III. II. De l'Ajournement* — Art. ?£. y. Sî

Mais ces inconvénients accessoires, qui ne Tiennent qu'a la forme, aux préliminaires, à l'extérieur, sont amplement compensés par les avantages d'un autre ordre qui résultent de ces mesures ; et voilà pourquoi la loi les regarde comme n'existant pas.

L'ordonnance à bref délai met à couvert des droits importants que le moindre relard ferait périr; le jugement d interrogatoire favorise la découverte de la vérité , en empêchant le défendeur de discuter d'avance les faits sur lesquels il doit répondre; l'envoi en possession fait cesser les inconvénients qui résultent de l'incertitude de cette même possession ; la saisie-arrêt empêche les fraudes qui pourraient dépouiller un créancier; en matière d'enquête , d'ordre, le juge-commissaire a besoin d'un pouvoir discrétionnaire pour faire rapidement marcher la procédure.

Ainsi c'est toujours un motif de célérité, d'urgence ou de précaution, qui explique et justifie 1 attribution de la juridiction gracieuse.

VA maintenant , nous demanderons si ee serait bien entrer dans l'esprit et. dans l'intention de la loi , que de changer le caractère de celte juridiction , après qu'elle s'est exercée ; de la rendre conlentieuse, en attaquant ses actes volontaires et non judiciaires, par une opposition, un appel?

Quoi ! la loi n'a pas voulu d'un procès, et vous allez en créer un!

Elle n'a pas voulu du procès le plus simple de tous , qui consiste à appeler, dès le début, son adversaire devant le juge, et vous allez en créer un que viendra compliquer la procédure d'un appel ou d'une opposition !

Quoi, il s'agit de savoir si on assignera à bref délai, et vous voulez soumettre* la décision de celte question préalable à des contestations , à des recours, à d'interminables délais! Mais alors, le délai ordinaire de la loi serait, bien préférable et plus expédilif , et le mol de bref délai n'aurait élé introduit que pour cacher une espèce de mystification.

Il s'agit d'obtenir, de la bouche d'un plaideur, la vérité sur des faits qu'il n'aura pu trop longtemps méditer d'avance, de peur qu il ne concerte frauduleusement ses réponses, et vous commencerez par lui permettre de discuter longtemps la pertinence de ces faits, de s'opposer au jugement qui les détermine !

En agissant ainsi, n'atteindriez-vous pas, dans les deux cas, et dans tous ceux qu'on pourrait encore rappeler, le but diamétralement contraire à celui que s'est proposé le législateur ?

Celle dernière conséquence , qu'il est impossible d'éviter , nous parait achever la démonstration, justifier complètement notre distinction des deux juridictions gracieuse et conlentieuse , et condamner le système de ceux qui admettent également les voies de recours contre les actes de l'une et de l'autre.

La jurisprudence et la doctrine onl surtout examiné la question sous le rapport de l'ordonnance qui permet d'assigner à bref délai , et de graves dissidences ont signalé leurs décisions.

Indépendamment de l'arrêt de la Cour de Home, rapporté par M. Carré, les Cours de Toulouse , le 13 janv. 1823 (/. Av., t. 25, p. 15), et de Bourges , le 20 déc. 1831 [J. Av., t. 45, p. 537), ont déclaré qu'on pouvait se pourvoir d'abord par opposition, ensuite par appel; mais la Cour de Bordeaux a jugé le 12 janvier 1833 (/. Av. t. 45, p. 483), que la voie de l'opposition était seule admise; elle avait consacré la même doctrine , le 16 août 1817 (5., t. 18, 2» part., p. 58, et J. Av., t. 19, p. 348) , à l'égard de l'ordonnance portant permission de saisirarrêter; et la Cour de Bruxelles avait rendu une décision semblable, le 17 mars 1812 (J. Av., t. 3, p. 363), relativement à l'ordonnance du président du tribunal de commerce, autorisant la saisie des meubles et effets du débi-

4^8 I"[\\r,TIK. I."1V. 11.- Dis trïhjraijx îMVi.iiTi-s.

leur-, enfin, la CourdeColmar, le 15 avril 1807 (J. Av., t. 3, p. 108), à l'égard de

tout jugement rendu sur requête non communiquée.

La Cour de Poiliers a jugé, à son tour, le 5 août 1830 (/. Av., t. 39, p. 336), que la voie de l'appel était seule admissible contre l'ordonnance de bref délai.

Cette opinion repose sur l'analogie que la Cour a cru voir entre celte ordonnance et celles que rend le juge de référé, lesquelles, comme on le sait (art. 809) ne sont pas susceptibles d'opposition, mais peuvent être frappées d'appel: l'analogie n'existe pas; car les ordonnances de référé sont rendues, parties appelées ; il n'en est pas de même de celle dont il s'agit dans l'art: 72.

Le 13 fév. 1839 (Journ. le Droit du 21) la Cour de cassation est tombée dans la même confusion, à propos d'une ordonnance du président , qui, sur la demande d'une partie, commettait un avoué à l'effet d'occuper pour elle.

Évidemment, un pareil acle appartient à la juridiction gracieuse, car il n'intéresse nullement l'adversaire de celui qui réclame un avoué. L'avoué désigné lui-même, n'a aucun intérêt à le faire réformer; les scrupules et les répugnances qui pouvaient l'empêcher de prêter à une partie son ministère spontané, doivent disparaître devant l'ordonnance qui, rendant ce ministère obligatoire, lui enôte la responsabilité.

Enfin si l'avoué pouvait, par un appel, relarder le moment où il sera forcé de faire les poursuites, les droits du client qu'on lui impose pourraient être compromis , et le but de la loi serait manqué.

Ainsi , tout en reconnaissant, avec M. le procureur général Dupin, qui porta la parole dans cette affaire, qu'une opposition ne peut être portée que devant le juge qui a rendu la sentence, d'où il suit qu'elle ne pourrait l'être devant le tribunal lorsqu'il s'agit d'une ordonnance du président, et que le tribunal ne pourrait non plus connaître de l'appel, parce qu'il n'est point juridiction supérieure à l'égard de son président , nous blâmons la décision de la Cour suprême, en ce qu'elle admet la possibilité de l'appel.

Ni appel, ni opposition, ni aucune voie de recours : ainsi l'ont jugé, toujours en matière d'ordonnance de bref délai , les Cours de Colmar, 17 avril 1817 (J. Av., t. 7, p. 277), et 18 décembre 1827 (J. Av., t. 37, p. 108); de Paris, 6 juillet 1830 (J. Av., t. 39, p. 235) ; de Douai , 31 octobre 1835 [J. Av., t. 50, p. 63) , et 18 août 1836 (J. Av., t. 52, p. 377).

La plupart des auteurs, néanmoins, adoptent et soutiennent le sentiment de la CourdeRome.Ce sont MM. Favard de Lanclade, t. 1, p. 146; Dflaporte, t. 1, p. 88; Thomine Desmazures, t. 1, p. 176; Boncenne , t. 2, p. 161 , et Boitaru , t. 1, p. 314.

M. Boncenne développe et soutient son opinion avec beaucoup de force; nous le concevons d'autant moins, de la part de cet auteur, qu'il permet sans difficulté au demandeur, comme on l'a vu sous la Quesl. 321, d'abréger, de sa propre autorité, les délais de l'assignation , sans que celte irrégularité puisse jamais, d'après lui , être une cause de nullité.

Et, ce qu'il pouvait faire de son propre mouvement, sans crainte de voir annuler son exploit, il ne le pourra plus lorsque le président, usant de sa prérogative légale , le lui aura permis! Il sera exposé a voir attaquer l'ordonnance, 1'assignalion, et tomber toute sa procédure! La contradiction est palpable.

11 est vrai que M. Boncenne , comme la Cour de Limoges , les 29 novembre 1832 , et 4 janvier 1834 (/. Av., t. 54, p.96), s'appuie principalement sur la violation des règles qui prescrivent l'essai de conciliation , règles que nous avons reconnues , avec lui (Quest. 243) , être d'ordre public. Mais, qu'on le remarque bien , ce n'est pas là un ordre public naturel , c'est seulement un ordre public légal , parce que la loi , qui a introduit ces règles, a voulu les

TH. 11. De l'Ajournement.— Abt. 5«. Q. S9S. 469

élever à ce degré d'importance. A une autre époque, l'essai de conciliai ion n'existait pas; une loi nouvelle pourrait aujourd'hui le supprimer; on ne dirait pas pour cela que les bases de la société sont ébranlées.

Ainsi, l'indispensable nécessite de ce préliminaire n'est (ondée que sur des dispositions de lois positives; si d'autres dispositions des mêmes lois établissent , directement ou indirectement , des exceptions dans tel cas donné , ce ne sera point violer l'ordre public , que de profiter de celte dispense. Or , nous avons décidé, sur la Quest. 208, que la dispense existait de droit en faveur des causes que le président permet d'introduire à bref délai. Si la loi a accordé à ce magistrat, comme nous croyons l'avoir démontré, un pouvoir discrétionnaire pour apprécier l'urgence de la cause , les effets de ce pouvoir doivent s'étendre à toutes les suites naturelles de sa décision.

Notre système n'est donc nullement en opposition avec le sentiment que nous avons adopté sous la Qucsl. 243,

Au reste, quand nous admettrions, avec M. Boncenne, la possibilité d'un recours, nous ne consentirions jamais à dire, comme lui, que l'opposition doit être portée devant le tribunal , lorsque la décision attaquée a été rendue par le président ou par un juge; nous dirions , au contraire , et par la raison que nous empruntions tout à l'heure à M. le procureur-général Dupin , que ces magistrats eux-mêmes sont seuls compétents, comme l'a jugé la Gourde Rouen, le 9 février 1 82 J (/. Av., I. 40, p. 8), à l'égard de l'ordonnance du président portant commission d'un juge pour recevoir un interrogatoire; ou, avec celle de Paris, 27 mai 1830 (I. Av., t. 39, p. 305), qu'il faut se pourvoir par appel devant la Cour.

' L'opposition est destinée à faire voir au juge qu'il s'est trompé ou qu'on l'a trompé; lorsqu'on s'adresse à une autre juridiction, ce n'est pas une opposition, c'est un appel. Or, l'appel ne peut être porté que devant une juridiction supérieure

Concluons que les actes de la juridiction gracieuse ne sont susceptibles d'aucun recours.

L'application de ce principe a été faite par la Cour de Paris, le 18 décembre 1S37 (J. Av., t. 51, p. 231) , au jugement d'interrogatoire sur faits et articles; par la Cour de Bruxelles le 23 octobre 1816 (Journ. de cette Cour, t. 2 de 1816, p. 220) , à 1 ordonnance portant permission de saisir-arrêt er; et encore par la tour de Bruxelles le 3 janvier 1823 (Journ. de celte Cour, t. 1 de 1823, p. 157), à (ordonnance d'envoi en possession d'un légataire universel. C'est aussi ce que nous avions décidé dans une consultation dont nous venons de reproduire en grande partie les arguments.

Quant à l'ordonnance portant règlement des qualités , elle n'est pas un acte de juridiction gracieuse, puisqu'elle est rendue entre les deux parties: des principes particuliers lui sont applicables. (F. les Quest. 599 et 000.)

Cependant, une dernière objection peut se prendre de ce que l'art. 2 du lit. 35 de l'ordonnance de 1607 permettait de se pourvoir , par simple requête, a fin d'opposition, contre les jugements et arrêts ... même donnés sur requête, d'où il suivrait que l'opposition ne répugne pas, comme le suppose noire système , à la nature de ce jugement.

Mais M. Poncet , dont l'opinion sur la question qui nous oempe est parfaitement conforme à notre théorie, fait observer , avec beaucoup de justesse, dans son Traité de* jugements, t. 1, p. 287, n° 15'), que les cas où il pouvait être rendu des décisions sur requête non communiquée n'étaient pas clairement définis par l'ancienne loi; «que les tribunaux souverains notamment, qui jouissaient alors d'une autorité bien plus étendue que les nôtres, ne faisaient. pas de difficultés de rendre des décisions, quelquefois très importantes , sur

470 lr« PAU lli: I.IV. II.— Des tribuhadx inférieurs.

do simples requêtes non signifiées, en sorle que la loi avait dû fournir aux parlies, dans cet état de choses, un remède contre les abus qu'une telle pratique pouvait entraîner : ce remède était celui de l'opposition sur requête.

Mais aujourd'hui . que les pouvoirs des tribunaux ont été restreints dans d'infranchissables limites, et que la loi a eu soin d'indiquer les seuls cas où elle suppose inutile la présence de la part ie , les seuls cas dont elle attribue la connaissance à la juridiction gracieuse , aucun arbitraire, aucun inconvénient n'étant plus à craindre, elle a dû supprimer la voie de recours; et, en effet, la disposition précitée de l'ordonnance ne se Irouve pas dans notreCode; elle est donc abrogée, ce qui fournirait, au besoin , un argument de plus à la thèse que nous soutenons.

Ainsi, toules les fois que la loi autorise une décision sur requête . ou partie non appelée, sans ré erver formellement une voie de recours, celle voie n'a pas lieu.

M. Poncet cile pour exemples les cas des art. 6, 29, 49, 72, 259; 297, 307, 325, 36-1, 417, 511, 811, oie., du Code de procédure.

Quant aux jugements, ajonle-t-il , qui ordonnent la rectification des actes de létal civil, ou quelques mesures relatives aux biens des absents, la loi porte expressément , à l'égard des uns, qu'ils ne sont point applicables aux tiers, et , à l'égard des autres, que. si l'absent vient à reparaître . l'effet de tout jugement, autre que ceux qui ne font que conserver ses droits . cesse a l'instant même, et par le seul fait, de son retour, ce qui rend encore inutile toute voie d'attaque.

Itoun , le même auteur fait observer qu'il est des circonstances où la loi autorise expressément . comme elle le doit , l'opposition contre les jugements ou ordonnances rendues d'office, ou sur requêtes non signifiées.

On peut donner, pour exemple, le jugement de condamnation rendu eonlre l'avoué en relard de remettre les pièces communiquées (art. 191 et 192 du Code de procédure civile), et les décisions par lesquelles un juge-commissaire prononce des peines contre les témoins défaillants a une enquête (art. 263 du Code de procédure civile).

La raison donnée par M. Poncet, c'est que, l'avoué sachant bien qu'il avait rendu les pièces, le témoin ayant été cité et n'ignorant pas qu'il doit se rendre, ils sont censés avoir consenti un quasi-contrat qui les soumet aux peines dont l'accomplissement de leur devoir est passible; d'où il suit que, quoique absents , ils sont véritablement parlies , mais parlies défaillantes, au jugement qui les condamne.

Ces exceplions peu nombreuses ne font, par conséquent , que confirmer la règle (t). 31

[ (I) Un arrêt de la Cour royale de Toulouse, rendu le 15 novembre 1839, dans l'affaire de la succession Ilawarden, depuis l'impression de notre opinion, a accueilli l'appel dirigé contre une ordonnance d'envoi en possession , et l'a réformée. Mais outre que l'intimé n'avait pas soutenu l'appel non rerevahle, les circonstances de la cause sont de telle nature, <|iie cette décision n'est nullemcnt en opposition avec notre doctrine. En effet , il est à remarquer qu'avant que l'ordonnance d'envoi en possession eût élé rendue et même sollicitée par le porteur du testament olographe, les héritiers Hawarden, alléguant des soupçons de fraude et dv simu-

lation , s'étaient rendus opposants à l'envoi en possession, soit par lettre adressée au président, soil par acte cNlr;>judiciaire, signifié tant au légataire qu'au greffier du tril.unal.

Dés lors, on ne se trouvait plus dans les conditions ci-dessus posées pour l'exercice de la juridiction gracieuse, puisqu'une coni teslation véritable, entre deux parlies adverses, se trouvait engagée devant le président. La matière devenait rontentietise et la décision qui l'avait terminée était, par une conséquence naturelle, sujette aux voies ordinaires île recours.

C'est donc avec raison que la Cour a sis-

T1T. il. De V Ajournement. — A ut. fi. Q. SïS bis

[[ 3ÎS bis. Lorsque te président accorde permission d'assigner à bref délai , doitil indiquer le jour de la comparution, <>u du moins déterminer te nombre de jours auquel est restreint le délai ordinaire f

Le tente de l'art 72 ne parait pas exiger que le président agisse avec tant de précision. La Cour de Bruxelles en a conclu, Je 3i mars 1835 (Journ. de

lue sur l'appel, et a réformé l'ordonnance .lu président, qui-, ne se croyant pas lu droit ■ ii' i« i user l'envoi en possession demandé, n'avait voulu avoir aui-iin égard à l'opposition formulée par les héritiers du sang.

Bien [dus , la Cour a jugé, et avec raison, que cette opposition toute Seule devait lier les mains du président, et l'empêcher de rendre son ordonnance ; cette décision est conforme aux principes»

Le pouvoir du président est purement gracieux, c'est-à-dire qu'il ne peut s'exercer qu'en cas de non-contestation; du moment que cette contestation est soulevée, sa juridiction cesse, il doit renvoyer les parties à se pourvoir par les voies ordinaires.

Et voilà pourquoi nous disons sous la Quest. 799, et M. Carré dit aussi à la note, <|iie c'est en prenant les devants, en supposant à l'envoi en possession, que les héritiers naturels peuvent l'éviter, et se soustraire aux conséquences de position qu'il entraîne. Eu effet, par leur opposition tout est arrête; le porteur du testament ne peut plus adjoindre à son titre sa possession légale \ en cas de dénégation d'écriture, c'est à lui qu'incombe la preuve de sa sincérité.

Une autre difficulté s'est présentée relativement à l'ordonnance d'envoi en possession. Deux légataires porteurs chacun d'un testament olographe à son profit , se présentent successivement devant le président , et obtiennent île lui, en vertu de leurs titres divers qui ne peuvent être valables tous les deux, la possession de la même hérédité. Conflit entre les i\i'\w possesseurs, si l'appel contre les ordonnances n'est pas admis, quel moyen de le vider? Ainsi notre théorie semble cire en défaut pour ce cas, et pour d'autres semblables qui pourraient se présenter.

Une simple observation va détruire cette objection.

Si le pouvoir du président est un pouvoir gracieux, qui ne consiste qu'à écouter le solliciteur, et à lui accorder ou refuser l'objet de sa demande, il est clair qu'une fois cet objet concédé, il n'est pas en son pouvoir ni de le retirer en rétractant son ordonnance, ni d'accorder à un second solliciteur, ce «pie l'autre délient déjà. Car il répugne à la nature des choses qu'une laveur, lorsque

son objet est exclusif, soit accordée à deux personnes qui ne peuvent en jouir séparément.

Eu matière administrative même, un acte d'administration gracieuse ne peut être révoqué, s'il a constitue un droit; sa révocation donne nécessairement lieu à un débat du ressort de la juridiction content ieuse .

Ainsi le président épuise sa juridiction en accordant une première ordonnance. Sans doute si les deux testaments lui étaient présentés en même temps, il pourrait , il devrait même donner la préférence au [dus récent, exclure le plus ancien. Mais si la présentation est successive, il n'y a plus de concours possible ; et la première ordonnance doit tenir quand même elle aurait été rendue en faveur du testament le plus ancien.

I.e président ne peut en rendre une seconde, parce qu'il a épuisé ses pouvoirs, et s'il la rend, elle sera incompétt niinentreiidne comme si elle était émanée d'un juge sans caractère, d'un juge de paix, par exemple.

Cette ordonnance sera donc susceptible d'appel, mais seulement au chef de l'incompétence, et la Cour n'aura pas à examiner laquelle des deux a été rendue en faveur du testament valable ; mais elle devra toujours annuler la seconde comme rendue sans objet.

C'est ainsi qu'un arrêté d'un préfet rendu hors des limites de sa compétence, peut être déféré direrlemeut au conseil d'Etat par voie contentieitse, quoique la matière sur laquelle cet arrête a élé rendu , ne soit qu'une émanation du pouvoir gracieux.

Toutefois, par un arrêt du 8 avril (839 (J. Jf., t. 57, p. 479, et J. P., t. 2 ,1e 1839, p. 1 18), la Cour de Montpellier a déclaré susceptibles d'appel toutes les ordonnances qui interviennent sans contradiction, et en particulier celle que rend le président, en vertu de l'art. Î007, pour désigner le notaire qui doit recevoir le dépôt d'un testament olographe; mais cette décision n'est appuyée d'aucun motif qui exige une réfutation.

Notre système, au reste, trouve un nouvel appui , dans la disposition de la loi «lu 28 mai 1838, sur les faillites, qui déclare (art. 453) que les ordonnances du juge-commissaire ne seront susceptibles de recours que dans les i as spécialement prévus. "^

#2 D» PAl'ilIL. LIV. II. — Des tribunaux inférieurs.

celte Cour, t. 2 de 1835 , p. 93), qu'il pouvait se contenter d'accorder, en termes généraux le bref délai, et laisser au demandeur la faculté d'en déterminer l'étendue.

Nous ne pouvons adopter celte interprétation ; elle rendrait inutile, selon nous, la disposition qui investit le président du pouvoir d'abréger les délais. En effet , l'on conviendra que cette abréviation doit être mesurée sur les diverses natures d'affaires qui en sont susceptibles ; que la huitaine peut , pour telle ou telle cause, être réduite , soit à cinq jours, soit à trois , etc., et meute à un seul jour non franc , comme l'a jugé la Cour de cassation , le 30 juillet 1828 (/. Av., t- 35, p. 327) ; mais que toutes les causes ne peuvent subir une si forte réduction , sans porter atteinte au droit de la défense ; les diverses circonstances, dont la multiplicité est infinie, doivent servir de règle en cette matière.

Si donc l'on abandonne à la discrétion du demandeur d'opérer la réduction selon son gré , le défendeur pourra toujours venir prétendre devant le tribunal qu'il ne l'a pas opérée équitableineul , et obtenir une augmentation de délai. IJn arrêt de la Cour de cassation, sous la date du 3 prairial an XI l (J. Av., t. 13, p. 71), et un de la Cour de Bruxelles du 12 juillet 1809 (J. Av., t. 13, p. 69), déclarent, avec raison , nulle et de nul effet l'assignation donnée à un délai plus court que celui fixé par l'ordonnance du président ; il faut évidemment appliquer ici les principes développés sous la Quest. 32t , desquels il résulte que le délai trop court peut êlre une cause de nullité.

M. Favakd de Langlade, t. 1, p. 140, n° 3, dit , comme nous, que le juge doit avoir soin de fixer le jour de la comparution d'une manière si précise, qu'il ne puisse, sur ce point, rester matière à piocès. 33

[[399 ter. Le délai fixé par le président esl-il susceptible de l'augmentation à raison des dislances ?

Le délai supplémentaire de l'art. 1033, aussi bien que le délai général de l'art. 72, ont été réglés tous les deux par le législateur, en vertu de présomptions plus ou moins fondées, dont il abandonne, en certains cas, l'appréciation au président. De cette observation , il suit que le président peut dispenser du premier comme du second de ces délais, s'il juge qu'il y a utilité pour le demandeur et qu'il n'y a nul danger pour le défendeur ; si donc, dans la fixation faite par son ordonnance, le président n'a point distingué entre l'un et l'autre de ces délais, il est censé avoir voulu réduire au nombre de jours qu'il détermine la totalité de ceux qu'il aurai! fallu laisser écouler, en conformité, soit de l'art. 72 , soit de l'art- 1033. S il paraît néanmoins, par les termes dont il s'est servi, que ce magistrat n'a entendu s'occuper que du délai ordinaire de huitaine, alors le délai supplémentaire demeurera intact.

C'est là le germe de la distinction admise par M. Favard de Langlade, t. 1, p. 146, n° 3, entre le cas où le président fixe nominativement le jour de la comparution , et celui où il s'exprime en ces termes : à trois, à cinq jours, etc. Dans la première hypothèse, l'ordonnance semblerait à cet auteur embrasser les deux délais ; dans la seconde, ne pas s'occuper de celui des distances.

Les deux cas nous paraissent, à nous, identiques, et le point de savoir s'il a été dans la pensée du président de restreindre les deux délais, ou seulement l'un d'entre eux, dépend complètement des circonstances du fait, et ne peut êlre décidé d'après des règles tracées à lavance.

Aussi, rien détonnant que l'affirmative et la négative de la question se trouvent tour a tour consacrées par des décisions judiciaires : la première, par un arrêt de la Cour de cassation du 25 vendémiaire an XII (J- Av., t. 13, p. 69), et un de la Cour de Dijon du 5 mars 1S30 :/ Av , 1. 10, p. 180) ; la se*

TIT. II. De l'Ajournement. — Aut. "?£. g. 3Î* qùintf. 4*3

conde, par un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 21 janvier 1824 (Journ. de celle Cour , t. 1 de 1824 , p. 359).

MM. Pigeau , Comm., t. 1, p. 202, et Thosiine Desmazures , t- 1, p. 176, se prononcent pour l'affirmative.

Au moins faudrait -il décider que l'omission du délai des distances n'entraînerait pas la nullité de l'assignation à bref délai , pas plus que celle de l'assignalion au délai ordinaire, (f. la Quesl. 321). 33

[[3 78 quater. Les demandes provisoires sont-elles seules susceptibles d'être engagées à bref délai ? Quartd peut-on engager Us demandes provisoires ?

M. Pigeai;, Comm., t. 1, p. 202, enseigne que la demande provisoire seule peut être engager à bref délai , et qu'il n'y a pas lieu d'user de cette voie pour la demande principale. Cependant , l'art. 72 ne fait pas celte distinction, que repoussent l'usage constant des tribunaux, et un arrêt formel de la Cour de Besançon du 25 mai 1812 (J. Av., 1. 13, p. 189). On ne peut disconvenir d'ailleurs que la célérité ne soit souvent aussi utile au principal qu an provisoire.

liais celte question fournit a M. Pigeau 1 occasion de faire, sur les demandes provisoires, quelques observations que nous croyons devoir reproduire.

Les demandes provisoires , dit-il d'abord , sont , par leur nature, dispensées du préliminaire de conciliation : c'est une conséquence forcée de la disposi- 1 ion de l'art. 49, 2".

Klles peuvent d'ailleurs être engagées, ou avec la demande principale, ou avant celle-ci , lorsque la nécessité de la soumettre à la conciliation serait une cause de relard , ou après la demande principale , et alors c'ésl par acte d'avoué, si l'adversaire a constitué le sien; Metz, 3 juin 1811 (J. Av., t. 13, p. 172) ; ou par assignation à bref délai , et à personne, dans le cas contraire.

C'est à tort qu'un arrêt de la Cour de Grenoble du 9 septembre 1820 ("J. Av.^ t. 13, p. 173), impose au défendeur, qui n'a pas encore constitué avoué, l'obligation de former sa demande à bre| délai par voie d'assignation. Ne suflitii pas qu'il constitue avoué et qu'il se serve de la voie si simple de l'acte d'avoué a avoué pour enter un incident sur la demande principale déjà engagée par son adversaire ? (V- ce que nous disons d'analogue sous la Quesl. 325). 33

quinq. L'assignation à bref délai doit-elle être faite par un huissier commis , et contenir copie de l'ordonnance de permission ?

L'art. 808 exige bien qu'un huissier soit commis pour l'assignation à bref élai et en réfère; mais il faut reslreindreson application à cette matière. Une disposition spéciale serait nécessaire pour l'étendre aux assignations à brel délai dont parle l'art. 72; c'est ainsi que l'ont jugé les Cours de Besancon, le 25 mai 1812 (J. Av., t. 13, p. 189) ; de Colmar, 17 avril 1817 (J. Av., t. 7, p. 277), et de Paris, 8 février 1834 (J. Av., t. 46, p. 306).

Quant à l'obligation de donner copie de l'ordonnance de permission, elle nous parait indispensable, comme à M. Carré, au commentaire de cet article, et à M. Boitard, t. 1, p. 314 ; en vain la Cour de Bruxelles a-t-elle considéré, le 21 janvier 1824 [Journ. de cette Cour, 1. 1 de 1824, p. 359), pour repousser cette opinion , que l'art. 65 n'attache point la peine de nullité à l'omission de la copie des litres. Il ne s'agit pas ici d'un litre relatif au fond du procès. Le délai restreint ne peut être légitime qu'autant qu'il a été fixé par le juge; le défendeur , vis-à-vis duquel on ne justifie pas de la permission du magistrat , a le droit de regarder ce délai comme trop court , et de traiter l'assignation qu'il reçoit comme abrégeant arbitrairement le délai légal : il peut doue se dispensé? • le comparaître. 33

474 1" PARTIE. L1V. 11. — Des tiubunaux inférieurs.

[[ 3Ï8 sex. La faculté donnée au président d'abréger les délais s'appliquc-l-elli même à ceux qui sont fixés par l'art. 13?

Oui, d'après ia Cour de Pau, 13 novembre 1824 (J. Av., t. 29, p. 205) : non, d'après la Cour de Colmar, 12 novembre 1830 (J. Av., t. 40, p. 589).

Mous préférons celle dernière solution. La disposition qui crée le pouvoir du président, faisant corps avec l'art. 72, paraît ne s'appliquer qu'au délai fixé par cet article.

Les délais de l'art. 73 sont spéciaux, la disposition qui les détermine ne peut être affectée parcelle de l'article précédent, avec d'autant plus de raison que, l'art. 74 venant plus tard y apporter une exception, on doit croire que c'esl la seule qui ait été dans l'esprit de la loi.

On sent qu'il eût été bien plus difficile au président, dans le cas de l'art. 73, d'apprécier soit le mérite des circonstances sur lesquelles on aurait fondé la demande d'un bref délai, soit le moyen de concilier celle demande avec la conservation désintérêts d'un défendeur domicilie à de grandes dislances, et, comme le fait observer M. Lepage, p. 118, avec beaucoup de raison, on ne distingue pas, dans les délais de l'art. 73, comme dans les délais ordinaires, le temps destiné à préparer la défense, et celui qu'il accorde pour faire le chemin ; ces délais, étant presque tous entièrement consacrer- à vaincre l'obstacle des distances, ne pourraient donc pas être abrégés sans mettre le défendeur dans l'impossibilité de comparaître au jour qui serait fixé. ]]

Art. 73. Si celui qui est assigné demeure hors de la France continentale , le délai sera :

la Pour ceux demeurant en Corse , dans l'île d'Elbe ou de Capraja , en Angleterre et dans les états limitrophes de la France , de deux mois ;

2° Pour ceux demeurant dans les autres états de l'Europe , de quatre mois;

3 Pour ceux demeurant hors d'Europe , en deçà du cap de Bonne- Espérance, de six mois;

Et pour ceux demeurant au delà , d'un an (1).

Ordonn. de 16C7, lit 11, art. 1er.— Loi du 28 germ. an XI. — Code de nr<>c , nrt. 445. 4 i6. 4Sfi, 639.— Code de roinm , art. 511.— [Notre llict. cén de l'roc, v° tr/./oit »' 33 J, 310, 344 — V riri. Dailoz, eod , n°s 684, 704. à "Il à 718. — loue, t 21, n. 2j8, a" 27]

LX1I. Les délais que la loi, par les disposions générales que renferme l'art. 73, détermine pour toutes les parties domiciliées ailleurs que sur ie continent français, ont leurs motifs dans la nécessité de prévenir les difficultés qui pourraient s'élever, soit sur l'étendue des dislances, soit sur la lenteur ou la rapidité des communications enlre les lieux situes bois du territoire continental du royaume ou en pays étranger, et ceux où siègent les tribunaux français, devant lesquels le défendeur sérail appelé.

Ces délais ne sont pas susceplibles de l'augmenlalion à raison des distances, déterminée par l'art. 1033; Colmar 1" août 1812 (S., t. H, 2e part., p. 132, et J. Av., 1. 13, p. 199).

(l)CC'-t article est applicable aux assignations données en matière commerciale, (Bruxelles, 9 tléc. 1829, Journ. île celte Cour,

données pour comparaître, en matière civile, devant la Cour «le cassation [Cass., 30 mai 1838, J. Av., t. 55, p. 442, et J. i'.,

I. I , .!.• 1830, p. 98;; et a celles rpii sont t. 2 il. 1838, p. 98). ]

T1T. II. D< l'JjntWTiemeM. — mit. Ç*. Q. 3λ. 473

[[Il en était autrement sous L'empire de l'ordonnance de 1667, comme l'a juge la Cour de cassation, le 22 prairial an IX (J. Av., t. 13, p. 39). ]]

Art. 74. Lorsqu'une assignation à une partie domiciliée hors de France sera donnée à sa personne en France, elle n'emportera que les délais ordinaires, sauf au tribunal à les prolonger s'il y a lieu.

£ N'.>!re Dict. gén. de Proc, v" Apptl, n° 488 ; Exploit, n" 335,337, 365 —Armand [lallnz, v° Exploit, n" 704.— Locre, t 21, p.406, n" 41; p. 529. n° 21 et p. 569 n" 33. — Questions traitébs : Pourraitan lirerde l'art. '4 une conséquence contraire à la solution donnée sur la 19e question ? si un étrangères! assigne au domicile qu'il a clu in France, celle assignation emporter. 'i-t-e)le les délais fixés par l'art, 73? Q. 379. — A quelle époque le défendeur peul-il obtenir la prolongation du del*i? Q 380 3

LXI1I. La modification qu'apporte ici l'art. 74 aux dispositions générales de l'art. 73 est une heureuse innovation; il fallait auparavant, quoique l'assignation eût été donnée en France à la personne du défendeur, observer les mêmes délais que si l'exploit avait été notifié à son domicile hors de France, ce qui pouvait souvent devenir très préjudiciable au demandeur. {Exposé des motifs.)

L'on voit qu'aujourd'hui, lorsque l'exploit est remis au défendeur qui se 1 loin e passagèrement en France, l'ajournement n'emporte dès lors que les délais ordinaires de huitaine, et d'un jour par trois myriamètres de dislance entre te lieu où la copie lui est remise, et la ville où siège le tribunal.

Mais il peut arriver quelquefois que la personne citée ait besoin, pour sa défense, de faire venir des pièces et des instructions; cela dépend beaucoup «le la nature de l'affaire, il eût été par conséquent dangereux d'établir une règle absolue, et qui dût recevoir son exécution dans tous les cas. Aussi, à l'exemple de la loi du 28 germinal an XI, l'art. 74 contient une disposition pour autoriser le tribunal à prolonger le délai, s'ilya lieu; et, par celte sage modification, aucun intérêt particulier ne peut être compromis. (Exposédes motifs.)

Au reste, cette disposition ne peut s'appliquer aux étrangers domiciliés en France. On est toujours censé avoir, dans son domicile, tous ses litres et papiers.

3îtt. Pourrait-on tirer de l'art. 74 une conséquence contraire à la solution donnée sur la 19e Question ?

CC Si un étranger est assigné au domicile qu'il a élu en France, celte assignation emporta a-t-tUc les délais fixés par l'art. 73?]]

L'art. 74 ne contrarie point noire solution de la 19 Question, puisque cet article ne concerne que les personnes domiciliées hors de France, et prévient d'ailleurs l'inconvénient qui la motive, en permettant au tribunal de prolonger le délai s'il y a lieu; ce que la loi ne lui accorde point, dans le cas où la personne domiciliée en France reçoit l'exploit ailleurs qu'à son domicile.

CC Fn principe, le délai de dislance doit toujours être observé, soit qu'on assigne le défendeur à son domicile, soit qu'on lui notifie l'exploit à personne, au lieu même où il doit comparaître. Celle règle, qui se fonde sur la nécessite où il peut être de faire venir de son domicile ses moyens de défense, est rappelée par MM. Dalloz, t.7, p.758,n°10; Thomine Desmazurhs, 1. 1, p. 177, et Boita&d, t. 1, p. 317. Maison voit qu'elle subit une notable exception, lorsque l'assigné est domicilié en pays étranger; l'art. 74 déclare que les délais dont il jouirait, si l'assignation lui parvenait à son domicile, sont supprimés lorsqu'elle lui est remise à personne sur le territoire français.

476 I" PAKTIE. LIV. 11. — Des tribunaux inférieurs.

H semblerait que, par une raison d'analogie bien puissante, la règle que nous avons posée, sous la Qucst. 326, et qui veut que l'assignation donnée au domicile élu emporte les délais de dislance eu égard au domicile réel, doit également cesser dans le cas où l'étranger, ayant élu domicile en France, y recoitles assignations du demandeur. Et c'est en effet ce qu'ont jugé les cours de'Trèves, le 22 octobre 1812 (J. Av. t. 13, p. 202), et d'Aix, le 3 août 1832 (J. Av.,l. 45, p. 753).

Cependant, il n'y a point, dans les deux cas, parité de motifs; i! ne doit point y avoir semblable solution. Lorsque le défendeur est assigné en personne, il peut comparaître aussi rapidement que s'il était en France, et cela n'empêche pas même que, s'il a besoin d'un plus long délai pour aller chercher ses titres et papiers, il ne puisse l'obtenir du tribunal. Mais s'il est à l'étranger, pourra-t-il se présenter, par cela seul qu'il a élu domicile dans le royaume? Evidemment non , car il ne lui faudra pas moins le temps nécessaire pour recevoir la copie de l'assignation et envoyer l'ordre de constituer avoue. La durée de ce temps est fixée spécialement par l'art. 73; il faut donc qu'il en jouisse. La disposition de l'art. 74 étant d'ailleurs restrictive d'un droit devait être renfermée dans ses termes. Cette doctrine a été formellement sanctionnée par la Cour de Montpellier, le 1er décembre 1831 (/. i»-, 1. 43, p. 426), et par celle de Bruxelles, le 21 novembre 1827 ( Journ. de cette Cour, t. 1 de 1828, p. 239). ]]

«8SO. A quelle époque le défendeur peul-il obtenir la prolongation du délai?

11 ne peut l'obtenir avant d'avoir lié l'instance parla constitution d'avoué. CC Cela est incontestable. A. dans le mente sens, M. Demiau-Crouzilhac, p. 69J]

TITRE III

Constitution d'avoué et défenses.

Les avoués ont exclusivement le droit de postuler, d'instruire et de prendre des conclusions devant le tribunal près lequel ils sont établis. (Loi du 27 ventôse an VIII , et décret du 19 juillet 1810,/. Av., nouv. éd., t. 5, p. 214 et 290, \° Avoué, n° 40.) (1)

Leur ministère est donc indispensable pour les parties, soit qu'elles veuillent user du droit que leur donne l'art. 85 du Code de procédure, de se défendre elles-mêmes , soit qu'elles confient leur défense à un avocat.

Pour qu'un avoué puisse valablement représenter une partie, il faut qu'il ait élé constitué par elle.

Un sait déjà (V. suprà sur l'art. 61), que cette constitution n'est légalement faite par le demandeur, que par l'exploit même d'ajournement : nulle autre formalité n'est à remplir.

Le défendeur doit à son tour constituer son avoué dans le délai que l'ajournement fixe pour la comparution.

Il satisfait à cette obligation par un simple acle, que l'avoué dont il a fait choix notifie à celui du demandeur.

Cl) V., sur les fondions et devoirs des avoues, noire Traité des lois eTorgaaitatit tt de compétence , liv. l«r, lit. 3, cliap. 3.

TH. III. Constitution d'avoué et défenses. — Aut. "S S.

On appelle cet acte, acte d'occuper, parce que l'avoué du défendeur y déclare qu'il est chargé d'occuper, et qu'il occupera pour cette partie.

Mais, si l'assignation est donnée à bref délai, la loi permet à l'avoué d'obtenir, à l'audience, acte de sa constitution, sauf à la réitérer par exploit (art. 76)

Faute au défendeur d'avoir constitué avoué dans le délai de l'ajournement le demandeur peut prendre défaut (art. 14'.)).

les avoués ainsi constitués, l'instruction du procès commence.

On appelle instruction remploi des divers moyens que la loi donne, soit aux parties, pour instruire le juge de la vérité des faits, et des raisons de droit sur lesquelles elles fondent leurs prétentions, soit au juge, pour s'éclairer par lui-même, lorsque les parties ne lui semblent pas fournir les renseignements suffisants.

[Sous rappelons ici ce que nous avons dit, supràp. 206 et 275, que le Code, dans les huit premiers titres du présent livre, n'a tracé de règles que pour l'instruction des affaires simples, c'est-à-dire des causes qui ne présentent aucun incident, et qui n'exigent aucune procédure particulière.

Lorsqu'une affaire de cette nature ne requiert pas célérité , ou lorsque la matière de la demande n'est pas sommaire (art. 405), celte affaire s'instruit par deux écrits, que l'on appelle, l'un écrit de défense, l'autre écrit de réponse (1), nulle autre écriture ne passe en taxe (art. 81). •

L'écrit de défense contient les moyens de fait et de droit que le défendeur oppose contre le libelle (2), et les conclusions de la demande (art. 77).

L'écrit de réponse contient les réponses du demandeur au premier (art. 78).

Les deux parties sont libres de signifier ou non ces deux écrits.

Ainsi le défendeur qui n'entend pas fournir d'écrit de défense , ou le demandeur qui n'entend pas répondre à cet écrit , peut poursuivre l'audience par un simple acte , que l'on nomme avenir, de même que le plus diligent d'entre eux le peut faire quand les écrits ont été respectivement notifiés (79, 80).

Sur cet avenir, que l'on nomme aussi sommation d'audience , et qui est le seul que l'on admette en taxe pour chaque partie (art. 82), la cause est plaidée, après communication au ministère public, si elle est du nombre des affaires qui exigent son intervention, et l'observation de certaines formalités prescrites par le règlement du 30 mars 1808.

Art. 75. Le défendeur sera tenu , dans les délais de l'ajournement (3) de constituer avoué ; ce qui se fera par acte signifié d'avoué à avoué (4) . Le défendeur ni le demandeur ne pourront révoquer leur avoué , sans en constituer un autre. Les procédures faites et jugements obtenu»' contre l'avoué révoqué, et non remplacé , seront valables (5).

Tarif, 68,70. — £No.re Comm. du Tarif, t. I, p. 124 à 131, nos 1 à 4, et n»s 8 à 24.] — Ordonnance de 1667, art. 1er, lit 5. et art. 2, lit. 11. — Code de proc , art 61, K8, 149, 342 352. 529, 1038.— [ Notre Dicl.gén. de l'toc, v's Jppti , n°s 315. 378 à 382 bis; Avoué, neS 88 à 95,97 à 116, 127, 133 à Kl, 143 à 145. 147a 152, 151; Exploit, nuS 100 et2o5 ; Péremption, n°240; Signification, n»* |7 et 32. — Carré, Compétence, 2e pari , liv. 1er, lit. 3, tbap. 3, art. 147, § 3, éd. iii-8", t. 2, p. 418,

(1) Sur U rédaction de ces érrîlsI?r. Bebriat Saint-Prix, |i. 217, not. 14 et 15.

(2) On nomme libelle l'exposé sommaire dis moyens que l'ajournement doit contenir conformément au § 3 de Part. 61.

(3) Supposons, par exemple, que l'exploit ail été donné le 1" octobre . Il faut complet huit jours francs : le jour de i'échéance

aura lieu le 10, et le demandeur ne pourra obtenir défaut que le 11.

(4) La signification se fait par un huissier audiencier.

(5) Quoiqu'on puisse agir valablement contre l'avoué révoqué et non remplacé, il ne pourrait agir valablement lui-même ni faire aucune signification, [/'.la (?«fsi.386.]

1" PAlîTIE. LIV. 11. — Des tribun vrx I3fbkIeurS.

et S 8, h la note, t 2, p. 470.— Locré, t. 21. p. 407, n" 48; p. 530, n° 22; et p. 569. n° 34.— Questions traitées : En quelles circonstances et en faveur de quelles parties la loi dispense-t-elle de la constitution d'avoué? lorsque le ministère public refuse de conclure faute de renseignements, le jugerient est-il par défaut faute de défendre? Q. 381. — Un avoué peut-il refuser d'occuper pour une p;irlie, ou se démettre de son mandat après l'avoir accepté? Q. 381 bis. — L'avoué constitué tient-il, de la seule remise des pièces, un mandat suffisant pour faire tous les actes pour lesquels la loi n'exige pas un pouvoir spécial? Nullement: est-il nécessaire que l'avoué soit muni d'un pouvoir par

écrit ? Q. 382. Quels sont \f% pouvoirs qu'une constitution confère naturellement à l'avoué chargé

d'occuper? Q. 382 bis. — Si le défendeur se proposait de décliner la juridiction devant laquelle il est assené, ou d'opposer la nullité de l'exploit d'ajournement, la constitution d'avoué devrait-elle en contenir la déclaration expresse ? Q 383. — I e défendeur peut-il constituer avoué après le délai fixé par l'ajournement 1 Q. 384. — le défendeur, entre lequel il aurait été obtenu un jugement faute de constitution d'avoué, pourrait-il postérieurement constituer avoué sans former opposition à ce jugement? Q. 384 bis. — Comment se "fait la révocation de l'avoué? Q. 385. — Peut-on prouver par témoins la révocation de l'avoué? Q 386. — Peut-on révoquer l'avoué dans l'intervalle qui sépare la prononciation de la signification du jugement? Q. 386 bis — Les procédures faites contre un avoué qui eut cessé d'occuper autrement que par révocation, par exemple, pour cause de décès, de démission, interdiction ou destitution , seraient-elles valablement faites contre lui, jusqu'à sou remplacement , . oiiime dans le cas de révocation ? Q. 357 3 ( 1 )

EXIV. Par cet article, le législateur a abrogé l'usage des présentations qui, aux termes de l'ordonnance , se faisaient au greffe du tribunal , et dont l'omission après les délais entraînait un jugement, que l'on appelait défaut aux ordonnances. La disposition de l'art. 75 a donc eu pour motif de rendre en ce point la procédure plus simple et moins dispendieuse.

381. En quelles circonstances et en faveur de quelles parties la loi dispense-l-elle de la constitution d'avoué? [[ Lorsque le ministère public refuse de conclure au nom de l'Etat, faute de renseignements , le jugement est-il par défaut faute de défendre ? 33

11 y a exception à la disposition générale de l'art. 75 :

1» En faveur de l'Etat plaidant parle ministère des préfets (Cassât., 16 messidor et 29 thermidor an X , S., t. '20, P< part., p. 502, et t. 2, 1" part., p. 383, et J. Av., t. 5, p. 240);

2° De la régie des douanes (Cassât., 1er germ. an X, S., t. 7, lre part., p. 801, et/. Av., t. 5, p. 236);

3" De celle de l'enregistrement , non-seulement dans les affaires où il s'agit des droits d'enregistrement, mais encore relativement à celles touchant la perception du domaine (Cassât , 20 nivôse an XI, S., t. 3, lre part., p. 116, et J. Av., t. 5, p. 218) , ou les recouvrements de frais dus à l'Etat en matière criminelle (Cassât., 28 juillet 1812, S., 1. 13, !»• part., p. 87, et/. Av., t. 5, p. 313) (2).

[ Nous pensons que:

1° Un avoué ne peut occuper à la (ois pour les deux parties sans se rendre passil>le de dommages-intérêts. Rennes, 6 janvier 1815 (/. Ai'., t. 5, p. 336), excepté en matière d'ordre, où, le nombre de créanciers étant souvent plus considérable que celui des avoués prés le tribunal, il pourrait être impossible à chacun de ceux qui ont des intérêts divers , de constituer un avoué particulier. Grenoble, G aoûl 1822 (J. Av., t. 24, p. 265).

2° Lorsqu'un avoué est constitue par les deux parties, il ne peut pas prendre un arrêt par défaut en faveur de l'une au préjudice

de l'autre. Melz, 18 décembre 1807 (J. Av., t. 5, p. 270).]

(2) Dans tous ces cas , le ministère public, en vertu des différentes lois dont les arrêts ci-dessus présentent l'application , est chargé non-seulement de la direction et de la surveillance «le la procédure, mais encore de la défense. Mais il est à remarquer <|ue cette procédure spéciale , sans ministère «l'avoués, autorisée dans les contestations entre la régie de l'enregistrement et ses redevables, ne peut être employée dans les contestations «l'entre cette régie et \\\\ débiteur du redevable, entre les mains duquel elle eût fait une saisie-arrêt. En effet , le tiers débiteur, qui a droit au ministère d'un avoué en plai-

TlT. III- Conslilulion d'avoué el défenses. — Art. 95. Q. 381. 479

[[ S 1er- Des Préfets.— A l'époque ou le ministère des avoués n'avait pas lieu devant les tribunaux , un arrêté du directoire du 10 thermidor an IV, chargea les commissaires du pouvoir exécutif près les tribunaux de la défense des causes intéressant l'Etat.

Les avoués ayant été depuis rétablis par l'art. 9î de la loi du 27 ventôse an VIII, et l'art, 1011 du Code de procédure civile étant venu abroger les lois, règlements et usages antérieurs relatifs à la procédure, il s'éleva la question de savoir si l'arrêté sus-mentionné n'était pas compris dans cette abrogation.

Un avis du conseil d'Etat du 1er juin 1807, ayant décidé que l'art. 1041 ne s'appliquait pas aux lois concernant la forme de procéder relativement à la régie du domaine et de l'enregistrement, on en a conclu que cet article n'avait entendu déroger qu'aux lois et usages du droit commun, et que, par conséquent, les règlements spéciaux, notamment ceux qui étaient relatifs aux causes de l'état, demeuraient en pleine vigueur.

Une jurisprudence nombreuse, dont quelques dissentiments interrompent à peine l'unanimité 1 a reconnu en effet le droit qu'ont les préfets , agissant au nom île 1 État , de se faire représenter par les officiers du ministère public, sans employer le ministère des avoués.

On trouve dans ce sens les arrêts de la Cour de cassation des 1G messidor el 2*J thermidor an X (/• Av., t. 5, p. 240); 17 août 1828 (J. Av., t. 35, p. 379), et des Cours de home, 17 octobre 1811 (J. Av., t. 3. p. 343); Rennes, 10 août 1820 {J.Av,t.l3, p. 276); Bourges, 20 avril 1825 [J. ^v.,t. 36, p. 100); Pau, 25 janvier 1827 (J. Av., t. 3ï, p. 311); Colmar, 2 mars 1831 (J. Av., t. 41, p. 540); 12 mars 1831 (J.Av., t. 42, p. 168); Bourges, 16 août 1831 (J. Av., t. 42, p. 167) ; Lyon, 2 août 1827 (J. Av., t. 25, p. 68); Rennes, 28 janvier 1836 (J. Av., t. 52, p. 180).

Les arrêts dissidents sont ceux des Cours de Toulouse, 24 janvier 1827 (J. Av., t. 33, p. 110) ; Montpellier, 11 décembre 1826 (/. Av., t. 34, p. 311)- Grenoble , 29 janvier 1836 (J. Av., t. 50, p. 353).

Mais la doctrine , consacrée par les premiers , est enseignée par MM. Merlin, Quesl. de Droit, v° Avoué , p. 4 ; Favard de Langlade, 1. 1, p. 137, n° 2; Pigeau, Comm., t. 1, p. 208; Boncenne, t. 2, p. 142 et suiv. , et Boitard, t. 1, p. 321 et suivantes. M. Poncet, t. 1, p. 353, est le seul auteur -qui présente des considérations en sens opposé.

Au reste il faut convenir que, si le ministère des avoués n'est pas obligé pour les préfets , il est du moins facultatif, comme l'ont jugé les Cours de Nancy, le 28 mars 1831 (J. Av., t. 40, p. 228), et de Toulouse, le 29 juin 1831 (J. Av., t. 43, p. 522), contrairement à deux arrêts de la première de ces Cours, en date des 21 et 28 juin 1830 (/. Av., t. 3'j, p. 196). Pourrait-on reprocher à l'Etat de renoncer à ce qui n'est pour lui qu'un privilège ?

Il nous semble aussi naturel , puisque les officiers du ministère public sont charges d'occuper pour les préfets , qu'ils remplissent en ce cas toutes les fonctions d'un avoué , que l'élection de domicile en leur parquet soil de droit , et que l'adversaire de l'Etat puisse y adresser toutes les significations qui , dans les causes ordinaires, sont remises à l'avoué (1), et c'est en effet ce qu'ont

daut avec son créancier, ne peut être dépouillé de ce droit, parce que la régie se trouverait mise à la place «le ce créancier. (Casa., 29 avril 1818,5., t.20,l"part., p.376,. et J. Av., t. 5, p. 351.)

[ y. nos observations au texte, § 3.] (1) Le 1er décembre 1825, le tribunal civil de la Seine a jugé, dans une affaire concernant la succession de M. S< habenuloff,

seigneur prussien, qu'il n'était pas nécessaire que les mémoires que l'administration du domaine transmet au préfet , comme hase de la défense, fussent signifiés à la partie adverse, mais que le ministère public représentant l'Etat devait déposer des conclusions écrites. (Gazette des Tribunaux, 2 décembre 1825, n°29.)

4é0 lr' l'ARl ÎK. LiV. il. — Des ntiBuKAtlx lîtïÉBifcaus.

décidé implicitement ou formellement, les arrêts des Cours de Rennes, 10 août 1820 G'- -av., t. 31, p. 276) ; Poitiers, 5 août 1S3I (/. Av., t. 40, p. 43) ; Nancy, 12 février 1827 (/. Av., t 32, p. 193), et 24 novembre 1831 (J. Av., t. 44, p. 34) ; ce qui n'empêche pas néanmoins d'élire domicile ailleurs qu'au parquet du procureurdu roi ; Rennes, 28 janvier 1836 (/. Av.. t. 52, p. 180).

L'arrêt de la Cour de Rennes, dont nous avons déjà parlé, a jugé que l'avoué de l'intimé, lorsque le préfet est appelant, ne peut pas valablement signifier son rcte de constitution à M. le procureur général ; mais, sous ce point de vue. il ne nous paraît pas pouvoir faire jurisprudence.

Nous ne pensons pas que la signification d'un jugement , faite non au préfet, mais au procureur du roi , puisse faire courir les délais de l'appel. Pour obtenir ce résultat, la signification doit avoir lieu au procureur du roi comme tenant la place d'un avoué, au préfet comme partie; c'est ainsi que l'a décidé la Cour de Rennes , dans son arrêt du 10 août 1820 , cité plus haut.

Sous notre art. Iî9, à la jurisprudence, n° 7, nous posons, en principe, que le jugement rendu par défaut contre le procureur général refusant de conclure faute de renseignements, est par défaut faute de défendre; pour le développement de notre doctrine, nous renvoyons à la Quesl. 381.

La Cour de Nancy, dans son arrêt du 24 novembre 1831, déjà cité, avait consacré notre système ; mais, le 24 juillet 1833, cet arrêt a été cassé (J. Av., t. 45, p. 590). Nous ne pouvons nous soumettre à la décision de la Cour suprême. Le 17 août 1828, elle a formellement proclamé que, d'après l'état actuel de la législation , les procureurs généraux sont les véritables défenseurs et fondés de pouvoir de l'Etat , et doivent par conséquent remplir les mêmes fonctions que, dans toutes les autres affaires, les avoués remplissent pour les particuliers. (Voy. /. Av., t. 35, p. 380.) Apres cela n'est-il pas évident que le jugement par défaut contre l'Etat , représenté par le ministère public, est un véritable jugement par défaut contre avoué, et susceptible d'opposition, seulement dans la huitaine de la signification au parquet? Vainement dirait-on, avec l'arrêt de la Cour suprême, que le procureur général ne peut former opposition à une décison par défaut sous la forme d'une requête d'avoué à avoué : cette objection nous touche peu, surtout si l'on reconnaît qu'en matière domaniale, le ministère public est le véritable avoué de l'Etat.

§ 2. De la régie des douanes. — La jurisprudence qui dispense la régie des douanes de constituer avoué se fonde, comme le fait observer M. Picead, (omm., t. 1, p. 208, sur l'art. 17 du titre 6 d'une loi du 4 germinal an 11, qui «lit que l'instruction sera verbale , sur simple mémoire , et sans frais de just ice a répéter de part ni d'autre ; or le ministère d'un avoué serait inconciliable avec une pareille instruction ; c'est ce que pensent aussi MM. Merlin, Quesl. de droit, v° Avoué, $ 6, et Fuyard de Langlade, t. 1, p. 137.

Mais si la régie des douanes renonce à employer ce mode d'instruction, si elle a recours à la plaidoirie, si elle vient prendre des conclusions à 1 audience, ce que ses lois spéciales ne lui défendent pas, elle ne peut le faire sans se servir du ministère des avoués; c'est ce qu'a formellement jugé la Lourde cassation, le 10 décembre 1821 {J. Av., t. 23, p. 372).

S 3. De la régie des domaines et de l'enregistrement. — Tous les auteurs cités plus haut enseignent aussi, en se fondant sur l'art. 17 de la loi du 27 ventôse an IX, que la régie de l'enregistrement peut se borner à de simples mémoires, sans ministère d'avoué , soit qu'elle actionne pour le recouvrement de revenus nationaux, pourvu toutefois qu'il n'y ail point de contestation sur le fond du droit; cass., 13 pluviôse an 11 (J. Av., t. 5, p. 247); Limoges, 5 juillet 1816 (J. Av., t. 13, p. 287), et Rruxelles , 23 mars 1836 ( Journ. de celte Cour, t. 2 de 1S36, p. 237) ; soit qu'il s'agisse de perceptions de droits, Rennes, 16 décembre

TIT. III. Constitution d'avoué et défenses. — Aur. îi». Q. 3*1 bis. 481 1819 J. Av., 1.13, p. 271} ; ou même d'une saisie-arrêt pratiquée .i raison de ces droits; cass., 7 janvier 1818 (/. Av., t. 5, p. 350), et 2 juin 1823 (J. Av., t- 25.

Mais, en principe, celte voie d'instruction ne lui est ouverte que contre le redevable lui-même, et, si la contestation se complique des droits des tiers» la re^ie doit constituer avoué pour pouvoir discuter avec eux.

Ainsi , par exemple , si , à la suite d'une saisie-arrêt , il s élève des difficultés sur la déclaration du tiers saisi , ou bien , s'il s'agit d'une saisie immobilière, d'un ordre , où plusieurs créanciers soient intéressés, la régie doit se faire représenter par un avoué, comme les autres parties; Bruxelles, 11 avril 1810 (J. Av., t. 3, p. 270, et J. P., 3'édit, t. 8, p. 245) ; cass., 29 avril 1818 (J. Av., t. 5, p. 351) ; Bourges, 20 avril 1825 (J. Av. , t. 36, p. 100). C'est ce qu'enseigne M. Carré, à la note, suprà.

Les redevables contre lesquels plaide la régie sont aussi dispensés, parle même texte de loi , de constituer avoué ; mais cela ne leur est pas interdit ; ils peuvent donc faire présenter leur mémoire à la diligence d'un avoué constitué ; Bennes, 11 avril 1814 [J. Av., t. 5, p. 335). Ces avoués ne peuvent plaider ou faire plaider oralement la cause , à peine de nullité, comme l'a juge la Cour de cassation, le 19 octobre 1808 (/. P., 3e édit., t. 7, p. 174, Enregistrement contre Leborgne), et par de nombreux arrêts indiqués à la note de la même page. Seulement la partie qui aurait commis cette infraction ne pourrait s'en faire un moven ide nullité dans son propre intérêt; Cass., 9 juillet

Les conservateurs des hypothèques ne sont pas non plus astreints à employer le ministère des avoués lorsqu'ils agissent au nom de la régie; décision du grand-juge et du ministre des finances du 2 décembre 1807 (/. Av., t. 18, p. 748). V. aussi M. Pigeau , Comment., 1. 1, p. 208.

S 4. L'administration de la caisse des invalides de la marine n'est pas dispensée d'employer le ministère des avoués dans les instances relatives aux droits dont la perception lui est confiée. Cass., 12 août 1818 (J. Av., t. 5, p. 353).

5 5. Le ministère public, partie principale, soit en demandant , soit en défendant , est dispensé de constituer avoué. [V. Pigeau, ~Comm., t. 1, p 208.) ]]

[£381 bis. Un avoué peut-il refuser d'occuper pour une partie, ou se démettre de son mandat après l'avoir accepté?

Le ministère des avoués esl obligatoire; ils ne peuvent le refuser que dans les cas prévus par la loi. M. Pigeau les énumère, Comm., t. 1, p. 209.

En cas de refus obstiné, la partie présente requête au président pour obtenir de lui une ordonnance portant injonction à l'avoué de prêter son ministère. Cette ordonnance n'est jamais susceptible d'opposition, comme l'a jugé la Cour de cassation, le 13 février 1839 (.lourn. Le Droit, du2l). 11 en est de même de l'appel, en vertu des principes exposés sous la Quest. 378, et quoique le même arrêt semble admettre cette voie de recours.

Par la même raison, l'avoué qui a commencé d'occuper ne peut cesser de le faire, sans molirs légitimes ; Liège, 15 juillet 1835 (Journ. de Bruxelles, 1835, t. 2, p. 4(9), et 16 novembre 1835 (même Journ., 1836, t. 2, p. 54) ; encore faut-il que ces motifs soient appréciés par le tribunal saisi de la cause, contradictoirement avec la partie. Caen, 23 mai 1837 (J. P., t. 2 de 1837, p. 294), et Pigeau , Comm., ubi suprà.

On sent d'ailleurs que la partie adverse ne serait pas plus obligée d'avoir égard à une démission qui retarderait, à son préjudice, la marche de la procédure, qu'elle ne l'est, d'après notre article, de reconnaître une révocation Ton. I. 31

%$2 l" l'AlVUE. LIV. 11. — [)lS TRIBUNAUX I^FÉMEOKS.

non accompagnée d'une constitution nouvelle. Ainsi le jugement qui intervient contre un avoué constitué n'en est pas moins un jugement de défaut contre avoué, encore que celui-ci n'ait voulu ni conclure ni plaider, et ait ,déclaré à sa partie adverse, par acte extrajudiciaire, ne vouloir plus occuper pour son client : c'est ce qu'a textuellement jugé la Cour de Nancy, le 29 juillet 1837 (/. Av., t. 56, p. 41). V. la Quest. 387. ]]

38£. L'avoué constitué tient-il de la simple remise des pièces un mandai suffisant pour faire tous les actes pour lesquels la loi n'exige pas un pouvoir spécial?

Autrement : Est-il nécessaire que l'avoué soil muni d'un pouvoir par écrit ?

L'art. 68 du Tarif comprend, dans le droit de consultation alloué à l'avoué, les frais de la procuration sous signature privée ou par-devant notaire. De là. M. Demiau-Choizilhac, p. 71, conclut que la simple remise des pièces ne lient pas lieu de pouvoir à l'avoué; il cite plusieurs cas dans lesquels il estime qu'il y aurait lieu à de grands abus, s'il en était autrement; «car, dit-il, « n'arrive-t-il pas souvent qu'on remet des pièces à un avoué uniquement « pour le consulter? N'arrive-t-il pas aussi qu'on élit domicile chez lui, soit « pour l'exécution d'un acte, soit pour une inscription hypothécaire? Si donc « on signifie à ce domicile une impélration contre cet acte, unedemandeen ra- « diation de l'inscription avec assignation, l'avoué nanti de cette pièce pourra « se constituer, plaider et exposer son client aux risques d'un procès que ce- 3 lui-ci n'aurait passoulenu. Ne serait-ce pas un abus monstrueux? Cependant « le cas peut se présenter; l'avoué aura-t-il agi impunément ? Pourra-t-il même « se débarrasser du désaveu, sur le fondement qu'étant nanti des pièces, il « avait évidemment un mandat? »

Nous ferons observer, contre celte opinion, qu'autrefois, comme aujourd'hui, les frais de procuration étaient alloués; et cependant tous les auteurs s'accordaient à dire que la remise des pièces suffisait à l'avoué pour l'autoriser à faire tous les actes de son ministère, autres que ceux pour lesquels la loi ou la jurisprudence avaient établi qu'il était nécessaire qu'il eût un pouvoir spécial. Celle opinion était reçue si généralement, que nous sommes dispensé de citer des autorités ; et comme nous ne trouvons aucune disposition, aucune décision contraire dans la jurisprudence nouvelle, nous estimons que l'on doit continuer de la suivre (1).

(1) Loin que le Code de procédure renferme quelques dispositions sur lesquelles on puisse appuyer le sentiment de M. Demi.iu- Crouzilhac , l'art. 352, au contraire, fournit un argument contre lui, puisqu'il en résulte que les dispositions du Code, au titre du désaveu, ne sont applicables qu'au cas où l'avoué aurait fait «les offres, un aveu, ou donné un consentement sans pouvoir spécial : d'où suit naturellement qu'il n'aurait pas besoin de pouvoir écrit pour suivre une procédure, au moins sous peine de désaveu.

ï,e mandat, dit l'art. 1985 du Code civil , peut être donné verbalement . Or, la remise de l'original de l'exploit, faite par le demandeur à un avoué, original qui contient d'ailleurs sa constitution , celle de la copie

par le défendeur, ne prouvent-elles pas, dans le premier cas, que le mandat lui a été donné par écrit, dans le second , qu'il a été donné veibalement. , à l'effet de représenter la partie aux suites du procès ?

Que l'art. 68 du Tarif accorde les frais du pouvoir authentique ou sous seing privé, est-ce un motif de décider que le législateur ait entendu formellement obliger l'avoué à se munir d'un pouvoir écrit , lorsque l'art. 1985 du Code civil autorise !e mandat verbal ?

Quant aux abus contre lesquels s'élève M. Demiau-Crouzilhac, nous reluirons justice an zèle de cet estimable auteur, et à la juste haine qu'il manifeste, dans le cours de son ouvrage, contre la chicane et ses vexations .

111. 111. Constitution d'avoué et défenses. —Art. 95. Q. 3&3. 483

[[(1) L'avis de M. Carré, que nous approuvons, est aussi partagé par Pothier, Traite du Mandat, n° 128; parles auteurs du Praticien français, 1. 1. p. 298, et par MM. Piueau, Proc. civ., à l'art. 3 du préliminaire de la 2e partie; 1 iiotiix DtSM azurés, 1. 1, p. 185, et BoacENNE , t. 2, p. 262. Il est encore consacre par les arrêts des Cours de Grenoble, 9 décembre 1815 (J. Av., t. 5, p. 340), et Bruxelles, 21 septembre 1831 (J. Av., t. 45, p. 456). De même le successeur d'un avoué qui a occupé pour les parties qui avaient constitué son prédécesseur, est présumé, jusqu'à desaveu, avoir procédé avec des pouvoirs Suffisants, et les actes faits avec lui sont valables. Paris, 11 février 1828 (J. Av., t. 36, p. 220), et Colmar, 23 janvier 1833 ( J. Av., t. 45, p. 555).

Cependant la présomption de mandat qui résulte de la remise de pièces n'est pas absolue, et peut être détruite par d'aulrss présomptions tirées des circonstances de la cause, comme l'ont juge les Cours de Bennes, le 15 avril 1816 {J. Av., t. 5, p. 312), et de Caen, le 28 mai 1828 {J. Av., t. 38, p. 145). Mais ces Cours nous paraissent avoir fait une fausse application de ce principe, en donnant le droit de contester le pouvoir même à la partie adverse; car celle-ci ne saurait être fondée à exiger de cet avoué la représentation des pouvoirs de son client, selon que l'a décidé, avec raison, la Cour de Grenoble, par l'arrêt précité. Vis-à-vis d'elle, en effet, l'avoué qui déclare avoir charge d'occuper pour une partie, la représente réellement sous sa responsabilité personnelle, quoiqu'en fait il soit constant que la partie ne lui ait point donné de mandat Paris, 8 avril 1829 {Gazelle des tribunaux du 9 avril).

Néanmoins, en cas de révocation subite et propre à lui porter préjudice, la partie adverse peut discuter les pouvoirs de l'avoué révoquant; Biom , 19 août 1826 (J. Av., t. 33, p. 214) ; mais, hors ce cas, c est à la partie pour laquelle un avoué se constitue, et à elle seule, qu'il appartient de contester la sincérité de ses pouvoirs; encore ne peut-elle le faire qu'en prenant la voie du désaveu Bruxelles, 29 mai 1833 (/. Av., t. 46, p. 249) ; et nous venons de voir que la remise des pièces est contre elle une présomption le plus souvent suffisante.

Mais on sent bien que cette présomption ne peut recevoir d étendue jusqu'à autoriser l'avoué à enter, sur la cause dont on lui remet la défense, une instance nouvelle, quoique connexe; par exemple, une action en garantie; un mandat particulier nous paraît nécessaire pour cela, comme à la Cour d'Amiens, le 28 novembre 1833 (J. Av., t. 46, p. 338), et à la Cour de cassation , le 23 juin 1835 (J. Av., t. 49, p. 428).

mais nous ferons observer qu'ici ces abus ne sont pas autant à craimlre qu'il le pense. D'un côlé, l'on doit présumer qu'un avoué ne se portera point à intenter un procès, ou à y défendre, si les pièces ne lui ont été remises que pour avoir son avis , et que , lorsqu'une assignation lui est laissée par suite d'une élecuon de domicile en son élude, il en référera à la partie; de l'autre, s'il oubliait les devoirs de son élat au point d'agir, en ces différents cas, sans le consentement de celle-ci, nous ne douions pas qu'elle n'eût contre lui une action en dommagesintérêts, si elle pouvait [trouver le dol ou la fraude.

M. Piceau, t. t, p. 126, ne fait aucun doute que la remise des pièces a tous les effels d'un pouvoir écrit, pour le cas où il ne s'agit point de faire des offres, aveux, etc. Et, en

partageant celte opinion, M. Berriat-Saint- Prix, p. 70, not. 16, estime que l'avoué doit en être cru sur son affirmation, lorsque la partie prétend que les pièces lui ont été confiées pour tout autre objet qu'une constitution.

Cependant, pour éviter toute mauvaise contestation de la part d'un client de mauvaise foi, les avoués sentiront qu'il est toujours prudent d'exiger un pouvoir, soit par écrit sous seing privé, soit par acte authentique. {F. les questions sur l'art. 352.)

(1) [ De la Quest. 614 bis, nous renvoyons à la Quest.382, mais il nous parait plus logique, comme l'a pensé M. BoncenHe, t. 2, p. 261, de renvoyer, au titre du Désaveu , à examiner la nature et les effets d'une constitution d'avoué. ]