Qu entend-on par compenser les dépens

Un n'entend point que chaque partie paiera, soit une moitié, soit telle autre quotité, tant des frais qu'elle a fails que de ceux de son adversaire mis en masse, mais que chaque partie paiera les siens, en totalité ou en partie.

Il y a compensation simple et compensation proportionnelle.

La compensation simple a lieu quand chacune des parties doit payer les frais qu'elle a faits ou avancés.

l.a compensation proportionnelle a lieu quand une partie est condamnée à payer une portion quelconque des frais de son adversaire.

Il résulte de ces explications que la compensation simple n'est pas, à vrai dire, une condamnation de dépens, puisqu'ils ne sont adjugés ni pour l'une ni pour l'autre des parties. Les dépens ne sont , en effet, que les frais qui ont été faits dans la poursuite d'un procès , et que la partie qui a succombé doit payer à celle qui a obtenu gain de cause.

[[ Les mêmes observations, sur la compensation simple et proportionnelle, sont reproduites par MM. Piceau, Pr. civ., liv. 2, part. 5, lit. 5, ch. 5, art. 4 ; Lkpace, p. 136 et 137 ; Favard de Langlade , t. 3, p. 160, n° 16; Dalloz, t. 9> p. 670, n° 2 ; BoivcEivjd: , t. 2 , p. 538 , et Boitakd, 1. 1, p. 526 el suiv.

La condamnation aux dépens varie à l'infini : les juges peuvent aussi , sans prononcer de compensation proprement dite, mettre à la charge de l'une des parties un acte spécial, une portion quelconque de la procédure, comme renseignent MM. Pigeau et Favard de Lakglade, ubisuprà.

Les Cours royales ont diversement usé de ce pouvoir de compenser les dépens, dans la seconde hypothèse de l'art. 131. Leurs décisions, à cet égard, n'étant que des appréciations de fait, nous nous contenterons de renvoyer, pour les exemples qu'on peut en donner, au mot Dépens de notre Dictionnaire général de Procédure, n°* 141 à 158, et à notre Commentaire du Tarif, t. 1, p. 206, n° 56. ]]

558. Peut-on compenser les dépens entre parties non parentes, quand une demande n'a qu'un seul chef? [[ L'erreur, en cette matière, donne-l-elle ouverture à cassation? 33

La négative semblerait résulter de ce qu'il est dit, en l'art. 131, que les

FIT. Vit. Des Jugements. — A ht. fiïfl. Q. 339. fi(,*;

juges pouiTonl compenser les dépens en tout ou en partie, si les parités succombent respectivement sur quelques chefs.

G pendant, avec un peu de réflexion , disent les au leurs du Commentaire insère aux Annaes du IVotaiiat, il n'est pas difficile de voir que , dans le cas même où v\nc eonleslalion ne serait relative qu'à un seul objet, il peut y avoir, de la pari du demandeur et du défendeur, des prétentions respectives qui seraient également contraires à l'équité, et qui, par la même motiveraient la compensation des dépens.

Tel pourrait être, suivant ces auteurs , le cas où, une partie formant une demande exagérée, la partie adverse lui ferait des offres inférieures a ce qu'elle devrail réellement. Lt , en effet , un arrêt rendu par la Cour de cassalion , le 18 mai 1808 ( 8. t- 8, 1>' part., p. 313, et J. Av., t. 9, p. 170), a décide qu'en cette espèce, ce n'était pas violer l'ait. 130 du Code de procédure, ni l'aire une fausse application de l'art. 131 , que de prononcer la compensation , encore bien (pie la demande n'eût qu'un seul chef (1).

(I) Mais, dans le cas où l'on adjugerait à une |>arlie moins qu'elle n'a demandé, si l'autre n'a pas fait d'offres inférieures à cette demande] et a contesté sur la totalité, il n'y :i lieu à aucune compensation; il en est de infinie lorsque, sur des conclusions principales et subsidiaires, la partie adverse consiste les unes et les autres : il n'y aura pas lieu à compenser, si, les premières étant rejetées, les secondes sont accueillies. L'adversaire, dans les deux cas, a eu tort de donner lieu à des contestations qu'il eût terminées par un acquiescement , pour ne laissep en litige qu'une partie de la demande. €e sont là deux, conséquences de l'ancien adage , la plus pétition n'est pas admise en France; ce qui signifie que l'on n'est pas de ite plein droit exposé a une condamnation >le dépens pour avoir demandé plus qu'il n'est alloué par îe jugement définitif.

[ y. nos observations au texte. ]

Mais, en tous cas, on demandera si l'erreur dans la quotité des iléprns compensés serait un moyen de cassation? Nous répondrons, avec l'arrêt du 18 mai ri-dessus cité, que ce n'est qu'un mal jugé qui ne peut donner ouverture au pourvoi : on ne peut donc employer en ce cas que la voie d'appel, si le jugement est en premier ressort, de même qu'on peut en user contre le mal jugé qu'on prétendrait résulter de ce que la condamnation aux dépens ou leur compensation aurait été prononcée. (V. Praticien, t. 1, p. 397 et 399.)

[ Lorsque les parties se trouvent dans l'un des deux cas prévus par l'art. 131, la compensation est facultative, c'est-à-dire abandonnée à la prudence dos juges. ! fr. la nôt'e sons l'article lui-même.) La partie condamnée ne pourrait donc se plaindre d'une violation de la loi , par cria sçul que cet te com-

pensation n'aurait pas eu lieu. C'est ce que jugent encore, avec raison, les arrêts de la Cour de cassation de France des 14 août 1817, et 6 juin 1820 ( J. Av., t. 9, p. 170); 24 juillet 1828 (S,, 29, 1, 28) ; 6 décembre 1830 (D., 1831, 1,16); 5 novembre 1834 (/. A:'., t. 49, p. 661), et celui de la Cour de cassation de Belgique du 13 mai 1883 (Joum. de cette Cour, 1. 1 de 1835, p. 103). A plus forte raison, la partie qui a succombé sur quelques chefs ne peut-elle se plaindre que les dépens aient été compensés, sousprétexie que son adversaire, ayant clé débouté de sa demande principale, devait en supporter la totalité; cassai., 25 janvier 1827 (/. Ar., t. 33, p. 54). Il n'y a rien, dans de telles décisions, qui puisse donner ouverture a cassation.

Mais, parla raison inverse, si les parties ne. se trouvent dans atieun des deux cas prévus par l'art. 131, et qu'une compensation soit prononcée, il y aura fausse application de la loi, et par suite ouverture à cassation. C'est ce qu'enseignent MM. Pigbai;, Comm , t.l, p. 309, et Dalloz, t. 9, p. 670, n° 3, et ce que préjuge un an fit île la Cour de Bordeaux, du 15 janvier 1835 ( </. Av., t. 50, p. 277).

La Cour suprême a trouvé aussi une violation de la loi dans la décision qui condamne aux dépens la partie qui n'a point succombé, 22 juillet 1816 (J. Ai'., t. 9, p. 251); et, d'après la Cour de Rennes, 21 juillet 1813 (J.Av., I. 9, p. 229), il faudrait juger de même dans le cas d'une condamnation à la totalité des dépens contre la partie qui triomphe sur le principal objet du procès, et ne succombe que sur quelques point» accessoires

Nous approuvons cette jurisprudence. 3.

&j\ iie PARTIE. LIV. IL— Des xjiibonaiix ihrébieobs

[[ Lu principe, la compensation des dépens ne peut être prononcée hors des cas prévus par l'art. 131 du Code de pr. civ., comme l'a jugé la Cour de Rennes le 14 juillet 1813 (J. Av., t. 9, p. 229). Mais celui de qui la demande exagérée est réduite, par les magistrats, à sa juste valeur , ne se trouve-t-il pas virtuellement compris sous la seconde disposition de cet article ? N'est-il pas exact de dire qu'il succombe , quant à la partie de sa demande qui ne lui est pas adjugée, et que son adversaire succombe aussi, quant à l'autre portion ? 11 nous semble donc que l'art. 131 est applicable à ce cas, alors même que le défendeur n'avait fait aucune offre et s'était borné à contester la totalité. Cette distinction, que M. Carré propose à la note infrà, et que reproduit M. Dailoz, t. 9, p. 671 , n° 6, n'est pas admise par l'arrêt de la Cour de cassation qu'il invoque. La même distinction est, d'ailleurs, adoptée par MM. Fayard de Lainglade, t. 3, p. 161 , n0 1 6 , et Thomine Desmazires, t. 1 , p. 255. Au contraire, la Cour de Bordeaux a jugé, le 8 janvier 1830 (J. Av., t. 38, p. 35ï), que les dépens ne doivent pas être compensés lorsqu'une partie réclame une indemnité qui lui est due, mais seulement l'évalue trop haut. Celte décision ne nous semble appuyée d'aucun motif capable de balancer les autorités et les raisons que nous venons de citer.

Bien plus, la Cour de cassation a décidé, le 18 mars 1829 (J. Av., 1.3S, p. 245 ), que , lorsqu'une partie réclame une indemnité de 37,000 fr. ; que la partie adverse en offre une de douze mille francs, et que le tribunal en accorde mie de 14/100, la partie qui a formé la demande de 37,000, peut être censée succomber, et, par suile, être condamnée en tous les dépens. La Lourde Bordeaux, le 2 juin 1836 (/. Av., t. 51 , p. 520), a, eu contraire, condamné en tous les dépens la partie qui avait fait des offres insuffisantes , quoique la demande du créancier fût reconnue exagérée, et, le 2 déc. 1837 (J. Av., t, 515, 1>. 25), c'est au créancier qui demandait trop qu'elle les a fait supporter en entier. On voit que ces décisions dépendent nécessairement des circonstances. Voir la Question suiv.]]

[[558 bis. La première disposition de l'art, loi peut-elle être étendue à des. parents d'un degré plus éloigne?

La Cour de Toulouse, par arrêt du 31 mars 1838 {J. Av.. t. 56, p. 279), a compensé les dépens entre des parties qui n'étaient parentes qu'au degré de cousins-germains, et elle s'est néanmoins appuyée sur ce motif : attendu la qualité des parties.

Cette décision est trop évidemment conlraireau texte de l'art. 131 , pour mériter aucune discussion. LUe est,d'ailleurs, combat! ue par les arrêts des Cours dAix, 1"- mars 1817 {J. Av., t. 9, p. 255), et de Grenoble, 25 juillet 1827 (J. Av., t. 34, p. 185), et par l'opinion de M. Favard de Lam;lade, t. 3, p. 161 •

11 est vrai que la Cour de Rennes, le 31 août 1818 [J. Av., t. 8, p. 400), a compensé lesdépens en faveur de parents, autres que ceux désignés dans l'art. 131, qui s'étaient opposés à l'homologation d une délibération de conseil de famille -, mais c'est là un cas tout particulier qui sera examiné sous la Question 3000. ] j

559. Doit-on compenser les dépens , lorsque celui qui succombe en définitive a élé jugé fondé sur une contestation relative à un interlocutoire , à une exception , ou à un incident , dont les dépens ont clé réservés ?

L'affirmative résulte de ce que nous avons dit sur la Quesl. 554, qu il con\ enait de prononcer de suite la condamnation aux dépens contre celui qui succombait en pareil cas. Si les juges n'y sont pas rigoureusement tenus , à plus Un le raison doivent-ils, en rendant le jugement définitif .avoir égard au cas ou

[Il Vil. Ut* Jugement». — A ut. 1S«. Q. 5ttl. 66S

I une des parties aurait succombe sur une contestation relative à un interlocutoire, à une exception ou à un incident. [V. Kodier, sur l'art. 3 du lit. 31 de VOrdonn).

[[C'est aussi, et avec raison, l'avis de MM. Favard de Langlade , t. 3, p. 181, et Dalloz, 1.9, p. 071, n» 7.33

.'»««!. Lorsque les dépens ont été compensés , en quelle proportion la partie qui a fait les avances d'une expertise , d'un procès-verbal de descente sur les lieux , qui, en un mot , a payé d'autres frais semblables , qui ne sont pasplus les siens que ceux de son adversaire, doit-elle être remboursée de ces pais ?

S'il y a compensation simple, dit M. Lepace, dans ses Questions, p. 140. la partie qui a payé de semblables fiais ne peut en répéter la moindre partie , même sous prétexte qu'ils sont communs, parce qu'en ce cas, personne, comme nous l'avons dit sur la Quesl.bbl, ne subit de condamnation aux dépens.

Si, au contraire, la compensation n'est que proportionnelle, comme une des parties se trouve condamnée à une portion plus ou moins forte de dépens, la partie adverse a le droit de répéter ses actions au prorata de la condamnation prononcée à son profit.

On lit aussi dans les Commet) la ires de Jousse, t. 2, p. 227 , et au nouveau Répertoire, au mot Dépens, p. 637, que, si les dépens sont compensés, la partie qui a fait les avances dont il s'agit n'en peut rien répéter contre l'autre partie, si cela n'est pas expressément porté dans le jugement. iNous ne trouvons rien dans nos nouvelles lois qui ait abrogé ces principes de l'ancienne jurisprudence. (V. Pratic, t. 1 , p. 399; Piceau, 1. 1 , p. 521.)

[[ Nous croyons devoir adhérer à cette solution avec M. Dali.oz, t. 9, p. 671, n» 8.33

ôfSl. Quand les dépens sant compensés , quelle est la partie qui doit le coût du

jugement ?

Jousse répond que c'est la partie qui est condamnée à payer une portion des dépens. ( V. t. 2, p. 227.)

Mais, si la compensation n'est pas proportionnelle, le coût du jugement, qui ne consiste aujourd'hui que dans le lief et la signification , nous parait èlre à la charge de celui qui le retire et le signifie, à moins que le juge n'en ait autrement ordonné.

Au reste , les juges préviennent ordinairement toute discussion à ce sujet, en ordonnant que le coût sera supporté par l'une des parties. [F. Delapokte, t.1, p. 241,. (1)

CCCeci nous paraît également hors de doute, ainsi qu'à M. Dalloz, t. 9, p. 671 ,n° 9.]]

Art. 132. Les avoués et huissiers qui auront excédé les bornes de leur ministère , les tuteurs , curateurs , héritiers bénéficiaires ou autres administrateurs qui auront compromis les intérêts de leur administration , pourront être condamnés aux dépens , en leur nom et sans répé-

(I) f., pour la liquidation des dépens, I défauts, l'art. 168; enfin, pour les dépens en l'art. 514 ; pour 1rs cas où les garants son! cas île désistement, l'art. 403. condamnes, Pari. 183 ; pont les dépens des [

6A6 1" i'AKTIE. 1-1 V . II. — L>L-> li.UI ML\ lilFftUEBBS

ii i ii, même aux dommages -in térêls^ s'il y a lieu, sans préjudice de l'interdiction contre les avoués et huissiers, et de la destitution contre les tuteurs et autres, suivant la gravité des circonstances.

£ Sotte Comm. du Tarif, I. 1. p. 208 4 210, nos fil à 64. T — Code de pror. , art. 10.11 . — nettement <lu 30 m.rs 1808, ait. 102. — £ Notre Uict. gén. de proc., »is Dépens. nas 21 à 33, 40.49; // n° 141. — Cane, Compétence, 2e part., liv. i'r. lit. 2, ail. 89. «?. 1 14. éd. iii-8°, t. 2. p 219 à la noie • et 2' part., liv. ièr, lit 3, art 179. nJ CI. et Q. 169, éd. in-8», t 3, p. 62 et 63. — Locré. t. 21. p. 424,

•i" "6. — Questions traitées: lin quels cas les personnes désignées en l'art, 132 peuvent-elie» être personnellement condamnées aux d.pens ? Q 582. — l'our prononcer une Condamnation aux dépens entre les |>ei sonnes dont il s'agit, faut-il nécessairement qu'il ail été pris des conclusions à c* H.jel? Q. Ô03 1

\CIV. La sagesse de cet article es! de lotile évidence, et, par ses disposilions, il supplée à une grave omission commise dans l'ordonnance de 1667, <l 1 1 ï gardait à cet égard un silence absolu.

î-AVi . lin quels cas les persotmes désignées en l'art. 132 peuvent-elles (lie personnellement condamnées aux dépens ?

1. article décide cetle question en termes généraux, et de la la nécessité de quelques explications.

Nous remarquerons que ses dispositions, en ce qui concerne les avoués et les huissiers, se rattachent en quelque chose à l'art. 1031.

Mais cet article porte que les procédures et actes frustratoires qui auront donné lieu à une condamnation à l'amende seront à la charge des officiers ministériels qui les auront faits : les officiers ministériels ne sont donc pas. nécessairement condamnables aux frais d'un acte irrégulier, si le juge, ■.isantde la faculté qui lui est donnée de prononcer ou non l'amende, soit pour omission, soit pour contravention, n'a pas cru devoir infliger cette peine.

Il suit de là, que 1 art. 1 32 n'est applicable qu'au cas où ces officiers ont «•xcédé les bornes de leur ministère. Ainsi, par exemple, les avoués seront sujets aux dépens, s ils ont fait des offres ou donné des aveux et consentements sans pouvoir spécial; mais, pour prononcer une telle condamnation. il faudra, conformément aux articles 352 et 360, qu'il y ait désaveu jugé vatble. {V. Delaporte, t. 1, p. 142, elles explications que nous donnerons sur l'art. 352.)

En tous autres cas non prévus par cet art. 352, le juge, suivant les circonstances, pourra les condamner aux dépens, pour tout acte, quel qu'il soit, qui, dépendant de la partie, aurait été fait sans son consentement, et lui eût porté préjudice.

L'art. 102 du règlement du 30 mars 1808 va plus loin : il autorise le juge à prononcer, suivant la gravité des circonstances, une condamnation en nom personnel aux dépens, contre tout officier ministériel qui contreviendrait aux lois et aux règlements. Ici, tout est laissé à la conscience et à l'arbitrage du juge.

Quant aux huissiers, outre ceux des cas ci-dessus mentionnés, qui leur sont communs avec les avoues, nous citerons les contraventions aux art. 4, 66, 71,556, 622, 1031, 1037 et suivants du code, (f.les questions examinées sur l'art. 1031.)

On a demandé si l'huissier pouvait être condamné aux dépens d'une instance introduite par suite d'un ajournement qu'il aurait signifié, sans que la partie prétendue requérante eût signe l'original pour approbation

Nous répondons- qu'il faudrait, pour prononcer la condamnation, que I huissicreûl succombé sous le coup d'une action en désaveu , qu'alors même il

T1T. Vil. Des Jugements.— Aht. ISS. 0. $©S. CC7

serait nécessaire qu'il fût prouve que la partie n'eûl pas en connaissance que l'avoué constitué dans l'exploit eût poursuivi aux lins de cet acte.

lin effet, suivant nos anciens auteurs, la nullité d un exploit donné sans le consentement du demandeur ne pouvait être prononcée que par suite d'une instance en desaveu. Kouier, sur l'art. 2 du lit. 16 de l'ordonnance, allait jusqnàdire que le demandeur devait prendre la voie d inscription de faux. Un arrêt de la Cour de Kennes du 14 décembre 1810, a décidé que l'action en désaveu suffisait. INous en concluons qu'en pareille espèce l'art. 132 n'est applicable à l'huissier, qu'autant que celte action a été formée et jugée contre lui.

devenons aux tuteurs, aux curateurs et autres administrateurs.

L'art. 132 prouve que la condamnation aux dépens prononcée contre eux, ne vaut que dans la qualité sous laquelle ils ont plaidé, toutes les fois que le jugement ne déclare pas que celte condamnation leur est personnelle.

i\I. Pir.EMi, t. 1, p. 117, remarque qu'il n'est pas besoin d énoncer dans le jugement que les administrateurs ne pourront employer les dépens dans leur compte d'administration : les mots condamné personnellement indiquent suflisamment que ce sont eux et non l'administré qui doivent les supporter; de même que cette défense d'en faire reprise en compte l'indique assez, sans qu'il soit besoin de ces mêmes termes.

Mais il faut employer l'une de ces deux expressions, condamné personnellement, ou, sans qu'il puisse répéter.

Nous ajoutons qu'il convient que le jugement référé dans ses considérants les motifs de cette condamnation personnelle.

[[ Les exemples donnés par M. Carré, sous celte question, indiquent qu'il confond, comme semblables ou analogues, les dispositions des art. 132 et 1031 • Cependant, comme le fait observer M. Boitard, 1. 1, p. 532 et suiv., et comme cela résulte des observations de tous les auteurs, et même de ce que dit M. Carré, sur la question suivante, l'art. I32s'applique à des cas lout différents île ceux qui sont prévus par l'art. 1031.

Dans celui-ci, il s'agit d'actes nuls ou frustraloires dont l'officier ministériel qui en est l'auteur ne peut exiger le paiement ; dans l'autre, d'une condamnation prononcée directement, contre l'officier ministériel ou l'administrateur, aux frais exposés par l'adversaire de la partie qu'il représente.

C'est une dérogation au principe que nul ne peut être condamné aux frais d une instance sans y avoir été partie, lin effet, quand les tuteurs et curateurs, et autres administrateurs soutiennent un procès au nom de leurs administres, s ils sont condamnés aux dépens, il esl sous-entendu que celle condamnation regarde la partie qui est en cause, et non pas le représentant qui a plaidé pour elle, comme l'a jugé, spécialement pour 1 héritier bénéficiaire, la Cour de Hennés, le 19 mars 1814 (J.Av., t. 9, p. 236).

11 n'en esl plus de même lorsque les juges croient convenable d'appliquer l'art. 132 du Code de procédure civile.

Alors les administrateurs ou les officiers ministériels ayant excédé leurs pouvoirs, ayant soutenu des procès ou fait des procédures qui n'étaient point dans l'intérêt de leur partie, et qui ne sont que le résultat de leur caprice ou tle leur mauvaise foi, la loi ne croit pas juste que les frais, qu'ils ont si mal a propos occasionnés, retombent sur la partie qui n'en est point coupable; la partie adverse qui triomphe doit bien en obtenir la condamnation, mais c'est contre l'administrateur ou contre l'officier qu'elle aura à en poursuivre le recouvrement.

C'est ainsi que les syndics d'une faillite, qui succombent dans une instance par eux introduite en cette qualité, peuvent, suivant les circonstances, être

668 lr° PARTIE. LIY. 11. — D-es tribunaux ikfeiueuks.

condamnés aux dépens en leur nom personnel ; Cass., 27 juin 1821 (S., t. 22, 1" part., p. 8, et J. Av., t. 23, p. 227).

Ainsi, et à plus forte raison, le maire qui a été cité en son nom personnel, et qui ne justifie pas d'une autorisation à comparaître en justice, comme représentant la commune qu'il administre, doit, s'il succombe, être condamné personnellement aux dépens ; Cass., 31 août 1836 (J. Av ., t. 52, p. 27).

La condamnation aux dépens peut même être encourue par l'avoué sur le motif qu'il a insidieusement et de mauvaise foi conseillé un procès; mais une pareille condamnation serait injuste, si celte mauvaise foi n'était pas prouvée; Cass., 13 juillet 1824 (J. Av., t. 27, p. 5).

Enfin, sans multiplier inutilement les exemples, nous pouvons indiquer, comme ayant fait l'application de notre texte à divers administrateurs légaux, les arrêts dont la notice est consignée dans notre Diclionn. gén. de Procéd., v° Dépens, n0i 21 à 33 et 40.

Toutefois, il est évident que la décision qui condamnerait aux dépens un administrateur, un avoué, sans exprimer les motifs spéciaux sur lesquels repose le blâme des magistrats, serait nulle pour défaut de motifs; Cass., 2 février 1831 (J. Av. , t. 40, p. 369). 33

563. Pour prononcer U7ie condamnation aux dépens contre les personnes dont H s'agit, faut-il nécessairement qu'il ait été pris des conclusions à ce sujet ?

Rien, sans doute, ne s'oppose à ce que la partie adverse prenne des conclusions tendantes à ce que l'administrateur soit personnellement condamné aux dépens; mais, si elle ne prenait pas de semblables conclusions, il nous paraît résulter de l'art. 132 que le tribunal peut agir d office en vertu d'une faculté qui lui est conférée par la loi. {V. Coinm. inséré aux Ann. du Not., t. 1, p. 262, et les Quesl. sur l'art. 293.)

CL C est aussi, et avec raison, l'opinion de MM. Pigeau, Comm., t. 1, p. 313; Favard de Langlade, t. 3, p. 161, n° 17 ; Thomine Desmazures, t. 1, p. 256, et IIoitard, t. 1, p. 534. 33

Art. 133. Les avoués pourront demander la distraction des dépens à leur profit , en affirmant , lors de la prononciation du jugement , qu'ils ont fait la plus grande partie des avances. La distraction des dépens ne pourra être prononcée que par le jugement qui en portera la condamnation. Dans ce cas, la taxe sera poursuivie et l'exécutoire délivré au nom de l'avoué , sans préjudice de l'action contre sa partie. ,

£ Notre Comm. du Tnrif . Ni, p. 210 à 217. nos 65 à 76.— Noire Dict. gén. de Pp., v° jivouès, n°' 221 a 244.— Devilleneuve, v° Vepn.s n"s 42 à 55 bis. — Arin. Ilalloz, v" Frais et Dépens, nos 142 à 175. — Carré, Compétence. F part., liv Ier. til. 3. cliap. 3, art. 147, § 6. éd. in-8°,t. 2. p. 457. — Locré, t. 21, p. 274, n" 21 . — Questions traitées : Comment et en quel temps l'avoué doit-il demander la distraction? Q. 564. — L'avoué d'appel peut-il obtenir la distraction des dépens faits en première instance? Q. 564 bis. — L.i disposition du jugement qui ordonne la distraction serait-elle nulle, si le jugement n'établissait pas d'une manière positive que l'avoué a fait l'affirmation prescrite? Q. 565. — L'affirmation exigée par l'art. 133 doit-elle être faite sous serinent ? Q. 566. — L'affirmation de l'avoué suffit-elle pour qu'on lui adjuge la distraction des dépens, en sorte qu'on ne puisse l'obligera produire le registre qu'il tient, conformément à l'ait. 151 du tarif? Q. 567 — Lorsque les parties succombent sur différents cbefs, et sont réciproquement condamnées nui dépens , ces diverses condamnations se compensent-elles de plein droit à due concurrence, nonobstant la distraction ? Q. 568. — L'avoué qui, ayant obtenu la distraction à son profit, néglige de faire ses diligences contre la partie condamnée, peut-il, en cas que celle-ci soit devenue insolvable, exercer contre son client l'action directe que lui donne l'art. 133 ? Q. 569. — Le condamné contre lequel la distraction a été obtenue peut-il se dispenser de payer directement au gagnant? 569 bis. — L'avoué qui n'a pas demandé la distraction des dépens au raii-il, en formant opposition enire les mains du condamné avant la compensation ou le transport qui te serait fait de la part de son client, un privilège sur les dépens contre les autres créanciers de celui ci ? <J. 570 — Les liuissiei ? peuvent-ils, comme les avoués, demandée la distraction do tlépi iisl

rit. Vil. Des Jugements. Art. 133. i.). 5«4. C60

En cas d'insolvabilité du débiteur, dans quelle proportion le paie neut doit-il s'effectuer entre eux? <?. 570 bis. — Si les frais ont élé payés en vertu de lu distraction ordonnée par un jugement , et qui- i cjugement vienne à être reformé , cassé ou rétracté p.ir une voie quelconque , l'avoué sera t-il personnellement tenu à les restituer? L'appel ou l'opposition seraient-ils du inoins suspensifs des poursuites de l'avoué? Q. 570 tcr.^

XCV. On doit aux officiers qui exercent l'honorable profession d'avoué celle justice, que , confiants dans la bonté de la cause, il leur arrive fréquemment de se charger d'un procès sans exiger l'avance des fonds nécessaires pour subvenir aux frais de la procédure. Us fondent principalement sur le gain du procès l'espérance de recouvrer leurs déboursés et le montant de leurs vacations. C'est pour entretenir un zèle aussi louable que l'art. 133 leur accorde un privilège qu'ils ne tenaient autrefois que de la jurisprudence, et qui consiste à faire distraire , c'est-à-dire séparer à leur profit , la condamnation des dépens des autres condamnations à prononcer en faveur de la partie.

564. Comment et en quel temps l'avoue' doit-il demander la distraction?

L'avoué du demandeur, dit M. Pigeau, à l'art. 3 du ch. 5, tit. 5 du jugement, doit demander la distraction par l'exploit de demande, ou depuis par des écritures, ou à l'audience , si l'affaire n'est pas sommaire, et à l'audience , si elle l'est.

L'avoué du défendeur ou de l'intervenant la demande par des écritures ou à l'audience, suivant les mêmes distinctions.

Ainsi , dans tous les cas , l'avoué peut former celte demande verbalement.

(V. Quest. de Lepage , p. 137).

Mais faut-il qu'il la fasse avant ou après le jugement?

L'art. 133 veut qu'elle soit formée lors de la prononciation.

M. Pigeau , ubi suprà, dit que, d'après l'art. 133, cette demande doit être formée avant le jugement , et telle est notre opinion. Il est cependant des tribunaux où l'on est dans l'habitude de recevoir l'avoué à demander la distraction immédiatement après le jugement. Cet usage est évidemment contraire à la loi , puisqu'elle exige que l'affirmation qu'elle prescrit à l'avoué soit faite lors de la prononciation du jugement.

Il n'y aurait tout au plus que cette affirmation qui pût être tolérée après le jugement, pour ne pas en interrompre le prononcé; encore ne pensonsnous pas que l'on doive en agir ainsi, de manière à décerner acte de l'affirmation par jugement séparé : il faut que le même jugement contienne la disposition relative à la distraction, et, conséquemment, qu'il décerne acte de l'affirmation.

Ainsi donc, immédiatement après le prononcé des condamnations principales, et de la condamnation aux dépens contre la partie, le tribunal reçoit l'affirmation, et termine la prononciaVion du jugement, en octroyant la demande, moyennant l'acte qu'il donne de ce que l'avoué a affirmé conformément à la loi. {F. la formule donnée par M. Pigeau.)

[[Sans doute il est de principe, érigé en loi par l'art. 133, que la distraction des dépens ne peut être accordée à l'avoué que par le jugement même qui en porte condamnation au profit de son client. Pourquoi cela? Parce qu'il ne doit s'écouler aucun intervalle entre la naissance de la créance sur la tête du client par la condamnation qu'il obtient, et le transport que la distraction opère de cette créance sur la tête de l'avoué. En effet , c'est un transport forcé, un transport exorbitant, qui s'opère sans égard aux compensations que le condamné pourrait avoir à opposer à son débiteur direct. Pour que cela ait lieu sans choquer les principes, il faut une fiction d'après laquelle la créance n'ait jamais appartenu au client : qu'au moment même de

< ;.i lr* PARTIE. !.lï. I!. — Des tribunaux isférucrs.

sou origine , elle soit attribuée à l'avoué ; niais celle fiction serait-elle raisonnable, si un intervalle quelconque s'écoulait entre la condamnation et la distraction ? Un jugement postérieur pourrait-il faire que , pendant l'existence simultanée de deux créances reposant respectivement sur la tête des deux parties , une compensation réelle, complète ne se fût pas de plein droit opérée, ou bien que la partie gagnante n'eût cédé, transporté valablement à des tiers ce que son adversaire lui devait pour les dépens. On voit qu'il serait impossible de coordonner une distraction des dépens postérieure au jugement avec les principes les plus élémentaires du droit. C'est ainsi que raisonnent , avec beaucoup de justesse, MM. Pigeau, Proc. civ., ubi suprà, et Boitard . t. 1, p. 539 et 542. MM. Thomine Desmazures, t. 1, p. 257, et Boxcenne, t. 2, p. 566, sont du même avis.

Mais faut-il entendre cette règle d'une manière si judaïque, qu'il ne puisse y avoir, entre la condamnation aux dépens et la distraction , ce court intervalle nécessaire pour en faire la demande, accompagnée de l'affirmation prescrite par notre article? C'est là une conséquence outrée.

L'usage général, et peul-êlre universel , est de ne demander la distraction qu'après le prononcé du jugement , parce que ce n'est qu'alors que l'on peut saNOir à qui les dépens sont adjugés. Le tribunal ajoute à son jugement la disposition y relative, et le principe n'est point violé, puisqu'il n'y a qu'un seul et même jugement. 11 ne le serait qu'autant que, l'audience étant levée, ou une autre cause ayant été jugée, l'avoué viendrait après coup faire une réclamation qu il avait d'abord omise. On sent qu'alors des compensations ou des transports auraient pu avoir lieu , et que les choses ne seraient plus placées dans les conditions voulues par l'art. 133.

Cependant, MM. Pigeau, ubi suprà; Carré, comme on vient de le voir; Fayard de Langlade, t. 3, p. 162, n- 18, et Boitard, t. 1, p. 5'i2, veulent quela demande en distraction ait lieu avant Je prononcé du jugement , et ce n'est en quelque sorte qu'avec regret que M. Carré souffre que l'aflinnalion seule lui soit postérieure.

Mais la loi ne nous semble pas vouloir séparer , en général (voir la restriction admise plus bas), la demande, de l'affirmation : « Les avoués, dit-elle, pourront demander la distraction des dépens en affirmant. » C'est donc un seul acte qu'elle suppose pour ces deux objets qui, à vrai dire, n'en font qu'un ; quelle époque désigne-t-elle pour cet acte ? « Lors de la prononciation du jugement. »

Ne résulte-t-il pas de là que , dans son esprit comme dans son texte, la demande ne doit être formée qu'à la suite du prononcé, parce que jusque-là il est incertain lequel des avoués pourra la faire? Ne serait-il pas dérisoire qu'il la formât, ou dans l'exploit d'ajournement, ou dans tout autre acte de procédure, alors qu'il n'a fait encore que peu ou point d'avances, et que d'ailleurs il est possible qu'il soit remboursé par son client avant le jugement ? Ne serait-il pas inutile que tous les avoués en cause la formassent immédiatement avant le prononcé, au moment où il va être décidé qu'un seul d'entre eux en aura le droit? Cependant la demande de distraction des dépens est tellement de style à Paris , que presque toutes les conclusions , même contre les clients les plus riches, finissent par les mots dont distraction ; mais nous avons eu souvent occasion de faire observer qu'à Paris la procédure était souvent dénaturée.

MM. Dalloz, t. 9, p. 673, n° $', Thouhie Desmazures, t. 1, p. 257, et Bo>cewne, t. 2, p. 566, professent une doctrine entièrement conforme a l'usage que nous avons signale , et que consacre l'arrêt de la Cour de Limoges du '27 août 1823 (J. Av., t. 25, p. 327).

La Cour de Paris a rni pouvoir, le (4 juillet îSI'2 J. A v., t. 5, p. 3t2), s'écar-

TIT. Vil. Des Jugements. — Art. ISS. Q. &£4 bis 071

1er du principe que la distraction doit être prononcée par le même jugement que la condamnation. Le motif qui l'y a déterminée, c'esi qu'il s'agissait, dans l'espèce, des se'uls frais avancés depuis l'arrêt, sur lesquels, par conséquent, la distraction n'avait pu être prononcée, les autres dépens ayant été compensés. Cette considération ne nous paraît pas suffisante pour motiver une violation si manifeste de l'art. 133. Car le jugement qui condamne aux dépens est censé y comprendre tous ceux qui seront exposes plus tard pour son exécution; c'est ce qu'a jugé la même Cour de Paris, le 17 août 1812 (J. Av., t. 5, p. 315), en déclarant que l'avoué qui a obtenu la distraction des dépens, peut, comprendre dans son exécutoire le coût de la signification du jugement à domicile. Semblable décision de la Cour de Montpellier, le 2 mai 1823 (J. Av., t. 9, p. 298). Elles sont conformes à l'esprit de la loi manifesté par la discussion au conseil d'État. (V. Loche, t. 21, p. 274, n° 21.) Hicn n'empêcherait donc, dans la première espèce, de prononcer déjà la distraction des dépens d'exécution quoiqu'ils ne fussent pas encore exposés.

La Cour de Bordeaux, le 4 mai 1829 (J. Av., t. 37, p. 27), a commis une semblable violation de l'art. 133, quoique tempérée par la circonstance du fait, en admettant un avoué à demander, le lendemain de l'arrêt, la distraction dont son avocat avait fait pour lui la réserve.

Il eût été plus simple et en même temps plus régulier que, sur l'observation de cet avocat, la Cour ordonnât sur-le-champ la distraction, sauf à recevoir postérieurement l'affirmation. Alors l'arrêt eût été complet; la distraction et la condamnation n'eussent pas été séparées, la loi et les principes eussent été respectés.

Et c'est en effet cette marche qui a été suivie en faveur de l'avoué absent de l'audience lors du pronor.ee du jugement, soit que son avocat, soit qu'un autre avoué eût fait pour lui la demande, par les Cours de Riom, 15 mars ÎS'JS (./. Av., t. 34, p. 368); de Bordeaux, 20 juin 1832 [J. Av-, t. 44, p. 19), et sanctionnée par la Cour de cassation, le 14 février 1827 (J. Av., t. 33, p. 26). Faisons observer seulement que, dans ce cas, les frais du nouvel arrêt qui reçoii l'aiUrmation sont à la charge de l'avoué qui la fait. (T. la Quesl. suivante.) ]]

[[5©4 bis. L'avoué d'appel peul-il obtenir la distraction des dépens faits en première instance?

L'affirmative a été jugée par la Cour de cassation, les 14 février 1827 (J. Av., t. 33, p. 26), et 8 juillet 1828 (/. Av., t. 35, p. 286) ; par la Cour de Pau, le 2 mai 1836 (J. Av., t. 52, p. 90) ; par celle de Limoges, le 10 janvier 1835 (J. Av., t. 49, p. 135), et implicitement par celle de Lyon, le 1er avril 1830 (J. Av-, t. 42, p. 17). Ces deux dernières Cours ont même décidé que la distraction des dépens de première instance peut être accordée sur un désistement par l'ordonnance (pie doit rendre le président, aux ternies de l'art. 403. Cette ordonnance n'es! pourtant pas un jugement de condamnation ; et l'on sait que la distraction ne peut être prononcée que par le jugement. Mais nous croyons qu'elle doit en produire tous les effets.

Quant à la solution principale, consacrée par la jurisprudence que nous venons de rappeler, nous n'hésitons pas a l'adopter; les Cours royales, même en confirmant les jugements de première instance, ont à condamner l'une des parties à la totalité des dépens faits dans la cause; 1 appel une fois interjeté, le jugement de première instance n'est plus censé exister devant la Cour, la masse des dépens est donc composée de tous ceux qui ont été faits depuis l'assignation ; cela est si vrai que, très souvent, la Cour ordonne la révision de la taxe des premiers juges. Si l'avoué d'appel a remboursé à son confrère de première instance les frais faits par celui-ci, ou s'il lui en avait fait

HT'J I" i'Ali'HE. LIV'.ll. — Des tribunaux iNFÉniuCKS.

l'avance avant le jugement, quelle est donc la raison puissante de le priver du bénéfice de l'art. 133 pour toutes les avances qu'il a faites? A quifera-t-il éprouver un tort, un préjudice quelconque? Les frais sont dus, ils n'ont point été faits par la partie de l'avoué demandeur en distraction, elle ne doit donc pas prétendre à les toucher de préférence à cet avoué; la partie adverse est condamnée; il lui importe peu à qui on devra payer les dépens qui sont à sa charge, et, dans la cause soumise a la Cour suprême, le pourvoi pouvait même être rejeté par défaut d'intérêt.

Un seul cas devrait paraître douteux à une Cour d'appel, c'est lorsqu'elle déclarerait l'appel non recevable, ou l'acte d'appel nul pour vice de forme, il est évident qu'alors elle ne statuerait que sur les dépens de l'incident: auraitelle le droit de prononcer la distraction des dépens dont elle n'aurait pas pu connaître, et si elle le faisait, ne violerait-elle point les dispositions de l'art. 133, qui dit : La distraction des dépens ne pourra être prononcée que par te jugement qui en portera la condamnation ? ]]

565. La disposition du jugement qui ordonne la distraction serait-elle nulle, si le jugement n'établissait pas, d'une manière positive, que l'avoué a fait l'affirmation prescrite ?

Celte question a été résolue pour l'affirmative, par arrêt de la seclion civile de la Cour de cassation du 30 avril 1811.

« Attendu, est-il dit dans les considérants, que rien ne justifiait que l'avoué « au profit duquel la distraction avait été ordonnée, eût rempli la formalité « préalable de l'affirmation voulue par l'art. 133 : d'où suivaitque cettedistrac- « tion avait été irrégulièrement accordée.» (V. S-, t. 11, p. 181 et suiv., et J. Av., t. 5, p. 308.)

CC La décision rapportée par M. Carré suppose que la distraction ne peut être ordonnée sans qu'au préalable l'affirmation ait été faite; et c'est, en effet, un point jugé dans ce sens par le même arrêt. M. Merlin l'approuve, Répert., v° Distraction de Dépens, t. 3, p. 731, ainsi que MM. Favard de Lanclade, t. 3, p. 162, n° 18, etTHom>E Desmazures, t. 1,p. 257.

Les arrêts cités à la fin de nos observations sur la Question 564, supposent le contraire, et la Cour de cassation elle-même a déclaré, le 6 novembre 182S {J. Av., t. 3tî, p. 38), que l'affirmation n'est pas prescrite à peine de nullité; les 2 janvier et 8 juillet 1828 (/. Av., t. 34, p. 5, et t. 35, p. 64), que la mention de l'affirmation dans le jugement n'est pas rigoureusement exigée; le 30 décembre 1813 (/. Av., t. 9, p. 230), qu'en matière criminelle surtout, la demande en distraction n'est pas nulle, quoiqu'elle ne soit pas accompagnée de l'affirmation. Nous adhérons complètement à ce dernier système. D3

566. L'affirmation exigée par l'art. 133 doit-elle être faite sous serment?

Non, disent M. Delaporte, t. 1, p. 142, et après lui les auteurs du Commentaire inséré aux Annales du Notarial, t. 1, p. 264. Le législateur, par ce mot Affirmation, n'a entendu qu'une simple déclaration verbale faite par l'avoue devant le tribunal, à l'instant où le jugement est rendu.

Mais la Cour d'appel de Home a décidé le contraire , par arrêt du 22 janvier 1811 [J. Av., t. 5, p. 304).

M. Coffmières, dans son Journal des Avoués, 1811, p. 362, et nouv. édit., t. 5, p. 304, combat cette décision, dont les motifs, suivant la Cour de Home, reposeraient. 1° sur l'autorité de tous les dictionnaires de la langue française; 2" sur celle de tous les dictionnaires de droit, qui définissent l'affirmation l'acte d'assurer avec serment la vérité d'un fait, et qui traitent sous ce mot toutes les

Tll. \ M Des Jugements. - Art. 188. Q. SC*. 673

questions relatives au serinent. [V. entre au Ires !e Nouveau Répertoire, au mot Affirmation.) Une autre considération en faveur de la décision dont il s'agit, c'est que

la seet. 5 du tit. 2, liv. 3 du projet du (.ode civil, renfermait, sous ee titre, de l'Affirmation judiciaire, toutes les dispositions relatives au serment, el employait partout, à la place de ce mot, celui d'affirmation. Or, l'autre exprès sionn'a été substituée que parce qu'il fut observé qu'elle présentait une idée plus imposante, et non par le motif que l affirmation n'est pas la même chose que le serment.

Quoi qu'il en soit , l'opinion consacrée par la Cour de Rome a été combatl ue par l'auleurdu Journal des Avoués , et n'est point suivie dans l'usage. On pense qu'en général , lorsque la loi ne prescrit pas que l'affirmation sera donnée par erment, elle ne doit consister que dans une assurance pure et simple ; et c'est par la considération que la loi se sert quelquefois, par exemple en l'art. 189 du (Jode de commerce , de ces expressions affirmer sous serment , que nous inclinons à rejeter la décision de la Cour de Home. Si , en effet , le législateur avait toujours considéré l'affirmation comme devant être laite sous serment, iln'eùt, pas ajouté qu'elle serait faite ainsi.

Au reste, il est toujours à craindre de multiplier les cas où le serment devrait être prêté : il suffit donc qu'il y ait du doute sur l'obligation d'affirmer ainsi, pour qu'on se contente d'une déclaration pure et simple (1;.

[[ 11 ne peut plus s'élever de doute sur la justesse de celte solution , qui est adoptée par MM. Dalloz , t- 9, p. 672. n° 2 ; Favard de Lanclade, t. 3, p. 162, n° 19 ; TuoîiiMi Desmazures , t. 1, p. 257 ; Bonceivne , t. 2, p. 567 à 571, el Bottard, t. 1, p. 543.

Cependant, M. Toullier, t- 10, p. 571, enseigne que l'affirmation judiciaire est, dans le langage du barreau , synonyme de serment. ]]

569. L'affirmation de l'avoue suffit-elle pour qu'on lui adjuge la distraction des dépens , en sorte qu'on ne puisse l'obliger à produire le registre qu'il tient confor mément à l'art. 151 du Tarif?

Non; l'avoué doil, aux termes de l'article précité, représenter ce registre toutes les fois qu'il en est requis. Ainsi, son client peut exiger cette représentation, de même que la partie adverse qui serait condamnée aux dépens. Ce registre peut, en effet, justifier la vérité ou l'inexactitude de sa déclaration; et celte considération que la partie intéressée peut requérir qu'il soit représenté par l'avoué , est un motif de plus pour ne pas exiger qu'il affirme par serment. [V. Piceau, t. 1", pari. 3e, tit. 5, ch. 5, art. 3, n° 4, et le 1. 1, p. 362 du Commentaire inséré aux Annales du Notariat.)

[[ C'est aussi l'avis de MM. Dalloz , t 9, p.674, n° 8, et Favard de Langladb, t. 3, p. 162, n° 19. 11 est sanctionné par un arrêt de la Cour de Limoges du 27 août 1823 (J. Av., t. 25, p. 327), et nous l'avons nous-même adopté dans notre Commentaire du Tarif, t. 1, p. 210, n" 66. ]j

(1) Remarquons en outre que si, par arrêt lu 19 avril 1810 (V. S., 1810, t" pari., p. 228, et /. Ai:, t. 16, p 606), la section «les requêtes de la Cour de cassation a décidé iju'il n'y avait pas nullité d'une enquête faite en justice de paix, parce que les témoins

n'avaient pas fait , sous serment , la promesse exigée par l'art. 35 du Code de procédure, à plus forte raison doit-on croire qu'il n'y aurait pas nullité d'une affirmation faite sans la formalité du serment, {f. les art. 535 et 571.)

Tom 1. 43

lr* PAUTlh. I>l V . 11. — Des tribunaux cifêhieubs.

&OS Lorsque les parties succombent Sur différents chefs et sont réciproquement condamné) s aux dépens, ces diverses condamnations se compensent elles de plein droit à due concurrence , nonobstant la distraction ?

Nous ferons observer que de telles condamnations , prononcées de part el d'autre, ne peuvent guère avoir lieu qu'autant qu'un chef de demande aurait occasionné des frais particuliers , ou que le juge aurait réservé ceux d'un interlocutoire, d'un incident ou d'une exception.

On ne saurait concevoir, en effet , qu'un tribunal, statuant sur différents chefs qui n'auraient donné lieu qu'à une masse de frais qui ne seraient particuliers à aucun d'eux , condamnât , par exemple , l'une des parties à un tiers de dépens , l'autre à un quart; il serait tout naturel de diminuer la condamnation de la première.

Si cependant ce cas arrivait , nous ne doutons pas que la compensation , comme dans les autres cas ci-dessus indiqués , ne dût s'opérer jusqu'à due concurrence, en conformité des art. 1289, 1290 et 1291 du Code civil. (V. Feruière , au mot Dépens , p. 517, et Di miai -Ckolzilhac , p. 117.)

Mais nous supposons ici que la distraction n'ait pas été prononcée au profit de l'avoué ; autrement nous penserions , contre l'opinion de M. Crouzilhac (ibidem), que la compensation n'aurait pas lieu. Tel était le sentiment de Ferrièue , 1. 1, p. 541 ; tel est celui de M. Merlin. (V. Nouv. Itéperl., au mot Distraction de dépens, t. 3, p. 707.) (1)

£C C'est un des effets de la distraction de substituer l'avoué à sa partie dans la créance des dépens, d'y rendre celle-ci tout-à-fait étrangère, et, par conséquent, d'empêcher toute compensation de cette créance avec les dettes dont la partie pourrait être personnellement chargée envers son adversaire. La Cour de cassation l'a ainsi décidé, le 11 décembre 1834 (J. Av., t. 48, p. 31), et c'est le sentiment unanime de MM. Pigeau, Proc. au., t. 1,part. 3e, tit. 5. ch.5, art. 3, n° 6 -, Favard de Langlade, 1. 1, p. 161, n° 18;Dalioz, t. 9, p. 675, n° 12; Boncennb, t. 2, p. 571, et Boitard, 1. 1, p. 537.

Un autre effet de la distraction, que signalent aussi les mêmes auteurs, c'est que le condamné ne peut se libérer valablement qu'entre les mains de l'avoué qui a obtenu cette distraction : le paiement fait à la partie n'éteindrait point sa dette.

(1) Vainement opposerai l-on , comme l'a fait M- Demiau-Crouiilhac, que l'avoué n'a pas plus de droit que sa partie, et que celleci ne saurait être fondée à exiger des frais de son adversaire, auquel elle eu devrait ellemême.

• Nous répondrons, avec Ferrière , que ■ les frais dont l'avoué demande la dislrac- • lion sont son travail el ses avances, qui « n'appartiennent et ne peuvent appartenir « èla partie à qui les dépens sont adjugés e ils appartiennent à l'avoué seul, et il s'en- « suit que la partie adverse ne peut pas de- « mander compensation de ce qui lui est dû •I par la partie de l'avoué, avec ce qui n'est « dû qu'à erlui-ci. »

Ainsi l'avoué devient, par l'effet de la distraction prononcée à son profil, cessionnaire îles Uénens et porteur contre la partie ad-

verse d'une créance qui lui est personnelle, et qui est tellement étrangère à son client, que la taxe est poursuivie à sa requête, que l'exécutoire est donné en son nom , que sa partie ne peut céder à un tiers les dépens qu'elle a olitenus, de même que le condamné ne peut valablement les payer à celle-ci ; enfin , que l'avoué peut user contre le condamné de toutes les voies d'exécution autorisées par la loi, et prendre même inscription hypothécaire sur ses biens, en vertu du jugement et de l'exécutoire qui en est la suite. {V. Demiac -Crouzilhac, p. l'20.)

Mais nous raisonnons dans l'hypothèse où le condamné ne se serait point opposé à la taxe; autrement l'avoué ne pourrait agir qu'après le jugement qui aurait statué sur cette opposition , conformément à l'art. 6 du décret du 16 iuillet 1807.

TIT. VII. Des Jugements. -~ \r.T. «33. 0. 5CÏ» tifs. 675

Enfin, un troisième eflfet consiste eu ce que les créanciers de son propre client ne peuvent , par des saisies-arrêts formées entre les mains de la pu: ticondamnée, priver l'avoué de son privilège ; Metz , 12 décembre 1810 (J. av , t. 5, p. 302).]]

5&Î*. L'avoué qui , ayant obtenu la distraction à son profit , néglige de faire ses diligences contre la partie condamnée , peut-il , en cas que celle-ci soit devenue insolvable , exercer contre son client l'action directe que lui donne l'att. 133?

Quoique cet article réserve à l'avoué une action directe contre son client , »t qu'il le fasse sans aucune distinction , nous pensons néanmoins que, suivant les circonstances , il pourrait êlre déclare non recevable à exercer ce recours, s'il ne justifiait pas de poursuites faites infructueusement contre le condamné. Il est juste que, dans le cas où l'insolvabilité de celui-ci ne serait notoirement survenue qu'à une époque postérieure à celle où l'avoué pouvait utilement exercer ses droits , lui seul supporte une perte qui ne proviendrait que de sa propre négligence , et que son client eût pu prévenir, si l'avoué n'avait pas obtenu la distraction. Mais il faudrait prouver qu'il y eût une faute vraiment imputable à la négligence de l'avoué.

[[L'art. 133 dispose textuellement qu'en obtenant la distraction l'avoué né perd pas le droit d exercer des poursuites contre la partie, qui demeure son débiteur direct. La raison qu'en donne M. Pigeau, Pr. et»., t. 1, part. 3, tit. 5, ch. 5, art. 3, n° 6 4°, c'est que la distraction n'est pour l'avoué qu'une sûreté et une facilité de plus pour être payé, de même que la validité d'une saisiearrêt, n'est, pour le créancier qui a formé cette saisie qu'une sûreté pour le paiement de sa créance, laquelle ne l'empêche pas de poursuivre son débiteur directement, s'il ne veut ou ne petit poursuivre ceux entre les mains de qu est formée celte saisie-arrêt. Cette doctrine est aussi professée par MM. Dalloz. t. 9, p. 674, n° lt; Favard de Lanci.ade, t. 3, p. 1(42, n° 18; Thomine Desmazures, 1. 1, p 257 ; Boncenne , t. 2, p. 571, et Boitard, t. 1, p. 543.

11 suit de là, comme l'a jugé la Cour de cassation, le 13 juin 1836 (J. Av., t. 53 p. 407, et J. P., t. 1 de 1837, p. 556), que la partie ne peut être regardée comme une simple caution, et, en cette qualité, opposer aux poursuites dont elle serait l'objet , l'exception réservée par l'art. 2037 du Code civil , en faveur de la caution qui serait attaquée par le créancier après que celui-ci s'est mis dans l'impossibilité de la subroger à ses droits, hypothèques et privilèges contre le principal débiteur. L'avoué peut donc faire d'abord des poursuites contre le condamné, les abandonner plus tard, et recourir conlre son client sans que celui-ci ait à se plaindre, a moins toutefois que les choses ne se trouvent dans la situation que suppose la question de M. Carré, auquel cas nous approuverions sa solution, avec MM. Favard de Langlade , t. 3, p. 162, n° 19, Thomine Desmazukes, t. l,p 258, et Boacenne, t. 2, p. 571.3

[[ 569 bis. Le condamne conlre lequel la distraction a été obtenue pcul-il se dispenser de payer directement à son adversaire?

Un arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 1807 (S., t. 7, 2e part., p. 747 et J. Av., t. », p. 266), considère que, puisque la partie ne cesse pas d'être débitrice des dépens envers son avoué, par là même elle continue à en être créancière à l'égard de son adversaire. Si donc l'avoué n'a point fait notifier son. exécutoire ni commence de poursuites, le condamné ne pourrait sous aucun prétexte se dispenser de payer directement sa partie adverse. Cet arrêt est également cité par M. Merlin , v° Distraction de dépens.

Sî celte partie avait déjà désintéressé son avoué, sans nul doute la solution

076 lr« PAliTIE. I.IV. II. — Des tribunaux infrmecrs.

i:i-dessiis serait exacte parce qu il se trouverait subrogé aux droits que ta distraction attribuait à celui-ci , et que toute sécurité serait ainsi donnée au débiteur.

Mais si on voulait en faire une règle générale, toute l'utilité de la distraction serait perdue pour l'avoué ou bien l'on exposerait la partie condamnée à payer deux fois.

En effet, si elle n'a pas pour effet d'empêcher le versement des fonds entre les mains de son client insolvable , qu'importe à l'avoué d'avoir obtenu la distraction ? Et si, malgré ce versement , il peut à son tour exercer des poursuites contre le condamné, n'est-il pas souverainement injuste que celui-ci se soit vu forcé de payer à la partie?

On dira peut-être que l'avoué aurait dû assurer sa créance par des actes conservatoires, former des oppositions, notifier son titre? nous répondrons, avec M. Pigeau, Comm., t. 1, p. 318, que, la délégation qui résulte en sa faveur de la distraction prononcée se faisant en présence du débiteur, l'avoué est à l'instant saisi de la créance, comme s'il y avait eu acceptation de transport fait par le débiteur dans un acte authentique. (Art. 1690 Code civ.)

La signification du jugement devient alors inutile et, nous pensons que, sous aucun prétexte, on ne peut forcer le condamné à payer directement à celui qui a obtenu gain de cause , tant qu'il demeure exposé aux poursuites de l'avoué.

Cependant l'arrêt précité obtient l'assentiment de M. Dalloz, t. 9, p. 674, n- 9.]]

SÏO. L'avoué qui n'a pas demandé la distraction aurait-il, en formant opposition entre les mains du condamné avant la compensation ou le transport qui se serait fait de la part de son client , un privilège sur les dépens contre les autres créanciers de celui-ci ?

L'affirmative nous paraît résulter de l'art. 2102 , § 3, du Code civil , qui déclare privilégiés tous les frais faits pour la conservation de la chose.

[[ C'est l'opinion de M. Pigeau , Procédure civile, 1. 1, 3e part., tit. 5, chap. 5, art. 3, et Comm., 1. 1, p. 317, et elle nous parait juste, comme à M. Dalloz, t. 9, p. 674, n° 10.]]

[[590 bis. Les huissiers peuvent-ils, comme les avoués, demander la distraction des dépens? En cas d'insolvabilité du débiteur, dans quelle proportion le paiement doit-il s'effectuer entre eux?

M. Piceau, Comm., t. 1, p. 316, est le premier auteur qui se soit occupé de la question , voici quel est son système :

« Les huissiers peuvent demander la distraction, dit ce savant juriscon- « suite, et ils ont deux voies à prendre pour arriver à ce but, 1" si le client « consentais peuvent demander la distraction en ces termes- Dont distraction « sera faite du consentement de.... à.... huissier pour significations par lui faites, « en affirmant, etc. ; 2° si le client s'y refuse, l'huissier peut le demander par « une simple requête d'intervention dont les frais sont à la charge du client.»

Nous devons avouer que le système de M. Pigeau, tout raisonnable qu'il est, tendrait à créer au profit des huissiers une disposition législative qu'on ne lit nulle part; peut-être le législateur a-t-il regardé l'avoué comme le mandataire légal de l'huissier, etn'a-t-il pas voulu permettre cette intervention qui nécessiterait des frais de signification trop coûteux de tous les actes postérieurs, et qui aggraveraient la position du client ; aussi ne voit-on nulle part une semblable intervention autorisée. Nous croyons donc qu'une interven-

\kt. 133. Q. &ÎO fer

111 Vil. Wcs Jugements tion de la pari d'un huissier ne serait pas recevable et devrait être rejetée dé piano; et >i l'avoué soutenait avoir acquitté les frais de l'huissier, il s'élèverait done de nouveaux débats entre les deux officiers ministériels. Que de motifs on trouverait pour rejeter une semblable procédure qui ne pourrait pas d'ailleurs s'introduire sans la constitution d'un avoué. La seule marche qui nous paraisse régulière, si toutefois l'huissier conçoit des inquiétudes, ce qui ne peut arriver que bien rarement, c'est de former opposition entre Ic9 mains de la partie condamnée; cette opposition conservera tout aussi bien ses droits qu'une demande en distraction, en supposant que celle-ci soit permiseet entraînera inoins de frais. M. Dalï.oz , t. 9, p. 672, nu 1, professe entière, ment notre avis.

Quant à la distribution des deniers entre les divers officiers ministériels qui ont coopéré à la procédure, nous croyons juste, comme M- Pigeau, d'appliquer l'art. 1849 du Code civil. ]]

CC 5ÎO 1er. Si les frais ont été payés en vertu de la distraction ordonnée par un jugement, et que ce jugement vienne à être réformé, cassé , ou rétracté par une voie quelconque, l'avoué sera-l-il personnellement tenu à les restituer? L'appel ou l'opposition seraient-ils du moins suspensifs des poui suites de l'avoué?

Quant à la restitution , elle ne doit jamais avoir lieu. La partie qui a payé 1 avoué de son adversaire ne peut avoir de recours que contre celui-ci. L'a. voué n'a reçu que ce qui lui était dû, comment pourrail-il être tenu de le rendre ? La rétractation du jugement ne change rien à la créance, elle ne fait que modifier les droits et les obligations des parties entre elles.

Si la partie condamnée avait payé entre les mains de son adversaire, el que ce dernier eût ensuite versé dans celles de son avoué, assurément on n'élèverait pas la prétention d'imposer une restitution à cet officier ministériel. Eh bien ! la position est la même ; l'avoué a reçu , il est vrai , directement de la partie condamnée, mais il a reçu en qualité de mandataire de sa propre partie , seulement mandataire in rem suam; la distraction n'a été qu'une voie abrégée pour éviter le circuit de paiement.

D'un autre côté , n'ayant reçu que ce qui lui appartenait , l'avoué peut , à bon droit, invoquer ce principe : Repelilio mdla est ab eo qui sunm recepit lametsi ab alio quàm a vero debilore solulum sil, L- 44, ff. de Condiclione indebili (art. 1238, Code civil ). Le paiement doit toujours être irrévocable à son égard, quel que soit le payant , pourvu qu'il n'ait reçu que le montant de sa créance.

C'est ainsi que l'ont jugé les Cours de Paris, le 14 avril 1806 (J. Av., t. 5, p. 261), et de Cassation , le 16 mars 1807 (/. Av., ibid.) (1), et que l'enseignent .MM. Poncet, Jugements, t. t. p. 474, n° 293, Favakd de Laisglade, t. 3, p. 163, il" 18; Dalï.oz , t. 9, p. 675, n° 13; Piceau, Comm., t. 1, p. 318; Boincenîve, t. 2, p. 572 , el Boitard , t- 1 , p. 540.

Ces décisions et ces auteurs n'envisagent que le cas où il s'agit d'un arrêt ou d'un jugement en dernier ressort qui aurait été cassé ou tel raclé. Mais les mêmes raisons sont applicables au jugement en premier ressort réformé si r l'appel , si , malgré cet appel , ia partie condamnée a paye les frais. La Cour tle Florence l'a ainsi décide, le 18 avril 1812 (J. Av., t. 5 p. 30',)), encore que le

(I) f M. Crivelli sur Picead, Proc. ch'., 3' |iarl., lit. 5, ch. 5 , art. 3 , à la noir , fait néanmoins oliserver, avec raison, que cet v. rét île la Cour de tassai ion ne juge pas

formellement la question ; mais elle l'avait été in termina par l'arrêt île Paris, eontr» lequel était dirige le pourvoi <|iie rejeta la Cour île cassation. 2

Cl8 f re CAIiTllï. LIV. 11.— [jES TKIBUNAUX 13 hEKIEURS.

paiement eût été fait à un avoué qui n'avait pas obtenu la distraction. A bien plus forte raison , aurait-elle prononcé de même si cette distraction eut existé.

M. Poncet, ubisuprà, va plus loin; i! enseigne que l'appel n'est point suspensif des poursuites de l'avoué qui a obtenu la distraction , et il critique, par conséquent, un arrêt de la Cour de Cassation du 12 avril 1820 (J. Av., t. 5, p. 361i. qui a jugé le contraire. D'après cet auteur, la distraction est totalement indépendante du sort du jugement qui la prononce, parce qu'elle est prononcée au profit d'un tiers, qui n'est point partie dans la cause et contre lequel lappel ne peut être dirigé.

Cette doctrine nous paraît inadmissible

L'avoué qui a reçu peut répondre à la partie qui réclame . «Je n'ai reçu que ce rpii m'appartenait, peu m'importe que vous n'en fussiez pas le débiteur.

« Mon titre contre vous n'est plus le jugement ou l'arrêt qui m'avait accordé la distraction, puisqu'ils ont été annulés ; mais il consiste dans le fait d'un paiement effectué pour une créance réelle : repelitio nullaest, etc. »

Mais à l'avoué qui poursuit, malgré l'appel, le paiement de ses frais, la partie appelante peut répondre: « Sans doute les frais vous sont dus, mais ce n'est pas moi qui vous les dois; votre seul titre, c'est le jugement qui vou= accorde la distraction. Or, ce jugement ne peut produire aucun effet contre moi , il est suspendu à mon égard par l'appel que j'en ai interjeté. »

Ainsi, l'avoué a un titre , dans le premier cas, pour échapper à la restitution; dans le second, il n'en a pas pour exiger le paiement. Il ne faut donc point , comme le fait M. Poncet , argumenter d'un cas à l'autre.

Cette vérité, que l'appel est suspensif, même vis-à-vis de l'a\oué qui a obtenu la distraction , est reconnue par MM. Favakd de Lakglade, t. 3, p. 162, n° 18; I momim: Desuazures, t. 1, p. 257; Boncenne, t. 2, p. 572, et Boitaud, 1. 1, p. 539; et la Gourde Bourges n'a pas eu tort de décider, le 20 avril 1818 (J. Av., t. 5, p. 364 j , que l'avoué qui la méconnaît peut être condamné à des dommages-intérêts.

Mais aussi , si l'appelant renonce à l'appel , par transaction ou autrement , le jugement reprend toute sa force en faveur de l'avoué ; on ne peut lui opposer les actes et arrangements intervenus entre les parties sur l'instance d'appel. 11 conserve dans toute son étendue le bénéfice de la distraction. Un arrêt de la Cour de Lyon du 2 juin 1831 (J. Av., t. 42, p. 139), suppose ce principe, sans le professer d'une manière bien formelle. Le même arrêt décide que l'avoué de première instance , qui a obtenu la distraction des dépens , ne peut intervenir sur l'appel pour surveiller ses droits. Dans l'espèce, il n'y avait pas grand intérêt, puisque la transaction, à laquelle il voulait s'opposer, n'était pas , d'après ce que nous venons de dire , susceptible de lui nuire. Comme il est certain que le résultat de l'appel peut être d'affranchir l'appelant de toutes condamnations, même à l'égard de l'avoué, il nous paraît incontestable que l'intervention de celui-ci doit être reçue à ses frais et dépens; dans tous les cas , il est dans la position de tout créancier qui veut surveiller la procédure d'appel d'une cause qui l'intéresse vivement. On ne peut dire qu'il se met en opposition avec l'art. 466 du Code de procédure civile. Ne figurait-il pas en première instance , puisque le jugement contient une disposition qui lui est personnelle? J}

Art. 13i. S'il a été formé une demande provisoire, et que la cause soit en état sur le provisoire et sur le fond , les juges seront tenus de prononcer sur le tout par un seul jugement.

Ordonnance de 1667. lit. 17, an 17, <rr disposition.— Code de proc, art. 172, 288, 3JS.— f^N'ulre Ciel

HT. Vil. Des Jugements. — Vut. 134.