II. Mais la Cour réformatrice ne peut connaître

1° Des difficultés qui s'élèvent entre le cédant et le cessionnaire sur la poursuite d'une action dont l'arrêt avait ordonné ia cession ; Bruxelles, 2 avril 1814

(Journ. de cette Cour, t. lc'r de 1814, p. 115); 2° De la demande en radiation d'une in<

iscriplion hypothécaire dont Parrét a prononcé la mainlevée; Paris, 25 mai 1817(J. Av., t. '22, p. 108).

Ce sont là des demandes nouvelles séparées de la demande principale, qui prennent hien leur origine, leur fondement, dans l'arrêt infirmatil, mais qui n'en sont pas l'exécution dans le sens que nous attachons à ce mot.

3° De la demande en restitution des fruits produits par un immeuble dont l'arrêt a accordé la revendication; Bruxelles, 28 (év.1828 (Journ. de cetteCour, t. 1er de 1828, p. 188). Il y a, dans ce cas, attribution spéciale par les art. 52b" et 528 du Cod. proc. civ. (V. la Quesl. 1699 bis).

4° De la demande en restitution de sommes payées en exécution d'un arrêt, mais sous certaine condition qui n'a pas été accomplie ; Colmar, 4 déc. 1830 {Journ. de Colmar, t. 26, p. 333).

Ce dernier arrêt n'est pas conforme 'a notre opinion, puisqu'il s'agissait d'apprécier si la condition imposée par l'arrêt avait été remplie ou non : c'était là une sorte d'interprétation dont la Cour seule pouvait connaître.

Voir le complément de celte jurisprudence sous la Quesl. 2009 bis et suprà nos Quesl. 1695 et suiv. ]]

£[4ft©& ter. Si le jugement n'est infirme que pour vice de forme, et qu'au fond l'arrêt statue comme le jugement, à qui appartiendra l'exécution ?

Elle appartiendra toujours à la Cour; car la seconde disposition de l'art. 472 ne distingue pas entre les diverses espèces d'infirmation : elle s'applique donc même au cas où l.'infirmation résulte d'un simple vice de forme. C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation , par un arrêt du "19 janv. 1818 (S. 19.1.33 et J. Av., t. 21, p. 316), qu'approuvent MM. Merlin, Quest. de Droit, v° Appel, § XIV, art. Ier, n° 1 \, et ï alandier, p. 472.]]

[[t6®8 quater. Une Cour qui, sur Vappel d'un jugement statuant au fond, ordonne un avant faire droit, doit-elle retenir ou renvoyer V exécution de cet interlocutoire ?

Elle doit évidemment la retenir, soit que la demande de cet interlocutoire n'ait pas été formée en première instance, comme l'enseigne M. Thomine Desmazures, t. 1, p. 716, soit qu'elle y ait été présentée sans succès, quoique cet auteur traite différemment les deux cas.

En effet, l'art. 472 n'est pas applicable ici, et ce ne sont pas ses dispositions qui doivent régir la matière. Cet article est fait pour les cas où le jugement de première instance a été soit confirmé, soit infirmé : or, dans l'espèce qui nous occupe, il n'y a ni confirmation, ni infirmation, puisque le bien ou le mal jugé du tribunal demeure incertain jusqu'à l'arrêt définitifdelaCour;Cass., 4 janv. 1820 {J. A., t. 15, p. 154).

C'est donc par suite d'autres principes, de ceux qui attribuent à tout juge la direction des voies d'instruction qu'il ordonne pour s'éclairer, que la Cour doit, dans l'espèce de la question, faire procéder, devant elle, ou de son autorité, à l'interlocutoire qu'elle a jugé nécessaire. On peut ajouter, qu'en renvoyant l'instruction et le jugement définitif qui en doit être la suite, soit au

TITRE UNIQUE. De l'Appel, ne. - Ait. <t**. O. ««»»/,<*. 233

tribunal qui a rendu la décision dont est appel, SOÎI à un autre, elle f< i.iit Htbir à la cause un second degré de juridiction pour lequel ces !nl)tui:tu\ m- ftODt

pas compétents.

Ainsi l'a jugé la Cour de cassation, le 29 nôv, 1K0S (.V. 10.1.116, et J. P., 31 edit., i.'t, |>. 226), et le 17 janv. 1826 (./. Av., t. 31, p. 103, 3«esp<

La première de ces décisions a été rendue dans une espère régie par les anciens principes, et M. Merlin, Quesl. <lr Droit, v° Appel, § XI V, art. 1er, n" 5, dit qu'on ne pourrait plus juger de même aujourd'hui, Part. 173 du Cod. proc. ci?., n'obligeant pas, mais autorisant seulement les juges d'appel ii prononcer sur le fond, lors même qu'en infirmant un jugement déGnllil de première instance, ils y trouvent là matière disposée. Nous croyons, au contraire, qu'il y a, pour eux, obligation de retenir, dans touslescas où agir autrement serait créer un nouveau degré de juridiction, et que l'art. 473 ne peut jamais s'appliquer a des espèces qui ont été entièrement et définitivement évacuées en première instance. En effet, peut-il y avoir lieu à évocation lorsqu'aucune lilispendarx e n'existe devant les premiers juges? La Cour de cassation a répondu négativement par ses arrêts des 2(> avril et 15 déc.18'25 (J. Av., t. 31, p. 101, 1M et 2* espèces). L'art. 473 ne résiste donc pas à notre décision.

Il en serait autrement, si une Cour infirmait un jugement qui n'a statué que sur une fin de non-recevoir ; alors sans doute elle peut, si elle ne croit pas devoir user de la faculté d'évocation, renvoyer le fond devant un autre tribunal, puisqu'il ne devra y subir que le premier degré de juridiction, n'ayant encore fait l'objet d'aucune décision judiciaire. C'est là une véritable application de la seconde disposition de l'art. 472 j Cass., 22 janvier 1828 {J. Av., t. 33, p. 97).

Mais nous ne saurions approuver celle qu'en a faite la Cour de Rennes, par son arrêtdu22 nov. 1816 (J. .4v.,t.2,p. 472), en renvoyant au tribunal de première instance une vérification d'écritures rendue nécessaire par Tinfirmation d'un jugement qui avait prononcé sur le fond.

Les principes exposés en tête de notre question démontrent le mal jugé de cet arrêt.]]

1690. Une Cour d'appel peut-elle prononcer sur la nullité d'un acte extrajudiciaire, dont l'effet est d'entraver l'exécution d'un arrêt infirmatif d'un jugement de première instance, sans que cette nullité ail été demandée par action principale devant un tribunal de première instance?

L'affirmative résulte de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 juill. 1807, en ce qu'il a décidé, entre autres points, que la demande en mainlevée d'opposition à un divorce autorisé par un arrêt infirmatif peut être portée directement devant la Cour d'appel : or, cette demande était fondée sur la nullité de l'acte extrajudiciaire qui contenait cette opposition.

£[ La même décision résulte aussi d'un arrêt de la Cour d'Amiens, du 16 mars 1820 (Journ, de celte Cour, 1826, p. 45), cité sous la Quest. 1698 bis, n° 1 , 4°. ]]

[[ 1699 bis. Quels sont les cas où la loi attribue juridiction?

Sous la Quest. 1698 bis, nous avons fait observer qu'il n'est pas de demande ou d'instance qui ne soit attribuée à une juridiction, soit par les règles générales du Code de procédure, soit par quelque disposition particulière. Notre question ne peut donc avoir trait qu'à ce dernier genre d'attribution, à celui qui dérive de dispositions spéciales.

On trouve , dans MM. Pigeau, Proc. civ., liv. 2, part. lre, lit. 1er, cl). 1er,

23* Ie PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

sect. 3, art. XIII, n° 2, in fine; Tiiomine Desmazures, t. 1er, p. 715; Doitard, t. 3, p. 153, et Talakdier, p. 473, des énumérations plus ou moins complètes de ces cas.

On peut ( iler, indépendamment des demandes en nullité d'emprisonnement régies par l'art. 79 ï, Cod. pi oc. civ., et des expropriations forcées (art. 2210, Cod. civ.), celles en partage (art. 822, Cod. civ.) (I); celles en validité de saisie-arrêt (art. 567 et 570, Cod. proc. civ.); celles en reddition de compte et restitution de fruits (art. 526 et 528, Cod. proc. civ.); les matières d'ordre (art. 767, Cod. proc. civ.).

La Gourde Limoges a jugé, le 19 juill. 1810 (Talandier, p. 474), que, quoique, en thèse générale, l'exécution des arrêts intirmalifs appartienne aux Cours dont ils émanent, cependant, en matière d'ordre, l'art. 767, Cod. proc. civ., indiquant d'une manière positive que c'est au commissaire chargé d'ouvrir le procès-verbal d'ordre, à continuer son opération après la décision sur l'appel des contestations survenues, c'est là une véritable attribution de juridiction qui rentre dans l'exception signalée par l'art. 472.

Nous approuvons cette décision, mais non ses motifs : puisqu'il ne s'agissait pas d'exécution par suite d'instance, ce cas ne rentrait pas même dans la disposition générale de l'art. 472; il n'était donc pas besoin de la disposition exceptionnelle du même article pour le soustraire à la connaissance de la Cour. (V. notre Quest. 1698 bis.)

Les lois relatives aux faillites attribuent aussi juridiction, en ce qui les concerne, au tribunal du domicile du failli. Aussi n'approuvons-nous pas un arrêt du 2ï avr. 1839 (Devilleneuve, 1839.1. 265, et J. Av., t. 57, p. 486), par lequel la Cour d'Amiens a jugé que lorsqu'en appel un jugement déclaratif de faillite est annulé pour vice de forme, la Cour, si elle n'évoque pas le tond, peut renvoyer la cause devant un autre tribunal que celui de l'ouverture de la iaillite. ]]

ilÇOO. Une Cour qui, sur une demande en revendication de biens, a statué, par arrêt infirmatif , sur les qualités des parties et sur leurs droits respectifs à la chose, peut-elle connaître de la demande en partage des biens qui ont fait l'objet du litige?

La Cour de Liège, par arrêt du 27 juill. 1808, a prononcé qu'une telle demande n'avait pour objet que l'exécution de l'arrêt infirmatif, et qu'en conséquence elle avait été valablement intentée devant la Cour, conformément à l'art. 472. Nous sommes loin de croire que celle décision soit à l'abri de toute controverse, et, d'après les raisons que M. Sirey a recueillies, en rendant compte des moyens des parties , nous serions porté, au contraire , à penser que la question devrait être autrement résolue (2). (F. ces observ., S., 9. 2. 65.)

(t)LF. aussi la Quest. 1700.3 (2) Ceci nous conduit à faire cette observation générale, qui, si elle est fondée, peut ■contribuer à fixer les opinions sur le sens et l'application de l'art. 472; c'est qu'il faut se garder de confondre, comme nous croyons que l'a fait la Cour d'appel de Liège, ce qui est, ou ce qui peut être à faire pour qu'un jugement produise ses effets, avec les demandes qui pourraient , à la vérité, se rattacher à l'objet de ce jugement, qui pourraient même être fondées sur la décision

qu'il renferme, mais qui, néanmoins, si elles ' 9 mars lSltf. [ V. noire Quest. 1698 bis."}

n'étaient pas faites, ne l'empêcheraient pas de recevoir son exécution, c'est-à-dire de produire, relativement aux objets qui ont lait la matière des conclusions des parties, les effets quelles se sont proposé d'obtenir. Par exemple , une opposition à une saisie faite en vertu de l'arrêt confirmalif ne nous paraîtrait pas devoir être portée à la Cour, si elle n'était pas fondée sur des moyens tirés du jugement même que cet arrêt aurait confirmé. Celle opinion trouve d'ailleurs un appui dans l'arrêt de la Cour de Rennes du

TITRE UNIQUE. De l'Apptl, etc.— Art. 4*3. 235

[£ En effet, comme nous l'axons dit ioui la Quat, 1099 kit, et comme renseignent tous les auteurs que nous y avons cités, la demande en partage i l une de celles dans lesquelles la loi attribue Juridiction, et celte juridiction <st attribuée, par l'art. 82-2 du Code, civ., au tribunal de l'ouverture de la sut sion. Ce sera donc toujours à ce tribunal que la demande en partage devra être portée, que les opérations du partage devront se poursuivre, encore qu'elles .soient Lu suite ou le résultat d'un arrêt par lequel la Cour aura infirmé un Jugement de ce tribunal. Il en sera de même des demandes en provision pendant partage.

C'est ce qu'ont, jugé avec raison , la Cour de cass., le 12 juin 180G (S. 10.1. 974 et J. P., 3e éd., t. 5, p. 375), et les Cours de Limoges, l'\ juill. IH25 (Talaisdier, p. ï73), et 20 mai 1833 (J. Av., t. 47, p. 582);deBordeaui , n lév. et 3 mars 1826( Journ. de cette Cour 1826, p. 1'<8et 171); l*déc. 1827 {Journ. de cette Cour 1827 p. ôl 1) ; G lév. 1828 (J. Av., t. 38, p. 232) et 2 juin 1831 (J. Av.,\. 41, p. 691).

Art. 473. Lorsqu'il y aura appel d'un jugement interlocutoire, si le jugement est infirmé, et que la matière soit disposée à recevoir une décision définitive, les Cours royales et autres tribunaux d'appel pourront statuer en même temps sur le fond définitivement, et par un seul et même jugement.

Il en sera de même dans les cas où les Cours royales ou autres tribunaux d'appel infirmeraient, soit pour vices de forme, ou pour touto autre cause, des jugements (1) définitifs.

2e part., liv. 2, lit. 3, art. 259, t. 4, p. 8f, n' CLXV, t. 4, p. 86; 2e part., liv. 2, t. 3, art. 259, t. 4, p. 81, n°CLXV. t.4, p. 86; 2e part., liv. 3, t. 3, ch.2, art. 364, n" CCXX1V, t. 6, p. 4 55; 2e part., liv. 3, tit. 5, ch. 2, art. 459, t. 8, p. 51. — Locré, t. 22, p. 61, n" 7, p. 86, n' 14 ; p. 12*, n" 23, et p. 157, n" 21.

Questions traitées : Quel est le mode de prononcer gur les appris ? Q. 1 701 . — Dans quel esprit l'art. 4 73 a-t-il été rédigé, et quels sont, en conséquence, les principes qui doivent diriger le jugo d'appel dans l'exercice de la faculté qu'il lui donne de renvoyer ou de retenir le fond ? Q. I 7()2. — Corollaires, ou subdivisions de celle question: Quelles sont, indépendamment des principes cidessus, les conditions auxquelles l'art. 473 soumet le pouvoir d'évoquer ? § l*r, p. 243. — Subdivision de ce §: 1° Quand le tribunal d'appel confirme le jugement interlocutoire ou définitif sur un incident, peut-il évoquer le fond? p 244; 2° Si le jugement infirmé, soit pour vice de forme, soit pour toute autre cause, avait jugé le fond, peut-on évoquer? Quels sont les jugements définitifs dont parle la dernière partie de l'article? p. 244; 3" Il faut que le fond soit en état, p. 245; 4° Il faut statuer pir le même jugement, p. 246; — Si le jugement est infirmé pour avoir, mal a propos ordonné un interlocutoire, peut-on évoquer? § II, 1" p. 247; Si c'est pour l'avoir mal à propos refusé? g 11, 2* p. 248; Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos accueilli une demande en péremption, peut-on évoquer? § III, 1° p. 218; Si c'est pour l'avoir mal à propos rejetée.? § III, 2" p. 248. Si le jugement est infirmé pour incompétence, peut-on évoquer ? § IV, 1° p. 248, Quid si le tribunal compétent n'est pas du ressort de la Cour? § IV, 2° p. 249; S' le jugement est confirmé pour avoir mal à propos accueilli une exception d'incompétence, peut-on évoquer? § IV, S" p. 250; Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos déclaré nul l'eiploit d'ajournement,

(t) V. notre Traité des lois d'organisation et de compétence, art. 16.

V6 PAIiïlK. L1V. H!. — Des coins royales.

peut-on évoquer? § V, 1* p. 2r>0. Si c'est pour avoir mal à propo9 rejeté la demande en nullité ? $ V, 2* p. 260. — Si le jugement est infirmé, parce que le tribunal a mal à propos accueilli une lin de non-re-evoir quelconque, peut-on évoquer ? § VI, 1° p. 250. — Si c'est pour l'avoir mal à propos rnj.-tcc T $ VI 2 ' p. 251 . — Si le jugement est Infirmé pour avo'r été rendu par un tribunal irrégulièrement composé, peut-on évoquer? $ VII, p. 251 —Si le jugement est infirmé parce que le tribunal s'est mal à propos déclaré incompétent, tand-s qu'il était compétent, pour juger le fond en dernier ressort, le tribunal d'appel peut-il évoquer? Jj VJII, p. 2.2. — Si le jugement est inlirnm pour une nullité de forme ou un vice substantiel, peut-on évoqur? $ IX, p. 262. — Le tribunal d'arrondissement, compétent en premier ressort, pour juger une affaire à l'égard de laquelle il déclare l'incompétence du juge de paii dont le jugement lui est déféré par voie d'appel, peut-il évoquer le fond? § X-i P- 2'ï3 — Ln infirmant un jugement provisoire, le tribunal d'appel peut-il évoquer le fond? $ XI, p 253 — Lorsqu'une Cour est saisie d'un appel par le renvoi que lui en fait la Cour de cassation, après avoir cassé l'arrêt d'une autre Cour, peut-elle, infirmant le jugement qui lui est déféré, évoquer le fond?$ XII, p. 254; Lorsque le jugementest infirmép'jur avoir statué sur chose non demandée, la Cour peut-elle évoquer lejugement de ce litige? § XIII, p. 251. — Le pouvoir facultatif d'évoquer, attribué par l'art 47H aux tribunaux d'appel, produit il dans certains cas uno exception à la règle des deux degrés de juridiction? § XIV, p. 254. — Lorsqu'un jugement de première instance a été rendu hors de la présence de l'une de9 parties, et que celle-ci est intervenue devant la Cour royale, mais pour demander la nullité de ce jugement, et qu'elle n'a pris de conclusions au fond que subsidiairement, la Cour prut-elL>, en annulant lu sentence des premiers juges, et par conséquent, en faisant droit aux conclusions principales, évoquer et juger le fond? ^ XV, p. 255. — Si une demande a été formée devantles premiers juges, mais qui ceux-ci n'aient pu la juger parce qu ils ont été forcés de statuer sur une question préalable qu'ils ne pouvaientjoindre au principal, les juges d'appel peuvent-ils «tatuer sur le fond ? Q. I 703. — La Cour d'appel qui annulleun jugement, soit parce qu'il est infecté d'un vice radical, soit parce que les premiers juges se seraient mal à propos déclarés compétents ou incompétents, peut-elle statuer sur le fond? Q. 1 704. — Lorsque les juges d'appel annullent, pour cause d'incompétence, peuvent-ils retenir le fondai le tribunal qu'ils jugent compétent n'est pas dans leur ressort? y. 1706. — Quand le juge d'appel annulle ou réforme un jugement de première instance, p<mt-ii procéder à uneopération que ce jugement aurait rejetée, et réparer une omission dn premier juge ? Q. 1 706 (1 ).

CCCXCIII. Dans notre organisation judiciaire on ne regarde plus la juridiction comme une sorte de patrimoine : rien ne s'opposait donc à ce que le droit de juger fût attribué ou modifié suivant l'intérêt des parties.

L'ordonnance de 1667 avait défendu à tous juges d'évoquer les procès pendants aux tribunaux inférieurs, sous prétexte d'appel ou de connexité, si ce n'était pour juger définitivement en l'audience, et sur-le-champ, par un seul et même jugement (1).

Alors l'appel était reçu de tous les actes d'instruction. Ainsi presque toutes les causes pouvaient être évoquées avant même qu'elles fussent instruites, et la disposition qui ordonnait de juger à l'audience et sur-le-champ était sans cesse et impunément violée.

Mais nous avons vu, art. 451 , qu'il n'est plus permis d'appeler, avant le jugement définitif, que des jugements interlocutoires qui auraient préjugé le fond.

Dans le cas où l'interlocutoire serait infirmé, et où la matière serait disposée à recevoir un jugement définitif, les juges d'appel peuvent !e prononcer. La loi s'en rapporte à leur sagesse pour décider si, dans ce cas, il ne serait pas inu-

[Nous pensons que :

1°. En matière disciplinaire, la Cour peut évoquer le fond , lorsque la cause est en élat; Paris, 9 janv. 18:57 (J. Av., t. 52, p. 232).

2°. Une Cour royale peut, après avoir infirmé une ordonnance de référé, prononcer sur le référé par voie d'évocation, si la cause est disposée à recevoir jugement; Agen, 18 juill. 1833 {J. Av., t. 49, p. 462).

3°. Lorsque, sur l'appel d'un jugement

qui a statué sur plusieurs chefs de demande et ordonné sur d'autres une instruction préalable, la Cour a prononcé sur les chefs jugés en infirmant quelques dispositions du jugement, elle ne peut postérieurement juger, omisso medio, les chefs sur lesquels lo sursis avait été ordonné, même en s'appuyant sur ce qu'il ne s'agit que de l'exécution de son précédent arrêt; Cass. 18 février \$35{J- Av., t. 48, p. 358). ]

(2) V. notre Traité des lois d'organisation et de compet.y liv. 3, tit, 5, ch. 2. sect. 1e.

TITRE UNIQUE. Di V Appel, etc. ~ Aet. 49,1. 0. t*OB. C2J

tilc , s'il ne sérail pas même préjudiciable aux parties de leur (aire en< ore parcourir deux degrés de juridiction.

lien doit être ainsi, et à plus forte raison, lorsque les jugements d'appel infirment «les jugements définitifs, soit pour vice de forme, soil pour toute autre

cause, et que la matière esi réellement disposée u recevoir mie décision définitive, puisque, dans ce cas. les premiers Juges ayant prononcé sur ic fond, deux, degrés tle juridiction ont été remplis (1). (Exposé des motifs.) (-2)

1901. Quel est le mode de prononcer sur les appels (3) ?

Pour résoudre cette question, il faut considérer avant tout qu'en matière civile, un tribunal d'appel est tout à la lois Juce de la forme et du fond ; qu'il est chargé de maintenir les règles de l'ordre judiciaire en même temps que les règles du droit et de la justice; que sa mission consiste non-seulement à redresser les irrégularités que les premiers juges ont pu commettre dans la forme de leurs actes , mais aussi à corriger les erreurs ou les omissions qui ont pu leur échapper sur le fond de l'affaire.

De là plusieurs conséquences que l'on trouve énoncées aux Questions de Droit de M. Merlin, t. 1 , p. 139, v° Appel, n° 2), et dans l'ouvrage de M. Berriat Saint-Prix, p. M5.

Premièrement, lorsque l'appel est nul ou non recevable, soit parce que l'acte d'appel n'est pas rédigé ou signifié conformément aux formalités prescrites par les art. 61, 68, 456, etc., soit parce qu'il a été signifié après les délais, soit enfin parce que le jugement a, pour toute autre cause, l'autorité de la chose jugée, alors les juges d'appel se bornent à prononcer la nullité ou le rejet de l'appel, parce qu'ils ne sont pas saisis de la cause : par suite, le jugement attaqué produit ses effets.

Secondement, si l'appel est mal fondé, soit parce que les juges supérieurs prononcent que le jugement est régulier en la l'orme, soit parce qu'ils décident qu'il a bien jugé au fond, ils le maintiennent ou confirment, et renvoient, pour son exécution, au tribunal qui l'a rendu.

Troisièmement , si, au contraire, aucune fin de non-recevoir n'a été opposée contre l'appel , ou si les fins de non-recevoir opposées ont été rejetées , les juges d'appel saisis de la cause prononcent sur le bien ou le mal jugé, soit dans ia forme, soit au fond (4).

(1) V. noire Traité des lois d'organisation et de compétence, art. 16.

(2) Dans Kîs deux cas où les juges infirment ou un interlocutoire, ou un jugement définitif, on voit qu'outre l'avantage pour les parties d'obtenir sur-le champ, d'un tribunal supérieur, une décision définitive qui leur épargne un nouveau procès, sujet, comme le premier, à deux degrés de juridiction, elles auront déjà essuyé ces deux degrés, et la loi qui les garantit à tous les citoyens n'aura reçu aucune atteinte.

S'il est en effet évident , dans le second cas, que le fond de la cause a été déjà discuté devant le tribunal inférieur, cela doit paraître certain dans le premier; car linterloculoire ne peut a voir été ordonné sans a voir été contesté, que sous prétexte qu'il était inutile ou non recevable, et ni l'un ni l'autre ne peuvent avoir été soutenus que par le

mérite du fond, et en alléguant qu'il ne pouvait ni ne devaily être prononcé définitivement sans le secours d'un interlocutoire. (Rapp. au Corps législ.)

(3j Nous posons cette question générale, parce qu'il nous semble nécessaire de la résoudre, afin de faciliter l'intelligence des questions que nous allons bientôt examiner sur l'exercice du droit que Part. 47o du Code de procédure donne aux juges d'appel de statuer sur le fond, lorsqu'ils infirment un jugement dans les cas prévus par ce mémo article.

(4) Ainsi, dit M. Merlin, un tribunal do première instance a-t-il observé les formes, mais mal jugé au fond? le tribunal d'appel infirme le jugement, et substitue d'autres dispositions à celles qu'il infirme.

Le tribunal de première instance a-t-il tout à la fois mal jugé au fond et violé Ici

I" PARTIE. Llv. III. - Des cours royales.

[[M. Fayard de Langlade, 1. 1, p. 188, n°5, expose à peu près les mêmes règles. ]]

ft?02. Dans quel esprit l'art. 473 a-l-il été rédige, cl quels sont, en conséquence , les principes qui doivent diriger le juge d'appel dans l'exercice de la faculté quil lui donne de renvoyer ou de retenir le fond (1)?

En proclamant, comme principe fondamental de l'administration de la justice, celui des deux degrés de juridiction, les lois de 1790imposèrent aux juges d'appel , lorsqu'ils réformaient un jugement qui n'avait pas ou qui avait incompé-

lemment prononcé sur le fond, l'obligation de renvoyer devant le premier juge. D'un autre côté, toutes les fois qu'ils réformaient pour nullité, vice de forme ou fausse déclaration d'incompétence, les juges d'appel devaient retenir le fond sur lequel le premier juge avait statué, ou qu'il avait été mis en état de juger par les débats des parties; autrement on eût violé et le principe des deux degrés, en en faisant parcourir plus de deux, et la règle suivant laquelle les juges d'appel doivent faire ce que te premier jut

principe ivant laq juge aurait dû faire el n'a pas fait. (S suprà.) (2)

Ainsi , le principe de jurisprudence admis dans la législation intermédiaire était celui-ci :

« 1° Il y a lieu à renvoi toutes les fois que les juges de première instance n'ont pas dû statuer sur le fond, ou n'ont pas été mis en état d'y statuer (3). » « *i° Il y a lieu à retenir toutes les fois que, les parties ayant défendu sur le « fond, les premiers juges ont été mis en état de le juger (i). »

formes? le tribunal d'appel annullele jugement, et statue lui-même par un jugement nouveau.

Enfin, le tribunal de première instance a-l-il violé les formes el bien jugé au tond? le tribunal d'appel déclare le jugement nul; mais il en rend un semblable sur le fond.

Telle est la marche qui a toujours été prescrite aux tribunaux d'appel , el dont ils ne pourraient s'écarter sans manqueressentiellemenl à l'objet de leur institution.

(1) Les difficultés que présente continuellement l'application de l'art. 473, par les contradictions réelles ou apparentes que l'on trouve, soit entre les décisions antérieures ou postérieures à la publication du Code de procédure, soit entre ces dernières elles-mêmes, nous ont déterminé, pour plus de clarté et de brièveté , à fournir sur cet article une doctrine générale, au lieu de traiter isolément toutes les questions auxquelles il donne lieu. Mais ce n'est pas une raison de passer ces questions sous silence, et nous en donnons la solution en note, suivant qu'elles se rapportent aux différentes propositions que nous établissons au lexte.

(2) On n'avait point, sous l'empire de celle législation, à examiner quand ily avait lieu à renvoyer ou à retenir par suite de réformation des interlocutoires, puisque la loi du 3 brum. an 2 interdisait l'appel lant de

ces jugements que des jugements simplement préparatoires, avant le jugement définitif.

(3) Ainsi , par arrêts des 12 prair. an 8 , 6 vendém. an8, 16 brum. el27 fruct. an 1 1, et 7 frira an 13, la Cour de cassation a décidé que le juge d'appel qui avait déclaré nul et incompétemment rendu un jugement de première instance, ou qui avait rejetéune fin de non-recevoir , n'avait pu statuer sur le fond, sans enfreindre le principe des deux degrés, puisqu'on ne pouvait dire que le premier eùl été rempli par l'examen el la décision même d'un juge incompétent. (S. 1.2. 378; 5. 2.476; 20.1.480, et infrà , n° 2426.)

Ainsi encore, par arrêt du 28 niv. an 1 1, la même Cour a déclaré qu'un tribunal saisi de l'appel d'un jugement portant renvoi pour cause de lilispendance , ne pouvait également prononcer sur le fond sans violer leraème principe, puisquele tribunal n'avait pas été mis en état d'y slatuer.

(4) La Cour de cassation a décidé, en conséquence, qu'il y avait lieu à retenir le fond :

1° Lorsque le juge d'appel annulait pour vice déforme (24 prair. an 8, et 30 trim. an 11, S. 1.2.250, elt.3.25«);

2° Lorsqu'il annulait, parce que le jugement avait été rendu par un tribunal coui-

TITRE UNIQUE. Dé l'Appel, etc. — Art. 4*3. Q. ifM. 23!)

Ces préliminaires posés, nous avons •> faire remarquer la différence qui eifste sur ce point entre les principes de la jurisprudence intermédiaire et ceui que l'on doit adopter <mi exécution de Part. 173 , et à déterminer i<i sens de < <:t article, d'après son esprit, son texte el les décisions des Cours Souveraines.

Par sa première disposition, il permet au juge d'appel qui infirme un Interlocutoire, c'est-à-dire un jugement qui, ne statuant pas sur le fond <i<- la contes* laiion, ordonne seulement une mesure nécessaire pour parvenir à la juger, do siaïun en même temps sur le tond , définitivement par un seul et même juge~

ment, si toutefois la mutine est disposée à recevoir une décision définitive,

Par la Beconde disposition, il autorise également, et sous les mêmes conditions, le juge d'appel à Statuer sur le tond , quand il infirme un jugement délinilif, SOit pour vices de (orme, soit pour toute autre cause.

Ainsi, la loi actuelle eonverlit en simple laeullé l'obligation que celle qui l'a précédée imposait rigoureusement au juge d'appel. Aujourd'hui, pour nous servir dos expressions de l'orateur du gouvernement, la loi t'en rapporte, au contraire, à la sagesse des juges , pour décider si, dans le cas où ils infirment, il ne serait pas inutile, s'il ne serait même pas préjudiciable aux parties de leur faire parcourir deux degrés de juridiction.

Toutes les lois donc que le juge d'appel estime convenable soit de retenir, soit de renvoyer le fond , le pourvoi en cassation conlre son jugement ne serait recevante que dans le premier cas , et alors seulement qu'il eût violé l'une des conditions prescrites par l'article , soit en statuant sur une matière qui n'eût pas été disposée à recevoir une décision définitive (1), soit en

pètent, mais illégalement composé (30 vent. au 1 1, S.3.215, aux notes);

3° Lorsque le premier juge n'avait pas prononcé sur une demande en dommagesintérêts et restitution de prix, attendu qu'elle se trouvait comprise dans celle qui avait été formée par un acquéreur évincé, conlre son garant, en indemuilé de toutes les condamnations qui interviendraient contre lui : d'où il résultait quele premier juge avait été mis en état de juger sur le tout (24 flor. an tt, S. 4.2.695);

4° Lorsque le premier juge s'était arrêté à une exception dilatoire, au lieu de statuer sur le fond (12 pluv. an 12, S. 4 2.70) j

5° Dans le cas d'un déni de justice résultant de ce que le premier juge s'était mal à propos dessaisi d'une affaire disposée à recevoir une décision définitive (27 août 1806, S. 6.2.740);

6° Par suite du même principe, la Cour de Rennes, par arrêt de la deuxième chambre, du 9 nov. 1806, avait déclaré retenir la connaissance du fond d'une demande de compte rendu et débattu en première instance; mais on devrait aujourd'hui juger le contraire, d'après l'art. 528.

On pourrait citer quelques arrêts desquels il semblerait résulter qu'il eût suffi, pour que le juge d'appel pût retenir le fond, que le premier juge eût été saisi de la demande, quoiqu'elle ne :t pas été débattue devant

lui; par exemple, celui du 27 germ. an 11, qui décide que le tribunal d'appel, qui infirmait un jugement de première instance qui avait accueilli une demande en péremption, pouvait statuer en même temps sur le fond, s il le trouvait en état d'être jugé. Un autre, du 24 vent, an 4, par lequel la Cour de cassation déclare que le juge d'appel » annulant une enquête, pouvait reteuir lo fond, et ordonner qu'il en serait lait une nouvelle devant lui. (S. 4.2.214.) Mais ces deux arrêts ne sont point en contradiction avec le principe ci-dessus énoncé, attendu que dans l'une et l'autre espèce, on avait débattu sur le fond, et que, par conséquent, le premier juge avait été mis en étal de le juger ; le second servirait seulement à prouver que , sous la jurisprudence intermédiaire, le juge d'appel n'était pas rigoureu— sèment obligé, comme il l'est aujourd'hui, à prononcer de suite par un seul et même jugement.

Au surplus, nous ne rappelons ces décisions qu'afin de fournir occasion d'en tirer, par rapport à l'application de l'art. 473, les inductions que l'on croira convenables.

(1) Ainsi, dans le cas où il s'agirait de l'infirmalion d'un jugement interlocutoire, il faut, pour que le juge d'appel retienne valablement, que l'instruction ait été suffisamment faite sur lo fond devant les premiers juges (F. arrêt de Rennes du22juill.

Iro PARTIE. MV. Iïî. — Des cours royales.

rendant celle décision par un ju y ont ni séparé de celui qui aurait infirmé{\). Il peut donc arriver souvent, soit que le juge d'appel prononce sur le fond ,

1814, Journ., t. 4 , p. 289), ou que, s'il s'agissait d'un vice de forme, il ne lût pas question d'irrégularités dont l'effet serait de rendre nulle la procédure entière, et d'obliger à en faire une nouvelle.

Par la même raison, il est évident que, si la cause se trouvait dans un état tel que le tribunal de première instance n'eût encore pu lui-même prononcer sur le fond, le juge d'appel ne le pourrait pas davantage. Or, c'est ce qui arrive toutes les fois qu'il a été obligé d'ordonner quelque acte d'instruction ou de procédure, ou qu'il est démontré que le fond n'a reçu aucune instruction en première instance, ou enfin, qu'il a été déclaré que le premier juge avait été iucompéleminer.t saisi. Ce dernier cas, dans lequel l'instruction faite en première instance doit nécessairement être considérée comme non avenue, rentre en effet dans l'espèce des deux autres. (V. infrà, nos1704, 1705, 1706. eic. )

CCes deux observations sont inexactes.

Vo:r nos remarques sur le texte. 3

Mais aussi, de ce que la loi autorise le juge d'appel à retenir, lorsque la matière est disposée à recevoir une décision définitive, il s'ensuit qu'en infirmant un interlocutoire rendu après des plaidoiries sur le fond , il peut, sur la simple remise des dossiers respectifs, et encore que l'intimé se soit borné à soutenir l'appel non recevable dans la l'orme, statuer définitivement sur le fond. (Cass., 8 déc. 1813, S., 14. 1. 121, J.Av., t. 9, p. 202.)

II suffit encore qu'il ait été statué en première instance sur le fond du procès, même par défaut, pour que le juge d'appel qui infirme, à raison de vices de forme, le jugement définitif intervenu sur l'opposition au jugement par défaut, puisse juger en même temps sur le fond , si la cause lui paraît en état. (Caen, 4 mai 1813, S. 13.2.400.)

Nous croyons qu'il peut également, sur l'appel du jugement par défaut rendu contre le défendeur, statuer sur le fond qu'il jugerait en état, puisque le premier juge ne l'a rendu qu'après vérification des conclusions des parties ( V. art. 150) j mais il en serait autrement, s'il s'agissait d'un jugement rendu sur congé par défaut, ainsi que l'a jugé la Cour de Turin, par arrêt du 23 août 1809 (V. S. 210.64), à moins que les parties n'eussent plaidé au fond devant le juge d'appel. Si, en effet, elles s'étaient bornées à discuter les moyens de forme qui donneraient lieu à infirmer le jugement, on ne pourrait considérer la cause comme en

état dVtre décidée définitivement, puisqu'en première instance, les conclusions du demandeur défaillant auraient été rejelées sans examen.

(I) Il suit de celte seconde condition, qui n'était pas rigoureusement imposée au juge d'appel par la jurisprudence anté»

rieure (V. supra), que- le juge d'appel ne pourrait commencer par reformer le jugement attaqué, et retenir le fond pour le décider ensuite : il est tenu de prononcer de suite, et sans aucun intervalle, sur l'un et l'autre objet, de manière que les décisions particulières à rendre sur chacune ne soient que des dispositions du même jugement. Il ne peut donc ordonner, sur le fond, aucune procédure; il ne peut prescrire aucune espèce d'acte; il ne pourrait pas même, en jugeant l'objet d'un interlocutoire, ou la question de nullité ou de forme qui se serait élevée sur un jugement définitif, remettre à un autre jour pour plaider sur lo fond : c'est ce qui a été décidé de la manière la plus formelle, par arrêt de la Cour de cassation du 12 nov. 1816, rapporté par M. Sirey, t- 17. I. 400.

Cependant la Cour de Rennes, par arrêt de la troisième chambre, du 17 avril 1812 {J.Av., t. 12, p. 396), s'était crue autorisée à retenir le fond dans une matière qui n'était pas en étal, puisqu'elle ordonnait une enquête. Elle l'appuyait sur ce que « la Cour, en infirmant pour contravention à la loi, était autorisée, par l'art. 472, à retenir la connaissance du fond, et que l'art. 473 n'était applicable qu'en appel des jugemens interlocutoires. »

Nous répondons, t° que la seconde disposition de l'art. 473 exprime d'une manière formelle qu'il en sera, dans tous les cas où le tribunal d'appel infirme un jugement définit f, comme du cas où il infirme un jugement interlocutoire ; qu'en conséquence , il est inexact de dire que l'art. 473 ne s'applique qu'en appel d'un jugement de cette espèce. Or, puisque la première disposition du même article veut que les juges d'appel ne retiennent le fond que lorsque lamaliére est disposée à recevoir une décision définitive, et qu'ils statuent sur le fond par un seul jugement, la Cour ne pouvait retenir le fond, puisqu'elle reconnaissait de suite, en ordonnant une enquête, qu'il n'était pas en état : d'où il suit que l'affaire restant à juger en définitive, par arrêt séparé de celui qui infirmait, la Cour a doublement contrevenu à l'art. 473.

2° Que l'art. 472 n'est poinl celui qui

TITRE UNIQUE. Dt VApptt, etc. — Art. 4*3. Q. fiîOS. 2U

quoique le premier juge ne l'ail pas décidé, soit môme, l'art. 473 ne subordon-

ii.uii le renvoi à aucune condition, qu'il ordonne le renvoi , quoique ce mémo juge ait déjà prononcé.

Ainsi , dans le premier cas , le principe des deux degrés se trouve au moin modifié dans son application, puisque, dans la rigueur, il ne serait rèelleme ni rrmph que par une décision intervenue sur le fond.

Dans le second cas, il reçoit une véritable exception , puisqu'une cause est exposée à parcourir trois et même quatre degrés.

On a considéré, d'un côté, qu'il était de l'intérêt des parties d'obtenir sur-lechamp, du tribunal supérieur, une décision définitive qui leur épargne un nouveau procès; de l'autre, qu'il leur était également avantageux d'être renvoyées vers le premier juge, quand le tribunal d'appel n'avait pas dedocuments nécessaires (I).

[[ L'art. 173 ne nous paraît avoir dérogé aux lois antérieures sur révocation, qu'en ce sens que, d'abord obligatoire pour les juges d'appel, elle est devenue simplement facultative (2).

Le législateur a pensé qu'il pouvait ne pas être toujours de l'intérêt des parties de faire immédiatement juger par les juges supérieurs ce que les premiers avaient mal à propos laissé de côté, et il a abandonné à la sagesse desmagistrals saisis de l'appel le soin d'apprécier si l'évocation était ou non utile et convenable.

C'est donc l'intérêt des parties qui doit nous guider, dans les principes h poser, en matière d'évocation, et les conséquences à en déduire.

Mais les parties ne seraient point dignes de l'intérêt du législateur, ni, par

donne aux juges d'appel le droit de retenir le fond , qu'il ne fait que supposer ce droit, en disposant, pour le cas où il est exercé, que l'exécution appartiendra ou au juge d'appel ou à un tribunal que ce juge indique. Mais l'exercice de ce droit est subordonné à la disposition de l'art. 473, qui, encore une fois, ne l'accorde que pour le cas où la matière est disposée à recevoir une décision définitive , et sous la condition de rendre cette décision par le même jugement qui infirme. Tel était aussi le sentiment de M. l'avocat général qui portait la parole dans la cause, et que la Cour de Rennes a suivi, eu décidant, par arrêt du 7 juin 1816, qu'elle n'était pas autorisée à retenir la connaissance d'une affaire qu'elle ne pouvait pas juger définitivement. (Journ., t. 4, p. 289.)

CD'ailleurs, comme le fait remarquer M.

Merlin , Quest. de droit , v° Appel ,§14, art. 1er, n° 11, l'exécution dont parle l'art. 472 est celle d'un arrêt qui, soit en confirmant, soit en infirmant, a statué sur le fond. El l'on suppose ici un arrêt qui s'est contenté de l'évoquer pour y statuer plus lard.]

Ainsi, par arrêt du 25 nov. 1818 (S. 19. 1. 201), la Cour suprême a décidé que les juges d'appel qui infirment sur un incide.nl ne pcuveul évoquer le fond qu'à la charge de statuer par le même arrêt.

Toa. IV.

(1) Nous terminerons par celte réflexion générale : S'il est vrai que ce qui était pour le magistral souverain une obligation rigoureuse, sous l'empire des lois antérieures à la publication du Code de procédure, ne soit aujourd'hui pour lui qu'une simple faculté, il n'en est pas moins dans l'intention du législateur que les juges d'appel terminent, toutes les fois qu'il leur est possible, les causes qui sont en étal de recevoir jugement. Leur zélé pour la prompie administration de la justice ne permet pas de douter qu'ils ne remplissent exactement ce vœu do la loi, el c'esl ainsi que, par arrêt du 28 août 1825, la Cour de Rennes, en réformant un interlocutoire , n'a pas manqué de statuer sur le fond , attendu que les titres produits établissaienl suffisamment le droil de propriété, sans qu'il lut besoin de recourir à d'autres instructions.

(2) [.Obligatoire sous l'ancienne jurisprudence, Cass., 27 août 1SC6 (J . Av., t. 12, p. 385) ; facultative sous la nouvelle, Cass.. 9 mars 1825 (J. Av., t. 29, p. 60), 22 avril 1828 (D. 1828. 1.221), et Rennes, 21 mars 1825 (J.Av., 1.49, p. 576). V. aussi, dans le même sens, M. Talandier, p. 435. — Peu importe que la décision doive être favorable ou non à l'appelant; Mclz, 24 août 1SU {J. Av.,l. 3, p. 402 3.

2'r2 IMPARTIE. LIV. III.— Des cours royales.

suite, de celui des magistrats, si elles avaient violé elles-mêmes les prescriptions de la loi.

Ainsi est-ce par la faute des parties que, sur le point qu'il s'agit d'évoquer, le premier degré de juridiction n'a pas été épuisé ; est-ce, à cause d'une procédure irrégulière de leur part, d'une demande mal intentée? on ne peut pas les tenir quilles d'une première épreuve que la loi leur imposait, et qu'elles n'ont pas voulu subir. Les juges d'appel devront les renvoyer à se pourvoir régulièrement.

Est-ce au contraire par la faute des premiers juges que le fond de la cause a échappé à leur sentence? pouvaient-ils juger? étaient-ils régulièrement saisis? est-ce sans droit et sans raison qu'ils ont ajourné le fond ou s'en sont dessaisis? Les parties ne peuvent pas souffrir de l'erreur des juges du premier degré, et pour peu qu'il soit de leur intérêt d'obtenir une prompte décision, les juges du second ont le pouvoir de la leur accorder.

En deux mots, n'y a-l-il qu'erreur du juge et non pas faute de la part des parties? L'évocation est permise. L'une et l'autre de ces deux circonstances sonlclles réunies? Il n'y a point lieu à évocation ; car les parties ne doivent pas être récompensées de leur procédure vicieuse.

Au resle, cette distinction n'est que la traduction de celte autre fort répandue chez les jurisconsultes qui ont traité celte matière : Judex non fecil quod poluit? Evocation. Fecit quod non poluil et non debuil? Point d'évocation.

En effet, si le juge pouvait faire ce qu'il n'a point fait, il n'y a faute que de sa part; les parties lavaient mis à même de prononcer. S'il a fait ce qu'il ne pouvait ni ne devait faire, c'est que les parties s'étaient présentées devant un juge sans pouvoir.

Les mêmes idées sont développées avec force, dans une consultation de M. Boncenne sur la (ameuse affaire Ouvrard , consultation dont voici les passages les plus afférents à notre question :

« La jurisprudence n'offre rien de bien arrêté sur la question; il faut s'atta- « cher aux principes pour la discuter.

« Le plus incontestable de ces principes c'est que le juge d'appel ne peut « faire que ce que le premier juge aurait dû faire et n'a pas fait. Ainsi se « trouve consacrée et garantie la règle des deux degrés de juridiction; ainsi les « juges d'appel ne peuvent recevoir une demande nouvelle, puisque cette de- « mande n'aurait subi l'épreuve que d'un seul degré. Autre conséquence : « Toutes les fois que le premier juge a pu et dû juger le fond d'une contesta- « lion portée devant lui, et qu'il ne l'a pas fait, en s'arrêlant mal à proposa des « moyens d'incompétence ou de nullité, le premier degré de juridiction a été « rempli, car il n'a dépendu que du premier juge de statuer : il le pouvait et il « le devait. Il en est de même si le jugement qu'il a renduestentachéde quelle que vice de forme , car il pouvait et devait juger régulièrement; le tribunal « d'appel, réformant et substituant un nouveau jugement, au premier jugement « nul, n'enlève point aux parties le premier degré. Par une conséquence con- « traire , mais tout aussi vraie, si le juge de première instance a jugé quand il « ne le pouvait pas, par exemple, si la demande était nulle, le juge d'appel, <' réformant et déclarant la nullité de la demande, ne peut évoquer le fond. « Une demande nouvelle ne donne pas au fond le premier degré de juridiction. « Le premier juge ne devait pas juger; le juge d'appel, institué pour faire ce « que le premier juge pouvait et devait faire, ne peut ni ne doit juger le fond. « Ce qui est nul ne produit aucun effet; une demande nulle ne présente qu'une « nullité, et l'on ne peut évoquer le néant.

« La seconde partie de l'art. 473 présente une latitude d'expression qui, au « premier aspect, peut faire naître le doute; mais, en y regardant de plus près, « il est facile de voir qu'il n'y a là , pas plus que dans ce qui précède, aucune

TITRE UNIQUE. D$ VApp$l , etc. — Art. 49». Q. 190«. 2Î3

« exception à la régit des deux degrés de juridiction! Il a « 1 •'- j r» été démontré «< que, lorsqu'un jugement était annulé par une Cour royale pour vice de forme, « cette nullité n'affectant que le jugement, ctla demande ayant été résulh rc- « ment introduite et instruite, il n'y avait pas violation du premier degré de « juridiction dans révocation du fond. C'est encore le cas de dire oue le juge •< (rappel, en substituant un jugement régulier a un jugement irrégulier, ne fait « que ce que le premier juge aurait dû faire.

« Ces mots soit pour toute autre cause , doivent s'interpréter par leur rap- « port nécessaire avee ce qui précède et avec, l'esprit de tout l'article ; ils in- « (tiquent une analogie avec les exemples déjà donnés et non pas une déroga- « tion au principe que ces exemples sont destinés à établir, ils assimilent aux « vices de forme, expressions qui auraient pu paraître trop restreintes, toutes « les irrégularités et tous les accidents qui peuvent vicier un jugement.

« Mais il ne faut pas perdre de vue que Part. 473, Code proc. civ., ne permet « aux Cours royales d'évoquer que pour des causes qui vicient les jugements, « parce que les degrés de juridiction sont parcourus dans ce cas. Si le tribunal « inférieur qui devait juger le fond ne l'a pas fait, ou s'il l'a jugé nullement, le « premier degré est rempli ; il n'est plus nécessaire d'obliger les parties, arri- « vécs en appel, de retourner devant les juges inférieurs pour parcourir encore « une fois le cercle des deux degrés de juridiction. La preuve que le législateur « l'a ainsi entendu , c'est que, dans la discussion de l'article, l'on regarde la se- « coude partie comme une conséquence toute naturelle et toute simple de la « disposition contenue dans la première.

« On lit ce qui suit dans les observations du tribunat : Ce qu'on a dit du cas « où le tribunal d'appel infirme un jugement préparatoire ou interlocutoire « s'applique, à plus forte raison , au cas où le tribunal d'appel réforme, pour « vice de forme ou toute autre cause, le jugement de première instance. Il se- <( rail dérisoire que les tribunaux n'eussent pas alors la faculté de prononcer « sur le fond.

« Ce n'est pas de celle manière qu'on se serait exprimé, si l'on eût voulu « introduire dans l'article une innovation importante et une exception si rc- « marquable à la règle des deux degrés de juridiction.

« Tout se réduit donc à ce point bien simple : le premier juge n'a-t-il pas « jugé le fond quand il pouvait et devait le juger? il y a lieu à l'évocation sur « l'appel. Il en est de même si le jugement de première instance est entaché « de quelque vice ou irrégularité : il a dépendu des premiers juges de statuer « sur le fond j les juges d'appel , en réformant , lont ce qu'ils auraient dû faire.

« Mais si la demande était nulle, et si, par conséquent, les premiers juges ne « pouvaient pas juger, les juges d'appel ne peuvent pas plus juger, puisqu'ils « doivent faire seulement ce qui aurait dû être fait en première instance j ils ne « peuvent donc point évoquer dans ce cas. »

Au reste, pour ne pas moi celer cette matière, qui est difficile et importante, nous allons traiter, dans une série de paragraphes, les principales difficultés examinées par M. Carré et celles qu'ont soulevées la jurisprudence et la doctrine, depuis la publication des Lois de la procédure.

S I. Quelles sont, indépendamment des principes ci-dessus, les conditions auxquelles l'art. 473 soumet le pouvoir d'évoquer?

Pour que les juges d'appel aient le droit d'évoquer le fond, sur l'appel d'un jugement qui ne l'a pas évacué, il faut : 1° Qu'ils infirment ce jugement ; 2° Que ce jugement n'ait pas statué au fond ; 3° Que le fond soit en état ; 4° Qu'ils prononcent sur le tout par un seul jugement.

•2'tï Ire PARTIE. LIV. ill. — Des cours royales.

ld Quand le tribunal d'appel confirme le jugement interlocutoire ou définitif sur un incident, peut-il évoquer le fond?

Non. Car l'art. 473 borne le pouvoir d'évocation aux seuls cas d'infirmation; il n'eût pas éié raisonnable de dessaisir un tribunal qui avait bien jugé, et dans ia limite de ses droits. Ce qui a été jugédoit sortir eflet, dit avec raison M. Ta-

LANDIER, p. 42 ï.

Celte opinion a été consacrée par la Cour de Rennes, le 9 fév. 1833 (Journ. de cette Cour, 1833, p. 318); par la Cour de Grenoble, le 21 janv. 1826 (J. Av., t. 31, p. 87), et par la Cour de cass., les 9 mars 1825 (J. Av., t. 29, p. 60), et 1er fév. 1820 (J. Av., t. 10, p. 373). Ainsi lorsque la Cour décide que le tribunal a eu raison de ne pas prononcer sur un point du litige qui ne lui a pas été soumis, elle ne peut statuer elle-même sur ce point spécial; Rennes, 4 juill. 1820 («/. Av., t. 12, p. il 3). Et lorsque l'appel d'un interlocutoire est déclaré non recevable , la Cour ne peut, en aucun cas, évoquer le fond ; Grenoble, 5 juin 1828 (Journ. de cette Cour, t. 4, p. 474).

2° Si le jugement infirmé, soit pour vice de forme, soit pour toute autre cause, avait jugé le fond, peut-on évoquer ? quels sont les jugements définitifs dont parle la dernière partie de l'article?

Il n'y a pas lieu à évoquer ce dont on est déjà saisi. Or, l'appel d'un jugement qui a statué sur le fond saisit le tribunal supérieur de toute la cause; le fond lui appartient immédiatement comme tous les incidents.

Sans doute il ne renverra pas la cause devant les premiers juges qui Pavaient mal ou irrégulièrement jugée, ni devant d'autres; il ne pourra même pas se dispenser de la retenir pour y faire droit. Mais ce ne sera pas en vertu de son pouvoir d'évocation qu'il agira de la sorte , c'est parce que l'appel le constitue désormais jugo unique et nécessaire.

On ne peut évoquer que ce qui pend encore à juger devant les premiers juges. Mais puisqu'ils ont jugé le fond, tout est terminé devant eux.

Ici donc les principes de l'appel seront seuls applicables et nullement ceux de l'évocation. Et, par conséquent, le juge supérieur demeurera saisi du tout, encore que le fond ne soit pas en état pour lui, et qu'il ne puisse y prononcer par le même arrêt qui annulle le jugement.

Aussi, devons-nous remarquer qu'en employant ces mois jugements dé finilifs, le dernier paragraphe de l'article n'ajpas voulu désigner les jugements qui auraient statué sur le fond, mais ceux qui auraient définitivement vidé certains incidents, statué sur certaines exceptions.

Ce système est enseigné par MM. Talandier, p. 423 et 436, et Boitard, t. 3, p. 153 et 155,

Dans ses Questions de Droit , v° Appel, § XIV, art. 1 , M. Merlin semble d'abord, nos IV. 1°, et V, adopter des solutions exclusives de celles que nous venons de donner. Mais plus loin, au n° VI, après avoir longuement discuté plusieurs arrêts qui ont statué sur la question, il finit par se ranger au système d'après lequel les principes de révocation sont inapplicables, lorsque le jugement dont est appel a terminé la cause en statuant sur le lond ; en sorte 'que la Cour saisie de l'appel peut, avant de prononcer, soit qu'elle infirme, soit qu'elle suspende , ordonner un interlocutoire ou une instruction nouvelle.

Un seul arrêt paraît contraire à cette doctrine. 11 est du v8 avril 1S23(J. Av., t. 25, p. 140), et de laCourde cassation, qui cependant l'a très souvent consacrée, etnotamment par ses arrêts des ISavril 1818 (J. Av., 1. 12, p. 406); 4janv. 18-20 (J. Av., t. 12, p. 410); 5 fév. , 26 avril et 15 déc. 1825 i Merlin, ubi suprà^U.Av., t. 28, p. 230 cl t. 31 p. 101, tre cl2eesp.); 17 janv. \H16(J. Av., t. 31, p. 103, 3eesp.); 19 nov. 1828 (•/. Av., t. 36, p. 2il)j 17 mai 1831 (/>.

TITIIE UNIQUE. D* l'Appel, ne. —Ait. 1*3. Q. iîO*. :'< *

1833.1.119); 91 fév. 1833 (•/. ,1r., t. 43 ,p> 63); 31 mai 1833 (J. il*., t. 45, I». 'j5;i); Il mai 1885 (J. Av., t. 50, p. 1 37 ) d l&mai 1838 (J. 4*., t. 65, p. 5

Toy. aussi l'opinion conforme de BU. Carré, fn/hl, (jurst. 1706.

Dans une consultation délibérée le «s joill. 18-7, M. Carré traitai! une espèce où lejugemenl dont étail appel avait, sans examiner le fond, déclaré la demande non recevante par un moyen de forme. El il n'hésitail pas à décider que, dans ees circonstances, la Cour pouvait , en réformant le jugement évoquer le fond.

C'est la question inverse de celle que nous venons (le traiter; mais la solution

qu'y donne RI. Carré sert à confirmer l'interprétation «pic nous avons adoptée de ces termes de la loi : jugements définitifs.

Quoique nous n'approuvions pas tous les motifs de la décision de M. Carré, puisqu'il la fonde en partie sur ce que les conclusions au fond avaient été prises • levant les premiers juges, et que celle condition ne nous semble pas nécessaire pour rendre révocation possible (F. le n° 3°, infrà), nous citerons néanmoins le texte de sa consultation.

« Le jugement dont est appel est définitif puisqu'il prononce uniquement sur une exception à raison de laquelle il déclare la demande non recevante dans l'état.

« Mais, comme les parties ont conclu au fond, le tribunal de Loudéac avait été misa portée de statuer sur la demande en pétition d'hérédité formée par IcsGorvel, en sorte que la Cour pourrait, sans contravention à aucune loi, statuer au fond, quoique le premier juge ne l'ail pas examinée.

« Celle opinion paraît justifiée par la jurisprudence de la Cour de cassation, suivant laquelle il est permis à la Cour royale de retenir le fond quand elle inlirme un jugement rendu sur une exception d'incompétence; cependant, dans celte circonstance, le fond n'aurait pas été discuté devant les premiers juges. (V. Analyse raisonnée, Qucsl. 1550.)

« L'analogie de ce cas avec l'espèce actuelle paraît cerlaine, et le principe d'après lequel il suffît, pour que la Cour retienne le fond , que des conclusions aient été prises à son égard en première instance, semble fondé sur le texie même de l'art. 473, (\u\ autorise la rétention du fond à la Cour souveraine, quand un jugement définitif est infirmé, soit, dit l'art. 473, pour vice de forme, soie pour toute autre cause.

« On ne doit pas néanmoins se dissimuler qu'un arrêt de la Cour de cassation, du iiloct. 1811 (V. 5.1812.1.15) pourrait rendre la question douteuse, en ce qu'il décide qu'une Cour ne peut retenir le fond, quand elle infirme un jugement qui n'a statue que sur une nullité d'exploit.

« Mais il faut remarquer que le principal motif de la Cour de cassation est fondé sur ce que les parties n'avaient pas conclu en première instance, et que nulle instruction n'avait eu lieu sur le fond. Dans notre espèce, au contraire, les conclusions avaient été prises, et il résulte des points de fait posés au jugement que les premiers juges ont eu connaissance de tout ce qui donnait matière à la contestation.

« Par cette considération, le conseil est porté à croire que la Cour pourrait statuer sur le fond, mais c'est une simple faculté dont elle peut user ou non ; la loi ne lui en fait aucune obligation, et, par conséquent, les appelants n'auraient point à se plaindre si elle les renvoyait devant les premiers juges.

« Délibéré à Rennes, le 8 juillet 1817. »

3° // faut que le fond soit en état.

On peut dire, en général, que le droit d'apprécier si la cause est en état appartient souverainement aux juges qui sont chargés de prononcer : eux seuls en Kllet sont naturellement compétents pour décider si I instruction qui a eu lieu les a, oui on non, suffisamment éclairés.

m I « PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

Cependant, après avoir signalé comme décidant, en principe, que les cours ne peuvent évoquer que les affaires en état d'être jugées , les arrêts de Home, 5 sept. 181 1 (J. Av., t.-2>, p.207); d'Aix, 22 nov. 18*25 (J. Av., t. 32, p. 21), et de Grenoble, 21 fév. 1829 (J. Av., t. 41, p. 65'0, on peut poser, pour l'application, les règles suivantes :

Le fond peut se trouver en état par les conclusions qui ont été prises en première instance, quoiqu'elles n'aient pas été renouvelées en appel. C'est l'avis de MM. Meklin, Quest. de Droit, v° Appel, § XIV, art. I, n° III, 1°, et Talandier, p. 437, sanctionné par un arrêt de la Cour de cass. du 8 déc. 1813 (J. Av., t. 5, p. 143, 3ecsp.).

Il peut se trouver en état par les conclusions qui ont été prises seulement en appel; Cass., 1erjuill. 1818 (J. Av., t. 4, p. 767); Merlin, ibidem, n° IX, 2°, et Talandier, p. 438. Il n'est pas nécessaire que les parties aient conclu au fond devant le tribunal de première instance, comme l'ont jugé les arrêts de la Cour de cass. des 1 1 janv. 1809 , 23 juin 1823 et 16 nov. 1825 , cités par M. Merlin, ubi supra. (Voy. le n° 2, suprà.)

Il peut être en état, quoique l'intimé n'ait conclu qu'à la confirmation du ju gement, sous la réserve de tous ses droits sur le fond du litige ; Cass., 4- fév. 183 ï (J. Av., t. 47, p. 588).

Il peut être en état par l'instruction préalable que les juges d'appel auraient ordonnée pour éclairer le point de forme ou l'incident dont ils étaient saisis par l'appel, comme l'enseignent MM. Merlin, ibid., n° III, 3°, Thomine Desmazures, t. 1, p. 718, et Talandier, p. 440, et ainsi que l'ont jugé la Cour de cassation de France, le 22 déc. 182Î (J. Av., t. *8, p. 15'+), et celle de Belgique, le 8 juill. 1835 {Journ. de celte Cour, 18H6, t. 1, p. 185).

Mais il ne peut être considéré comme en état, si toutes les parties ne sont pas en cause; Rennes, 20 janv. 1812 (J. Av., t. 18,p. 602);27mail814(J.jli\, t.22, p. 202); si l'une d'elles fait défaut; Besançon, 13 mars 1806 (J. Av., 1. 12, p. 385) et n'a conclu au fond ni devant les premiers juges, ni devant les juges d'appel, comme l'enseigne M.Merlin, ibid.,n° III, \<>infine.{V. aussi M.Carré, à la note de sa Quest. 1705, et le n° XV, infrà.)

L'arrêt de la Cour de Caen du 4 mai 1813 (J. Av., t. 13. p. 209), qui décide que les juges d'appel peuvent évoquer le fond quand la cause leur paraît en état, lorsqu'il y a été statué en première instance, même par défaut , n'est pas en opposition avec la règle précédente, puisque, s'agissant, dans l'espèce, de Tappel d'un jugement qui avait slalué au fond, ce n'étaient plus les principes de l'évocation, mais ceux de l'appel qu'il fallait appliquer.

MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 55; Thomine Desmazures, t. 1 , p. 719, et Talandier, p. 441 , pensent que les parties pourraient valablement consentir à l'évocation , quoique le fond ne fût pas en état. Tel n'est pas notre avis (V. notre Quest. 1676.)

4° Il faut statuer par le même jugement.

Cette règle est commune à tous les cas dans lesquels il y a infirmation du jugement dont est appel, quel que soit le motif du jugement qui prononce sur l'appel.

Ainsi, le tribunal retient-il , contre nôtre avis, le fond d'une affaire dans laquelle le jugement attaqué a été rendu incompétemment, ou dans laquelle un interlocutoire a été mal à propos ordonné , ou une fin de non-recevoir mal à propos accueillie , ou un incident mal jugé, ou une exception d'incompétence faussement déclarée fondée, il ne peut le faire qu'autant qu'il statue sur le jond à l'instant même et par le même jugement. C'est ce qu'enseignent MM. Merlin, Quest. de Droit, \° Appel, §XIV, art. 1er, nos II, VII, VIII, IX et X; Fayard de Langlade, t. 1 ,p. 188, n° 6, et Talandier, p. 439, et ce qu'ont

TITRE UNIQUE. l>< l'Appel, etc. — Art. âfS. Q. nos. 247

jugé les Cours de Rome, 5 sept. 1K11 ; Hennés, 7 juin 1816, Cass., ISdoy. 1816 (J. Av., i. 12, p. 391); Cass., 25. nov.1818 (./. A»., t. 21, p. 59): 9oct. 1811, 18 juin 1817 (J. Av.. t. 12, d. 391 1; 2 fév. 1821 (./. Av., t. 26, p. 70), Bruxelles, 3 fév. 1812 (./. Av., t. 12, p. 301), et Nîmes, 22 fév. 1812 (J. Av., I. 12, p. 396).

Ceci ne doil pas s'entendre, en ce sens que l'arrêt ne puisse contenir qu'une, seule disposition; au contraire, deux dispositions sont indispensables, comme I a jugé la Cour de Bourges, le 22 mai 1829 (./. Av. , t. 37, p. 19;*); mais il faut qu'elles soient contenues dans le même arrêt.

Riais ce qui n'est pas permis, c'est , après avoir infirmé le jugement et évoqué le fond, d'en renvoyer l'évacuation après un interlocutoire qu'on ordonne. Alors en el'fet on viole tout à la lois et la règle que nous exposons maintenant et la précédente, comme l'a jugé la Cour de cassation, le 25 nov. 1818 (J. Av., t. 21, p. 59). L'arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 1823(7. Av., t. 25, p. 140), qui le décide de même, serait donc bien rendu s'il s'agissait, dans l'espèce, d'une véritable évocation; mais, comme le jugement dont était appel avait statu*' sur Je fond, c'était un simple appel qu'il fallait vider : la procédure suivie par les juges supérieurs était, selon nous, parfaitement régulière.

Ce qui n'est pas permis non plus, c'est de renvoyer à une audience subséquente pour statuer sur le fond, après avoir, par un premier jugement, infirme le jugement attaqué (I).

Mais ce ne serait pas violer la règle que d'ordonner un interlocutoire, avant de rien prononcer sur l'appel dont on est saisi, et, suivant ce qui résulterait de cet interlocutoire rendre un second jugement par lequel on infirmerait à la fois, on évoquerait et on jugerait le fond. Ni la loi ni Pespritdelaloi ne seraient alors violés puisque , d'un côté, le fond se serait trouvé en état au moment où l'on aurait prononcé sur le jugement incident, et que, de l'autre, l'infirmation et l'évocation auraient eu lieu par le même arrêt. M. Merlin, Quesl. de Droit, v° Appel, § XIV, art.1, n° III, 3°, professe cette doctrine, qui résulte aussi dedeux. arrêts de la Cour de cassation de France, 2^déc. 1 82 V (J. Av., t. 28, p. 15i); 16 janv. 183't (J. Av., t. 49, p. 701), et d'un autre de celle de Belgique, 8juiii. 1835 (Journ. de cette Cour, 1836, t. 1 , p. 1 85).

Ce ne serait pas non plus violer la règle, après avoir évoqué et statué au fond par le même arrêt, que d'ordonner une enquête pour l'exécution de la décision; Cass., SOjnîl. 1829 (/. P., t. 1 de 1830, p. 214).

Mais on demande si celte règle est d'ordre public, et si le consentement exprès ou tacite des parties ne peut pas couvrir sa violation. La Cour de cassation a jugé que cette violation pouvait être couverte, par ses arrêts des 14 fév. 1832 (ï>. 1832.1.327), et 11 janv. 1837 (J. Av., t. 53, p. 4M). Elle avait décidé le contraire, le 9 oct.18lî (J. Av., t. 12, p. 391), et, le 2 fév. 1824, elle avait déclaré que la renonciation à invoquer la nullité ne pouvait s'induire de ce qu'une partie avait procédé devant le juge d'appel depuis l'évocation, si, surtout, elle y avait proposé une exception d'incompétence.

Quant à nous, nous pensons que l'incompétence des tribunaux d'appel, en matière, d'évocation ne peut jamais se couvrir. (V. notre (Juest. 1676.)

§ II. 1° Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos ordonné un mlerloculoire, peut on évoquer?

Oui; puisque les juges pouvaient juger le fond sans interlocutoire, ils n'ont

(I) L" La Cour de Nîmes a jugé, le 22 fév. arrêt postérieur, se rétracter et renvoyer la

1812 ( J. At\, t. 12, p. 396) , qu'une Cour qui a commis celle violation peut, par un

connaissance du f->nd aux premiers juges. 1

2';8 I" PARTIE. L1V. III. — Des cours royales.

pas fait ce qu'ils pouvaient, ce qu'ils devaient faire; il y a faute de leur part. Puisque les juges devaient prononcer sur le fond, c'était régulièrement et à bon droit que les parties les en avaient saisis; il n'y a point faute de la part de ces dernières. Elles ne doivent point éprouver de retard, par suite d'une faute à laquelle elles n'ont point participé.

C'est, au reste, la disposition formelle du § Ier de notre art. 473, qu'ont eu l'occasion d'appliquerlesCours de Grenoble/22 juill. 1809; deCass.,8déc. 1813 (J. Av., t. 15, p. 216); de Riom, 27 juill. 1809 {J.Av.,l. 22, p. 45); de Paris, 28janv. 1826 {J. Av., t. 31, p. 3Ï2); de Limoges, 22 nov. 1826 (Talandier , p. 4*25). et qu'interprètent comme nous MM. Tuomine Desmazures, t. 1,p.718; Lïoitard, t. 3, p. 155 et Talandier, p. 424.

Mais il faut absolument que la Cour statue sur le fond, par le même jugement que sur l'interlocutoire. Elle ne pourrait pas, quoi qu'en dise M. Boitard, ubi supra, retenir l'affaire, pour lui faire subir une légère et courte discussion dont elle pourrait avoir besoin. Les termes de notre article s'y opposent formellement.

2° Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos refusé un interlocutoire, peut-on évoquer?

Non; puisque, l'interlocutoire étant jugé nécessaire pour arriver au jugement du fond, il s'ensuit que celui-ci n'est pas en état.

§ 111.1° Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos accueilli une de* mande enpércmplion, peut-on évoquer?

Oui ; puisque la procédure n'était point périmée, le tribunal ne devait pas annuler, mais juger le fond. La partie qui résistait à la péremption n'avait pas tort de le faire ; elle demande jugement au fond, on ne peut le lui refuser, sous prétexte d'une erreur que ses efforts ont essayé de prévenir.

C'est l'avis de MM. Pigeau, Comm. , t. 2, p. 55; Thomine Desmazures, t. 1, p. 718, etBoiTARD, t. 3, p. 155.

2° Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos rejeté une demande en péremption, peut-on évoquer?

Non; si la demande en péremption est jugée fondée, elle anéantit l'instance; il serait donc contradictoire de juger le fond.

§ IV. 1° Si le jugement est infirmé pour incompétence, peut-on évoquer?

Non ; puisque le tribunal n'était pas compétent, la partie qui demande jugement avait eu loi t de le saisir de la cause. C'est par sa faute que le premier degré de juridiction a été mal rempli , que le juge a fait ce qu'il ne pouvait, ce qu'il ne devait pas faire. Elle ne saurait échapper à la peine d'une violation dont elle a été complice.

Cependant, nous devons avouer qu'une jurisprudence imposante et bien assise, et une doctrine presque unanime s'élèvent contre celle solution. La seconde partie de l'art. 473 s'exprime, dit-on, en termes trop généraux sur les causes d'infirmation qui peuvent donner lieu à évoquer, pour que celle qui dérive de l'incompétence du tribunal n'y soit pas comprise.

Tel est l'avis de MM. Merlin, Qucst. de Droit, v° Appel, § XIV, art. 1,n°X, 3e cas, qui avait précédemment professé une opinion contraire; Favardde Langlade, t. 1, p. 189, n° 7, et Talandier, p. 4.6. Mais MM. Berriat Saint- Prix, p. 433 , noie 112, n° 1 et p. 43'<, n° 1 13; Henrion de Pansey, Aulor. judic, t. l,p. '«15; Devilleneuve (36.1.785 et 37.1.8), et Demiau Crolzilhac, p. 33?, adoptent ei soutiennent avec force notre opinion, qui liouve également

TITRE UNIQUE. D* l'Appel, etc. \rt. 1)3. n. 19*9.

lin puissant appui <l:uis les piiui ipes exposés dans la ronsullation de M. Boil-

cënne, citée tuprâ, p. 212, Quant à M. Carre, on peut voir, en rapprochant sa Queti. 1701 de s;» note

5* sur la (Jucsl. 1702, qu'il est demeuré jusqu'à la (in dans un état complet d'Iiésitalion.

Sous l'ancienne législation, etle27frim. an II (/. A t>., t. 12, p. 370), la Cour de cassation avait jugé qu'en infirmant pour cause d'incompétence, les tribunaux d'appel ne pouvaient évoquer le fond.

Mais une forte jurisprudence s'est prononcée depuis dans un sens contraire : Paris, 23 août 1821 (,/. Av., t. 23, p. 285); Bourges, 16 mars 1822 (J. Av., t. 21, p. 82); Limoges, 25 juill. 1823 iTALANDlBR, p. 430); Toulouse ,

2t août 1*25 (J. Av., t. 30, p. 185); Bordeaux, 21 lév. \&$&{J.Av.,t.'30,

p. 321); Poitiers, 26 août 1828 (J. Av., I. 35, p. 298); Toulouse, 21 août 18.18 (J. Av. , t. 55, p. 675 et J. P., t. 2 de 1838, p. M8); Hennés, 7 tév. 183SJ (J. Av.,l.b7, p. 561); indépendamment de ces arrêts de Cours royales, on peut ciler ceux qui ont élé rendus par la Cour de cass., les 24 août 1819 (J. Av.,\. 12, p. *09); 14déc. 1825, 7 lév. 1826 (./. Av., t. 31, p. 9); 13déc. 1830 (/>. 30. 1.319); 20 avril 1832 (J.Av., t. 42, p. 361); I5janv. 1835 (J. 4i>.. t.48,p. 3i).

JNous n'y ajouterons pas les arrêts des 6 dée. 1821 (J. Av., t. 23, p. 369) et 23 nov. 183i(J.i4v., t. 28, p. 62), quoiqu'on put au premier coup dceil les considérer comme identiques; en effet, statuant sur l'appel de jugements arbitraux, ces arrêts jugent que les arbitres ont iiicompéteinmenl jugé, quoiqu'ayanl élé compétemment saisis, en décidant, par excès de pouvoir, ce qui ne rentrait pas dans leurs attributions; on voit qu'à la vérité les premiers juges avaient lait ce qu'ils ne pouvaient faire, mais qu'il n'y avait point faute de la part des parties. Or, celle circonstance fait rentrer les deux arrêts dans notre principe, qui, au reste, a été directement sanctionné par la Cour de Limoges, le 27 nov. 1810 (Talandier, p. (27); par celle de Rennes, 9 juin 18"20 (J.Av., t. 22, p. 218); de Metz, le 22 mai 1n2'i '(./. Av., t. 28, p. 243), et par la Cour de cass. elle-même, le 29 août 1836 {J.Av., t. 51, p. 703).

Mais, au moment où nous nous applaudissions que la Cour suprême fût revenue à une doctrine dont l'irrésistible vérité nous paraît démontrée jusqu'à l'évidence, cl que nous la félicitions de n'avoir pas persévéré dans une erreur, nous étions loin de soupçonnerque, par des motifs diamétralement contraires, elle reviendrait, trois mois après, à sa première opinion. C'est cependant ce qu'ellea (ait le 3 janv. 1837 (J.>tv., t. 52, p. 110 et J. P., t. 1er, de 1837, p.75). Cet arrêt n'est, à la vérité, contraire à notre opinion que dans ses motifs. Mais, en réalité, son dispositif ne la condamne point; car le jugement de première instance ayant, dans l'espèce, jugé le fond, la Cour devait le juger aussi; seulement, c'était en vertu d'autres principes que ceux de l'évocalion.(V. supra, § l,2°.)

La Cour d'Angers est allée plus loin encore. Elle a décidé, le 11 juin 182* (J. Av., t. 27, p. 50), que le tribunal d'appel, en infirmant pour incompétence, peut évoquer le fond, alors même que, par sa valeur, il ne serait pas suceptible des deux ressorls. Adopter cette décision, ce serait donner à l'art. 473 un sens qui le mettrait complètement en opposition avec les règles de la compétence. Aussi a-t-elle été repoussée par les Cours de Poitiers, 29 juill. 1824 (J. Av., l. 27, p. 48); Paris, 26 août 1825 (J . Av., t. 30, p. 1 30 1; Douai, 14fev. 1827 (J. Av., t. 3ï, p. 317), et Metz, 4 mai 1827 (Journ. de celte Cour, t. 5, p. 699).

2° Si le jugement est infirmé pour incompétence, et que le tribunal compétent ne soit pas du ressort de la Cour, celle-ci peut-elle évoquer ?

Non, par la même raison qu'elle ne le doit pas quand le tribunal est dans

son ressort, et à fortiori.

250 Ie PARTIE. L1V. III. — Des cours royal».

Aussi , MM. Merlin, Questions de Droit, v° Appel, (j XIV, art. 1, n° 10, premier cas, cITalandier, p. 431, donnent-ils la même solution. V. aussi, infrà, l'opinion conforme de M. Carré à sa Quest. 1705.

3°Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos accueilli une exception d'incompétence, peut-on évoquer?

Oui ; puisque le tribunal était compétent, il a eu tort de ne pas juger. Mais la partie qui demande jugement n'était pas en faute, puisqu'elle avait saisi un tribunal compétent. L'erreur des premiers ju^es, à laquelle elle n'a point donné lieu, ne peut lui être reprochée, ni lui nuire.

Tel est l'avis de MM.TiiomineDesmazijRES, 1. 1, p.718; Boitard, t. 3, p. 155; Talandier, p. 425; avis sanctionné parles arrêts des Cours de Coimar, 28 juill. 18-21 (J. Av., t. *3, p. 252); de Limoges, 30 janv. 1822 (Talandier, p. V25) et de la Cour de cass.,2vent. an XI (JÏ Av., 1. 15, p. 2K8); l6nov. 1825 (J.Av., t. 31, p. 92); 26 déc. 1827 {J. Av., t. 35, p. 89), et 22 mai 1833 (J. Av., 1.45, p. 401).

Mais M. Pige au, Comm., t. 2, p. 56, se prononce pour l'opinion contraire, sur le motif que, le jugement annulé pour avoir mal à propos déclaré l'incompétence n'ayant pas statué sur je fond , le premier degré de juridiction n'a point été rempli. Les principes que nous avons précédemment établis iont voir que cette circonstance ne touche pas le législateur, quil suffit que le premier degré ait pu être rempli; que ce n'est même que dans le cas où le tribunal n'a pas statué sur le fond qu'il peut y avoir lieu à évocation, et que l'évocation ne serait point applicable si le fond avait été jugé.

§ V. 1° Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos déclaré nul l'exploit d'ajournement, peut-on évoque*?

Oui ; puisque l'exploit n'était pas nul , il n'y avait point faute de la partie qui demandait jugement, et le tribunal aurait dû prononcer sur le fond. S'il ne l'a pas fait, la partie ne peut pas souffrir de son erreur, à laquelle elle n'a point donné lieu.

L'arrêt de laCour de cassation, du 9 ocl.1811 (J. Av.,\. 12, p. 391) a néanmoins décidé le contraire; mais celte décision, quoique approuvée par M. Talandier, p. 'i3i, ne nous paraît pas conforme à l'esprit de l'art. '<73. C'est une suite du système que la même Cour a embrassé sur la question d'incompétence.

Mais la Cour de Poitiers a sanctionné notre opinion, le 14 juill. 18i9(J.^Uo, 1.17, p. 71).

2° Si le jugement est infirmé pour avoir mal à propos rejeté une demande en nullité d'ajournement, peut-on évoquer ?

Non ; l'exploit étant déclaré nul , il n'y a plus d'instance; il serait contradictoire de juger le fond.

§ VI. 1° Si le jugement est infirmé parce que le tribunal a mal à propos accueilli une fin de non-recevoir quelconque, peut-on évoquer ?

peut Cette doctrine est confirmée par les arrêts de la Cour de Rennes, 17 mai 1815 (J. Av., 1. 18, p. 877); de la Cour de cass. de France, 8juilK 1812(J.yh., 1. 12, p. 401); et 5 juin 1832 (J. Av. A. 43, p. 691), et de celle de Belgique, V juill. 1835 (Journ. de cette Cour, 1836, t. I, p. 185).

TIÎUE UNIQUE. De l'Appel, etc. — AtT. 4f S. Q. 17«IS. 251 2° «S/ {0 jugement e$l infirme pour avoir tniil à propoi rejeté une fin dé

non-reccratr quelconque, peut-on évoquer ?

Non; la lin de non-reeevoir étant accueillir , il s'ensuit que l'instarn <•

n'existe plus; il serait contradictoire déjuger le fond.

Ainsi un incapable avait intenté une action que les premiers jngés accueillent; les iii^cs d'appel prononcent l'incapacité ; il n'y a plus lieu à statuer ; Bourges, Qjuill. 1807 (j. Av., t. 12, p. 387).

Décision analogue des Tours de Grenoble, 7juill. 1827 (J.Av., t. 3i,p. 103), et de cass., 25 mars 1831 [J. Av., t. 11. p. 631).

Mais, si la circonstance qui aurait dû faire accueillir la fin de non-recevoir en première instance n'existe plus lorsque la cause; arrive en appel, l'évocation doit être permise, comme l'a jugé deux fois la Cour de cassation, savoir : le 24 mars 1825 (J. Av., t. 29, p. 210), dans une espèce où le tribunal avait accueilli une action avant le temps fixé pour qu'elle pût être intentée, mais où ce temps était arrivé lorsque les juges d'appel en lurent saisis; et, le 21 juin 1825 (J. Av., t. 29, p. 258), dans une affaire ou, ayant assisté seul en première instance, un incapable se trouvait en cause d'appel avec celui dont ta présence devait suppléer à son incapacité. M. Talandier, p. 433, cite avec approbation ce dernier arrêt, ainsi que M. Merlin. Quest. de Droit, \° Appel, § XIV, art. 1er, n° IV, 2°.

On peut rattacher ici, comme (onde sur les mêmes motifs, l'arrêt de la Cour de cassation du 18 nov. 183 ï (J. Av., t. 50, p. 312), quia décidé que, lorsqu'un jugement a sursis à statuer sur une demande , jusqu'après l'obtention d'une autorisation administrative de laquelle dépend le succès, et qu'il est interjeté appel de ce jugement, les juges d'appel peuvent, si depuis le jugement de première instance l'autorisation administrative a été refusée, évoquer le fond, et rejeter la demande.

§ VU. Si le jugement est infirmé pour avoir clé rendu par un tribunal irrégulièrement composé, peut-on évoquer ?

Oui; la partie qui demande jugement n'a pas mission de critiquer la composition du tribunal ; il lui suKit d'avoir ajourné sou adversaire devant un tribunal compétent à raison de la matière et du domicile. L'erreur de composition est la faute du tribunal et non la sienne. Elle ne doit pas en souffrir.

Celte décision, approuvée par MM. Merlin, Quest. de Droit, y° Appel, §XIV, art. 1er, n° IV, 2°, et Talandier, p. 433, avait d'abord été repoussée par les arrêts des Cours de Bourges, 9 janv. 1810 (./. Av., t. 12, p. 388) ; 10 mars 1827 {Gazette des trib. du 2 avr.); Montpellier, 22 mars 182i (J. Av., t. 26, p. 317); Colmar, 11 fév., 3 et 22 mars 1825(J. Av., t. 31, p. b), et Hiom,20août I820' <J. Av., t. 31, p. 7).

Mais elle a été sanctionnée par arrêts des Cours de Colmar, 21 avr. 1813 (J. Av., t. 5, p. 139); Nîmes, 19 août 182ï {J. Av., t. 27, p. 159) ; Toulouse, 5 mars 1825 (J. Av., t. 29, p. 195); Poitiers, 25 mai 1825 (/. Av.,i. 29, p. 202); Colmar, audience solennelle, 21 et 28 avril 1825 (J.Av., t. 31, p. 8); 2 -'juin 1820 (J. Av., t. 32, p. 324),et 21 déc. 1831 (J. Av., t. 43, p. 732): Aix, 16 nov. 1824 (J. Av., t. 27, p. 322); Riom, 31 janv. 1828(5. 28.2.251), et enfin, par deux arrêts de la Cour de cassation des 5 oct. 1808 (J.Av.,1. 12, p. 388), et 27 juill. 1829 (S. 29.1.370).

C'est en vertu du même principe qu'il a été décidé, par la Cour de cassation, le 13 juin 1815 (J. Av., t. 12, p. 404), et par la Cour de Metz, le 15 juin 18^4 (/. Av., t. 28, p. 158), et par M. Carré, Compétence, Quest. 92, édit. in-8°, t. 2, p. (>7, qu'une Cour peut évoquer le fond, lorsqu'elle annulle le jugement dont est appel , pour avoir été rendu en ebambre de vacations quoiqu'it ne AU pas question de matière sommaire. Ceci tient en effet à l'organisation du tri-

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bunal, à des règles que lui seul doit (aire respecter, et dont la partie n'est pas tenue de réclamer l'observation, comme aussi lorsque le jugement est annule pour avoir été mal à propos rendu à la Chambre du conseil ; Nîmes, 9janv. 1828 (J. Av., t. 35, p. 18'0.

Enfin, il en est de même lorsque c'est un jugement arbitral qui est infirmé pour nomination irrégulière du tiers arbitre; Aix, 2 août 1826 (j. Av., t. 32, p. 111).