Comment se fait la révocation de l'avoué

Elle se fait par un acte dans lequel l'avoué que la partie charge de son affaire, à la place de celui qu'elle avait constitué d'abord , déclare que cette dernière révoque celui-ci, et qu'il se constitue à sa place.

Cet acte doit être signifié tant à l'avoué révoqué qu'a ceux avec lesquels la partie se trouve en instance. ( V. Pothieb, Contrat de mand., chap. 5, art. I", §6, n°14.)

CC Poinl le difficulté là-dessus. U

466 lr* PARTIE. LIV. II. - Dts tuibukacx infémecrs.

38fi. Peut-on prouver par témoins la révocation de l'avoué?

11 est certain , dit Diparc-Pocixain , t. 9, p. 297, que, sans commencement de preuve par écrit, la preuve de la constitution de l'avoué ni de sa révocation ne peut être admise.

CC FSous admettons cette opinion en faisant observer qu'il ne s'agit ici que de la preuve à faire contre l'avoué lui-même par sa partie, à raison du dommage qu'il aura causé , soit en ne se constituant pas malgré le pouvoir qu'il en avait reçu , soit en continuant d'agir, malgré la révocation de ce pouvoir.

Car, vis-à-vis de la partie adverse, la constitution et la révocation d'un avoue ne peuvent être établies que par des actes formels, tels que la loi les détermine, {y. la Quesl. 382.)

La révocation n'est même valable à son égard qu'autant qu'elle contient constitution d un nouvel avoué. Jusque-là l'avoué révoquécontinue son ministère, mais d'une manière purement passive; en sorte qu'il n'a le droit de faire, de son côté, aucun acte, aucune démarche , aucune poursuite, mais que toutes celles de l'adversaire sont valablement dirigées contre lui, comme l'enseignent, avec raison, MM. Thomine Desmazuius, t. 1, p. 185; Boînceinne, t. 2, p. 263, et Boitard, 1. 1, p. 326, et comme l'ont jugé les Cours de Grenoble, le 25août 1832 (S., t. 33,2^ part., p. 254), et de cass., le 2 juill. 1838 [J.P., t. 2 de 183S, p. 302;.]]

CC 386 bis. Peut-on révoquer l'avoué dans l'intervalle qui sépare la prononciation de la signification du jugement?

La Cour de Riom a jugé la négative par arrêt du 19 août 1826 (J. Av., t. 33. p. 214). Ses motifs sont, en droit, que « la révocation et la nouvelle constitution supposent l'existence d'une instance que l'arrêt dont il s agit de régler les qualités a pourtant terminée; qu'un arrêt définitif étant prononcé, l'opposition aux qualités, et le soutènement de l'opposition, paraissent attachés singulièrement et de droit aux avoués qui, pour leur client respectif, ont suivi les débats judiciaires, et qui étaient restés leurs avoués, lorsque l'arrêt a été rendu » ; en fait que « l'acte de révocation et de constitution présenté dans l'espèce pèche par un défaut de pouvoir. »

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre cet arrêt, le 24 mai 1830 (J. Âv , t. 39, p. 112).

En fait, la Cour de Riom ayant décidé que la procuration pour révoquer n'était pas valable, la Cour de cassation ne pouvait pas admettre le pourvoi; mais en droit ses motifs et ceux de la Cour de Riom nous paraissent erronés.

L'art. 75 accorde aux parties, sans distinction entre les diverses époques de la procédure, le droit de révoquer leurs avoués, pourvu qu'elles en constituent un autre. Aucune restriction ne peut être apportée à ce droit dont on conçoit toute l'importance : nul ne peut être forcé de conserver un mandataire; le mandat est essentiellement volontaire, et, si le premier mandataire devient notoirement indigne de la confiance du mandant , celui-ci sera-t-il donc forcé de la lui conserver? Nous ne le pensons pas , et nous persistons à croire que la Cour de Riom a mal jugé, et que la Cour de cassation aurait dû , en rejetant le pourvoi à cause du point de fait , ne pas approuver les motifs tirés du droit, quand la violation de l'art. 75 du Code de procédure civile était évidente. » ]]

SS1?. Les procédures faites contre un avoué qui eût cessé d'occuper autrement que par révocation, par exemple, pour cause de décès, de démission, interdiction ou destitution, seraient-elles valablement faites contre lui, jusqu'à son remplacement, comme dans le cas de la révocation?

L'art. 76, conforme à l'opinion de Rodier, sur l'art. 26 de l'ordonnance,

Il 1'. 111. Constitution d'avoué et défenses. — .Ut. îfi Q. »»». 487

lest conçu en lenncs limitatifs, et nous estimons, en conséquence, qu'eu tous les cas ci-dessus posés, les procédures seraient arrêtées, et qu'il faudrait, avant tout, assigner en constitution de nouvel avoué, pour les continuer avec celui qui serait constitué. C'est d'ailleurs ce qui résulte des dispositions de l'art. 314.

[[ Nous approuvons cette solution. DD

Art. 76. Si la demande a été formée à bref délai, le défendeur pourra, au jour de l'échéance, faire présenter à l'audience un avoué, auquel il sera donné acte de sa constitution. Ce jugement ne sera point levé; l'avoué sera tenu de réitérer, dans le jour, sa constitution par acte; faute par lui de le faire , le jugement sera levé à ses frais.

tarif, 30, 80. — £ Notre Connu, du Tarif, t. I , p. 127.n°'5à 7.1 — Ordonnance de I6G7,tit. K, an. 5 et 6.— Code de proc, art. 72. — [Notre Dict. géu. de Croc, v:s Avoué , nos 121 à 126, Exploit , n° 362. — l.ocre, l. 21 , p. 258, n" 29. — Questions traitées : L'avoué du demandeur est-il oblige ■la f.iire les poursuites contriidictoiremenl avec celui qui a été présenté à l'audience, et auquel il a été donné acte de sa constitution, encore bien qu'elle n'ait p.is été réitérée dans le jour? Q. 388. —

I si-on autorisé à présenter un avoué a L'audience, conformément à l'art. 76, lorsque l'assignation n'est pas donnée à bref délai? (). S89. — l.'acle qui doit être décerné de la constitution de l'avoué à l'audience, est-il l'objet d'un jugement préalable et distinct de celui que le tribunal, à cette audience, pouirait rendre pré; araloirement ou définitivement sur la di-tnande? Q. 390. — Mais est-il besoin que l'avoue réitère sa constitution dans le cas où lejugement qui intervient de suite est dcfnnlif?Ç. 391 ]

LXV. La disposition de cet article est de droit nouveau, et se fonde sur ce qu'en cette circonstance, où la demande est formée à bref délai, le défendeur n a pas un moment à perdre pour se mettre en règle. (Rapport au Corps législatif.)

388. L'avoué du demandeur est-il obligé de faire les poursuites conlradictoirement avec celui qui a été présenté à l'audience, et auquel il a été donné acte de sa constitution, encore bien qu'elle n'ait pas été réitérée dans le jour ?

Dès que le tribunal a décerné acte de la constitution à l'avoué présenté à l'audience, cet acte produit tout l'effet de la dénonciation de la constitution ordinaire. L'avoué qui a fait la déclaration de seconsliluer est obligé de suivre la procédure, de même que l'avoué adverse est tenu de communiquer avec lui. C'est ce qui résulte des termes même de l'art 76, qui n'exige de réitérer la constitution par acte qu'afin de la constater dans les pièces du procès, et pour éviter les frais plus considérables du lief du jugement qui en décerne acte. [y. Demiau-Ckoizilhac, p. 73.)

[[En effet, la constitution n'en est pas moins valable, quoique non réitérée dans le jour. Celte réitération ou l'expédition du jugement qui en tient lieu, n'ont pour but que d en constater l'existence, et d'en laisser trace aux pièces du procès. C'est ce qu'enseignent aussi MM. Thomine Desmazures, t. 1, p. 186; Bowcenne, t. 2, p. 261, et Boitard, t. 1, p. 328, et ce qu'a jugé m lerminis la Cour de Bruxelles, le 21 septembre 1831 (J. Av., t. 45, p. 458). 3D

389. Est-on autorisé à présenter avoué à l'audience, conformément à l'art. 76,

lorsque l'assignation n'est pas donnée à bref délai ?

II est évident, comme le fait observer M. Demiau-Crouzilhac, p. 73, que la faveur de l'art. 76, pour les déclarations de constitution de 1 avoue à l'audience, ne s'applique qu'aux assignations à bref délai. Le tribunal n est donc pas autorisé à décerner acte de la constitution dans les autres cas ; il doit donner défaut, et ne peut, qu'autant qu'il y a consentement de l'avoué adverse au nom

P* PAKTIE. LIV. 11. — Des tribunaux inférieurs.

de sa partie, se relâcher de cette juste sévérité, qui tend d'ailleurs à prévenir les abus signalés par l'auteur que nous venons de citer.

[[Cette solution évidente est enseignée par MM. Pigeau , Comm., t. 1, p. 207, et Thomine Desmazures, t. 1,p. 180, et consacrée par arrêts des Cours de Ken nés, 26 juin 1813 (J. Av., t. 20, p. 403) ; d'Orléans, 2 décembre t813 (J. Av-, t. 5, p. 333); et de Poitiers, 26 août 1853 (J. Av., t. 51, p. 701). 33

3941. L'acte qui doit être décerné de la constitution de l'avoué à l'audience , est-il l'objet d'un jugement préalable et distinct de celui que le tribunal, à cette audience même, pourrait rendre préparatoirement ou définitivement sur la demande ?

11 nous semble que le texte de l'art. 76 suffit pour la décision de cette question, le jugement dont il parle, et qu'il déclare ne devoir être levé qu'autant que l'avoué ne réitérerait pas sa constitution par acte dans le jour, est évidemment un jugement préparatoire et dépure forme, qui décerne acte de la constitution à l'audience.

Ainsi, on a prévenu un abus qui résulterait de ce que l'acte serait décerné par le jugement même qui prononcerait sur la demande. Cet abus consisterait en ce que l'avoué qui négligerait de renouveler sa constitution par acte, serait obligé de lever à ses frais un jugement dont le retrait serait souvent très dispendieux, et se trouverait ainsi trop sévèrement puni de sa négligence.

[[Celte solution, que nous approuvons, suppose que la cause peut être entendue et jugée définitivement sur-le-champ; et, en effet, aucune loi ne s'oppose à ce qu'on traite ainsi les cas d'urgence, comme l'enseigne avec raison M. Thomine Desmazlres, t. 1, p. 186. 33

391. Mais est-il besoin que l'avoué réitère sa constitution, dans le cas où le jugement qui intervient est définitif?

On peut dire qu'il devient inutile, et par conséquent frustratoire, d'exiger la notification d'un acte d'occuper dans une instance terminée par jugement définitif. Mais nous répondons qu'il faut bien justifier de la constitution d'un avoué pour la rédaction des qualités et les suites à faire concernant l'exécution. Si l'avoué ne réitérait pas la constitution, il faudrait bien lever le jugement qui lui en décerne acte : autant vaut donc qu'il la réitère.

[[ La Cour de Besançon l'a ainsi jugé, le 25 mai 1812 (J. Av., t. 13, p. 189), et sa décision nous paraît fondée. 33

Art. 77. Dans la quinzaine du jour de la constitution, le défendeur fera signifier ses défenses, signées de son avoué; elles contiendront offre de communiquer les pièces à l'appui, ou à l'amiable , d'avoué à avoué, ou par la voie du greffe (1

Tarif. 72, 91.— [Noire Comui. du Tarif, t. 1 , p. 131 à 137, nos 25 à 39-3— Ordonnance de 1667, tit. 5 art. 1er, 3, tit. 11, art. 2— Code de Proc, art. 81, 104, 405 — Règlement du 30 mars 1808, art. 70 — £ Locré, t. 21 , p. 530, n° 22, et p. 570, n° 35. — Questions traitées : Comment faut-il calculer le délai de quinzaine accordé par l'art 77Î Q. 391 bis. — Le défendeur qui aurait constitué avoué, pour-

(1) Par la voie du greffe : le défendeur est libre «le faire déclarer de suite qu'il a déposé les nièces au greffe, afin que le deman-

deur en puisse prendre communication ^ c'est ce qui se pratique fréquemment.

ri T. III. Constitution d'avoué et défenses. — Art. «"S. Q. :59** 489

rait-il, *ani signifier des défenses, ni observer le débi de quinzaine à ce dasliné, sommer immédiatement d'audience? Q. 391 1er. — Si l'avoué du défendeur, croyant inutile de signifier un écrit de défen • ses , avait donna avenir |>our. plaider à l'audience immédiatement après la constitution, et qu'ensuite il signifiât cet écrit, l'avenir deviendrait-il nul et sans effet? Q. 392]

LXVl. Far cet article, dont l'objet est de donnerait défendeur le temps convenable pour examiner la demande, le Code ne fait aucune distinction entre les matières sommaires et les matières ordinaires. Mais il n'est pas douteux, d'après l'art. 405, que la faculté de fournir défense est interdite dans les premières, comme elle l'était sous l'empire de l'ordonnance; d'un autre côté, l'ordonnance exigeait, pour les matières ordinaires, que les défenses fussent signiliéesavant l'audience, afin d'éviter toute surprise, et, si elles ne l'avaient pas été, on refusait audience au défendeur, et l'on obtenait un défaut que l'on appelait défaut faute de fournir défense. Les auteurs du Code ont considéré qu'il était inutile d'imposer nue semblable obligation, attendu que le défendeur ne faisait souvent signifier qu'une partie de ses moyens ; et, par ce motif, ils ont converti l'obligation en une pure faculté.

[[ 391 bis. Comment faut-il calculer le délai de quinzaine accordé par l'article 77 ?

11 semble, à la simple lecture du texte, que ce délai doive commencer à courir du jour de la constitution, soit qu'elle ait été faile au jour même où expirait le délai de l'ajournement, soit qu'elle ait été faite avant ou après.

Cependant, nous croyons, avec MM. I'igeau, Comm., t. 1, p. 212, et Thomi*e Desmazures, t. 1, p. 188, que le point de départ de ce délai de quinzaine doit être fixe, et coïncider avec l'expiration du délai de l'ajournement.

En effet, l'on ne peut supposer qu'en signifiant sa constitution quelques jours d'avance, le défendeur ait entendu renoncer au délai que la loi lui accorde pour préparer sa défense, et l'on ne peut admettre qu'en la signifiant plus tard, il ait eu le droit de proroger ces mêmes délais au détriment de. son adversaire.

Si donc le demandeur avait laissé écouler, sans prendre de défaut, le délai entier de quinzaine après celui de l'ajournement, îe défendeur qui constituerait alors son avoué, pourrait êlre immédiatement sommé d'audience, et réclamerait en vain un nouveau délai pour ses défenses. 33

[[ 391 1er. Le défendeur qui aurait constitué avoué pourrait-il, sans signifier de défenses, ni observer le délai de quinzaine à ce destiné, sommer immédiatement d'audience?

Il le peut sans contredit. V. plus bas la Quest. 396. 33

393. Si l'avoué du défendeur, croyant inutile de signifier un écrit de défenses, avait donné avenir pour plaider à l'audience immédiatement après la constitution, et qu'ensuite il signifiât cet écrit, l'avenir deviendrait-ilnul et tans

effet?

Nous croirions que le demandeur ne serait pas obligé de se présenter à l'audience au jour indiqué par l'avenir. Pourquoi ne jouirait-il pas alors du délai que l'art. 78 lui donne pour faire signifier sa réponse? Serait-il juste qu'il dépendit ainsi du défendeur de l'en priver? Mais, s il jugeait à propos de ne pas répondre, nous estimons qu'il pourrait se présenter a l'audience au jour indiqué par l'avenir, y plaider et y conclure. Mais le pourrait-il, dans le cas même où îe défendeur, en signifiant son écrit, aurait déclaré se désister de la sommation d'audience précédemment signifiée? C'est l'opinion de quel-

490 I" l'Ali 1 IL. IJV. IL — IJE* TRIBUNAUX INrÉRlEUKS.

ques jurisconsultes, fondée sur ce que le défendeur ne peut rendre sans effet, malgré sa partie adverse, une diligence dont celle-ci peut profiter ; cependant nous croyons que toute partie est libre de rétracter un exploit ou autre acte de procédure qu'elle croit nul ou contraire à ses intérêts, pour suivre une. autre marche, lorsque les choses sont entières, comme dans l'espèce de la question posée.

CC Ces diverses solutions nous semblent exactes. ]]

Art 78. Dans la huitaine suivante , le demandeur fera signifier sa réponse aux défenses.

£ Noire Comm. du Tarif, f. I, p. 131 à 137, n°' 25 à 39.] — Ordonnance de 1667. tit. 14, art 3 — Code de Proc , art. 82, 2u5, 1031. — l.ocré, t 21 , p. 530, n" 22, et p. 570, n° 35. — Question traitée : De quel jour court la builaine accordée par l'art. 78? Q. 393.]

LXVI1. La brièveté de ce délai est fondée sur ce que le demandeur doit avoir •éuni ses pièces et ses moyens dans les délais dont il a déjà joui.

3î>3 De quel jour court la huitaine accordée par l'art. 78 ?

Elle ne court qu'à dater de L'expiration de la quinzaine donnée par l'art. 77, encore bien que les défenses aient été fournies auparavant.

CC Mais si elles n'ont été fournies que postérieurement {V. Quesl. 394), c'est du jour de leur date que courra le délai de huitaine: car il n'est pas juste que le demandeur voie son propre délai restreint par le fait de son adversaire. ]]

Art. 79. Si le défendeur n'a point fourni ses défenses dans le délai de quinzaine , le demandeur poursuivra l'audience sur un simple acte d'avoué à avoué.

Tarif, 70. — [Noire comm. du Tarif, t. 1, p. 137 à 143, n°* 40, 44, 46 a 55. el 60.] — Code de Proc, art. 80, 405— [Notre Dicl. gén. de Proc , »° Delibe.é, n° 32 — l.ocré t. 21. p. 530, ii° 22, et p. 570. n" 35 — Questions TRAITÉES : l.e défendeur, qui n'a pas signifié ses défenses ilans le délai île quineaine que la loi lui accorde , peut-il réparer cetle négligence après ce délai , si le demandeur n'a pas obtenu jugement? Q. 394. — Mais le défendeur pourrait-il, après le défjnt prononcé, mais avant la signifie ation du jugemeni, faire S'gnifier ses défenses? Q. 395 — le di îiiandeur on le défendeur pourrait-il avant l'expiration du délai accorde à son adversaire, son par l'art. 77, soit par l'ait. 78, poursuivre valablement l'audience et obtenir jugemeni? Q. 3115 bis ]

:3S> fl. Le défendeur qui n'a pas signifié ses défenses dans le délai de quinzaine que la loi lui accorde, peut-il réparer cette négligence après ce délai, si le demandeur n'a pas obtenu jugement?

Nous croyons qu'il le peut, même après une sommation d'audience de la part du demandeur; mais la signification de I écrit ferait courir, en faveur du demandeur qui voudrait en profiter, le délai de huitaine que la loi lui accorde pour signifier ses réponses. En ce cas, les frais de l'avenir nous paraîtraient devoir èlre à la charge du défendeur, si le demandeur fournissait son écrit de réponses. {V. Delaporte, t. 1, p. 93.)

[[ Le délai de quinzaine n'est pas de rigueur : el, de même que le défendeur peut toujours constituer son avoué, tant que le demandeur n'a pas pris défaut contre lui {V. suprà, Q. 384), de même s il a laissé expirer le délai de l'art. 77 sans fournir ses défenses, il pourra les signifier postérieurement tant 1 1 ne le demandeur ne lui en aura pas enlevé la faculté en le sommant d'audience, disent, sans aucun développement, MM. Thominb Desmazures, t. 1, p.l88;BoNCENNE,t.2,p.272,etBoiTARD,t.l,p.336el 338.— Du moment. ajoule-ton en faveur de cetle opinion, que la sommation a eu lieu après le délai

TH. III. Constitution d'avoué et défenses.^- Abt. 9». <>. S»5. 491

imparti, soit au demandeur, soit an défendeur, il y a présomption d'une renonciation tacite a bénéficier de ce délai : de la sommation il résulte que la partie intéressée a pris acte de celle renonciation. Donc un contrat judiciaire lie en ce cas le demandeur et le défendeur.

Ce raisonnement nous parait trop rigoureux, et nous adoptons de préférence lavis de M. Carre.]]

305. Le défendeur pourrait-il, après le défaut prononcé, mais avant la signification du jugement, faire signifier sesdéfenses?

C'est l'opinion de M. Dklapoute, t. 1, p. 93, fondée sur ce qu'il est de principe que le défaut non signifie est censé ne pas exister. « Le défendeur, « ajoute cet auteur, devrait seulement alors se déclarer opposant à tout juge- « nient qui aurait pu être obtenu par défaut. Dans ce cas, le demandeur ne « devrait ni lever, ni faire signifier le défaut..., cette signification n'entrerait « point en taxe. »

Nous ne trouvons dans le Code, aucune disposition qui puisse contrarier celte décision. Si les art. 157 et 158 ne font courir le délai de l'opposition que du jour de la signification , ce n'est pas un motif pour que l'on puisse supposer avant cette signification. On ne pourrait argumenter des dispositions de l'art. 161 sur la forme de l'opposition; car l'écrit de défenses n'est autre chose qu'une requête motivée, qui est telle que l'exige cet article, si elle contient déclaration de s opposer à un jugement rendu par défaut. L'art. 161 démontre la vérité de celte assertion , puisqu'il dispense de motiver la requête d'opposition , lorsqu'un écrit de défenses ayant été fourni , l'opposant déclare employer les moyens qu'il y a consignes comme moyens d'opposition.

De cette décision il résulte , comme le dit M. Delaporte, que l'écrit de défenses étant ainsi notifié, avec déclaration du défendeur de se porter opposant, le jugement par défaut ne doit être ni levé, ni signifie par celui qui l'aurait obtenu ; cependant nous ajouterons que le lief et la signification de ce jugement ne pourraient être justement considérés comme fruslratoires , qu'autant qu'il fut démontré qu ils auraient eu lien , lorsque la partie eût eu connaissance de la signification de l'écrit de défenses contenant opposition (1).

[[Celle décision revient à dire , comme nous l'avons déjà reconnu sous la Quesl. 384 bis , que l'opposition à un jugement par défaut peut être formée avant la signification. Elle ne dérive donc pas du principe invoqué par M. Dé-

fi) Une autre difficulté pourrait se présenter à l'occasion de la question que nous venons d'examiner ; c'est celle-ci : la partie qui a obtenu le jugement par défaut , et qui l'a signifié, pourrait-elle, si, sur cette signification, le défaillant ne renouvelait pas l'opposilion déclarée dan» son écrit de défenses, le faire débouler de celte opposition , soif, parce qu'il eût dû la renouveler, soit parce qu'il n aurait pas désigné par la date, dans son écrit, le jugement auquel il se serait opposé ?

Nous ne le pensons pas. Puisque l'opposition déclarée dans l'écrit de défenses est légalement formée, rien n'oblige le défaillant

à la renouveler après la signification du jugement; et si, dans celte opposition, il n'a pas désigné par sa date le jugement qu'il attaque, il suffit, pour que l'opposition soit valable, que celui qui a obtenu défaut ne puisse prouver qu'il soit intervenu, entre lui et le défaillant, un autre jugement par défaut, auquel puissent s'appliquer, ce qui serait impossible, les movens de défenses consignés dans l'écrit.

Mais il faut convenir qu'il vaudrait mieux s'opposer suivant les formes prescrites par la loi. ( y. les questions analogues traitées.. par rapport à l'appel , sur l'art. 456.)

[ Nous sommes aussi de cet avis.]

492 I" PARTIE. L1V. II. — Des tribunaux ihfèbibdrs.

la porte, et qui nous parait inexact. C'est le principe contraire qui la domine. 33

[[ 395 bis. Le demandeur ou le défendeur pourrait-il, avant l'expiralion du délai accordé à son adversaire, soit par l'art. 77, soit par l'art. 78, poursuivre valablement l'audience et obtenir jugement?

Nul doute que, si l'adversaire du poursuivant se présentait à l'audience et ne réclamait point le bénéfice du délai , le jugement contradictoire obtenu contre lui serait valable.

Mais si on le jugeait malgré sa réclamation ou sur son défaut, le jugement serait nul , ainsi que nous l'avons décidé, Quesl 621 qualer. Ou peut invoquer le sentiment de M. Bonceimnk , t. 2, p. 272, et un arrêt de la Cour de Bordeaux du 9 juill. 1828 (J. Av., t. 36, p. 24).]]

Art. 80. Après l'expiration du délai accordé au demandeur pour faire signifier sa réponse , la partie la plus diligente pourra poursuivre l'audience sur un simple acte d'avoué à avoué ; pourra même, le demandeur, poursuivre l'audience après la signification des défenses, et sans y répondre.

[ Notre comra du Tarif, t. 1, p 139, ne 45.] — Ode de Proc.. art. 154. — Règlement du 30 mars 1808, art. 28, 29. 33, 69.— Çl.ocré, t. 21, p. 407, n° 49. p. 530. n° 22, el p. 570.n°35. — Question traitbk : L'ancienne maxime , que les délais sont établis en faveur des drux parties . est-elle applicable depuis la pnlilicai ion du Code de procédure , en surle qu'aucune des parties ne puisse les anticiper eu sommant d'audience? Q. 396.]

LXV1U. Cette disposition concourt avec celle de l'art. 79 à l'abrogation de la 2e partie de l'art. 5 de l'ordonnance.

390. L'ancienne maxime, que les délais sont établis en faveur des deux parties , est-elle applicable depuis la publication du Code de procédure, en sorte qu'aucune des parties ne puisse les anticiper en sommant d'audience P

C'est une maxime générale, dit Deparc-Poulhin , t. 9, de ses Principes, p. 43 , que les délais sont en faveur du demandeur comme du défendeur ; lequel , par cette raison , n'a pas droit d obliger le demandeur d'anticiper les délais. Il serait à souhaiter, ajoute-t-il , que cette maxime absurde fût abrogée , parce qu'elle n'a aucun motif d'équité. Kodier, sur l'art. 4 du lit. 3 de l'ordonnance , 5e question , appliquait cette maxime , comme (ondée sur les derniers termes de l'art. 5 de ce titre de l'ordonnance. 11 suffit, suivant nous, de lire les art. 75 et suivants du Code, pour reconnaître qu'il substitue à 1 ancienne maxime dont il s'agit, cette autre, plus juste dans ses conséquences, que, les délais étant établis en faveur des parties, chacune d'elles a la faculté d'anticiper ceux qui lui sont accordés. Ainsi, l'on ne peut plus dire que le défendeur puisse forcer le demandeur à anticiper les délais établis en sa faveur, ni que celui-ci puisse forcer l'autre à anticiper ceux que la loi lui accorde dans son intérêt propre; mais chacun peut anticiper les délais qui ne sont fixés que pour son avantage, suivant la règle de droit: unicuique licet juri in favorem suutn inlroduclo renunliare.

Ainsi, par exemple, le défendeur qui a constitué avoué avant l'expiration îles délais d'ajournement peut , de suite , sommer d'audience , parce que le délai pour comparaître n'est accordé que dans son intérêt , et non dans celui du demandeur, qui doit toujours être prêt (foy. Delaporte, t. 1, p. 94). Par le même motif, il peut également dénoncer l'audience avant l'expiration du

TH. ll\. Constitution d'avoué t lié/aises— Aur. »â. Q. 395 403

délai , pour fournir défenses ; comme le demandeur le pourrait , à son tour, avant l'échéance de celui que la loi lui accorde pour signifier ses réponses : c'est ce qu'expriment, au surplus, pour les deux derniers cas, les art. 79 et 80 du Code de procédure.

CC Que le demandeur puisse anticiper le délai à lui accordé par l'art. 78, r est ce que dispose formellement l'art. 80; que le défendeur puisse, à son tour, anticiper celui que lui accorde l'art. 77, c'est encore le texte précis de l'art. 154, qui lui donne le droit de poursuivre l'audience, sans notifier de défenses écrites.

Mais que ce même défendeur, puisse anticiper les délais légaux de l'assignation , c'est ce que nous ne voyons dans aucune loi. Le principe que ces délais sont établis dans l'intérêt des deux parties nous parait exact et juste; nous l'avons déjà invoqué au titre des Ajournements sous la Quest. 321.

En effet , le demandeur qui donne rendez-vous à son adversaire au jour fixé par la loi, n'entend pas comparaître lui même à un jour plus rapproché; le défendeur, qui poursuit de son chef l'audience, devient par là demandeur, et, en cette qualité, il doit observer les prescriptions légales.

Nous lui avons permis , il est vrai , d'anticiper le délai extra-légal , que le demandeur aurait pu indiquer dans son assignation ; mais c est précisément parce que, le délai légal étant dans l'intérêt des deux parties, il nous semble qu'il ne dépend d'aucune d'elles , ni de l'abréger, ni de le proroger.

Il est encore vrai que la loi permet à chaque partie , de restreindre les délais qui lui sont accordes pour se défendre. Mais, puisqu'il a fallu des dispositions expresses pour cela , nous en concluons qu'il ne faut pas étendre leurs eflets à un cas pour lequel la loi ne les a pas renouvelées. Cependant nous devons avouer que l'opinion contraire a été adoptée par la Cour supérieure de Bruxelles, le 5 mars 1832 (/. Av., t. 45, p. 445), et par la Coin- de bordeaux, le 16 août 1833 (J. Av., t. 54, p. 361). Cependant c^Ue dernière Cour avait une raison de plus d'adopter la nôtre, parce que, jugeant en matière sommaire, elle devait appliquer l'art. 405 du Code de procédure , qui porte que le jugement sera prononcé après les délais de la citation échus. 33

Art. 81. Aucunes autres écritures ni significations n'entreront en taxe.

£ Notre Comin du Taiif, t. 1 , p. 140 à 143, nn* 56 à 50.3 — Ordonnance de 1667, lit. 14, art. 3. — Code de l'roc.art. 82, 105 1031 — [l.ocré, t. 21. p. 258. n" 30; p. 530, n" 22 ; et p 5T0, n° 35. —Questions traitées : Les parties, qui auraient omis quelques moyens dans leurs écrits, pourraient elles remettre aux jn^es des précis, observations ou mémoires particuliers qui n'entreraient point en taxe? Q. 397. — l'eut-on, dans le cours d'une instanje, obtenir le rejet d'un écrit, sous le prétexte qu'il traite d'objets étrangers à la cause? Q. 398 3

LXIX. La conséquence nécessaire de cette disposition, c'est que toutes écritures et significations, autres que les deux écrits de défense et de réponse, restent comme frusli aloires , au compte des officiers qui les auraient faites, à moins qu'ils n'y aient été formellement autorisés par leur partie, auquel cas ils ont recours contre elle (Art. 1031). L'orateur du Gouvernement faisait, avec raison , remarquer qu'on n'eût pu, sans compromettre l'intérêt de l'une ou de l'autre des parties, exiger moins que les deux écrits que la loi autorise.

S97. Les parties, qui auraient omis quelques moyens dans leurs écrits, pour" raient-elles remettre auxjuys des précis , observations ou mémoires particuliers qui n'entreraient point en taxe ?

M. Commaii.lv: . t. 1, p. 1 19, esîime qu'elles ont cette faculté -, mais M. Dehuo-

491 lr<= PAKT1E. L1V. 11. — Des tribunaux i.nféuiecus.

Crouzilhac , p. 76 , signale les abus qui en résulteraient , et pense , avec raison , que le juge manquerait à sis devoirs s'il recevait des écrits additionnels qui lui présentassent des moyens dont la partie adverse n'aurait pas étéinstruite, et qui, d'ailleurs , mettraient à !a charge de la partie au nom de laquelle ils seraient produits des Irais qu'il u était peut-être pas en son intention de faire.

Les raisons données par M. Demiau nous paraissent bien fondées; mais nous y ajouterions que l'art. 111 du Code de procédure, et l'art. 86 du règlement de 1808 , viennent appuyer son opinion. En effet , en ne permettant de remettre directement un écrit au juge que dans le cas d'un rapport fait après une instruction par écrit, ou lorsque le ministère public a été entendu, et en bornant cet écrit à de simples noies énoncialives des faits sur lesquels les parties prétendraient que le rapport du juge ou le réquisitoire du ministère public serait incomplet ou inexact, ces articles annoncent qu il n'est pas dans la volonté du législateur que les parties remettent directement au juge aucun écrit , a quelque titre que ce soit , même de simples notes.

[[ Nous ne pouvons adopter cette opinion qui est contraire à ce qui se pratique devant tous les tribunaux, soit judiciaires, soit administratifs.

Qu'il soit de la loyauté dune partie de ne rien faire passer aux juges, sans le communiquer à son adversaire, que les juges eux-mêmes exigent cette communication , et réprimandent les officiers ministériels qui auraient oublié ce devoir de convenance , nous le concevons. Mais empêcher la vérité de parvenir sous le prétexte qu'il t si trop lard, celte conséquence de l'art. 81 nous parait inadmissible. Les résumés de plaidoiries , les précis imprimés sont souvent non-seulement utiles mais indispensables, lorsque le jugement est retarde par une cause étrangère aux deux parties.

Quant à la considération tirée de ce que la partie n'aurait pas eu l'intention de faire de semblables frais, ce sera au juge taxateur à examiner si l'écrit produit l'a été frustraloirement.

Voy. notre Commentaire du Tarif, t 1, p. 142 et 143, n°s 57 et 58 , et l'arrêt du 9 juillet 183S, cité à notre Quesl. 414.

La discussion au conseil d'Etal est trop positive pour que nous n'en rapportions pas les termes :

« I\l. Defermon demande que , pour mieux assurer l'effet de la disposition, l'article décide formellement que l'avoué ne pourra répéter, même contre son client, les écritures qui ne seront pas entrées en taxe.

« M. larchichancelier dit qu'on ne peut empêcher un citoyen de faire écrire pour sa défense , ni, par suiie, le dispenser de payer son défenseur.

« M. Treilhard fait observer qu'il ne peut êlre question ici des consultations, ni des mémoires ou autres écrits, rédiges par des avocats. Ces défenses n'entrent pas en taxe; mais que, si une partie, après avoir épuisé les écritures qui y entrent, s'aperçoit qu'elle a oublié de faire valoir une partie de ses moyens, ou de produire toutes les pièces nécessaires à sa cause, il doit lui être permis de réparer cette omission. 11 faut cependant que ce soit à ses frais, et qu'elle s'arrange, à cet égard, comme elle voudra avec son procureur. »]]

398. Peut on, dans le cours d'une instance , obtenir le rejet d'un écrit , sous le \nélexle qu'il traite d'objets étrangers à la cause?

Une partie peut, dans le cours d'une instance, fournir, par les voies légales, les écrits et mémoires qu'elle juge utiles à l'éclaircissement ou au développement de ses moyens. Ce n'est qu'en rendant jugement que l'on peut reconnaître si I écrit concerne les véritables points de la discussion, ou s'il y est

TIT. IV. De la Communication au ministère public. 495

étranger, sauf l'application des règlements sur la taxe des dépens à cet égard. (Kenncs, 3e chambre, 16 juillet 1817.) CC Cela est clair. 33

Art. 82. Dans tous les cas où l'audience peut être poursuivie sur un acte d'avoué à avoué , il n'en sera admis en taxe qu'un seul pour chaque partie.

Turif. 70 — CNolre Comm. du Tarif, t. I.p. 138. n"* 41 à 44.3— Code de Troc. , art. 154, 1031. — [I ocfê, t. 21 p. 408, n° 50. — Question trmtbb : La partie qui, après avoir appelé à l'audience pour pi.iider sur le principal. Tondrait la poursuivre pour «-lever un incident, pourrait-elle, à ce »iijetJdonner un second avenir qui passerait en ta»e? Q. 39'.» ]

$!>!). La partie qui , après avoir appelé à l'audience pour plaider sur le principal, voudrait la poursuivre pour élever un incident, pourrait-elle à ce sujet donner un second avenir qui passerait en taxe?

Si l'art. 82 ne permet qu'un seul avenir, c'est pour le cas où la cause est remise, soit pour continuation de plaidoiries, soit pour la prononciation du jugement après délibéré. Alors les avoués sont censés instruits, par les jugements préparatoires qui ordonnent la remise ou le délibéré, des jours aux quels ils doivent revenir à l'audience ; mais si , dans l'intervalle , il devenait nécessaire de faire prononcer sur un incident , nous ne croirions pas que l'on pût rejeler de la taxe l'avenir donné à cet effet , l'urgence étant toutefois reconnue (1). (Delapokte , t. 1, p. 95).

[[Nous partageons , sans difficulté, cet avis. 33

TITRE IV

De la Communication au ministère public.

Par ces expressions, ministère public, on entend les fonctions d'une magistrature particulière, placée près de l'autorité judiciaire pour requérir et maintenir, au nom du Koi, l'exécution des lois, veiller a tout ce qui intéresse I ordre public , les droits du Monarque, et les personnes incapables de se déreodre par elles-mêmes.

Elle est exercée . dans les tribunaux civils d'arrondissement, par les procureurs du Koi, et, dans les (.ours royales, par les procureurs-généraux

Sa Majesté n'a point de procureur près les justices de paix et les tribunaux de commerce.

On se sert souvent de ces mêmes expressions , ministère public , pour désigner les personnes qui l'exercent. C est ainsi que l'on dit , comme dans la rubrique de ce titre, communication au ministère public, comme dans l'art. 114 du Code civil, leministékepublic est chargé de veiller aux intérêts des personnes

(1) Au surplus, le rapporteur de la loi au Corps législatif a (ait observer que la procédure n'était restreinte , comme elle l'est par les dispositions qui précèdent , que pour les causes qui ne présentent ni complication , ni incident, ni interlocutoire, et qui sont susceptibles, par celte raison, d'être jugées, soit sur plaidoiries, soit sur délibéré.

[ ')'où la plupart des auteurs, et n o ta mruenl M M . TuoMiitE Demiazures, t. 1 , p 193, et Boitaud, t. 1, [>. 342 rt 344, concluent avec raison que les dispositions dis art. 81 et 82 ne doivent être regardées que connue de fortes recommandations au juge laxateur de se montrer sévère à l'égard des actes dont l'utilité ne serai I pas reconnue. }

496 lr« PARTIR. L1V. 11. — Des tribunaux inférieurs.

présumées absentes; il sera entendu, etc.: enfin, umme dans l'art. 249 du Code de procédure, aucune transaction sur la poursuite du faux incident ne pourra être exécutée, sielle n'a été homologuée après avoir été communiquée au ministère public.

En matière civile, le ministère public agit, dans certaines affaires, par voie de réquisition ou comme partie jointe.

Il agit par voie d'action lorsqu'il est, par exception à la disposition générale de l'art. 2, lit- 8, de la loi du 20 août 1790, autorisé à porter et à poursuivre lui-même une action devant les tribunaux.

11 agit par voie de réquisition , lorsque la loi exige qu'il soit entendu dans une instance introduite par une partie.

C'est dans ce cas que l'on dit qu'une affaire est communicable , parce qu'il est nécessaire , pour que le ministère public soit entendu , qu'on lui communique les pièces, les titres et les écrits des parties.

Cette communication doit, dans tous les cas , lui être faite avant l'audience, et même trois jours auparavant, si la cause est contradictoire. (Reg. du 30 mars 1808, art. 13 )

Le lit. 4 du liv. 1 , lr" partie, du Code de procédure civile, détermine, en général, quelles sont les causes sujettes a communication ; il déclare telles toutes les affaires qui intéressent des établissements publics, l'état des personnes, les individus qui ne peuvent par eux mêmes pourvoir à leurs intérêts. (Art. 83.)

Cependant il est plusieurs circonstances dans lesquelles la loi exige l'intervention ou l'audition du ministère public, encore bien qu'elles ne soient pas mentionnées dans l'art. 83, soit qu'elles se rattachent d'une manière quelconque , soit qu'elles n'aient aucun rapport , ou qu'un rapport indirect , aux cas prévus en cet arlicle.

Un peut voir à ce sujet :

Code civil, art. 53, 99, 114, 184, 200, 3G0, 491, 515.

Code de procédure, art. 47, 227, 24s*, 251, 311, 359, 371, 3S5. 394, 498, 668, 762, 782, 795, 805, 856, 858, 863, 879, 885, 886, 891, 892. 900, 1039.

[[Voyez la même énumération dans M VI. Pigeau, Comm., t. 1, p. 239, et bONCENNE , t. 2, p. 281 à la note ; voyez aussi , au J. Av., t. 53 p. 530, une dissertation dans laquelle M. Achille Morin, avocat à la Cour de cassation, donne une nomenclature complète et raisonnée de toutes les causes où l'audition du ministère public est requise, en indiquant, sur chacune, les motifs d'intérêt public ou privé , qui ont l'ail exiger cette formalité. 21

Le ministère public peut, au surplus, requérir la communication de toute cause dans laquelle il croit son ministère intéressé, et le tribunal peut même ordonner celte communication d office. (Art. 83.)

S'agit-il de la cause d'un indigent , des intérêts d'un militaire en activité de service, de ceux d'une veuve? Craint-on quelques influences , quelque collusion? Existe-t-il des imputations de dol ou de fraude? Telles sont entre autres les circonstances dans lesquelles il est du devoir du ministère public d'user de la faculté dont nous venons de parler.

Le ministère public ne peut, en cas d'absence ou d'empêchement, être remplace que par l'un des juges ou suppléants du tribunal. (Art. 84.) {F. nos questions sur cet article.)

La sanction de toutes les dispositions par lesquelles la loi déclare une affaire communicable, se trouve dans l'art. 480, dont le §8 donne ouverture à requête civile, si le ministère public n'a paselé entendu.

[[ Voyez notre observation au n°LXX (t). 33

(1) V ., sur les attributions , les droits et es devoirs du ministère public en général , tl de chacun de ses officiers, notre Traité

d'Organisation etde Compétence,U\.l,ùl.2.

[ y. aussi notre Distionn. général de

Procédure, v° Ministère public, nos 1 à 40.]

Tir. iv i>< la Communication au minklèie publU*— kn. 83. 40T

A ut. 83. Seront communiquées au procureur du roi les causes suivantes :

1° Celles qui concernent l'ordre public, l'Etat, le Domaine, les communes, les établissements publics, les dons et legs au profit des pauvres;

2° ('elles qui concernent l'état des personnes et les tutelles;

3e Les déclinatoires sur incompétence ;

4-° Les règlements de juges , les récusations et renvois pour parenté et alliance;

5" Les prises à partie ;

6° Les causes des femmes non autorisées par leurs maris , ou même autorisées, lorsqu'il s'agit de leur dot et qu'elles sont mariées sous le régime dotal ; les causes des mineurs, et généralement toutes celles où l'une des parties est défendue par un curateur ;

7" Les causes concernant ou intéressant les personnes présumées absentes ;

Le procureur du roi pourra néanmoins prendre communication de toutes les autres causes dans lesquelles il croira son ministère nécessaire ; le tribunal pourra même l'ordonner d'office.

TariT, 90.— [\Notre Comm. du Tarif, t. I, p. 1 46 à 149, nos I à 7.]— I oi du 24 août 1790, lit. 8, ait. 3. — Code de Proc.arl. 4 KO, § 8. et dos questions sur les art. 130 , (41, 150. 480, 515. — [ Règlement du 30 mars 1808, ait. 83, 84. 87 — Notre Dict. gén de l'r., v:' Absence , n° 48, Conclusions, h"' \ à 9, 20; Exception,, n" 255 à 257, 304 bis; Jugement , n° 372; Ministère publie , n°« 11 à 17.22, 23, 25. 41 à 46. 48 à 53 à 56, 59 à 70. 72, 73 ; Plaidoiries, n°* 21 à 23 ; Saisie im-nnbtière , u° 515 — Devilleneuve, v° Ministère public, n»* 1 à 19, 30 à 46. — Armand Dali"*, eod.. n°« 92 à l39,23oà267. — Carré. Camp , 2' part., liv m, lit. 1er, art. 310. m' Cf., éd in-8", t. 5, p. 338; Q. 378 , passim; t. 5. p. 366; et ait. 317, (j. 429, à la noie, t. 6, p. 209. — I ocré t 21, p. 259. n° 32; p. 408, n° 51 ; p. 492. n° 185, et p. 571, n° 36. — Questions traitées : lorsque le* causes qui intéressent l' Et.. t. le domaine, les communes , les établissements publics, ou qui ont pour objet des dune «t legs ou profit des pauvres, ne concernent que l'administration et les revenus, et non la propriété du fonds, soni-elif-s également sujettes à etmimtiniraiioti? Q. 400. — Quelles sont les causes qui concernant l'état des personnes et les tutelles? Q 401 — La cause n'est-elle rigoureusement coramunicable que dans le cas où il s'agit d'incompétence ralione muteriez ? t) 402. — Ne doit-on communiquer, en fait de récusation, que lorsqu'il s'agit de récusation déjuges? Q. 403. — La cause est-elle loimnunicable, lorsque la femme uuiriée sous le régime dotal, et autorisée par son mari , plaide pour ses biens piraplieruaox? ou pour un bien dotal aliénable? Q 404 — La cause est-elle communicante, lorsqu'elle intéresse un individu pourvu de conseil judiciaire? Q. 405. — De ce qne le § 7 de l'art. 83. prescrit de communiquer les causes concernant ou intéressant les personnes présumées absentes, s'enluit-il qu'on ne puisse procéder valablement contre l'absent , et obtenir un jugement par défaut, s> son absence n'a pas été dénoncée à la justice? Q. 406. — list-il nécessaire que le ministère public soit entendu dans les causes des militaires majeurs qui sont en activité de service? Q 407. — Dans les causes qui intéressent les personnes dont l'absence a été déclarée, l'audition du ministère public n'est-elle plus nécessaire? Q. 407 bis, — l.a communication au ministère public, est-elle nécessaire pour faire déclarer exécutoire une sentence arbitrale? Q 408 — Doit-on communiquer au ministère public , dans le cas prévu par l'art. 83, encon- bien que l'affaire soit sommaire? Q. 409. — Les causes sont-elles coinmunicables, lorsque le tribunal civil esi saisi d'une alf.iire commerciale? £>. 410. — Si l'une des pai lies néglige de communiquer au ministère public, dans le délai fixé par l'art. 83 du règlement du 30 mars 1808, la partie adverse devia-t-e. le lui faire sommation de remplir celte formalité, ou bien le procureur du roi sera l-il autorisé à porter la parole sur les pièces île la partie qui aurait communiqué? Q. 4 I I. — le ministère public peut-il refuser de prendre communication lorsque le tribunal l'ordonne d'office? Q. 4 12,— 'Lorsque la cause n'est pas coinmunicable, d'après les dispositions de la loi , le ministère public, sous prélexte du droil qu'il a d'exiger la communication en toute affaire, et le I ibnn.nl , sous prétexte de la faculté qu'il a d'ordonner cette communication , pourraient-ils différer rs plaidoiries? #413 — Le magistrat qui exerce le ministère public pi util prendre de son cbef des ■ inclusions que les.parties n'auraient pas prises elles-mêmes? Celles-ci peuvent-elles en prendre de nouvelles après son audition? Jusqu'à quelle époque de l'instance le peuvent-elles? Faut-il nécessairement les signifier avant l'audience? Q. 414. — Kii quelle forme le ministère public doit-il donner , s conclusions? Q. i\i b:s. — Quels sont les elfets du défaut de conclusions du ministère pi. blic dans

Ton. I. 32

ïilS

ire l'Ai» l'IE. I.iV. 11. —MES TIUIÎIINAIX UVFÉlllKlIttS.

le cas ou elles étaient requises? Qui peut réclamer le bénéfice Je ces effets? Par quelle voie? tom* nient l'accomplissement de. la formalité iloit il être constaté? Q. 414 'er^il)

LXX. Le défaut de communication , dans les causes où cet article et toutes autres dispositions prescrivent la communication au ministère public, entraine quelquefois de graves inconvénients. Par exemple , le jugement rendu en dernier ressort contre celui pour qui la communication est ordonnée pourrait, si elle n'avait pas eu lieu, être retracté sur sa requête, ainsi qu'il est réglé au titre de la requête civile. Les anciennes lois , et particulièrement l'ordonnancede 1667 , avaient également une disposition formelle à ce sujet. {Rapport au Corps lég.)

CC Sous nos lois nouvelles, cette décision a donné lieu à des difficultés que nous examinerons à l'art 480, 8°. ]3

PKEM1ÈKE DISPOSITION.

400. Lorsque, les causes qui intéressent l'Etal, le domaine , les communes, les établissements publics, ou qui ont pour objet des dons et legs au profil des pauvres, ne concernent que i administration et les revenus, el non la propriété du fonds, sont-elles également sujettes à communication ?

Oui, puisqu'à la différence de l'ancienne jurisprudence, la ■oi ne iait aucune distinction. {V. Piceao, t. 1, p. 224.) (2)

CC Cela est hors de toute contestation. M. Pigeau l'enseigne aussi dans son Comm., t. 1, p. 232, excepté néanmoins le cas où il s'agirait du revenu d'un mineur émancipé. JJ