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fin de proc , v° Iulerteuiitri, n* 14 h — Carra, Comprimer, 2' part., Il», n lie. |'r, ebap l",ert 2JI , Q. 210, éd iii-80, t. .), ].. :U4. — Questions TaAlTÉBS: A quelle époque et cmunient les denuudts nrof isoires doivent-elles être formée»? Q 571. — Kn quelles uff.iires y a-t-il p;inii.ulièremenl lieu i l'application Je l'art 134? Q. 572. — Ouest l'utilité de statuer sur le provisoire lorsque le fond reçoit jugement ? Q. 572 bis. — I es juges peuvent-ils statuer d'office sur un provisoire qui n'a pas éle demandé? Q- 573. — Un tribunal peut-il, eu se déclarant incompétent pour le fond, statuer sur le provisoire? Q. 574] — l'eul-on adjuger un provisoire sur l'appel? I.e peut-on même sur l'appel d'un jegcinenld* renvoi avant d'y statuer? Q. 575]
\CVI. Tour l'intelligence de cet article , il est d'autant plus nécessaire de bien déterminer ce qu'on doit entendre par demande provisoire , que le Code de procédure ne l'a point délinie , et n'a point précisé le cas où une demande Murait ce caractère.
Les commentateurs de l'ordonnance de 1667 ont presque toujours confondu les demandes provisoires avec les matières céléres. Ainsi, .tousse, sur le lit. 17, disait que ces demandes étaient toutes celles qui requéraient célérité, et où il y aurait péril en la demeure.
Telle n'est pas , selon nous , la définition qu'il convient de donner sous l'empire de notre Code de procédure.
11 nous parait évident, d'après les art. 134, 404, 451 et 80G, que le législateur n'entend qualifier de demandes provisoires que celles-là seulement dont l'objet est d'obtenir, avant la décision d'un procès né ou à naître, la jouissance ou la détention , en totalité ou en partie, de la chose contestée, ou de faire ordonner , pour en prévenir la perte ou le divertissement, des mesures plus ou moins urgentes , suivant les circonstances (1).
CC Cette définition des demandes provisoires est exacte et adoptée par tous les auteurs modernes, elle est sanctionnée d'ailleurs par la pratique constante Je tous les tribunaux. M.Piceau, Proc civ-, t. 1, à l'ail. 1 de la Section des ;«gements provisoires , donne divers exemples. D3
L'art. 134 veut , comme l'ordonnance de 1667 , que le provisoire et le fond . c'est-à-dire le surplus des conclusions , soient jugés ensemble, s'ils sont tous
(1) Toute demande provisoire est sommaire de sa nature, en ce sens qu'elle est soumise à une procédure plus Simple; mais toute demande sommaire n'est pas provisoire. {F . art. 404 et 405.)
En général, les demandes provisoires ne peuvent être portées que devant le juge com- I été ni pour prononcer sur le principal ou le fond auquel elles se rattachent. Il est cependant des cas où, en considération de l'urgence, elles peuvent être décidées par le préfidenl seul, sans assistance déjuges; mais t'est par exception.
Nous parlerons de ces cas sur l'art. 806.
On pourrait demander maintenant dans quelle classe on placera les autres matières que l'on était autrefois dans l'usage d'appeler provisoires. Nous répondons que toutes ces matières sont classées parmi les matières sommaires, en vertu de l'art. 404.
En effet, cet article répute telles les demandes provisoires ou qui requièrent célérité. C'est une preuve que l'on ne doit plus t ousidérer comme provisoires les demandes ttlères, puisque la loi les en sépare par une
disjonetive, et qu'ainsi toute demande que l'on appelait provisoire rentr? dans la clause générale des demandes célères.
Mais il ne. faut pas perdre de vue que, par une conséquence directe de l'art. 134, una demande, bien qu'elle soit provisoire de sa nature, ne doit être jugée avant le fond qu'autant qu'elle requiert elle-même célérité; ce que la loi laisse à décider au juge, puisqu'elle n'a point précisé le cas d'urgence. ( f. au reste nos questions sur l'art. 404.)
Il faut remarquer encore que si, d'npres les observations précédentes, il est permis de dire que les jugements provisoires sont en général de nature à requérir l'exécution provisoire, néanmoins celle exécution n'a pas lieu de plein droit; qu'elle doit être ordonnée par le juge, qui peut, en certains ras, l'accorder ou la refuser, comme on le verra sur l'article suivant : c'est on quoi l'exécution provisoire doit êlre distinguée «les jugements provisoires.
[ Nous pensons au contraire que de lel* jugements sont de plein droit exéculoirespar provision. {V> la Quesf. 585.) J
I'e l'AHlifi. LIY. II. — L>KS TlilBL«\UX I\FfclUEUUS
deux en elal ; autrement, si l'affaire est suffisamment instruite et sur le provisoire et sur le définitif, il serait superflu de s'arrêter à prouver qu'il serait liuslratoire de statuer séparément.
5ÎJ. A quelle époque et comment les demandes provisoires doivent-elles être
formées?
filles peuvent être formées ,
l" Avant la demande principale, et alors, suivant les circonstances, on appelle en référé ou l'on cite à l'audience ;
2° En même temps que la demande principale; et pour cela l'on donne datn Iexploit , et en vertu de permission accordée par le juge sur requête préala ble expédiée par le président, assignation à comparaître, à bref délai iix.* par l'ordonnance , pour voir statuer sur le provisoire, et à délai ordinaire, pour entendre juger sur le fond ;
3° Après la demande principale; mais s'il s'agit d'une affaire sommaire , la demande provisoire, étant incidente , est formée conformément à l'art. 400, Dans le cas contraire, si c'est le défendeur au principal qui se rend demandeur au provisoire , il établit sa demande par ses défenses au fond ; si c'est le demandeur, il l'établit dans ses répliques.
Mais en tous les cas cette demande peut être formée immédiatement avant le jugement du fond, et postérieurement aux demandes et réponses; alors elle devient une demande incidente qui s'établit , et à laquelle on défend, suivant l'art. 337 , c'est-à-dire par un simple acte.
[[ Ces principes sont enseignés , avec raison , par MM» Pigeac, Proc. cïv., à l'art. 2 de la Section des jugements provisoires, et Boitard , t. 1, p. 546. Devant la Cour de Poitiers , on soutenait que la demande provisoire suppose toujours une demande principale déjà intentée , et que , par conséquent, celle-là est irrecevable si elle est formée avant celle-ci ; mais cette prétention fut repoussée par un arrêt du 16 décembre 1829 (J. Av., t. 38, p, 8), qui décida que l'article 134 n'excluait pas le cas où les circonstances exigent que la demande provisoire soit formée de suite et sans attendre qu'on ait attaqué le fond. ]]
5Ï3. En quelles affaires y a-l-il particulièrement lieu à l'application de l'article m?
Cet article , dans la vue d'économiser les frais , veut que les juges prononcent sur le provisoire et sur le fond, quand la cause est en étal sur 1 un et sur l'autre.
Mais celle disposition ne peut guère recevoir son application que dans le cas où le principal est lui-même matière sommaire (1).
(1) Dans ces matières, en effet, le provisoire n le fond son! presque lotijours en état en même temps, parce que la loi n'ailmet en ces matières aucunes écritures, et qu'elles doivent être jugées à 1 expiration des délais sur la citation. Si cependant il y avait lieu à ordonner une enquête, ou s'il s'élevait quelques incidents de nature à c'oigner le jugement du fond, il faudrait commencer par prononcer sur le provisoire. {V. Demiau- CnouziLHAC, p. 120. et Rodier, sur le lit. 17, art. 17 de l'oritoilliHiice de lClw
Dans les affaires ordinaires, il y a presque toujours lieu a statuer séparément et préalablement sur le p-ovisoire, à moins que la demande qui en serait formée ne l'ait été dans le cours de l'instante, et à une époque où l'instruction serait complète sur le fond.
[On ne peut poser de règles fixes à cet égard; l'article ert général, et son application dépend des circonstances de la procédure. ]
IIP. Vil. Des Jugements.— Art. 134. Q. 69&. 681
[[ Tous les ailleurs conviennent que ceci est subordonné aux circonstances. ]]
[[ A?® bis. Où est l'utilité de statuer sur le provisoire, lorsque le fond reçoit
jugement ?
11 semblerait d'abord que, le provisoire n'étant destiné qu'à prendre des mesures transitoires que le jugement du principal doit fairecesser.il n'y a pas lieu à s'occuper du premier, lorsque le second est définitivement évacue.
Mais, comme M. Boitard, t. 1, p. 518 et suiv., le fait judicieusement observer , n'est-il pas nécessaire de statuer sur les dépens de l'incident ? et ces dépens ne seront-ils pas à la charge de l'une ou de l'autre des parties , selon que la demande provisoire aura été originairement bien ou mal fondée.
D'ailleurs, ne se peut-il pas que l'exécution du jugement sur le fond soit retardée par un appel , et qu'il y ait nécessité de prendre, pendant la durée de l'instance d'appel , ces mesures provisoires, que l'on demandait durant le cours du premier procès? ]]
5Î3. Les juges peuvent-ils statuer d'office sur un provisoire qui n'a pas été demande ?
« Pour obtenir le provisoire , dit M. Pigeau , ubi suprà, il faut le demander : « le juge ne peut l'ordonner d'office; cette règle a toujours lieu quand il ne « s'agit que de l'intérêt privé : c'est en effet à celui qui est lésé à réclamer. »
Mais le même auteur , expliquant cette proposition à la page suivante , dit que celui qui demande l'objet de la contestation ou du fond est toujours censé demander le provisoire , parce que celui qui demande le plus est censé demander le moins.
Cette raison ne nous paraît pas suffisante pour concilier la solution de l'auteur avec le principe que le juge ne peut suppléer un provisoire d'office; quoi qu'il en soit, nous reconnaîtrons qu'il est cerlains chefs qui pourraient être l'objet d'une demande provisoire, suivant la définition donnée ci-dessus, et sur lesquels le juge pourrait statuer d'office; mais il le ferait moins par le motif que la demande en aurait été implicitement formée, que par la considération de leur urgence et de l'intérêt des deux parties. Tel est le cas du séquestre rapporté par Pigeau lui-même, et d'autres mesures conservatoires : c'est aussi ce qui se pratique généralement.
Lt Celte dernière opinion, que nous croyons juste, est partagée par M. Fa-
VARD DE LiANCLADE. t. 3. p. 1 0*2 , 11" 1 9. J]
S? 4. Un tribunal peut-il, en se déclarant incompétent pour le fond, statuer sur
le provisoire 7
Non; la conséquence directe de l'incompétence d'un tribunal sur le principal est qu'il est également incompétent sur le provisoire. (V. Nouv. Rép., au mot Provision, t. 10, p. 228; Dë-iiau-Cro-jzii.hac, p. 120.)
CC M. Pigeau, Comm., t. 1, p. 319, appuie celle opinion, à laquelle nous adhérons, d'un arrêt de la Cour de cassation du 19 février 1800, rapporte par Sireï, t. 7,2* part., p. 1013.]]
595. Peut-on adjuger un provisoire sur l'appel? Le peul-on même sur l'appel d'un jugement de renvoi avant d'y statuer ?
Oui, parce qu'il est de principe qu'en tout étal de cause, il peut et doit être statué sur les demandes en provision, lorsque l'urgence en est reconnue, comme
f.82 lr« PARTIE. L1V. 11. — Des tiubuhatix isféruurs.
nous lavons dit à la note delà Quest. 570. (V. Nouv. Jlép., ibidem ; voyez aussi les questions sur l'art. 464.) C[ Cela ne peut souffrir de difficulté. ]]
Art. 135. L'exécution provisoire sans caution sera ordonnée, s'il y a titre authentique (1), promesse reconnue (2) , ou condamnation précédente par jugement dont il ny ait point d'appel (3) ;
L'exécution provisoire pourra être ordonnée , avec ou sans caution , lorsqu'il s'agira ,
1° D'apposition et levée de scellés (4) , ou confection d'inventaire (5) ;
2' De réparations urgentes (6j ;
3 D'expulsion des lieux (7) , lorsqu'il n'y a pas de bail ou que le bail est expiré ;
4° De séquestres , commissaires et gardiens (8) ;
5° De réception de cautions et certificateurx (9j ;
6° De nomination de tuteurs, curateurs et autres administrateurs, et de reddition de compte (10);
7° De pensions (11) ou autres provisions alimentaires.
Ordonnance de 1667, tit. 17, ait. 15.— Code de proc , art. 17. 137, 155 439, 457. 809, 1021.— [Noir» Dict gen de Proc., vis Contrainte par corps, n* 391; Execution pronsoue . n'1 1 à 22. 24 a 55. 57, 58, 61 o 64,67, 82, 83. 93. 94, 95. 105, 107, 108, 111; Saille immobilière, n° 19.— Dt-villcneuve . y" Execution provisoire , n° s 1 à 17. — Arm. Dalloz, eod., nos 1 à 46- — Carré, Compétence, 2e part., li». III, lit. 7, chap. 2,sect. 2, éd. iu-8°, t. 8, p. 234. — I.ocre, t. 21, p. 275, n° 23, p. 352, rj° 13. p. 424. u° 77, et p. 535, n° 33. — Qubstions traitées : Les dispositions de l'art. 135 ne sont-elles applicables que dans les tribunaux de première instance? 576. — l'eut-on ordonner l'exécution provisoire pour litre aulbenlique , lorsque la partie advt-rse oppose de son côté un titre pareillement authentique et qu'il s'agit de juger la préférence que l'un doit avoir sur l'autre? En général, lorsque le titre tntbentique est contesté? (J. 577— Qu'expriment, dans la première disposition de l'art 135, les mots promesse reconnue? Q. 578-— L'exécution provisoire en vertu d'un acte authentique peut-elle être ordonnée contre un tiers non partie dans cet acte ? Les jugements exécutoires par provision, qui ordonnent un paiement à faire par un tiers , peuvent-ils être exécutés par ou contre ce tiers nonobstant appel ? Q 578 bit. — La contrainte par corps prononcée par un jugement provisoirement exécutoire , peut-elle aussi élre exécutée par provision ? Q. 578 ter— Si une partie fait défaut, jr a-t-il lieu » déclarer que la promesse sera tenue pour reconnue, el , par conséquent, à ordonner l'exécution provisoire? Q. 579. — Pourrait-on ordonner l'exécution sans caution, si la créance qui est l'objet de la eondamnatiau a été reconnue en bureau de paix? Q. 580. — Est-il des cas où l'exécution provisoire
(1) Authentique. V. C. civ., art. 1317 el
(2) Reconnue. V. C. civ., art. 1322; C. de proc, art. 193.
(3) On peut ê're d'abord e mbarrassé pour concevoir comment il si- fait qu'iinjugement dont il n'y a poinl eu d'appel puisse ensuite donner lieu à un intre jugement; c'est ce qui arrive, par exemple, lorsqu'il s'est élevé des difficultés sur l'exécution du premier jugement. Ainsi, Tilius a été condamné sans «ppc! à payer à Mcet'ius une somme quelconque; comme Tititts ne la paie pas, Moiviut fait saisir ses meubles; niais le saisi prétend que la saisie est nulle; le saisissant se pourvoit pour la faire déclarer valable; un second jugement la déclare telle, et prononce qu'elle aura tons ses effets : en conformité de notre article, il ordonnera l'exécution
provisoire, nonobstant l'appel, parce que le second jugement est fonde sur le premier, et ne statue que sur son exécution.
(4) Apposition et levée de scellés, y. C. tl« proc, art. 921 et 930.
(5) P 'inventaire . y. C. de proc. art. 941 et 942.
(6j Réparations, y. C. civ., art. 1754 et
(7) Expulsion des lieux. V. nos questions sur l'art. 819, et C. civ., art. 1743 et 2060.
(8) Séquestre, etc. V. C. civ., art. 1955 et suiv.
(9) Cautions, etc. V. C. civ., ai t. 617 cl suiv. ; C. de proc, art. 439, 440.
(10) 'Juteurs, etc. V. le ttlre de» Avis rie Parents et celui des Redditions de compte.
(11) Pensions, ele V. le titre d< s Séparaiiptts de corps, et l'art. 459.
TIT. VII. Det Jugements. — Aut. 13ô. 0. 57G. 663
aillait Heu de plein droit , et sans qu'elle eut été ordonnée? Q. 561 . — Mais en est-il de même pour les cas mentionnés en la première disposition de l'art. 135 , en sorte que le jugement serait exécutoire par provision en vertu de celle disposition? Q. 582. — L'exécution provisoire ne peut-elle éir» ordonnée qu'autant qu'elle a clé demandée? Q. 583. — l.a demande d'exécution provisoire doit-elle, a peine d'irrecevabilité, être formée dans l'exploit inlroduciif d'instance ? Q 583 bit. — Est-il des exceptions à l'obligation où sont les juges, d'après la disposition de l'art. 135 d'ordonnei l'exécutiou provisoire? Q 584. — l.a seconde disposition de l'art. 135 est-elle limitative en sorte qu'on i,a poisse l'iippliquer à d'autres cas que ceux qu'elle exprime? Q. 585. — Dans le cas où. conformément à cette disposition , le juge peut ordonner l'exécution provisoire, est-il tenu de ne l'accorder qu'avec caution? Q 586 — Un tribunal qui a ordonné l'exécution provisoi'e peut-il la suspendre par un second jugement ? Q. 587 (elui qui a exécuté un jugement exécutoire par provision . doit-il des dommages-intérêts pour le préjudice causé par celte exécution, lorsque le jugement est réforuiésur l'appel? Q. 587 An. — L'exécution provisoire peut-elle être ordonnée nonobstant opposition ou appel , ou seulement nonobstant appel ? Q. 588 — Le jugement qui n'emporte pas exécution provisoire ne peutil être exécuté loul le temps que dure le délai d'appel ? Q 588 th. — Peut-on ordonner l'exécution d'un jugement sur la inimité? Q. 588 1er. — Quelles sont les espèces particulières auxquelles la jurisprudence a cru devoir appliquer les dispositions de l'art. 135? Q. 588 qiiaier.J
XCVI1. On voit par cet article qu'il est des cas dans lesquels les juges doivent,et d autres où ils peuvent ordonner l'exécution provisoire d'une condamnation.
Dans ceux où ils sont tenus aujourd'hui de prononcer l'exécution provisoire, l'ordonnance de 1667, lit. 15, art. 17, voulait qu'elle n'eût lieu qu'en donnant caution. Le Code décide le contraire, par application de la maxime que la provision est due au litre : d'où suit la conséquence nécessaire que, tant qu'il n'est pas argué de faux, la confiance qu'il mérite ne permet pas de soumettre celui qui en est muni aux difficultés de trouver une caution : il est évident que la condamnation est juste et bien appliquée.
Dans les autres cas, où l'exécution provisoire n'est que facultative, le législateur a dû s'en rapporter à la conscience des juges, ainsi qu'à leur expérience. Ce sont des matières qui toutes requièrent célérité; et, par ce motif, l'exécution d'un jugement, peut alors être ordonnée avec ou sans caution, suivant les circonstances. Il nelaut pas, en effet, que celui qui se trouve hors d'état de donner une caution, soil privé du bienfait de l'exécution provisoire, quand elle est reconnue nécessaire. (Exp. des motifs et Rapp. au Corps législ.)
& 9 G. Les dispositions de l'art. 135 ne sonl-elles applicables que dans les tribunaux de première instance ?
Oui,l° parce que l'art. 17 porte que les jugements des juges de paix, jusqu'à concurrence de 300 francs, seront exécutoires par provision, et sans qu'il soil besoin de fournir caution, et que. dans tous autres cas, ces juges peuvent ordonner l'exécution sous cautionnement. [V. la 78e Quesl.)
[[ Voyez, sons l'ait. 17, les modifications qu'il a subies, par l'effet des art. 11 et 12 de la loi du 25 mai 1838.13
2° Parce que l'art. 439 renferme des règles particulières sur l'exécution provisoire des jugements des tribunaux de commerce. (A', les questions sur cet
article.)
3° Parce que les arrêts des Cours royales n'étant sujets qu'au pourvoi en cassation, il n'y a point lieu à ordonner l'exécution provisoire, ce pourvoi n'étant point suspensif en matière civile (1).
CC Ces justes observations sont reproduites par MM. Favakd df Lancladk, t. 3, p. 162, nn20, et Boitakd, t. 1, p. 553 el 565. 3D
f^tNaisrpXpfiiliniiprovisoirf, nnnnlislRnl opposition, n'esl-clle pas applicable «us urrêts [>ar défaut ? ( V. la Quest. .088.) ]
f.8-1 I"- PAliTlE. I.1V II !)iS ritiBOMAOi i^rrru; i es.
&V3. Peut-on ordonner l'exécution provisoire pour litre authentique, lorsque ia partie adverse oppose de son côté un litre pareillement authentique, el qu'il s'agit de juger la préférence que l'un doit avoir sur l'autre ?
[[En général lorsque le litre authentique est contesté?]]
Nous ne le pensons pas, attendu que la première disposition de l'art. 135 n'a été portée qu'en faveur d'un litre non contesté, ni quant à sa forme, ni quant aux effets qu'il doit produire comme acte authentique. Or, si l'on oppose à un titre authentique un titre de même nature, el que l'un et l'autre se détruisent réciproquement, il y a contestation sur ce titre, et par conséqueni . on ne peut prononcer l'exécution provisoire sans caution. Tel est aussi l'avis de M. Thomine, dans ses cahiers dictés en la faculté de Caen.
Si le titre authentique qui résulte d'un arrêt est modifié dans son contenu par une transaction qui le remplace, cette transaction est le seul titre actuel au moins apparent. Si donc il est attaqué, comme la provision lui est due durant la lilispendance sur sa validité, le jugement qui interviendrait sur l'exécution de l'arrêt ne peut être déclaré exécutoire sans caution.
Ainsi, aux termes de l'art. 459, la Cour pourrait suspendre cette exécution ; Hennés, 23 septembre 1815 (/■ Av., t. 12, p. 504). Par exemple, on poursuit (exécution d'un arrêt devant un tribunal civil ; la partie oppose une transaction intervenue sur cet arrêt, et prétend que cette transaction est désormais le seul litre qu'on puisse lui opposer; cependant le tribunal, sans égard à la transaction, statue sur la dematide, et ordonne l'exécution sans caution, parce qu'il y & litre authentique. 11 n'est pas fondé à prononcer de la sorte, puisque la transaction est le seul titre apparent, jusqu'à ce qu'elle soit annulée (1).
[[Quelques auteurs et quelques arrêts ont décide , comme M. Carré , que la disposition de l'art. 135 n'était plus applicable, lorsque le titre authentique dont on argumente était contesté , soit dans la forme , soit au fond.
Parmi ces décisions néanmoins, il en est qui déclarent l'exécution provisoire admissible lorsque la contestation dont le titre est l'objet ne mérite pas un examen sérieux , mais qui la refusent lorsque celte contestation est grave et peut souffrir des difficultés. Quoique adopté par M. Thomine Desmazuris , II, p. 260, ce terme moyen ne'nous parait pas raisonnable. 11 aurait pour effet d'abandonner à l'arbitraire des magistrats un point que la loi, au contraire, a voulu régler de la manière la plus positive.
Quant à l'opinion extrême que nous avons d abord signalée , nous n'hésitons pas à la déclarer formellement en opposition avec le texte de la loi que nous examinons.
Ce texte, en effet, ne distingue point enlre les divers titres authentiques , celui qui est contesté de celui qui n'est l'objet d'aucune attaque. 11 ne pouvait pas même faire cette distinction ; car, lorsqu'il existe un titre authentique , il est difficile, à moins que ce titre ne soit attaqué , qu'il y ait matière a décision judiciaire. C'est par la voie d exécution que l'on procède alors , et , aucune demande n'étant formée, la justice n'est point appelée à prononcer.
Toutes les fois donc qu'une condamnation judiciaire aura lieu sur le fondement d'un titre authentique, elle sera la suite d'une décision rendue sur une contestation dont ce titre était l'objet. Si l'exécution provisoire n'était
i{) Cette opinion a été consacré.o .par arrcl <lr la Cour de Rennes, le 1 5 septembre 1SI5 [J. Av., I. 4. p. 566).
II!. VII. Des Jugements. -Art. 135. Q.&77. G85
pas de règle dans ce cas , ot» ne voil pas à quels jugements s'appliquerait la première partie de l'art. 135
On dira vainement qu'il est certaines constestations qui portent sur l'authenticité même du titre, qui tendent à lui enlever ce caractère auquel l'art. 135 accorde le privilège de l'exécution provisoire; que celles-là du moins doivent faire exception à la règle , comme l'a jugé la Cour de ISîmes , par un arrêt du 18 novembre 1807 (J. Av., t. 12, p. 614), approuvé par MM. Piceau, Comm., t. 1, p. 321; Favard de I.v.m.i un . t. 3, p. 163, n° 22, et Berkiat Saint- Pitix; p. 57, n° 69.
Qu'importe, en effet , que l'authenticité soit contestée, si le tribunal ne fait pas droit à cette contestation ? N'est-il pas juge de son fondement ? Et , lorsqu'il la rejette, peut-il se dispenser de prononcer tous les effets de sa décision? Si cette décision déclare et reconnaît le titre authentique, lui est-il permis d'agir ensuite contrairement à ce qu'il a reconnu , de prendre les mêmes précautions que si le titre n'était pas authentique? Serait-il raisonnable et légal qu'on lui en imposât l'obligation?
Celte réponse , qui nous semble invincible, peut être également adressée dans les diverses espèces que proposent soit les auteurs , soit les arrêts.
On dit : deux titres authentiques étaient en présence ; il s'agissait de prononcer auquel des deux était due la préférence , celle contrariété n'enlève-telle pas à chacun le caractère de certitude qui emporterait l'exécution provisoire? Non, parce que le tribunal, en prononçant entre les deux, admet l'un , rejette l'autre ; que dès lors il n'y a plus conflit : un seul des titres demeure avec toutes les prérogatives que sa forme authentique lui attribue; l'exécution provisoire sans caution doit appartenir au jugement qui intervient.
La décision du tribunal sur la préférence entre les deux titres est , objectet-on , sujette à l'appel et peut être réformée : sans doute , mais il en est bien de même de tous les cas, quels qu'ils soient, ou l'exécution provisoire est ordonnée par la loi , le jugement qu'il s'agit d'exécuter provisoirement est nécessairement sujet à l'appel ; car sans cela , il n'y aurait pas de question puisqu'il serait immédiatement susceptible d'une exécution définitive; ainsi telle objection n'a aucune portée.
La possession annale, dit-on encore, lorsqu'elle est contraire au titre, doit l'empêcher de recevoir l'exécution provisoire; car il est de principe que la provision est due à la possession. Ce principe n'est applicable qu'en matière d'action possessoire, Hennés, 21 juin 1816 (/. Av., t. 15, p. 35), encore avec certaines modifications fondées sur les règles que nous avons développées au n° 101 bis. D'ailleurs, il ne doit servir qu'à régler la décision du juge, et lui indiquer le parti qu'il doit prendre entre les deux contendants ; mais une l'ois cette décision rendue, le principe en question n'en peut modifier les effets. Si le juge préfère le titre, la possession n'a plus aucune puissance.
On objecte encore les termes de l'art. 439, qui, s'occupant del'exécution provisoire des jugements en matière commerciale , ne la permet que lorsqu'il y a un litre non allaqué : ces expressions , disent les partisans du système que nous combattons , doivent servir à l'interprétation de l'art. 135; l'une de ces dispositions ne doit pas être entendue dans un sens plus large que l'autre. C'est la conséquence directement opposée qui nous semble résulter de la différence de rédaction entre les deux articles : la restriction exprimée dans un cas l'aurait été aussi dans l'autre , si le législateur avait voulu la rendre commune à tous les deux.
Mais il est bien facile d'ailleurs d'apprécier le molif de cette différence l'art. 135 ne parle que des titres authentiques, l'art. 439 des litres en général; r»r les titres privés compris sous la disposition de l'art. 439 ne peuvent opposer, à la suspicion que fait naître l'attaque dont ils sont l'objet , un caractère
685 lr* PARTIE. LIV. II.— Des tribunaux »NFÉp.iEnF.s.
public qui légitime l'exécution provisoire; d'un autre côté, ces titres privés peuvent, quoique non contestés , donner lieu à une instance judiciaire; cela est même nécessaire pour les rendre exécutoires. 11 fallait donc faire, dans l'art. 439, une distinction que ne pouvait, que ne devait pas même comporte t l'art. 135.
L'opinion de M. Carré , que nous ne croyons pas devoir adopter, a été cependant consacrée par les arrêts des Cours de Metz, 14 juin 1812 (J. Av., 1. 12, p. 539, 6' espèce); Rennes, 4 mais 1817 (J. Av., t. 12, p. 653); Limoges, Ij mars 1816 (J. Av., t. 12, p. 623), Metz, 11 mars 1824 (J. Av., t. 28, p. 103), Pau. 25 juillet 1827 (Tajaiv, t. 15, p. 448), et Bruxelles , 23 mai 1832 (Journ. de cetU* Cour, t. 1, de 1832, p. 275). Ce dernier arrêt, dans l'espèce duquel il s'agissait d'un testament authentique dont on avait demandé la nullité , se borne pourtant a décider que l'exécution provisoire du jugement qui déboutait de ce moyen de nullité n'aurait dû être prononcée qu'avec les précautions convenables pour conserver les droits de l'héritier du sang , un inventaire , par exemple, des objets qui composaient la succession. M. Thomine Dessiazures , t. 1, p. 260 et 261, appuie également l'opinion M. Carré.
Mais, à l'exception de la légère distinction signalée plus haut, MM. Pigeau , Comm., t. 1, p. 320, etFAVARD de Laimglade , t. 3, p. 163, n° 22, adoptent notre système, que partage et soutient, dans toute son étendue, M. Boitaud, t. 1, p. 556 et 557 , et qu'ont sanctionné les arrêts d'Agen , 5 mai 1824 {J. Av., t. 27, p. 155), de Bordeaux , 9 septembre 1829, et 19 août 1835 {J. Av., t. 40 , p. 28, et t. 50, p. 161), et d'Orléans, 11 février 1835 {J. Av., t. 48, p, 372). ]]
SÏ8. Qu'expriment, dans la première disposition de l'art. 135, les mois pf.omessk
reconnue?
D'après un arrêt de la Cour de Rennes du 14 octobre 1815, ce mot promesse n'exprime qu'une promesse écrite , antérieure a l'instance , et non pas une promesse verbale , ou que l'on ferait résulter d'un acquiescement tacite également antérieur.
Nous croyons très exacte cette application du mot promesse; mais quand la promesse écrite sera-t-elle reconnue? Ce sera lorsqu'elle n'aura pas été méconnue, c'est-à-dire déniée pendant l'instance; car la reconnaissance tacite de la partie qui ne conteste pas lorsqu'elle est en instance autorise à en ordonner l'exécution sans caution, (foy. le numéro suivant).
CC La promesse reconnue est celle qui dérive d'un litre privé, dont la sincérité, en tant qu'écriture ou signature, est avouée par celui auquel on l'attribue , ou légalement tenue pour reconnue (art. 1322 du Code civil).
Ainsi, la contestation sur la validité intrinsèque du litre, ou sur l'interprétation de ses clauses, n'empêche pas qu'il ne se trouve dans l'espèce de l'article 135, comme l'ont jugé les Cours de Grenoble, 18 juillet 1809 (/. Av.., t- 12. p. 627) ; Bordeaux , 23 septembre 1829 (J. Av., t. 39, p. 97) ; Pau, 24 juillet 1823 (J. Av., t. 12, p. 664), et Bordeaux , 8 mai 1835 (J Av., t. 49, p. 468).
Quant au point de savoir si la promesse verbale peut aussi passer , dans certains cas, pour promesse reconnue, nous ne partageons pas l'opinion de M. Carré. La loi ne distingue point entre l'écrit et l'engagement verbal; et ne suffit-il pas , nous le demandons , que la promesse puisse être constatée d'une manière quelconque, pour devoir produire ses effets? Tel sera le cas d'un aveu judiciaire, qui fait pleine foi contre son auteur, d'après l'art. 1356 du Code civil. Telle est aussi l'opinion de M. Victou Foucher , dans son Commentaire sur la loi des justices de paix , p. 405, n° 410, et de notre savant collègue, M. Benech , dans son Traité des justices de paix , p. 363, note 1. 33
TIT. VII. DesJugtmtnts.— Art. 8S5. U. &1&tfr. «87
[[ 51S bis. L'exécution provisoire , envertud'un acte authentique , peut-elle être ordonnée contre un tiers non partie dans cet acte? Les jugements exécutoires par provision, qui ordonnent un paiement à faire par un tiers, peuvent-ils être exécutés par ou contre ce tiers , nonobstant appel?
M. Pigeau, Pioc. civ., t. 1, an n° 1, 1° de l'art. 1er du chapitre des Jugements sujets à l'appel, et Comm., t. t, p. 321, enseigne la négative de la première question ; elle a été adoptée par les Cours de Houen, 12 août 1828 (Journ. de Kouen et Caen , t. 9, p. 371), et de Bordeaux , 1er août 1832. La raison qu'en donne cet auteur, c'est que l'acte authentique ne fait foi, d'après l'art. 1319, des conventions qu'il renferme, qu'entre les parties contractantes ; mais ce n'est pas à la qualité des parties qui plaident, c'est à la nature de l'acte que l'art. 135 1 Hache la prérogative de l'exécution provisoire. Puisqu'un jugement a reconnu cet acte valable, même vis-à-vis du tiers, il doit produire à son égard tous ses effets de titre authentique ; en réalité, il ne doit plus être considéré comme tiers , puisqu'on a pu lui opposer cet acte avec avantage. Il faut bien prendre garde d ailleurs que ce n'est pas l'acte isolé que l'on fait exécuter , c'est le jugement intervenu sur la contestation à laquelle cet acte a donné lieu ; dès lors, toutes les difficultés qu'on aurait pu proposer contre l'acte ont été vidées : il demeure avec tous les privilèges de son authenticité. Nous pensons donc que le jugement, qui croit devoir ordonner son exécution, doit aussi ordonner qu'elle aura lieu provisoirement en vertu de l'art. 135.
Ainsi l'ont jugé les Cours d'Orléans, le 31 janvier 1821 (J. Av., t. 19, p. 471), et de Bordeaux , le 5 mars 1831 (J. Av., t. 41, p- 410), dans des espèces où il s'agissait de difficultés survenues entre saisissants , et où l'un d'eux obtenait gain de cause en vertu d'un acte authentique dont il était porteur contre le débiteur saisi. Le 19 juin 1835 {J. Av., t. 50, p. 138) , la même Cour de Bordeaux a décidé que le jugement qui ordonne le délaissement d'un immeuble par l'acquéreur en vertu d'un litre authentique, peut être déclaré exécutoire par provision aussi bien contre le sous-acquéreur que contre l'acquéreur luimême : il est vrai que, dans ce cas, le sous-acquéreur est l'ayant cause de l'acquéreur. Enfin, il résulte d'un arrêt de la Cour de Pau du 24 juillet 1823 (/. Av., t. 12, p. 664) , que l'acte qui constitue une promesse reconnue à l'égard de l'obligé principal , en est également une envers le porte-fort.
Quant à la seconde question , elle diffère de la première , en ce qu'elle suppose que le tiers n'a pas été partie au jugement qu'il s'agit d'exécuter, mais qu'étant désintéressé dans l'affaire , il ne peut se refuser au paiement par des motifs personnels. Par arrêt du 14 mars 1837 (/. P., t. 2 de 1837, p. 294), la Cour de Pau, se fondant sur l'art. 548 du Code de procédure civile, a décidé qu'à l'égard du tiers l'appel constituait un motif et même un devoir de ne pas opérer le paiement.
M. Achille Morik, avocat à la Cour de cassation , a développé le système contraire avec beaucoup de force dans une consultation du 15 octobre 1830 (J. Av., t. 51, p. 519). dont l'autorité n'a pu néanmoins prévenir la décision précitée de la Cour de Pau.
Nous examinerons cette importante difficulté sous notre Quest. 1906.
Si l'exécution provisoire était de nature à porter préjudice au tiers lui-mêrne, il pourrait s'y opposer comme n'ayant pas été partie au jugement; Bennes, 27 août 1819 (/. Av., t. 12, p. 659). 33
[[598 ter. La contrainte par corps, prononcée par un jugement provisoirement exécutoire , peut-elle aussi être exécutée par provision.
L'art.2068 du Code civil ne permet pas de concevoir le plus léger doute ; l'affir-
688 I " PAKTlE. L1V. 11. — Dks tribunaux ihfériecrS.
mative est évidente ; mais il ne comprend , dans sa disposition , que les jugements exécutoires par provision en donnant caution. Cette restriction que deux arrêts, l'un de la Cour de Pau , 24 juillet 1823 (J. Av., t. 12, p. 664) ; l'autre, de la Cour de Rennes du 6 avril 1835 (/. Av., t. 49, p. 569), ont déclaré, avec raison , non abrogée par l'art. 135 du Code de procédure civile , a fait croire a quelques auteurs, notamment à M. Coix-Delisle, p. 43, que les jugements rendus dans les cas de la seconde partie de l'art. 135 , c'est-à-dire en exigeant caution , sont les seuls en vertu desquels la contrainte par corps puisse être provisoirement exécutée; mais qu'il n'en est pas de même de ceux qui, en vertu de la première partie du même article emportent l'exécution provisoire sans caution.
Cette conséquence nous semble exagérée. Tout ce qui nous parait naturellement résulter du rapprochement de ces articles, c'est que la caution sera toujours nécessaire pour exercer provisoirement la contrainte, alors même qu'on ne l'exigerait pas pour les autres voies d'exécution; mais nous ne voyons pas comment on accorderait moins d'avantages à un créancier par les raisons qui ont déterminé la loi à lui en accorder de plus grands. ]]
5Ï». Si une partie fait défaut , y a-t-il lieu à déclarer que la promesse sera tenue pour reconnue, et , par conséquent , à ordonner l'exécution provisoire?
Pour qu'une promesse soit reconnue , il faut , ou que la reconnaissance ait été donnée avant l'instance, ou qu'elle ait lieu pendant l'instance; mais, comme 11 est de principe que le défaut emporte contestation, on ne peut , s'il n'existe pas une reconnaissance formelle antérieure à l'instance , en supposer une de la part de la partie : donc on ne peut, dans ce cas, ordonner l'exécution provisoire. Telle paraît être l'opinion de M. Hautefeuille : il faut, ditil , promesse reconnue par la partie (ce qui n'a pas lieu en cas de défaut) , ou reconnaissance prononcée par jugement non attaqué (ce qui suppose reconnaissance antérieure à l'instance).
A la vérité , M. Pigeac , t. 1, p. 498, dit bien » que la promesse est reconnue, « en cas de silence de la partie, par un jugement qui tient l'acte pour re- « connu. Si, ajoute-t-il , la partie ne réclame pas , c'est une reconnaissance « tacite qui équivaut à l'expresse , et sur laquelle, par conséquent, l'exécu- « lion sans caution doit également avoir lieu , comme sur la reconnaissance « expresse. »
Mais il est évident que M. Pigeau suppose ici la comparution de la partie.
Contre cette opinion, que le défaut ne peut autoriser à tenir la promesse pour reconnue, on a opposé l'art. 194 , au titre de la vérification des écritures : il porte que, si le défendeur ne comparaît pas , il sera donné défaut , et l'écrit sera tenu pour reconnu.
Mais cette disposition n'est qu'une exception aux règles générales pour le cas particulier dune demande en reconnaissance formée d'après l'art. 193; elle laisse subsister , pour tout autre cas, le principe que le défaut emporte contestation.
Nous pensons donc que l'on ne peut, lorsque la partie laisse défaut sur une demande fondée sur un acte sous seing privé , et qui n'a pas pour objet principal la reconnaissance suivant l'art. 193, ordonner l'exécution provisoire, tenant la preuve pour reconnue.
[[ Sans doute, le simple défaut de la partie n'autorise pas à tenir la promesse pour reconnue , lorsqu'elle n'a pas été formellement assignée en reconnaissance; et , par conséquent , l'exécution provisoire ne peut alors être ordonnée sur ce motif.
Vil". Vil. Des Jugements. — A bt. 13&. Q.5»l. 689
Mais comme l'art. 1 322 du Code civil attribue à l'écrit sons seing privé, légalement tenu pour reconnu , aussi bien qu'a celui que la partie reconnaît ellemême, la même force qu'à l'acte authentique, peu importerait qu il n'y eût point de reconnaissance émanée d elle et qu'elle fit défaut , si le titre avait été judiciairement reconnu vrai en vertu de l'art. 194 du Code de procédure civile. Celte reconnaissance ne suffit pas, nous le savons (art. 20U) , pour qu'il puisse être choisi comme pièce de comparaison ; mais c'est la seule restriction apportée par la loi aux effets de son authenticité , et il ne faut pas en créer d'autres. Ainsi, le litre privé, simplement tenu pour reconnu par la justice, emportera l'exécution provisoire sans caution. C est ce qu'enseigne M. Pic km , Pi oc. civ., t. 1, au n° 2 de l'art, 1er du chap. des jugements à charge d'appel, el ce qu'a décidé la Cour de Poitiers, le 7 avril 1837 (/. Av., t. 52, p. 352, et J. P , t. 2 de 1837, p. 316). La décision serait différente, si le jugement de reconnaissance se trouvait déjà attaqué par la voie de l'appel : on ne pourrait pas dire alors que la pièce fût définitivement tenue pour reconnue. ]]
ôSO. Peut-on ordonner l'exécution sans caution, si la créance qui est l'objet de la condamnation a été reconnue en bureau de paix ?
Un arrêt de la Cour de Paris du 28 septembre 1809 (/. Av., t. 12, p. 629) , décide affirmativement cette question; mais M. CofTinières remarque que cette Cour u'a pas entendu la disposition de l'art. 135 dans un sens assez rigoureux. Ces mots, dit-il , promesse reconnue , supposent une promesse antérieure à l'instance , et une reconnaissance faite dans le cours de celte même Instance ; d'un autre côté , on ne peut , d'après l'art. 1317 du Code civil , donner la qualification de titre authentique à une reconnaissance faite en justice de paix , et «les lors , les expressions promesse reconnue , ni celles litre authentique , ne peuvent caractériser cette simple reconnaissance devant le juge de paix, laquelle ne constitue pas même un aveu judiciaire proprement dit (I).
[[ Le 6 août 1833, la Cour de Bordeaux a rendu un arrêt semblable à celui de la Cour de Paris, en déclarant que la reconnaissance faite au bureau de paix est réellement une promesse reconnue dans le sens de l'art. 135. [Sous ne voyons pas , en effet , pourquoi il serait nécessaire que la reconnaissance eût lieu dans le cours de l'instance.
M- Pigemj, Proc. civ., au n° 1 de l'art. 1er du chapitre précité regarde aussi ■comme exécutoire par provision le jugement rendu sur une reconnaissance faite en bureau de paix ; mais il se fonde sur ce que l'acte qui la contient est un acte authentique.
Voy. notre Quest. 229.]]
S81. Est-il des cas où l'exécution provisoire a lieu de plein droit, et sans qu'elle
ait été ordonnée ?
L'exécution provisoire est de droit, quand la loi prononce sans prescrire qu'elle sera ordonnée par le juge.
Ainsi , nul doute qu'elle n'a pas besoin d'être accordée par le jugement dans
(I) D'après ce que nous avons «lit suprà, I est fait mention qu'elle n'a su ou n'a |>u si— Quest. 229, nous n'admettons celte opinion gner. Dans le cas contraire, nous pensons que pour le cas où la reconnaissance faite qu'ily a promesse reconnue avant l'inslance, par la partie n'aurait pas été signée par elle, et par conséquent lieu d'ordonner l'exctuet pour celui où, sur sou défaut de signer, il | tiou sans caution.
Tom. 1. 44
WQ \" PARTIE, LIV. II. — I)as tribunaux inféhieurs.
les espèces des art. 13 et 17, citées sur la précédente question , et des art. 2H3, 276 [[ 312 ]] , 840, 847 et 848 du Code de procédure. La disposition de la loi suffit ici pour rendre l'ordonnance ou le jugement exécutoires par provision. CCTel est, avec raison, l'avis de MM. Favakd de Langlade, t. 3. p. 162, n°20, et Bokcennb , t. 2, p. 579, sanctionné par un arrêt de la Cour de Kouen du i novembre 1807 (/. Av., t. 12, p. 613). 33
589. mais en est-il de même pour les cas mentionnés en la première disposilion de l'art. 135, en sorte que le jugement soit exécuté par provision , en vertu de celle disposition?
Celte question sera résolue par suite de l'examen que nous allons faire de celle qui suit.
583. L'exécution provisoire ne peut-elle être ordonnée qu'autant qu'elle a été
demandée?
Remarquons d'abord que la première disposition de l'art. 135 est impérative : d'où suit que le juge est obligé d'ordonner l'exécution provisoire dans le cas qu'elle détermine et de l'ordonner sans caution.
M. Delapokte, t. 1, p. 145, lei auteurs du Commentaire inséré aux Annales du Notarial, p. 270, estiment qu'il n'est pas nécessaire que l'exécution soit demandée par la partie intéressée; et ceux-ci vont même jusqu'à dire qu'il en est ainsi dans le cas où la seconde disposition du même article laisse aux juges la faculté d'ordonner cette exécution.
M. Pigea.u dit, au contraire, t. l,p. 501, que l'exécution provisoire, ave ou sans caution , étant dans l'intérêt des parties , doit être demandée ; elle ne peut, selon lui, être prononcée d'office, comme on le fait souvent : autrement , ce serait juger ullrà pelila.
La Cour de Rennes, par arrêt du 9 juillet 1810 (V. Journ. des arrêts de cette Cour , t. 1, p. 290, et J. Av., t. 12, p. 632), a décidé conformément au sentiment de M. Pigea n.
Nous pensons aussi que , même dans le cas prévu par la première disposition de l'art, 135 , la partie intéressée doit former la demande à l'effet d'obtenir l'exécution provisoire ; nous en donnons pour motifs que l'art. 135 vent que l'exécution provisoire soit ordonnée par le juge : d'où il suit qu'elle doit être demandée ; car autrement le législateur l'aurait lui-même ordonnée pour avoir lieu de plein droit, comme il l'a fait aux articles cités sur la 581e Question {X).
(I) Si l'on opposait cependant que cette solution ne pourrait pasdu moins s'appliquer à la première disposition de l'article, qui veut que l'exécution soit ordonnée, nous répondrions que la Cour d'appel de Rennes a jugé, dans l'espèce même de cette disposition, qui, suivant nous, ne doit s'entendre qu'en ce sens seulement, que le juge, lorsque l'exécution provisoire est demandée, ne peut sedispenser de l'accorder.
Revient maintenant la question de savoir si, dans I" cas où l'exécution n'a pas été ordonnée dans le cas prévu par celle première disposition, lejugemenl n'en est pas moins exécutoire par provision.
M. Héliporté, p. 145, et les auteurs du
Comm. inséré aux Annales du Notariat, p. 269, maintiennent la négative, paire que, disent-ils, le Code de procédure ne dit pas, comme l'ordonnance de 1667, que lejugement seraexécutoire, mais que l'exécution provi soi resera ordonnée :d'où suit que, pour exécuter le jugement, il est nécessaire qu'il contienne lui-même autorisation à cet effet.
On sent que nous ne pouvons qu'adopter cette opinion, qui, d'ailleurs, n'est qu'une conséquence de celle que nous avons émise sur la question de savoir si l'exécution devait être demandée. (V . les questions traitées sur l'art. 439.)
[ En effet, si l'exécution provisoire doit clic demandée aux juges < même dans \e cas
HT. Vil. Des Jugements. — An-r. «35. Q. 58-i. 691
tC Celte solution a été encore adoptée par les arrêts des Cours de Rennes , 27 août 1819 (J. Av., t. 12, p. 659) ; Toulouse, 4 février 1820 (J. Av., t. 12, p. 660); Bruxelles . 18 décembre 1822 {Annales Delaporte , t. 1 de 1822, p. 154) ; Lyon , 22 juin 1831 (J.Av., t. 41, p. 675), et Bordeaux, 16 août 1833 (J. Av., t. 50, p. 50t, et 7 juin 1836 (J. Av., t. 51, p. 496).
Un seul arrêt, rendu par la Cour de Limoges, le 11 juin 1828 (J. Av., t. 30, p. 119), est en opposition avec cette doctrine, qu'enseignent tous les auteurs, et notamment MM. Pigeau, Comm., t. 1, p. 322; Favard de Langlade, t. 3, p. 162, n° 20; Thomine Desmazures , t. 1, p. 263; Boncenne, t. 2, p. 579, et Boitard, t. 1, p. 566. 33
[[ 583 bis. la demande d'exécution provisoire doit-elle, à peine d'irrecevabilité, être formée dans l'exploit inlroductif d'instance ?
Non ; car elle n'est que l'accessoire de la demande principale ; elle concerne uniquement l'exécution du jugement à intervenir, et ne modifie en rien l'objet de l'action introduite. On peut donc la former en tout état de cause , ainsi que l'a jugé la Cour de Bruxelles, le 30 avril 1827 (Journ. de celte Cour, t. 2 de 1827, p. 59). F. la Quest. 206. 33
584. Est-il des exceptions à l'obligation où sont les juges , d'après la disposition de l'art. 135, d'ordonner l'exécution provisoire?
Oui ;par exemple, dans les cas prévus par l'art. 1319 du Code civil, relativement à l'acte authentique, et par l'art. 478 du Code de procédure, s'il y a tierce opposition contre un jugement autre que celui qui portait condamnalion à délaisser la possession d'un héritage (1).
[[ La Cour de Bordeaux a, le 2 octobre 1832 (Journ. de cette Cour, t. 7, p. 52), consacré cette solution dans la première de ces deux hypothèses, et celle de Montpellier dans la seconde , le 24 février 1834 (/. Av., t. 49, p. 595).
11 est évident que l'art. 1319 du Code civil contient une exception à la généralité des termes de l'art. 135 du Code de procédure civile. La section du tribunat demandait que celte exception fût reproduite dans l'art. 135 lui-même (Locré, t. 21, p. 426, n° 77); mais le Conseil d'État jugea inutile de s'arrêter à cette observation, rien dans l'art. 135 n'autorisant à supposer de dérogation au principe de l'art. 1319 (Locré, t. 21, p. 84).
«lu S 1er de l'art. 135), c'est parce qu'il est nécessaire que les juges la prononcent. Elle n'a donc pas lieu de plein droit en vertu des seules dispositions de la loi.
Que si les juges ne la prononcent pas malgré voire demande, vous devez recourir aux juges d'appel pour l'obtenir (art. 458 du Cod. île proc. civ.); nouvelle preuve qu'elle n'a pas lieu de plein droit.
Aussi celte opinion est-elle embrassée par tous les auteurs cités au texte.]
(1) C'est ici le lieu de remarquer qu'il a été décidé, par arrêt de la Cour de Nîmes du 18 novembre 1807 (V. Jurisp. sur la vrocéd., t. 1. p. 286, et J. Av., t. 12, p. 614), qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire tans caution, lorsqu'on rrproclie à un acte aulhentique des vices qui auraient pour effet de lui enlever son
caractère d'authenticilé. Alors l'exécution serait bien ordonnée, conformément à l'art. 135, mais avec caution.
[ Nous avons déjà, sous la Quest. 577, cité et combattu cet arrêt, dont la décision ne rentre nullement dans le principe de l'art. 1319, C. civ.
Aussi la solution du n° 584 ne contrariet-elle point celle du n° 577. En effet, l'art. 1319 doit être entendu en ce sens qu« l'exéculion provisoire d'un acte aulhentique ne peut être ordonnée, lorsqu'il est sous le coup d'une instance en faux encore pendante.
Mais le jugement qui termine cette instance en rejetant la plainte en faux, restitue r« l'acte toute son authenticité, et doit, par conséquent, en ordonner l'exécution provisoire. C'est au reste ce qu'enseigne expressément M. Boitard, t. 1, p. 558.]
ÔN2 lre PARTIE. LIY IL — Des tribunaux iméiukurs.
Aussi , l'avis de M. Carré est-il suivi par MM. Piceau , Comm., t. 1, p. 3'2i, Favard de Langlade , t. 3, p. 163, n° '22, et Boivcenne , t. 2, p. 575.
Les jugements provisoires sont aussi, de plein droit , exécutoires par provision. <KF. la Quest. 585)
M. Thomine Desmazures, t. t, p. 261 et 262, met au nombre des cas qui comportent une exception au S Ie' de l'art. 135, celui où l'exécution provisoire pourrait occasionner un dommage irréparable : ce principe serait, à notre avis, trop susceptible de prendre une extension illimitée, et l'exception ferait bientôt taire la règle. Cependant, parmi les exemples que donne cet auteur , pour justifier son sentiment, se trouve celui, très délicat, de la nullité d'un mariage prononcée. Faudrait-il, malgré l'appel, permettre de contracter un second mariage? D'abord, on ne voit pas aisément en vertu de quel paragraphe de l'art. 135 l'exécution provisoire pourrait être prononcée dans cette hypothèse ; mais nous dirons que , dans un cas semblable , celui où un jugement a donné mainlevée d'une opposition à mariage, la Cour de Paris a déclaré , le 19 septembre 1815 (J. P., 3e édit., t. 13, p. 68), que le pourvoi en cassation n'était pas suspensif. On trouve, à l'endroit cité du même recueil, diverses autorités à l'appui de cette décision.
Et pourtant, une telle exécution serait-elle réparable? ]]
&S&. La seconde disposition de l'arl- 135 est-elle limitative, en sorte qu'on ne puisse l'appliquer à d'autres cas qu'à ceux qu'elle exprime?
Elle est limitative , ainsi qu'il a été jugé par deux arrêts de la Cour de Paris. 1 un du 9 janvier 1808, l'autre du 14 septembre suivant (J. Av., t. 8, p. 544), et par un autre arrêt de la Cour d'appel de Rennes du 24 novembre 1807. (S., t. 8; Suppl., p. 283, et Suppl. pour 1818 et 1819, p. 508, et J. Av., 1. 12, p. 616)
Cependant, tous les auteurs conviennent que si l'art. 135 ne place pas au nombre des sept cas déterminés en sa seconde disposition les provisoires , autres que ceux qui ont des aliments pour objet , tout jugement qui statue par provision est, par sa nature même, provisoirement exécutoire. Telle est aussi notre opinion, fondée d'ailleurs sur l'ancienne jurisprudence. 11 faut remarquer seulement que les juges ont aujourd'hui la faculté d'ordonner cette exécution , avec ou sans caution, tandis qu'autrefois on prescrivait toujours le cautionnement pour sûreté de la restitution de la somme ou de la chose. (V. I'iodikr, sur l'art. 5 du tit. 27 de l'ordonnance, et le Nouveau Répertoire, au mot exécution provisoire, t. 4, p. 87.)
[[ Le principe que la seconde disposition de l'art. 135 est limitative se trouve reconnu implicitement par tous les auteurs, qui ne mentionnent aucun cas d'application en dehors de ceux que contient cet article, et formellement par M. Boncenne , t. 2, p. 577. La Cour de Bordeaux l'a aussi consacré par son arrêt du 31 juillet 1827 (Bibl. du Comm., t. 4, p. 352), et celle de Colmar , le 2 décembre 1815 (/. Av., t. 21, p. 440). C'est aussi l'avis de M. Merlin , Réperl., t. 4, p. 933, v° Exécution provisoire. D'où il suit que l'exécution provisoire ne peut être ordonnée, 1° en matière de séparation de corps ; Poitiers, 10 août 1819 [J. Av., t. 12, p. 656); 2° lorsqu'il s'agit d'un jugement qui admet un créancier dans un ordre et qui fixe son rang ; Pau , 13 novembre et 22 décembre 1824 [J. Av., t. 29, p. 205); Grenoble, 23 février 1828 (J. Av., t. 36, p. 106); 3° ou qui prononce la nullité d'un emprisonnement; Amiens, 21 novembre 1821 (Journ. de cette Cour , t. 1, p. 360), et Nancy , 21 novembre 1831 (J. Av., t. 44, p. 47) ; ou qui, pour toute autre cause, ordonne la mise en liberté d'un prisonnier pour dettes ; Paris , 9 janvier et 14 septembre 1808 (J. Av., t. 8, p. 544), et 10 novembre 1828 (Gaz. des Trib., du 11) ; 4° ou qui condamne un huissier à reslilulion, comme responsable d'une soustraction commise par son clerc; Pa-
TIT. Vil Des Jugements. -*• v«t. i:tâ. Q. ⻫. .193
ris , 18 septembre 1828 (Gaz. des Tnb., du 20 septembre) ; 5° ou qui prononce sur des contestations relatives à un compte-rendu; Metz, 2 août 1825 [Journ. de cette Cour , t. 5, p. 329) ; 6° ou qui condamne en des dommages-intérêts; Kennes, 27 août 1819 (/. Av., t. 12, p. 659), et Bordeaux, 28 avril 1837 (J. Av., t. 53, p. 554).
Quant aux jugements provisoires dont il a été parlé sous l'art. 134, nous pensons , avec MM. Carké et Piceau , Comm., t. 2, p. 33, qu'ils sont toujours, par leur nature , susceptibles d exécution provisoire, et qu'ils rentrent même dans la classe de ceux pour lesquels cette exécution est de droit et n'a pas besoin d'être ordonnée. En effet, les jugements provisoires ne sont rendu» que pour obvier à l'inconvénient d'attendre le jugement définitif. Ce but pourrait-il jamais être atteint , si la loi ne permettait de les exécuter nonobstant lappel? Décider autrement , ce serait supprimer toute l'utilité des jugements provisoires : du moment que la loi les suppose , elle doit leur supposer aussi lontes les prérogatives, sans lesquelles l'obtention de ces jugements serait illusoire.
Au reste , l'art. 14 du lit. 17 de l'ordonnance de 1667 en avait une disposition formelle , quoique M. Boncenne , t. 2, p. 578, paraisse en douter ; et, si telle disposition n'a pas élé reproduite dans notre Code, elle lient trop étroitement à l'ensemble du système et à la nature des choses, pour qu'il ne soit pas permis de l'invoquer.
Ces motifs répondent suffisamment à l'entente trop scrupuleuse du principe de limitation posé en tête de ce numéro, principe sur lequel M. Boncenne seul s'appuie pour combattre noire opinion.
Mais les matières sommaires n'emportent pas, à ce seul titre, l'exécution provisoire, quoiqu'il en fût ainsi sous l'ordonnance de 1667 (art. 13 et suiv. du tit. 17). La section du Ti ibunat , voulant voir cette disposition reproduite dans notre Code , proposa un article additionnel qui ne fut pas adopté. ( Voy. I. ocré, t. 21, p. 83) Ainsi , la Cour de Bruxelles ne déciderait plus aujourd'hui, comme elle l'a fait le 12 floréal an XII (J. Av., t. 16, p. 719), que les jugements rendus sur des demandes en pension alimentaire sont exécutoires par provision, de plein droit et sans caution, par cela seul que ces demandes sont rangées dans les matières sommaires. ]]
&8G. Dans le cas où, conformément à celle disposition , le juge peut ordonner l'exécution provisoire, est-il tenu de ne l'accorder qu'avec caution?
Nous ne poserions pas celle question, si un des commentateurs du Code n'avait pas dit et répété que, dans les cas dont il s'agit , le juge ne peut ordonner l'exécution provisoire que sous la condition impérieuse et indispensable d'un cautionnement à fournir par la partie qui l'obtiendra.
Il est bien évident , au contraire , et nul des autres commentateurs n'en a douté, que les juges , lorsqu'ils croient devoir ordonner l'exécution provisoire dans l'un des sept cas mentionnés à la seconde disposition de l'art. 135 . ont la faculté de prescrire qu'il sera donné caution pour répondre des suites de cette exécution , on d'en dispenser (1).
[[ Cela est évident, et l'observation mise à la noie est forl juste. ]]
t ) Mais remarquons que le magistral ne 1 les fois qu'il j aurait à craindre qui' 1rs cflri» doit mer «le celle facnltc qu'avec prudence ; de IVxccution liissmt irréparables eu défini»
li justice tcmI qu'il ordonne la caution toutes I live.
fi04 l" PAKT1E. LIV. 11. — Des tkibcnacx inférieurs.
589. Un tribmial qui a ordonné l'exécution provisoire , peut-il la suspendre par un second jugement ?
La Cour de Rennes s'est prononcée pour la négative, par arrêt du 6 octobre 1810, attendu qu'un tribunal ne peut se reformer. (\ .Journ. des arrêts decclu- Cour, 1. 1, p. 464, et J. Av., t. 12, p. 637.)
tC Cette solution ne nous paraît pas susceptible de doute. 3D
[[ 589 bis. Celui qui a fait exécuter un jugement exécutoire par provision doitil des dommages pour le préjudice causé par celte éxecution lorsque le jugement est, réformé sur l'appel?
L'exécution provisoire n'est accordée que dans l'intérêt du créancier; elle l'est sur la présomption de la justice et de la certitude de son droit.
Si cette présomption est détruite par une sentence de juges supérieurs, ses effets doivent cesser.
Si, en exécutant provisoirement, le créancier ne consultait que son intérêt , il devait le faire à ses risques et périls.
Nous pensons donc qu'il devra rendre son adversaire indemne de tout le préjudice que l'exécution lui a fait subir.
On dirait en vain, pour l'opinion contraire, qu'en exécutant provisoirement, la partie n'a fait qu'user d'un droit qui lui était accordé ; et que celui qui use de son droit, dans les limites de ce droit, ne doit encourir aucune peine.
Il est facile de répondre que ce droit était un droit résoluble , et qu'elle a voulu courir les chances de la résolution.
Notre opinion a été consacrée par un arrêt de la Cour de Bruxelles du 2 juin 1814 (Journ. de cette Cour, t. 1, de 1814, p. 267.)]]
588. L'exécution provisoire peut-elle être ordonnée nonobstant opposition ou appel , ou seulement nonobstant l'appel ?
Si l'on considère que l'art. 155 contient une disposition relative à l'exécution provisoire des jugements par défaut, on reconnaîtra que l'art. 135 ne se rapporte qu'à l'exécution, nonobstant appel. On ne pourra donc, en conformité de cet article, ordonner l'exécution provisoire des jugements par défaut nonobstant opposition, à moins que l'on ne se trouve dans un cas où l'art. 155 permette de recourir à l'art. 135(1). (Voy. infrà sur les art. 155 et 439).
[[ (2) La Cour de Turin , le 20 mars 1812 (J. Av., t. 12, p. 639), en décidant qu'en effet l'exécution provisoire ne peut être ordonnée nonobstant opposition , va même jusqu'à dire qu'elle ne peut l'être sous aucun rapport , par un jugement de défaut, à moins d'urgence, qu'en un mot les jugements contradictoires peuvent seuls la prononcer lorsqu'il n'existe pas d'autres motifs que ceux de l'art. 135.
L'art. 155 sur lequel elle se fonde résiste à une semblable interprétation, que repousse, avec nous, M. Pigeau, Comm., t. 1, p. 322 et 323. En effet, le
't) La raison de celte différence entre 1rs | n'y a urgence. L'opposition affaiblit la préjugements contradictoires et les jngemenls somption qui existait eu faveur de la chose par défaut, c'est, comme ledit M. Thomines, i jugée, et elle remet les parties au même étal
dans ses cahiers, que l'opposition ne peut être de longue durée, et qu'il n'y a pas motif
suffisant pour passer outre à l'exécution, s'il Quest. 639. ]
qu'elles étaient avant le jugement.
,2) C y. la même opinion conGruié*
TIT. Vif. Des Jugements. — Akt. 135. Q. 588. CD5
fer S «le l'art. 155 en disposant que le jugement de défaut ne pourra èlre exécuté dans le délai de huitaine de la signification qu'en cas d'urgence, ne limite pas à ces cas d'urgence la concession de l'exécution provisoire nonobstant appel. 11 suit seulement de cette disposition que l'exécution , lorsqu'elle aura ete ordonnée, sera néanmoins suspendue pendant ladite huitaine, sauf la faculté de lever même cette restriction en cas d'urgence ; il est vrai que d'après le second paragraphe du même article , il faut qu'il y ait urgence , c'est-à-dire péril en la demeure, pour que l'exécution provisoire soit ordonnée nonobstant opposilion , mais cette condition n'est pas rendue nécessaire pour qu'on puisse l'ordonner nonobstant appel.
L'exécution provisoire qui sera ordonnée par un jugement de défaut dans l'an descas prévus par l'art. 135, nesera pas plus arrêtée par l'appel quene le serait celle d'un jugement contradictoire. Mais elle lésera, 1° pendant la huitaine, délai ordinaire de l'opposition; 2° par l'opposition elle-même jusqu'à ce qu'elle soit vidée , à moins que dans ces deux cas, un motif particulier d'urgence déclare par le jugement, ne vienne se joindre à celui que l'on puisait dans l'art. 135 et le rendre plus pressant; cela résulte d'un arrêt de la (Jour de Bruxelles du 20 janvier 1813 {J. Av., t- 12, p. 644).
Mais que le jugement de défaut ne puisse ordonner, à moins d'urgence , 1 exécution provisoire, même nonob->tant l'appel , cela n'est pas admissible ; ce sciait pour le débiteur qui ne voudrait que gagner du temps , un motif fort simple d'éviter toujours l'exécution provisoire.
11 se laisserait condamner par défaut , soit faute de constituer avoué, soit faute de défendre au jour de l'audience, afin d'avoir pu profiter même des lenteurs d'une première instance, il laisserait écouler le délai de huitaine et ne formerait pas opposition , il se pourvoirait ensuite par appel , et cet appel serait suspensif, puisque le jugement ne porterait pas et ne devrait pas porter l'exécution provisoire. On ne pourrait même l'obtenir sur l'instance d'appel , puisque les Cours ne peuvent l'accorder (art. 458) que lorsque les tribunaux ont eu tort de ne pas le faire. Par celte manoeuvre, il réussirait donc à rayer l'art. 135 du Code de procédure.
Ainsi , l'exécution provisoire nonobstant l'appel lorsqu'elle est prononcée par un jugement de défaut , n'est pas subordonnée à d'autres conditions que celles de l'art. 135-, il n'y a que l'exécution provisoire, nonobstant l'opposition, qui exige une urgence plus caractérisée.
C'est là ce qui résulte de l'opinion de MM. Carré et Thomine Desmazuhes, t. 1 , p. 263, que nous approuvons et que M. Pigeau ne combat point, ubi supra, quoiqu'il ne l'adopte pas formellement.
Nous ferons observer toutefois que par arrêt du 30 août 1813 (/. Av., t. 12, p. 646), la Cour de Metz a décidé qu'une Cour royale qui rejette par défaut l'appel contre un jugement en dernier ressort, peut ordonner l'exécution provisoire de son arrêt. Cela tient à ce que d'après l'art. 457, dernier paragraphe, elle aurait pu ordonner l'exécution provisoire du jugement appelé. Or, il ne serait pas juste que celui qu'on a si. mal à propos intimé souffrît de la complaisance qui lui a fait négliger le bénéfice de cet article, pour attendre patiemment le jugement du fond. On expliquera de la même manière un arrêt de la Cour de Colmar du 18 décembre 1827 (J. Av., t. 37, p. 108), qui prononce aussi l'exécution provisoire nonobstant opposition.
Il est clair que l'exécution d'an arrêt ainsi formulée ne peut être arrèlée, ni par une simple déclaration de pourvoi en Cassation, ni par une opposition non réitérée dans la huitaine-, Cass , 15 juin I82<> J. Av . t 31, p. 310). 31
COG lr« PARTIE. LIV. II. — De^s T*mi!NAi:x infemeitrS.
LÏ.Ô&& bis. Le jugement qui n'emporte pas exécution provisoire, ne peut-il être exécuté tout le temps que dure le délai d'appel ?
Il n'y a que l'appel interjeté qui soit déclaré suspensif par l'art. 457 du Code de procédure civile. Le délai d'appel n'est point suspensif par lui-même.
lin effet le jugement , même en premier ressort , conserve , tant qu'il n'est pas attaqué, toute la force d'un acte émané de l'autorité publique. La présomption de stabilité lui appartient , tant qu'une attaque formelle n'a pas été dirigée contre lui. La partie condamnée est présumée s'en rapporter à cette décision jusqu'à ce qu'elle ait annoncé l'intention d'user des voies de recours que la loi lui accorde.
Ainsi rien, à l'exception du délai de huitaine prescrit par l'art. 450, ne peut empêcher pendant le délai d'appel , pas plus qu'après son expiration, l'exécution d'un jugement non exécutoire par provision. L'acte d'appel a seul ce pouvoir.
Ces principes évidents sont rappelés par M» Boitard , 1. 1, p. 551.
De même , si l'exécution provisoire n'avait été accordée que moyennant caution , l'appel seul rendrait cette caution exigible. Jusqu'à ce qu'il fût interjeté, l'exécution pourrait avoir lieu et se poursuivre sans donner caution. (V. la Qucsl. 1824.)
Mais le jugement qui prononce une condamnation à la charge par celui qui l'obtient de prêter vin serment, ne peut être exécuté avant la prestation, quoiqu'il ordonne l'exécution provisoire; Paris , 26 janvier 1813 ( J. Av., 1. 12, p. 646)- En effet , le jugement ne peut être exécuté que lorsqu'il est complet , et il ne le devient que par la prestation du serment. V. Quesl. 1652 bis.11
[[ 588 ter. Peut-on ordonner l'exécution d'un jugement sur la minute?
La négative a été jugée par les Cours de Paris , le 20 août 1810 (J. Av., t. 3, p. 277), et de Montpellier, le 18 décembre 1810 (/. Av., t. 19, p. 302).
L'affirmative, au contraire, résulte d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 10 janvier 1814 (J. Av., t. 12, p. 648), et de deux arrêts des Cours de Paris, 20 août 1810 (J. Av., 1. 18, p. 757), et de Hennés, 27 août 1819 (J. Av., t. 12, p. 659), et enfin d'un arrêt de la Cour de Nîmes du 1er août 1838 (J. /'., 1.1 de 1839, p. 13).
En rapportant l'arrêt du 10 janvier 1814, dans la première édition du J. Av,- M. Coflinières s'était ainsi exprimé: « On ne trouve dans le Code de procédure « qu'une seule circonstance où l'exécution provisoire peut être autorisée sur » la minute , c'est lorsqu'il s'agit d'une ordonnance de référé et qu'il y a ab- « solue nécessité (art. 811); on peut expliquer à cet égard la disposition de la « loi, en observant que les ordonnances sur référé n'ont pour objet que des « mesures provisoires toujours réparables en définitive. Mais si, sous le pré- .< texte de l'urgence , on autorise l'exécution sur la minute des arrêts des « Cours d'appel , en se fondant sur ce que le pourvoi en Cassation contre les « arrêts n'est pas suspensif, il faudrait le décider de même à l'égard des juge- « ments en dernier ressort ; dès lors la disposition des art. 141 , 142, 147 et • 545, du Code de procédure serait presque toujours illusoire. » — Lors de la publication de l'arrêt du 27 juin 1810 , il avait même ajouté que la solution négative ne lui paraissait pas présenter le moindre doute.
M. Berriat Saint-Prix, p. 506, note 4, nn 1, adopte cette opinion , cependant M. Carré cite plusieurs fois et notamment à la Quesl. 2779, l'arrêt du 10 janvier 1814; pour le combattre, MM. Favard de Laivclade, t. 3, p. 163, n° 21 , et Pigeau, Proc. civ., liv. u, part. 3, du Jugement, lit. 6, S 3, nc» 1 et 2, approuvent la doctrine (pie M- Carré fait résulter de l'arrêt du 10 janvier 1814
T!T. Vil. Des Jugements. - Art. 835. Q. &&& quater. G97
M. Pigea u dit qu'on doit se décider par parité de raison avec le cas prévu par l'art. 811 du Code de procédure civile, et il persiste dans son opinion au Cvmm., t. 2, p. 140. Cette raison ne suffit pas, selon nous, pour détruire les motifs qui ont déterminé M.Coffinières: et l'art. 811 nous paraît avoir un sens beaucoup plus restreint que celui que lui accordent MM. Pigeau et Favard de Langlade, une disposition d'une nature si importante, puisqu'elle lient à l'essence même des actes, n'eût pas été insérée au titre des référés, et , comme le dit la Cour de Montpellier, un jugement n'est point un litre exécutoire lorsqu'il n'a pas été encore levé et expédié ; il en serait de même d'un acte notarié, car ce nest que sur les expéditions que peut se trouver la formule exécutoire. ]]
[[5S8 qualer. Quelles sont tes espèces particulières auxquelles la jurisprudence a cru devoir appliquer les dispositions de l'art. 135?
On a regardé comme rendus sur des litres authentiques, et par conséquent exécutoires par provision ;
1° Un jugement qui n'est que l'exécution d'un autre jugement antérieur et d'un arrêt qui l'a confirmé; Rennes, 5 décembre 1810 (J. Jv., t. 12, p. 637); Tass., 14 février 1828 (IUlloz. t. 28-1-131).
11 nous paraît inutile de citer ici les cas nombreux dans lesquels un jugement peut et doit être considère comme l'exécution d'un jugement précédent, ce qui justifie suffisamment les termes dont s'est servi le législateur, quoi qu'en ait dit M. Renech , Traité des Justices de paix, p. 364.
2° Celui qui ordonne l'exécution d'un contrat de mariage, relativement à la restitution du principal de la dot et des intérêts de celte dot; Limoges, 3 avril
1816 (J. Av., t. 12, p. 652).
3° Celui qui est fondé sur un bordereau de collocation; Grenoble, 22 août 1831 (J. Av., t. 45. p. 441).
4° Celui qui ordonne un paiement d'arrérages de rentes dont le titre est authentique; Rennes, 21 janvier 1813 (J. Av., t. 12, p. 645).
5° Celui qui prescrit l'exécution d'un testament olographe légalement reconnu; Nîmes, 25 mars 1819 (J. Av., 1. 12, p. 654). '
6° Celui qui intervient pour rejeter une demande en nullité d'une assignation à bref délai donnée en vertu d'une ordonnance de permission; Colmar- 18 décembre 1827 (J. Av., t. 37, p. 108). V. suprà, notre Quest. 378.)
7° Celui qui est fondé sur un acte passé en France par des étrangers devant le consul de leur nation ; Rennes, 6 avril 1835 {J. Av., t. 49, p. 569).
8° Ou sur un acte passé dans les formes authentiques en pays étranger, Bruxelles, 25 novembre 1835 (Journ de cette Cour, t. 2 de 1825, p. 231). Car il faut distinguer la force exécutoire que cet acte ne pourrait avoir de plein droit en France (art. 546, Cod. proc. civ.), de son caractère d'authenticité qui lui est inhérent et ne peut lui être enlevé par aucune circonstance.
9° La Cour de cassation a aussi jugé qu'une qualité reconnue et de la quelle dérivent nécessairement un droit, ou une obligation peut être assimilée à un litre authentique et autoriser l'exécution provisoire du jugement qui en accorde les effets. Ce principe a été proclamé à l'égard du cohéritier qui demande et obtient un partage, par arrêt du 1er février 1815 (J. Av., t. 12, p. 651), et à l'égard du syndic d'une faillite que l'on condamne, en cettequalité, à une reddition de compte, par arrêts de la Cour de Cassation, 16 juillet
1817 (J. Av., t 12, p. 653), et de la Cour de Paris, 1er mars 1831 (J. Av., t. 40, p. 421). M. Favard de Langlade, t. 3, p. 163, n° 22, approuve cette solution, que nous croyons fondée, malgré les observations contraires de M. Coflinières, que nous avons insérées, J. Av., t. 12, p. 681.
Il faut néanmoins reconnaître avec la Cour d'Agen, arrêt du 20 juillet 1830
Irc PAPiTtE. I.1V 11. — Des tribdnaux inféhieurs.
(J. Av., t. 44, p. 107), qu'il en serait a u li-ement. si, après le partage ordonné, il s'agissait de contestations entre cohéritiers sur les opérations du partage, ou les demandes en rapport.
10» Lorsque les juges prononcent en vertu d'un litre authentique, leurs décisions préparatoires ou interlocutoires doivent être exécutoires par provision, à plus forte raison encore que ne le sciaient leurs décisions sur le fond; Bruxelles, 14 juillet 1825 (J. de cette Cour, t. 2 de 1825, p. 154.)
11° L'exécution provisoire peut être ordonnée par un jugement qui prononce la condamnation au paiement d'un billet; Paris, 23 mars 1814 (J. Av., t. 12, p. 650). Cette décision nous parait erronée, car le billet n'est pas un titre authentique, et dans l'espèce, la promesse qu'il contenait n'était pas reconnue. V. suprà, Quest. 578.
12° Les condamnations fondées sur un acte authentique doivent être exécutées provisoirement alors même qu'elles en pronc ""cent la résolution ; par exemple, celle d'une vente pour défaut de paiement du prix, parce qu'elles sont toujours la suite de la clause résolutoire insérée ou soi:s-entendue dans cet acte; Agen, 5 mai 1824 (J. Av., t. 27, p. 155), et Nîmes, 4 ]uin 1828 (J. de cette Cour, t. 1, p. 386), pourvu toutefois que la contestation ne porte pas sur la nature des paiements que l'acquéreur soutiendrait avoir faits.
13° L'exécution provisoire ne pourra pas être ordonnée par un jugement qui prononcerait la rescision d'un acte authentique pour cause de dol ou fraude, ce n'est pas alors une clause de l'acte qui serait exécutée, Poitiers, 19 août 1819 (J. Av., t. 12, p. 657).
14° Le jugement qui rejette la demande en nullité formée contre une décision arbitrale n'est pas susceptible d'exécution provisoire; Paris, 26 mai 1814 (J. Av., t.16, p. 517). On ne peut pas dire qu'il y ait condamnation précédente, car le jugement ne prononce que sur un point de forme qui n'avait pas été l'objet de la décision des arbitres.
15° L'exécution provisoire d'un jugement ne peut être ordonnée si la somme qui en est l'objet n'est pas certaine et liquide ; Rennes, 31 juillet 1819 (J. Av., t. 12, p. 656), et 29 août 1820 (Ibid., p. 661).
16° On peut adjuger une provision pendant une instance en désaveu de paternité, et le jugement peut être déclaré exécutoire sans caution ; Aix, 6 avril 1807 (J. Av., t. 12, p. 611). V. au surplus notre Quest. 585.]]
Art. 136. Si les juges ont omis de prononcer l'exécution privisoire, ils ne pourront l'ordonner par un second jugement (1) , sauf aux parties à la demander sur l'appel.
Code deproc, art. 122, 439, 135, § 2, et surtout 458. — [Notre Dict. gén. de Proc., v° Exécution prou. soiie, n° 66 â 72. — Ann. Dallo/. eod, nos 47 à 71. — ijuestions tkaitbes : I, 'exécution provisoire peut-elle être ordonnée sur l'opposition si la partie a néglige de la demander lors du jugement par défaut ? (J. 588 qiiinq. — La parlie qui u'a pas réclamé l'exécution provisoire alors que le preum r jnge était autorisé à l'ordonner, peut-elle la réclamer sur l'appel? Q. 588 sezies."\
[[XCVM bis. Celte disposition est applicable aux tribunaux de commerce, comme l'a jugé la Cour de Liège, le 29 juin 1807 ( J. Av., t. 12, p. 612). Elle repose, en effet, sur le principe qu'un tribunal ne peut réformer ni modifier sa décision quand il a une fois épuisé sa juridiction. Aussi la Cour de Toulouse
(1) Sons l'empire de. l'ordonnance, on pensait assez généralement que si la parlie avait omis de demander l'exécution provisoire, elle le pouvait faire nar une demande
incidente après la sentence rendue. (F.
Jousse , sur l'art. 17 du lit. 27, la disposition contraire de l'article ci-dessus.)
T1T. Vil. Des Jugements. — Art. 13». Q. 588 sext. 699
a-t-elle réformé la disposition d'un jugement accordant l'exécution provisoire parce qu'il résultait des qualités que cette disposition avait été ajoutée après le prononcé du jugement, sur une demande spéciale, mais tardive, que la partie en avait faite; son arrêt est du 4 février 1820 (J. Av., t. 12, p. 660). 33
[[ 588 quinq. L'exécution provisoire peut-elle être ordonnée sur l'opposition, si la partie a néglige de la demander lors du jugement par défaut?
Sur le fondement des dispositions de l'art. 136, la négative a été jugée par les Cours de Bruxelles, I3décembre 1810 [J. Av., t. 12, p. 637), et de Bordeaux, 30 avril 1833 (/. Av., t. 45, p. 552). L'art. 136 nous parait d'abord mal applique par ces décisions. Il ne se rapporte évidemment qu'au cas où le tribunal reviendrait sur sa décision après avoir épuisé le premier degré de juridiction, mais il n'enlève pas au tribunal le pouvoir de se rétracter dans les cas où la loi l'y autorise, et qui sont ceux de l'opposition, pour un jugement par défaut, de la requête civile, pour un jugement contradictoire. Ainsi l'enseignent MM. Pigeau, Comm., t. 1, p. 321, et Thomine Desm,\zuues, t. 1, p. 264, et l'ont jugé les Cours d'Orléans, 23 juillet 1818; de Nimes, 13 mars 1819 (J. Av., t. 12, p. 637) ; de Bordeaux, 10 juillet 1827 (J. de cette Cour, t. 2, p. 349) ; de Toulouse, 16 août 1825 (/. Av., t. 35, p. 159), et de Paris, 1^ mars 1831 (J. Av., t. 41, p. 421). En effet, par l'opposition, le jugement de défaut est anéanti ; les parties sont remises au même et semblable état que devant. Le jugement qui statue sur l'opposition peut être considéré comme étant en réalité un premier jugement. (V. t. 2, p. 28, notre Quest. 620 bis, où nous avons développé les principes de la question à l'occasion de la contrainte par corps.)
Néanmoins, le jugement qui reçoit, pour la ferme seulement, l'opposition formée contre un jugement par défaut, exécutoire nonobstant appel, ordonne virtuellement celte exécution provisoire sans avoir besoin de l'exprimer d'une manière formelle. Des deux solutions, négative et affirmative, que la Cour de Bordeaux a données à cette question, les 10 juillet et 20 août 1832 (J. Av., t. 45, p. 529), la seconde nous semble préférable, car du moment que le jugement de débouté maintient purement et simplement le jugement de défaut, ce maintien est censé s'étendre aux points accessoires aussi bien qu'au principal. 33
[[ 588 sex. La partie qui n'a pas réclamé l'exécution provisoire, alors que le premier juge était autorise à l'ordonner, peut-elle la réclamer sur l'appel?
royez cette question traitée et résolue sous l'art. 458, au n° 1656. 33
Art. 137. L'exéculion provisoire ne pourra être ordonnée pour les dépens (1) , quand même ils seraient adjugés pour tenir lieu de dommages-intérêts.
Code de proo., art. 130 ft suiv , 503, 459. — [Notre Dict. gén. de proc, ?" Tiièunal de Commerce, n° 53 I . — Devilleneure , v" Exécution provisoire, n° 19 — A ru). Dalloz , eod. , n° 37. — Locré , t. 21, p. 4 '2 7. n° 78, et p. 535, n° 33. — Questions traitées : La disposition de cet article s'applique-t-rlle aux jugements de» tribunaux de coinincn e? Q. 588 septies. — Dans quel cas les dépens peuvent-ils élre adjuges à titre de dommages-intérêts? 588 ocues.'J
XCVIII. La raison de celte disposition est que les dépens, quoique faisant
(1) Remarquez , il'aprèi l'art. 403, qu'il en rst autrement lorsqu'il y a eu il. sisle-
mi mi .
7<!0 I" l'AlîTIL. I.1V. 11.— D.S TRIBIHtAUX ISrÉlUEURS.
partie de la condamnation prononcée parle jugement, ne tiennent point à l'objet principal de cette condamnation, et ne peuvent conséquemment avoir le même privilège.
[[588 sept. La disposition de cet article s'applique-t-elle aux jugements des tribunaux de commerce ?
Pour juger la négative, le 1 1 décembre 1821 (J. Av., t. 22, p. 377), la Cour de Houen s*est fondée sur ce que le principe de l'exécution provisoire est répété sous le titre des tribunaux de commerce (art. 439), et que l'exception de l'art. 137 ne l'est point, d'où il suivrait que le législateur a entendu leur appliquer l'une et non pas l'autre; nous répondrons que l'art. 439 ne paraît pas introduit pour répéter le principe, mais pour indiquer les modifications qu'il doit subir dans les matières commerciales, et nous en concluons que le droit «omnuin doit être appliqué à tout ce qui n'est pas formellement modifié par l'art. 439.
L'art. 137, dont nous nous occupons, contient d'ailleurs une disposition trop générale pour qu'il soit permis de lui faire subir une exception non écrite.
Encore moins pourrait-on supposer à des juges qui terminent leur jugement en ordonnant qu'il sera exécuté par provision, suivant la loi, l'intention d'a- \oir voulu étendre l'exécution provisoire aux dépens que la loi excepte formellement de cette mesure.
On doit donc surseoir à toute exécution relativement aux dépens adjugés par un jugement frappé d'appel; Cass., 19 prairial an VII; Kennes, 25 août 1807, et 16 juin 1808 (J. Av., t. 9, p. 136), et Bruxelles, 17 mars 1824 (Journ. de cette Cour, t. 1 de 1824, p. 159). Cette doctrine est enseignée par M. Piceau, Pioc. civ., au n° 5 de l'art. 1 du chap. des Jugements sujets à l'appel. "}]
[[ 588 ocl. Dans quels cas les dépens peuvent-ils être adjugés à litre de dommagesintérêts ?
Comme le font observer MM. Pigeau, Comm., t. 1, p. 325; Boncenne , t. 2T p. 540, et Boitard, 1. 1, p. 568 et suiv., la partie qui est reconnue avoir mal à propos soutenu la contestation doit les dépens, en vertu de l'art. 130: si elle a causé un préjudice à sa partie adverse, elle doit encore des dommagesintérêts. On ne peut donc, en pareil cas, confondre l'une et l'autre de ces dettes ; ce serait la libérer de toutes les deux, tandis qu'elle n'en paierait qu'une seule.
Ainsi, la partie qui gagne sur tous les points, doit obtenir séparément les dépens et les dommages-intérêts.
Ce n'est que dans le cas où une partie des dépens pourrait être compensée, et que les dommages-intérêts seraient estimés égaler la valeur de la partie à compenser, qu'on pourrait remplacer la condamnation aux dommages par la condamnation aux dépens tout entiers.
On le pourrait encore moins si les dépens étaient dus en entier à l'une des deux parties et les dommages à l'autre; alors on accorderait à celle-ci les dépens à titre de dommages, mais ce cas doit se présenter fort rarement. 33
Art. 138. Le président et le greffier signeront la minute (1) da
(1) Minute. C'est tout l'original d'un acte. I titra), parce qu'il est éeni en plus petit ca- On l'appelle minute, du latin minuta (ttrip- I raclures que l'expédition. ( F. art. 139,
T1T. VII. Des Jugements. — Aht. 19». 701
chaque jugement aussitôt qu'ils seront rendus. Il sera fait mention, en marge de la feuille d'audience, des juges et du procureur du roi qui y auront assisté. Cette mention sera également signée par le président et le greffier.
£ Notre Comm. du Tarif, t l,r. p. 2l 7.] — Ordonnance de 1667. arl. 5 , tit. 26. — Code de proc. cit.. arl. 139etsuiv. — Décret du 3u mars 1808. art. 36, 73 et 74. — [Notre Dict. jçén. de proc . v° Jugement. n'" 372, 373, 378 à 383 bis. 385, 393, 441, 443 à 445.— Deviheneuve, v° Jugement, nos 85 à 103.— Arm. Dalloz, toit., n°' 23" à 261. — l.ocré , t. 21, p 276, n° 24. — Questions traitées : Comment s'applique l'art, 138 ? Q. 589. — En signant nu jugement, le président peut-il déclarer qu'il n'a pas clé d'avis du piononcé? Q. 589 bis — I es dispositions de l'art. 138 , en ce qui concerne la mention eu marge sont-elles exigées à peine de nullité? <J. 589 ter. — Est-ce toujours le gref6er en clief qui doit signer la minute des jugements? Q. 590. — Le jugement serail-il nul si la minute était signée par un greffier qui serait partie aux qualités? {) 591. — L'art. 138 doit-il être appliqué dans les tribunaux de commerce ? Q. 592. — l'eul-on par la feuille d'audience , et s jus avoir besoin de s'inscrire en faux . prouver qu'un juge dont le nom se trouve employé dans l'expédition d'un jurement , n'y a pas concouru? #.593. — Un jugement doil-il être daté? Q. 593 bis. — Quel serait l'effet de l'omission tant ur la minute que sur l'expédition des noms des juges ou du procureur du roi ? Ne suffit-il pas '" signer celui-ci par sa qualité, sans nommer l'officier du parquet qui a assisté ou porté la C>. 593 «r. 3 (1).
de déparole?
note 1). La minute est rédigée, comme nous l'avons déjà dit, sur une feuille volante appelée/em'c/e d'audiente; tomes ces feuilles se réunissent, à la fin de l'année, en un rallier ou registre, qui prend le nom de registre d'audience, autrement de plumitifs tesl-à-dirc registre de celui qui tient la plume à l'audience, (f. le Traité des jugements de M. Poncet, t. 1, p. 195.) La feuille d'audience contient conséquemment les motifs et le dispositif du jugement. (Décis. minist. du 26 sept. 1808.)
[M. Carré paraît confondre ici, comme ne faisant qu'un, le plumitif et la minute. Ce sont pourtant deux choses différentes.
11 serait le plus souvent impossible au greffier d'écrire en entier le jugement à l'audience sur le prononcé du jugement, il se ronlenle de tenir, pour mémoire, note de ses dispositions, et cela sur un registre ou cahier particulier, nommé plumitif. Il en transcrit ensuite la rédaction complète sur la feuille d'audience qu'on nomme minute Cette rédaction doit lui être communiquée par le président qui l'a faite ou approuvée, et voilà pourquoi, lorsque la minute d'un #iugement n'est pas conforme au plumitif, on doit s'en rapporter à la minute. Melz ,
12 février 1817 (S., 1. 18, p. 345, et (J. Ai'., t. 20, p. 481), et Favard de Lanclade. t. 3, p. 174.]
(t) JURISPRUDENCE
f Nous pensons que :
1° Est nul le jugement rendu en langue italienne par un juge de paix de la Corse. Cass., 16 février 1833 (/. Av., t. 50, p. 381).
2° Une Cour peut ordonner d'insérer dans la minute d'un arrêt les motifs qu'elle se rappelle avoir donnés, en le prononçant, cl
qui par erreur n'ont pas été consignés sur la feuille d'audience, lant que cet arrêt n'est, pas attaqué par les voies de droit. L\on, 30 août 1831 (J.Av., t. 41, p. 714). Telle est aussi l'opinion de M. Thomine Desmazlres, t. 1, p. 265.
3° Une note sans signature ni paraphe ne peut balancer la foi due à l'état nominatif des juges inscrit en marge d'un jugement. Cass., 24 août 1825 (/. Ai'., t. 34, p. 212).
4° La voie de l'inscription de faux est la seule ouverte pour prouver que c'est par erreur que la |>résence d'un magistrat ou du greffier a été attestée. Bourges, 24 juillet 1824; Cass., 6 et 13 novembre 1827, et 19 novembre 1835 (J. Av., t. 28, p. 105; t. 34, p. 240 et 243, et t. 49, ». 669).
5° Le paraphe du président et du greffier constate, aussi légalement que tout autre renvoi, celui de la mention d'un serment qui doit être prêté à l'audience. Cass., 30 juillet 1829 (S., t. 29, 1" part., p. 393).
6° Un jugement doit être déclaré nul dans la forme, lorsqu'il résulte des conclusions prises par les parlies et de leurs déclarations respectives, qu'un des juges qui, dans l'expédition produite, est référé y avoir concouru, n'a pas fait partie tle ceux qui ont rendu ce jugement, et que c'est par erreur que le nom de ce juge aurait été substitué dans ladite expédition à celui «lu juge suppléant qui l'a remplacé. Rennes, 28 juin 1820 (J.Av., t. 15, p. 164).
7° Cependant on ne peut faire résulter un moyen de nullité contre un jugement ou un arrêt, de ce que la copie signifiée à la partie n'indique pas qu'il a été rendu par un nombre suffisant île juges, lorsque dans la grosse on trouve le nombre de juges exigé
702 lre l'AKTIE. L1V. II. — T)es tribunaux înrôicmms.
XC1X. Les précautions prescrites par cet article, ont pour motif d'empêcher qu'il ne soit rien changé au jugement, et de constater qu'il a été rendu par le nombre déjuges que la loi exige.
CC On n'est pas dans l'usage, ainsi que l'atteste M. Dailoz, t. 9, p. 607, n»9. de rédiger les jugements de renvoi de cause, ou de délibéré simple. M. Poncet. t. 1, p. 227, Tait observer, avec raison, 1° que le jugement rédigé sur papie. libre ne devrait pas, à cause de cette irrégularité, être déclaré nul; 2° que le défaut d'enregistrement n'entraîne pas la nullité du jugement. JJ
