lr' PAKTIE. Ll V- 11.— Des tribunaux ixféiueurs

i aisons observer que si le pouvoir à 1 effet de se constituer n'a pas besoin d'être exprès , l'acte lui-même de constitution ne peut être remplacé par des équipollents, et le demandeur est autorisé à ne pas regarder comme suffisante la constitution qui ne résulterait qu implicitement de tel ou tel acte, signifié dans un autre but pendant le cours du procès. La Cour d'Orléans a sanctionné, le 2 décembre 1813 [J. Av., t. 5, p. 333), cette doctrine, qui résulte aussi de la combinaison des art. 75 et 76. Le législateur veut que le défendeur signifie un acte de constitution, même lorsque le tribunal lui a déjà donné acte de sa constitution. Or, si un jugement ne dispense pas l'avoué de signifier sa constitution, il semble difficile d'admettre qu'une requête, qu'un avenir, puissent l'en dispenser. Cependant la Cour de INîmes, le 23 mai 1832 (J. Av., t. 42, p. 240), et celle d'Aix, le 26 février 1836 (J. Av., t. 51, p. 700), ont décidé qu'une constitution d'avoué peut être tacite, et résulter d'actes plus ou moins positifs. ]D

Il 333 bis. Quels sont les pouvoirs qu'une constitution confère naturellement à l'avoué chargé d'occuper ?

Tous ceux qui sont nécessaires pour faire les actes de procédure que la marche de la cause occasionne : ils ne sont restreints que par la disposition de l'art. 352 Cod.proc. civ.

Ainsi, il peut opter, pour son client, entre deux dispositions d'un jugement, en sorte que la ratification de la partie, quoique postérieure à lexpiration du délai, confirme l'option faite en son nom. Bordeaux, 28 août 1829 (J. Av.,\. 38, p. 139), et que celte option ne pourrait être attaquée que par la voie du désaveu, laquelle est également indispensable, lorsqu une partie veut répudier la qualité que son avoue lui a attribuée dans un acte du procès; Paris, 21 juin 1828 (J. Av., t. 36, p. 77.)

Mais l'avoué de première instance ne pourrait, sans nouveaux pouvoirs, interjeter appel du jugement qui a condamné sa partie, quoique. M. Merlin, Quest. de droit , v° Appel, lui en reconnaisse le droit. En effet, Si. Poncet, Traité des jugements,!. 1, p. 496, combat cetteopinion avec avantage. L'avoué est bien le maître «lu procès, dominus lilis, dit ce jurisconsulte, en ce sens qu'à lui seul appartient le droit de l'ordonner et de l'instruire sous sa double responsabilité d homme public et de mandataire de la partie; qu'a lui seul il appartient de représenter cette dernière, et de conclure pour elle à la face du tribunal; mais tant s'en faut que l'avoué soit le maître du procès, pour disposer en rien des droits de la partie, ou pour exercer ses actions, que le moindre aveu, le moindre consentement, le moindre fait ou acte qui excède son mandat, l'expose à être désavoué ! Quelles sont, en effet, les bornes de ce mandat ? celles du procès : or, le jugement étant rendu, il n'y a plus de procès, et les pouvoirs de l'avoué cessent, sauf pour l'instance d'exécution. (Art. 1038 C. p. c.)

Qu'en interjetant appel au nom de la partie il ne craigne pas le désaveu, cela peut se supposer : ainsi, quoique cela ne soit pas toujours certain, cela se conçoit ; mais cet appel, émis par un mandataire sans pouvoir est de toute nullité par rapport aux tiers. L'avoué n'a donc pas plus de droit, à cet égard, que tout autre personne que ce puisse être, et si l'on parvient à établir qu'il n'a pas eu de pouvoir ad hoc, l'appel qu'il aurait interjeté pour son client doit être regardé comme non avenu.

11 y a cependant, continue M. Poncet, exception à cette règle, toutes les fois que la loi abrège le délai d'appel, et qu'elle le fait courir notamment de la signification à l'avoué; car, à l'impossible nul n'est tenu ; et, dans ce cas d absolue nécessité, la partie doit être censée avoir chargé son avoué de faire pour elle tout ce qu'elle est hors d'état de faire par elle-même. Celte exception a été appliquée par la Cour de Melz, le '28 août 1821 (J. Av., t. 5, p. 275).

TIT. 111. Constitution </ a oué el' défenses. — k*T. Ï5. Q. 395. 485

L'avoué ne pourrait encore, sans pouvoir spécial :

1° Déférer le seraient dérisoire; Bordeaux, 30 juillet 1829 (J. A,, t. 38, p. 172) ;

2° Attaquer les litres authentiques des créanciers qui se présentent dans un ordre où il est chargé de produire; Bourges, 21 juin 1831 (J. Av., t. 42, p. 51);

3° Recevoir le paiement de créances dont il est chargé de poursuivre le recouvrement; Colmar, 18 avril 1806 (J. Av., t. 5, p. 254), et Cass., 23 juillet 1828 (/. Av., t. 35, p. 311). V. L'article 352. ]]

393. Si le défendeur se proposait de décliner la juridiction devant laquelle il est assigné, ou d'opposer la nullité de l'exploit d'ajournement, la constitution d'avoué devrait-elle en contenir la déclaration expresse?

Non , puisque le silence gardé à ce sujet dans la constitution d'avoué ne couvre ni les déclinatoires , ni les nullités, ainsi qu'il sera prouvé sur les art. 169 et 173.

tC foir notamment notre Quest. 739 bis , § 8 , t. 2, p. 217. ]]

394. Le défendeur peut-il constituer avoué après le délai fixé par l'ajournement?

La loi n'a fixé le délai pour la constitution d'avoué que pour marquer le temps après lequel, faute de constitution, le demandeur peut prendre défaut • ainsi, le défendeur peut faire cette constitution aussi longtemps que le jugement par défaut n a pas été obtenu. ( V. Rodier , sur l'art. 2, tit. 4, de l'ordonnance, Quest. 4.)

[[ Cette solution, enseignée aussi par M. Piceau, Comm., t. 1, p. 206, est évidente. JJ

[[ 394 bis. Le défendeur, contre lequel il aurait été obtenu un jugement faute de constitution d'avoué, pourrait-il postérieurement constituer avoué sans former opposition à ce jugement ?

Non: car, le jugement une fois prononcé, il n'y a plus d'instance, le tribunal est dessaisi : la constitution d'avoué serait inutile et frustraloire.

La loi ne reconnaît qu'une voie pour faire tomber un jugement de défaut» c'est celle de l'opposition. Cette voie est la seule qui puisse être employée, soit que le jugement ait été signifié ou non : son existence en effet ne dépend pas de la signification. Nous croyons donc devoir décider que la voie de l'opposition est toujours nécessaire , la loi n'en indiquant pas d'autre, et qu'elle est possible, même avant la signification la loi ne le prohibant pas ; {V. la Q uesl. 395).

H. Pigemj , Comm., 1. 1, p. 206 et 207, enseigne celte doctrine, qui a aussi été consacrée par un arrêt de la Cour d'Orléans, du 16 mars 1809 (J. Av., t. 5, p. 283). M