Cours de Besançon, 25 jan\kr

343 I" PARTIE. LIV. IL — D.s tribihaux inférieurs.

1810 (J. Av., t. 13, p. 61 ), et de Poitiers, 13 août 1819 ( J. Av., I. 13, p. 269), ontelles annulé des exploits dont la copie ne portait pas la signature de l'huissier, ot la Cour de Bruxelles, 19 novemb. 1828 ( J. Av., t. 36, p. 314), a-t-elle déclare nul un exploit au bas duquel on ne voyait que des caractères imparfaits, différents de la signature habituelle de l'huissier dont le nom était mentionné en lêtede l'acte.

Cette omission n'en serait pas moins irritante, a dit, avec raison, la Cour de Bourges, le 9 février 1829 (/. Av., t. 39, p. 202), alors même que le parlant à et la date seraient de la main de l'huissier. 11

[[ 305 ter. L'immatricule , la date, le parlant à , doivent-ils être nécessairement écrits de la main de l'huissier?

La Cour de Riom a annulé, le 4 juillet 1829 (J. Av., t. 38, p. 368), un exploit dans lequel l'immatricule, le parlant à et la date n'étaient pas écrits de la main de l'huissier.

Cette décision ne nous paraît fondée sur aucune loi : la signature de l'huis sierest seule exigée pour constituer et valider toulesles énonciations de l'acte. Demander autre chose, c'est créer une nullité que le législateur n'a pas prononcée. L'emploi que l'huissier aura fait d'une main étrangère ne prouve pas qu'il n'ait point procédé lui-même à la signification ; sa signature atteste le contraire. Cette attestation ne peut être légalement arguée que par une inscription de faux.

C'est donc avec raison que la Cour de Rennes a jugé, le 20 mai 1813 ( J. Av., t. 13, p. 215) , que les énonciations relatives à l'immatricule d'un huissier lui deviennent propres par sa signature, quoiqu'elles ne soient pas entièrement écrites de sa main, et la Cour de Turin, le 24 germinal an 12 (J. Av., t. 13, p. 70 ) , que l'exploit n'est pas nul , parce que le nom de la personne à laquelle il est signifié n'est pas écrit de la main de l'huissier. M. Piceau , Comm., t. 1 1 p. 70, se prononce dans le même sens , pour la mention de la personne à qui l'exploit est laissé. M. Boitard, t. 1, p. 267 et 268, n'hésite pas à enseigner que l'exploit écrit d'un bout à l'autre par une main étrangère est néanmoins valable si l'huissier, en le signant , a pris la responsabilité de tout son contenu. ]]

[[305 qualer. Peut-on admettre les équipollenls dans la mention de l'immatricule et de la demeure de l'huissier?

Oui, comme pour toutes les autres énoneiatiations de l'exploit. C'est l'avis de MM. Favard de Langlade, t. 1, p. 137, n° 3; Dalloz, t. 7, p. 731, n° 7 ; Thomine Desmazures, 1. 1, p. 159; Piceau, Comm., t. 1, p. 177, et Merlin , Questions de droit , v° Assignation , § 5.

Par exemple, l'huissier remplit suffisamment le vœu de la loi, lorsqu'il indique le tribunal auprès duquel il exerce ses fonctions; Cass., 12 mars 1813 (J. Av., t. 13, p. 210).

Lorsqu'il se dit patenté à..., au lieu de immatriculé à...; Cass., 11 nov. 1823 (J. Av., t. 25, p. 347 j;

Lorsqu'antérieurement à l'institution des avoués , l'huissier se contentait de prendre la qualité d'officier ministériel près les tribunaux de Paris; Cass , 6 lloréal an X (J. Av., 1. 13, p. 58) ;

Lorsqu'il énonce ses qualités par abréviation; Grenoble, 28 juillet 1817 {J.Av.,t. 13, p. 252);

Lorsqu'il se désigne par ces mots : huissier de cet arrondissement , Poitiers, 28 décemb. 1837 (J. Av., t. 53, p. 201), ou par ceux-ci: huissier audiencicr à la (vur royale de... ; Cass., 5 décemb. 1836 (J. Av., t. 52, p. 249) ;

ni. 11. De l'Ajournement.— Art. 61. Q. 305 qualer. 3i9

Lorsqu'au lieu de sa demeure, il indique son domicile; Cass., 10 août 1813 (J. Av.,'l.ï5, p. 217); ou seulement le nom delà commune qu'il habite ; Lyon , 14 mars 1827 (Tajan, t. 14, p. 369) , ou qu'au lieu de la résidence qui lui a été assignée par le tribunal, il indique sa demeure réelle, Nîmes, 20 janvier 1819 [J. Av. A. 13, p. 261);

Lorsque sans indiquer textuellement sa demeure, il la fait virtuellement connaître, Toulouse, 3 juin 1835 (J. Av., t. 49, p. 672), et insère, d'ailleurs, dans l'exploit des énonciations qui ne permettent pas au défendeur de se méprendre sur sa capacité et son identité ; Lyon, 12 février 1835 ( J. Av., t. 48, p 156).

EnGn , sa seule signature au bas de l'acte peut suppléer au défaut d'indicalion de son nom dans le corps de ce même acte; c'est ce qu'a jugé la Cour de Rennes , le 22 août 1810 (J. Av., t. 13, p. 158 ) , et ce qu'enseigne M. Pigeau , Procéd. civ., aux notes, sur sa formule d'exploit. M. Carré, en citant ces autorii ités, disait, dans une note : « Quoi qu'il en soit, il importe beaucoup d'éviter « cette omission , car on pourrait avec succès peut-être opposer à l'arrêt pré- « cité et à l'opinion de M. Pigeau , que le législateur, dans l'art. 61 , exige une

• constitution tout-à-fait indépendante de la signature de l'officier ministériel, « et qu'il suffit qu'il l'exige, à peine de nullité , pour qu'elle soit rigoureuse-

• ment nécessaire dans l'exploit; que le motif de la loi est que la partie à la- « quelle l'acte est signifié, puisse se convaincre, à la seule inspection , que la

• notitication lui en est faite par un officier ministériel , ayant caractère pour « instrumenter dans le ressort , qu'elle doit , par conséquent , connaître le « nom de l'individu qui se qualifie huissier ; ce qui serait souvent impossible, « à raison que dans une signature, les caractères ordinaires de l'écriture sont ■ souvent défigurés et méconnaissables; qu'enfin cette considération a pu suf- « fire pour déterminer le législateur à exiger que le nom de l'huissier soit in- « séré dans le corps de l'acte. »

Sans doute, il est plus régulier de mettre le nom de l'huissier dans le corps de l'exploit; mais nous ne pouvons voir une nullité dans son omission, lorsque la signature l'indique. La plus forte objection de M. Carré est que la signature peut ne pas présenter le nom avec clarté ; mais cet inconvénient peut également se présenter dans l'écriture.

Ce serait, à notre avis, ajouter à l'art. 61 que de lui faire dire que le nom de l'huissier doit être, à peine de nullité, dans le corps de l'acte plutôt qu'à la fin.

L'on sent, au surplus, que ce qu'il y a de plus essentiel dans l'immatricule de l'huissier, c'est la mention de sa qualité; Rennes, 7 février 1810 (J. Av., t. 13, p. 144), et Toulouse, 27 décemb. 1826 (J. Av., t. 34, p. 69); et celle du tribunal près duquel il exerce , Paris, 29 avril 1809 [J. Av., t. 12, p. 466); que, si elle contenait des énonciations fausses , leur fausseté ne serait pas moins que l'omission complète une cause de nullité; Lyon, 16 janvier 1811 {J.Av., 1. 13, p. 159); et qu'enfin la nullité qui résulterait des vices de l'immatricule ne pourrait être opposée par la partie à laquelle on représente un acte émané d'elle, qui prouve qu'elle avait connaissance de la qualité de l'huissier instrumentaire; par exemple, s'il s'agit d'un exploit d'appel, à la partie qui aurait fait signifier, par cet huissier même, le jugement de première instance ; Cass., 13 avril 1837 ( J. Av., t. 53, p. 430, et J. P., t. 2, de 1837, p. 243).

Nous terminerons en disant que l'omission de la patente de l'huissier n'est jamais une cause de nullité; Cass., 3 novemb. 1807 {J.Av., t. 6, p. 466; et qu'avant le Code de commerce, il n'était pas nécessaire, dans les instances commerciales que l'exploit de réassigné fit mention de l'immatricule ; Cass. 5 brumaire an XI (J. P., 3e édit., t. 3, p. 30), et Paris, 4 fructidor an VIII ibid.,l. l,p. 720).31

3ûtl ]'" P AUTIli. I.IV. 11. Dï.S TlUBUMAÏJ.X lMKlilEWRS.

§ 5. — Mention relative au défendeur.

306. Doil-on indiquer les prénoms et la profession du défendeur?

La loi ne l'exige pas ; mais il convient de le faire lorsqu'il est possible , pour que le défendeur ait bien la certitude que c'est à lui que l'exploit s'adresse. ( Voy. Quest. Ve.)

[[ Quant à la profession du défendeur, il est hors de doute que la mention n'en est pas nécessaire, puisque l'article ne l'exige pas , et que même ce mot a été supprimé à dessein lors de la rédaction définitive. Aussi M. Bohcenne t. 2, p. 110, partage-t-il, sur ce point, l'opinion de M. Carré.

En ce qui touche les prénoms, un arrêt de la Cour de Liège du 31 juillet 1811 ( J. Av., t. 13, p. 174), et un autre de la Cour de Bruxelles du 21 novemb. 1829 [Journ. de cette Cour, t. 1 de 1830, p. 205) , ont également décidé que la loi n'en prescrit pas renonciation à peine de nullité, et c'est l'avis de MM. Pigeao, Comment., t. 1, p. 177 ; Dalloz, t. 7, p. 731, n° 2; et Thomine Deshazcres t. l,p. 167.

Mais MM. Boncenne, t. 2, p. 110, et Boitard, t. 1, p. 248, émettent et soutiennent l'avis opposé. Ce dernier auteur trouve cependant que cette exigence, quoique utile, est un peu sévère, dans certains cas, parce qu'il n'est pas toujours possible au demandeur de connaître d'une manière précise les prénoms de son adversaire.

Quant à nous , il nous semble que les principes déjà appliqués relativement aux prénoms du demandeur (Voir suprà Quest. 285), doivent encore nous guider dans la solution de la question actuelle; c'est-à-dire que nous ne ferions de l'omission des prénoms une cause de nullité, qu'autant qu'elle influerait sur la clarté de la désignation , et qu'il résulterait des documents du procès que le demandeur aurait pu facilement connaître les prénoms du défendeur. J3

SOÎ. Le mot les noms est-il restreint aux noms propres, ou comprend-il les

noms collectifs ?

Il est restreint aux noms propres, et par conséquent une assignation à un établissement public, à une société, sans indication des noms des administrateurs et associés, serait valable. ( V. Berkiat , p. 200, not. 23, et nos questions sur l'art. G9. )

Add. 11 résulte de la solution donnée sur cette question , qu'il en est à l'égard des établissements publics et des sociétés défenderesses , tout autrement que du cas où elles sont demanderesses, et dans lequel il faut indiquer les noms des administrateurs ou des associés. Carr.

[[ La décision de MM. Carré et Berriat Saint-Prix se fonde sur un arrêt de la Cour de cassation , en date du 21 novembre 1808, auquel on peut en joindre un autre de la Cour de Pau du 19 janvier 1811 (J. Av., t. 13, p. 125), et un troisième delà Cour d'Orléans du 16 décembre 1813 (J. Av., t. 13, p. 221). Piceau, Comm., t. 1, p. 196, combat ces décisions en disant que le jugement à intervenir ne pourrait être exécuté individuellement, contre les associés, s'ils n'avaient pas été nommément désignés dans l'exploit introductif d'instance Cette raison que nous avons déjà combattue sous la Quest. 287 bis , pour justifier notre dissentiment avec les auteurs cités, relativement aux sociétés demanderesses , n'a pas plus de poids dans le cas actuel : Il est certain , en effet.» que le jugement rendu contre la société collectivement est exécutoire contre chacun de ses membres, aussi nous adoptons pleinement ici l'avis de M. Carré