LOCUTOIRE NE LIE TAS LE JUGE

En général, on a toujours appliqué cette maxime en ce sens qu'un trfbunal , après avoir ordonné la preuve d'un fait qu'il a pu croire, pouvoir influer sur la décision de la cause, a la faculté, s'il reconnaît ensuite que ce fait est indifférent, de prononcer nonobstant cette preuve, et contre la partie même qui l'a faite (V. Nouv. Rép. , au mot Jugement), et il est à remarquer que le juge a celte faculté, dans le cas même où il n'eût pas exprimé qu'il ordonne la preuve sans nuire nipréjudicier aux droits des parties ni à l'étal de l'instance. (V. suprà, Quest. 1617.; « En effet , dit Duparc-Poullain , Principes du droit, t. 9, p. 49i, « tout juge qui ordonne un genre d'instruction est toujours présumé s'être « réservé la liberté de juger entre les parties suivant l'équité, et conséquemment « de conserver tous leurs droits jusqu'au jugement définitif. 11 n'y a souvent « qu'une instruction parfaite qui puisse développer au juge le vrai point de dé- « cision j et si on lui ôtait la liberté de s'écarter du préjugé qu'il a lui-même « établi par un interlocutoire, lorsque l'instruction était imparfaite, on le place- « rait dans la nécessité de commettre une injustice, quelque pures qu'eussent « été ses intentions lorsqu'il l'aurait rendu. »

Nous ne doutons pas que la maxime ne doive continuer d'être appliquée en ce sens , toutes les fois qu'il s'agit d'un interlocutoire qui n'a fait que préjuger le fond en ordonnant la preuve , soit d'office , soit sur la demande de l'une des

(1) L'étendue de la discussion à laquelle nous venons de nous livrer, et que nous résumons dans les trois propositions ci-dessus, prouve la difficulté de la matière ; et nous convenons que, malgré nos efforts, il est 1res possible qu'on nous reproche d'être resté obscur, lorsque nous travaillions pour être clair. Mais, quoi qu'il en soit, nous croirons avoir fait quelque chose d'utile, en mettant sous les yeux de nos lecteurs les raisons que l'on peut alléguer pour ou contre le système que nous avons adopté. C'est à la Cour régulatrice à saisir l'occasion de Gxer l'incertitude où se trouvent les parties; incertitude qui place celle qui se trouverait intéressée à appeler du jugement dans cette pénible position , que si elle exécute le jugement ou laisse passer le délai sans former son appel, elle a à craindre qu'on ne lui oppose, après la déci-

sion déûnilive, la fin de non-recevoir admise par l'arrêt du 25 nov. 1817, tandis , au contraire , que, si elle interjette appel avant d'exécuter, et dans le délai, elle a à craindre que son appel ne soit déclaré nonrecevable parce que le jugement ne serait pas véritablement interlocutoire. N'est-il pas juste, la loi laissant une si grande latitude à l'interprétation , d'admettre Topin on qui, comme nous venons de le dire, nous semble résulter des expressions dont la loi s'est servie , et qui s'appuie, en outre, de ces termes de l'art. 451 , Vappel d'uninterlocutuire est permis avant que le jugement définitif ait été rendu? Or, la permission suppose évidemment ici une règle générale à laquelle elle déroge par une exception de faveur, et cette règle, c'est celle de la faculté d'appeler aptes le jugement définitif.

TITRE UNIQUE. B*l'Afp«lt </,-. \m. «.V*. Q. 141 34» 105

parties, mais s;ms COBt68t&lion de la part Ai- l'adversaire. Si, au contraire . l'in-

tertocutoirs a été prononcé après contestation sur futilité et YadmUsibililé de

la preuve, le jugement qui l'a ordonnée est définitif sur les exceptions (pli

étaient opposées, et n'est interlocutoire <fa*b raison de ce qu'il est rendu avant le jugement définitif, et qu'il a pour objel d'en faciliter la décision*. En ce cas, le mgeest lié par l'interlocutoire. Il ne peut le rétracter en déclarant le contraire de ce qui avait été jugé par l'avant faire droit , savoir : que la preuve était admissible M utile à la décision. 11 devra donc, puisque le préjugé est exprès, prononcer d'après la preuve fournie, si ce jugement a acquis autorité de chose jugée, par acquiescement résultant d'exécution volontaire ou de l'expiration sans appel du délai fixé par l'art. 443 (1).

Il en serait de même de tous jugements qui n'ordonneraient pas une preuve, une instruction, une vérification; mais qui, avant jugement définitif, statueraient définitivement sur un point qui, quant à son objet particulier, préjugerait ce qui resterait à juger pour terminer entièrement le proeès.

De là vient la nécessité d'appeler de ces sortes de jugements avant l'arrêt définitif, ainsi que nous l'avons déjà dit.

Dans tous les autres cas, rien de définitif n'est prononcé par l'interlocutoirele juge, soit d'office, soit provoqué par une partie, sans contestation de la part de l'autre, n'a fait qu'user du droit d'employer tout moyen légal d'éclairer sa religion. Son préjugé n'est point formel et ne décide rien expressément. Il ne sera donc pas lié par l'interlocutoire, et pourra, sur la demande de la partie intéressée, déclarer inadmissible ou inutile la preuve qu'il a d'abord ordonnée, ou n'y avoir aucun égard en statuant définitivement. De là ïa faculté qu'une partie, d'après la solution de la précédente question, a d'interjeter appel, soit avant, soit après le jugement : avant le jugement, si elle craint, en cas que la preuve lui soit contraire, que les juges ne persistent dans le préjugé qu'ils ont manifesté, ou si elle veut hâter la décision définitive que l'exécution de l'interlocutoire recule ; après ce même jugement , si elle veut éviter les frais et les lenteurs qui résulteraient d'un appel dont le succès pourrait d'ailleurs lui sembler incertain, et courir, en conséquence, la chance d'une preuve qu'elle espérait pouvoir lui être favorable ('2).

(1) Mais remarquons bien que, si la partie s'est rendue non recevable à prétendre, en ce cas, que le juge ait eu tort d'ordonner une instruction préliminaire; que si elle ne peut maintenir, en plaidant au fond, que le juge doit, par suite de la maxime, l 'interlocutoire ne lie pas le juge , prononcer sans avoir égard à cette preuve, ce n'est qu'autant qu'il n'existerait pas, par ailleurs, des moyens de décision auxquels le juge serait obligé de s'attacher de préférence. Supposons , en effet, une contestation sur la propriété d'un terrain ou sur une servitude, et qu'au défaut de titres, l'éclaircissement puisse dépendre d'un rapport d'experts et de la descente sur les lieux que le juge ordonne. Après exécution de l'interlocutoire, une partie produit un titre qu'elle prétend lui attribuer, soit la propriété , soit la servitude; elle pourra plaider que tous les approfondissements donnés par les experts soient iuutiles ,

parce que le tribunal doit juger suivant le titre. ( Voy. Duparc, t. 9, p. 495.;

C'est ainsi que la déchéance de l'appel , après le délai hxé par Part. 443, ou l'exécution volontaire, ne porte aucune atteinte à la maxime, et se concilie avec elJe. (Voy. suprà, n° 16 1 7.)

(2) Il ne serait pas juste, en effet, de se fonder sur la maxime , l' 'interlocutoire ne lie pas le juge , pour décider, dans celte hypothèse, que l'appelant serait sans griefs pour se pourvoir contre l'interlocutoire.

« De ce que le juge peut prononcer en définitive, sans avoir égard à l'instruction qu'il avait ordonnée, Ton ne doit pas conclure, dit Duparc-Poullain, t. 9, p. 495, que Pappel d'un jugement interlocutoire soit inutile et frustratoire. Tout jugement d'instruction qui e?t irrc'gulier, et qui peut occasionner des frais sans nécessité, cause un.

lre PARTIE. LIV. 111. — Des cours royales.

[[ Nous avons cru devoir joindre l'examen approfondi de cette question et de la précédente à nos observations générales sur les jugements interlocutoires. V. la Quest. 1616. On y trouvera l'indication de toutes les autorités. ]]

£631. Quelles sont les règles relatives aux jugements d'expédient, cl parliculièremenl, peuvent-ils être entrepris par voie d'appel ou autres admises par la loi contre les jugements en général ( l ) ?

Autrefois on appelait jugement d'expédient (2) celui qui intervenait confor-

grief évident à l'une ou à l'autre des parties, même aux deux. »

C'est un reproche que l'on pourrait peutêtre former, avec fondement, contre un arrêt de la Cour de Menues du -23 janv. 1823, affaire Burgevin et le Noble.

Il s'agissait d'une servitude réclamée par le Noble sur un terrain appartenant à Burgevin. Le premier produisait , à l'appui de sa réclamation, des aveux ; le second maintenait, par divers motifs, que ces aveux ne pouvaient lui être opposés. Il citait les autorités invoquées par les teneurs de Moulines, dans l'affaire rapportée ci-dessus, à la note.

Par des conclusions additionnelles, le Noble avait maintenu que la servitude lui était acquise par prescription, fondée sur des faits de possession dont il demandait à faire preuve. Burgevin repoussait cette demande en preuve comme inadmissible , attendu que l'art. 393 de notre Coutume de Bretagne rejetait toute servitude de pacage et de passage sur un terrain déclos. ( Voy. Princ. de Duparc, t. 3, p. 296, n° 8; Code civil, art. 691.)

Néanmoins, le tribunal civil de Nantes, par jugement du 7 mars 1822, sans prononcer sur le mérite des aveux , et réservant tous les droits des parties, en un mot, sans nuire ni préjudiciel', etc., ordonne l'enquête, comme pouvant fournir des instructions nécessaires à la décision de la cause. Appel de cet interlocutoire. L'intimé oppose une lin de lion-reccvoir, fondée sur ce que les premiers juges n'ont rien préjuge. La Cour de Rennes statue en ces termes, et sans exprimer d'autres motifs : « Sans s'arrêter à la «fin de non-recevoir, et adoptant les motifs « des premiers juges, déclare l'appelant sans « griels. »

Ainsi , e'Ie reconnaît que le jugement était interlocutoire, puisqu'elle statue sur l'appel. Mais quels étaient les motifs des premiers juges, adoptes par la Cour? Ils consistaient uniquement en ce que V enquête sur la possession pouvait fournir des éclaircissements utiles.

Or, qu'importaient ces éclaircissements, si, comme le soutenait Burgevin, la servi-

tude réclamée n'avait pu s'acquérir sans titres? {Code civil, art 691, et Duparc, ub% suprà.) Evidemment, les aveux ne pouvant être opposés comme tels, la preuve testimoniale de la possession n'était pas admissible : l'appelant avait donc évidemment grief contre l'interlocutoire, soit d'après le premier passage ci-dessus rapporté de Duparc. soil d'après cet autre passage du même auteur, t. 9, [>. 4<)7 : « Aussitôt qu'un approfondissement «ordonné devient inutile, il n'y a aucune «rigueur de forme qui puisse donner lieu à «l'exécuter, l'esprit de toutes les lois étant «d'exclure les instructions inutiles;» soit enfin d'après les art. 451 et 452, dont les dispositions ont été rédigées dans cet esprit.

Sur quels motifs, dans l'état de la cause, la Cour a-t-elie donc pu maintenir l'interlocutoire, malgré l'évidence de ces principes? Ce ne peut être qu'une considération fondée sur la maxime , l'interlocutoire ne lie pas le juge : d'où elle a conclu que l'appelant était sans grief, parce que les premiers juges avaient réservé les droits des parties. Or, nous croyons avoir démontré, Quest. 1616, 1617 et ci-dessus, que prononcer de la sorte, c'est contrevenir à l'esprit et au texte des dispositions des art. 451 et 452.

Cela posé, comment le juge d'appel devait-il faire droit dans l'espèce? Il devait, si nous ne sommes pas dans l'erreur, infirmer l'interlocutoire comme ordonnant une preuve inadmissible d'après notre ancienne législation municipale, ou le maintenir, en déclarant celle législation inapplicable; cl en cas d'infirmalion, la Cour, conformément à l'article 473, eût pu prononcer sur le fond, qui était en état, puisqu'il ne s'agissait plus que de statuer sur ie mérite des titres, qui avait été l'objet d'une di>cussiou complète entre les parties.

(1) Comme la question ci-dessus ne se rapporte directement à aucun article du Code, nous avons cru devoir la placer sous les art. 451 et 452, où il s'agit d'exceptions aux règles générales.

(2) Wexpedire , expédier; c'est un arrangement fait pour Vexpédition d'une affaire.

TITRE IINIUHK. De l'Appel, etc. — Aiir. 45«. 0. MISI l<>7

formément à l'avis d'un ancien ayocat auquel on renvoyait la décliion des affaires d'une légère Importance. (Ordonn. de lf>(>7, m. (>, art. \ et 5.) Mi cette manière de terminer une contestation a cessé, comme le remarque M. Merlin, Nouv. Hépert., v Expédient, avec les anciens trlbunam dont la suppression a été prononcée par la loi du 7 septembre 1790, et aucune disposition postérieure ne l'a rétablie.

Ou appelait aussi jugement d'expédient celui qui était prononcé du consentement des parties, qui. se rendant volontairement justice sur l'objet de leur différend, arrêtaient de concert le dispositif du jugement qui le devait terminer.

Le Code de procédure ne contient absolument rien concernant cette espère particulière de jugement, qui n'en subsiste pas moins, par cela même qu'aucune disposition ne suppose quele législateur ait entendu la supprimer.

Voici les règles que la jurisprudence avait consacrées :

1° Les parties ou leurs fondés de pouvoir spécial devaient signer l'accord passé entre elles, autrement le juge ne pouvait lui donner le sceau de son autorité (1).

"2° Jusqu'à cette homologation du juge, les parties pouvaient se désister, par ce qu'il en est d'une convention judiciaire, comme de toutes celles qui se passent devant un officier public; elles n'obligent que du moment où l'acte a reçu sa perfection ("2).

(1) Nous ne pensons pas qu'il soit nécessaire que l'arrangement soit souscrit d'avance par les parties, parce que, le Code de procédure n'ayant rien statué à cet égard , on doit firocéder suivant les régies générales, d'après esquelles il sulfit de conclusions signifiées et lues à l'audience- Ainsi, les avoués peuvent se borner à insérer, dans un acte de conclusions, les conditions d'arrangement sur lesquelles intervient jugement à l'audience; mais la prudence leur commande de se munir d'un pouvoir spécial, afin de prévenir l'action en désaveu , conformément à l'art. 352 : tel est aussi l'usage.

[ Dans plusieurs tribunaux, on se contente de rédiger, d'un commun accord, le jugement, tel qu'il doit être écrit sur la feuille d'audience; l'avoué de la partie poursuivante en donne lecture à l'audience sous forme de conclusions; les autres avoués de la cause déclarent s'en rapporter à la sagesse du tribunal, ou prendre toutes autres conclusions dont la formule générale indique qu'ils ne s'opposent pas à l'expédient ; le tribunal la sanctionne par son approbation; et la rédaction , lue à l audience , est immédiatement remise au greffier, qui en opère la transcription sur les registres. Il est donc bien rare qu'une convention antérieure par écrit ait lieu, et qu'elle soit revêtue de la signature des parties.

On voit que, d'après celte forme de procéder, rien ne constate la nature conventionnelle du jugement qui intervient. Il ressemble, par tout son extérieur, aux juge-

ments qui sont rendus après une contestation réelle et des plaidoiries contradictoires.

Aussi est-il vrai de dire que, dans la pratique, il y a peu de jugements d'expédients proprement dits, ce nom ne pouvant convenir qu'à ceux qui constatent, d'une manière expresse ou tacite , le consentement de toutes les parties à chacun des chefs de leur dispositif.

Ce consentement devrait, selon nous, être constaté, ou dans un acte antérieur, ou au moins dans les qualités du jugement. ]

(2) On pourrait maintenir que les art. 1318 du Code civil et 68 de la loi du 25 ventôse an XI, sur l'organisation du notariat, ont modifié cette règle, pour le cas où il y aurait eu un accord signé d'avance par les parlies , et revêtu , d'ailleurs , de toutes les formes exigées pour la validité des actes sous seing privé. Alors, en effel, d'après ces articles, il semble que l'acte, étant parfait par la signature des parties, les oblige, et peut être opposé, soit comme acquiescement, soit comme désistement de sa part, à celle qui se refuse à passer l'expédient. Le tribunal aurait donc à prononcer, sinon en recevant l'expédient, du moins en prononçant sur la contestation par suite du débat judiciaire. Mais M. Pigeau, Pr. civ., 2e part., liv. 2, tit. 5. ch. 4, rejette celte opinion, en distinguant le cas prévu par les deux articles sur lesquels nous nous appuyons, do celui où l'accord n'est signé que dans l'intention de passer un expédient en justice.

« Le premier, dit-il. est celui où les par-

1" I'AUTIE. L1V. III. — Des cours royales.

3° Pour parvenir à la réception de l'expédient, les procureurs lisaient verbalement à l'audience l'accord signé des parties, et qu'ils devaient avoir com-

« lies, ayant signé devant notaire, se retirent « de chez cet officier, persistant dans leur « acte et dans la persuasion que le notaire le «signera. S'il ne le fait pas, la loi , considérant que les parties ont cru et voulu être «liées, el qu'elles ont pris leurs arrange- « ments en conséquence , décide que l'acte «vaudra, s'il est signé d'elles, à cause de « l'opinion où elles ont été que l'acte était « complet, el pour ne pas jeter le désordre « dans leurs affaires , en renversant les arec rangements qu'elles ont pris d'après cette «opinion. Mais, dans le deuxième cas, c'est- -à-dire lorsque les parties ne se sont pas « encore retirées de chez le notaire , et que «cet ofGcier n'a pas encore signé, les par- « lies n'étant pas dans l'opinion que l'acte «est parfait, étant au contraire dans la per- «suasion qu'il ne l'est pas, et n'ayant encore « pris aucun arrangement en conséquence « de l'existence d'un lien qui n'est pas encore « formé, il faut décider que chacune d elles «peut encore se dédire, el appliquant ces « principes à Vexpédient , on doit dire que « tant que l'expédient n'est pas encore adopté «par le juge , chacune des parties peut le « révoquer et s'opposer à la réception. »

Ainsi l'opinion de M. Pigeau , en faveur du maintien de l'ancienne règle , est fondée sur ce que les parties, n'entendant transiger que devant la justice, l'accord signé d'elles ou de leurs avoués, n'est pas une convention parfaite, tant que la justice n'y a pas apposé son autorité : jusque-là, selon lui, il n'est qu'un simple projet dont chaque partie peut se désister contre le gré de l'autre.

Ainsi, encore aujourd'hui comme autrefois, l'on devrait considérer la transaction par forme d'expédient comme révocable, jusqu'à la réception de l'expédient par le juge.

Nous répondons que celte opinion ne serait bien fondée qu'autant qu'il serait certain que la signature du notaire serait absolument nécessaire pour former le lien. Or, les articles précédemment cités nous semblent exprimer le contraire, puisque tous les deux déclarent que l'acte nul par incompétence, incapacité ou défaut de signature du notaire, ou par vice de forme, est valable comme acte sous seing privé, s'il est revêtu des signatures de toules les parties contractantes. Us ne distinguent point, sur le cas particulier, supposé par M. Pigeau , qu'elles se retirent avant que le notaire ait apposé la sienne, et disposent par conséquent pour tous les cas. Donc c'est la signature des parties qui forme

le lien entre elles, et qui donne la perfection au contrat; celle du notaire n'est exigée que pour lui donner le caractère d'authenticité, el non pour former la convention qui dérive uniquement de la volonté des parlies , constatée par leur signature. ( Voy, Toullier. t. 8, p. 134 et 135.)

Mais, dira-t-on, les partie» contractaient dans l'intention d'avoir un acte authentique : donc , si elles sont trompées dans leur attente, l'acte ne peut valoir comme acte sous seing privé.

Le texte de la loi répond suffisamment à cette objection, qui n'a de réalité qu'à l'égard des actes qui doivent être passés devant notaires. Dans ce cas, en effet, nous pensons comme M. Delvincourt, t. 2, p. 382, aux notes , que l'acte nul , comme authentique , ne peut être utile que pour les actes qui peuvent être faits sous signature privée ; que, par conséquent, si c'est un acte de donation, d"1 hypothèque, ou un contrat de mariage , il sera entièrement nul.

Insistera-ton en disant : L'expédient passé en justice est un jugement qui confère hypothèque j l'accord na été rédigé qu'à cet effet : donc, tant que l'expédient n'est pas reçu, l'accord signé des parties n'est qu'un projet; donc, jusque-là, Une lie pas les parties , et ne peut leur être opposé?

Nous remarquerons d'abord que cette nouvelle objection n'aurait quelque poids que pour le cas où le droit d'hypothèque serait applicable à l'objet de la conteslation. Mais, dans ce cas même, ce qui serait vrai relativement à un acte notarié , ne l'est pas par rapport à l'expédient. En effet, la partie qui se refuse à passer en justice l'expédient qu'elle a souscrit , n'a point , dans cet accord , conféré l'hypothèque , comme elle l'eût fait dans l'acle qui devait être passé devant notaires : l'hypothèque résulterait du jugement d'expédient , et non de Vaccord , et par conséquent l'accord tient comme reconnaissance donnée dans un acte privé sur les prétentions de son adversaire, puisqu'il n'y est pas question d'hypothèque. Ainsi l'accord subsiste, comme subsisterait, en qualité d'acte privé, tout acte qui , n'étant point constitutif d'hypothèque, serait nul comme acte authentique.

Si donc la partie se refuse à passer l'expédient convenu par cet acte, le tribunal, à la vérité , ne statuera pas par forme d'expédient, il aura à prononcer en contradictoire défense sur les prétention» respectives des

TITRE UNIQUE. De l'Ajifet, ne. — Ain. *A*. 0- INi. 1(,î)

mUnlquéau ministère public, s'il y était intére'slé. (Ordonn.dtt 15 mars 1673 eld'octobre i.r):).r)) (i).

(" Le défout «le présence d'une des parties au jour ii\«- pour l audience n'était point un motif pouf le rejeter, lorsqu'il avait été signé d'elle, etquil n'existait aucune preuve de désistement (*2).

5° Le juge ne pouvait se refuser à le recevoir qu'autant qu'il s apercevait qu'une des parties n'avait pas [a capacité nécessaire pour souscrire cette espèce d'engagement, c'est-à-dire celle de transiger (voy, IS'ouv. Rép^ s* Jugement, § 1, cl suprà, n"B 1459 et 1581, 2e règle), ou qu'il reconnaissait clans les

parties; mais celle d'entre elles qui aura intérêt à se prévaloir des conventions qui devaient être l'objet de l'expédient projeté , pourra opposer ces conventions, soit comme acquiescement à sa demande, soit comme reconnaissance de la part de son adversaire, du peu de fondement des prétentions de ce dernier.

On ne peut objecter ici qu'un désistement doit être accepté pour lier les parties, parce que, l'accord ayant été formé par l'une et l'autre, ce lien a été complètement formé.

Supposons maintenant que l'accord souscrit pour être passé par expédient contienne une constitution d hypothèque spéciale : la solution sera la même. Dans ce cas , ce ne sera jamais la partie qui l'aura consentie qui se refusera à l'expédient auquel l'accord aura donné lieu , à moins que l'autre ne s'y oppose. Mais , dans cette dernière hypothèse , nous disons encore que l'on pourra opposer l'accord comme fin de non-recevoir, non pas en ce sens que l'on soit fondé à prétendre que le tribunal doive prononcer que la constitution aura son effet par suite de la convention (car elle est nulle, l'hypothèque ne pouvant résulter que d'un acte authentique) , mais bien en ce sens que l'accord renferme un aveu écrit, une reconnaissance en faveur des prétentions de l'autre partie. Ici encore, le tribunal ne prononcera pas par forme d'expédient, mais il statuera, comme dans la première espèce que nous avonà posée, après contradictoire défense, et pourra prendre en considération tout ce que l'accord contiendra d'aveux et de reconnaissances de la parlie qui n'aura pas persisté à passer l'expédient; en un mot, dans tous ces cas, il eo sera comme des aveux et reconnaissance établis dans les conclusions des parties ou donnés en plaidant, et auxquels le juge doit avoir égard, sauf l'action en désaveu contre l'avoué.

Cette note paraîtra longue; mais la question exigeait un examen d'autant plus approfondi, qu'outre l'importance de son objet, nous avions contre notre opinion l'imosanlc autorité de M. Pigeau.

[ Dans notre droit français, d'après lequel les contrats sont parfaits par le seul consentement des parties, il nous semble difficile d'adopter une autre opinion que celle qui se trouve développée par M. Carré, dans celte note.

Ce n'est pas , d'après nous , le prononce du jugement qui fait naître le lien . mais bien la convention en vertu de laquelle le jugement est rendu.

Ne dissimulons pas cependant qu'il pourrait se présenter telle ou telle espèce, dans laquelle les parties eussent réellement entendu subordonner la perfection de leur contrat à l'approbation des juges, et ne se regarder comme liées qu'après la prononciation du jugement.

Si cetle condition suspensive paraissait avoir été dans leur intention , il est clair qu'elles pourraient alors, usant d'un droit qu'elles auraient réservé , rétracter leur consentement tant qu'il n'aurait pas reçu l'homologation de la justice.

Mais c'est 15 une circonstance de fait qu'il appartiendrait aux juges d'apprécier, êl qui, si elle était reconnue, autoriserailà faire exception au principe général, saus en infirmer l'exactitude. 3

(1) D'après ce que nous avons dit sur la seconde règle , il suffit de lire les conclusions à l'audience.

[ Voir nos observations sur l'avanl-dernière noie 3

(2) Puisqu'il suffit de simples conclusions d'avoués, sans acte préalable signé des parties, il s'ensuit qu'il ne peut être passé d'expédient sur le défaut de l'une d'elles ; mais si l'on avait signifié en son nom des conclusions contenant l'expédient , le tribunal , statuant sur la contestation, aurait égard à l'acquiescement qu'elles contiendraient, et prononcerait en conséquence un jugement par défaut.

[Nous ne pensons pas qu'un tribunal adoptât cette marche. Des conclusions à l'audience sous semblent indispensables. ]

lre PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

conditions quelque chose de contraire à l'ordre public, aux mœurs ou aux intérêts d'un tiers (1).

6° Enfin, la partie qui, après avoir signé l'expédient, s'opposait à ce qu'il fût reçu par le juge, était condamnée aux dépens, s'il était trouvé juste en définitive (-2).

Ces règles de l'ancienne jurisprudence ne nous semblent devoir être suivies qu'avec les modifications résultant des observations faites sur chacune d'elles aux notes.

Il nous reste à examiner l'importante question de savoir si les jugements rendus par expédient sont attaquables par les voies admises contre les autres jugements.

Suivant M. Merlin, dans un réquisitoire inséré au Nouv. Rép., v° Conventions matrimoniales, 3e édit., t. 3, p. 208, on n'aurait pas besoin de se pourvoir par ces voies contre les jugements dontil s'agit; on pourrait les attaquer par les mêmes voies que l'on attaquerait la convention sur laquelle ils ont été rendus, c'est-à-dire par une simple demande en nullité.

La raison qu'en donne ce jurisconsulte, est que les jugements d'expédient ne sauraient couvrir lanullitc des conventions auxquelles ils se réfèrent, parce que, n'étant eux-mêmes que des jugements conventionnels, ils contractent tous les vices de ces conventions.

L'autorité de la justice, dit-il, d'après un plaidoyer du ministère public à l'audience du parlement d'Aix, V autorité de la justice, qu'on fait intervenir dans ces conventions, les rend coactives et exécutoires, mais n'en détruit pas l'origine; c'est ce que nous apprennent Bellus en ses Conseils, et d'Argentré sur l'art. 265 de l'ancienne Coutume de Bretagne, chap. 3, n° 28.

Il cite ensuite un arrêt de la Cour de cassation du 2 nivôse an IX, qui déclare que la Cour de Caen avait pu, sans contrevenir à l'autorité de la chose jugée , confirmer l'annulation d'un jugement d'expédient, quoiqu'il n'eût pas été attaqué par les voies légales. En effet , on lit dans les considérants de cet arrêt que f ce jugement, rendu par un tribunal de commerce, n'avait fait qu'ordon- « ner l'exécution d'un acte de cautionnement convenu entre les parties ; que « ce jugement, purement de forme, ne contenait point de disposition judi- « ciaire; que l'exécution qu'il avait ordonnée avait été essentiellement subor- « donnée à la validité de l'acte auquel elle se référait, et sur lequel il n'avait « point été contesté devant le tribunal ; que cet acte de cautionnement ayant « été attaqué devant les tribunaux ordinaires par le bénéfice de la restitution , « et ayant été annulé par ces tribunaux sur ces exceptions, les jugements '« d'annulation avaient porté sur une contestation qui n'avait pas été agitée au « tribunal de commerce, et que dès lors ces jugements n'avaient pu être en « contradiction avec l'autorité de la chose jugée. »

D'un autre côté, M. Desessarts, auteur de l'article Expédient, au Nouveau Répertoire, dit généralement que les jugements d'expédient ont la même autorité que les autres jugements, et peuvent être attaqués par les mêmes voies.

Les éditeurs du nouveau Denisart (eod. v°) émettent la même opinion , en faisant toutefois observe* que ces jugements, étaut de véritables transactions ,

(l)On doit suivre cette règle, car elle est conforme aux principes qui ne permettent pas aux juges d'admettre des prétentions contraires à l'ordre public et aux mœurs, et de porter préjudice à un tiers qui n'est pas en cause.

(2) Le paiement des dépens est ordinaire-

ment l'objet d'une des clauses de l'expédient ; ce n'est que dans le cas où, l'expédient ne pouvant être reçu , il y a lieu à rendre jugement, comme s'il n'en avait pas été question , qu'il peut arriver que le tribunal ail à prononcer une condamnation de dépens qui n'eût pas été convenue d'avance.

TITRE UN10UK. De V Appel, etc.- Ain. 45». y. lO.il . ut

ne peuvent être attaqués qu'autant qu'ils renftrmêraititi quelquit-uw d#j vices capables de pme annuler une transaction (1).

Enfin la Cour de Paris, par deux arrêts, l'un (lu 16 juin 1813, l'autre <iu 15 mars 1811 {S., t. 14, 2« pari., p. 180 et 364, etJ. Av., t. 15, p. 91), a consacré cette doctrine, que la Cour de Turin avait rejetée par arrêt <lu ir> i< vrier 18io (ibid., p. toi, et J. Av., t. 1"), p. 92), « attendu , 1° que c'est un

« principe puisé dans les lois sur la procédure, que tout jugement est suseepti- « ble d'appel, lorsqu'il n'est pas simplement préparatoire, et qu'il est rendu sur « une contestation dont l'objet excède la somme ou la valeur de 1, O00.fr., « 2° qu'il est constant qu'un jugement, quoique prononcé d'accord entre les « parties plaidantes, n'en est pas moins un jugement, et par là sujet à rappel. »

Mais ce dernier arrêt a été cassé, le 4 juill. 1813 (S., t. Il, Impart., p. 22t, et J. Av. y t. 15, p. 92), par application des art. 1350, 1351 et 135-2 du Code civil, attendu qu'en droit, des jugements auxquels il a été acquiescé, ont obtenu l'autorité de la ebose jugée, et ne peuvent légalement être attaqués par la voie de l'appel. Or, quand un jugement est rendu sur le consentement d'une partie, conformément à des conclusions signées d'elle et renouvelées à l'audience , il y a de sa part acquiescement à ce jugement.

L'on peut donc regarder comme certain, nonobstant les avis des auteurs précédemment cités, que les jugements d'expédient ne sont point, au moins en ce cas, sujets à être attaqués par voie d'appel ; doctrine qui n'a d'ailleurs été contredite par aucun auteur.

[[ 11 est certain qu'un jugement rendu d'accord est comme acquiescé d'avance ; et par conséquent , l'appel n'en peut être reçu, au moins toutes les fois que le consentement préalable des parties se trouve constaté d'une manière quelconque.

Indépendamment des autorités citées par M. Carré , on peut encore invoquer, à l'appui de cette opinion, un arrêt de la Cour de Toulouse, qui, en recevant, le 15 juin 1837 (J. Av., t. 53, p. 488), l'appel d'un jugement d'expédient, par l'unique motif que le consentement donné par la partie n'avait pas été libre, suppose que l'appel est irrecevable lorsque le consentement a été à l'abri du dol et de la fraude. ]]

Mais s'en suivra-t-il que l'on ne puisse en aucune manière, attaquer ces jugements, même dans le cas où ils seraient le résultat du dol et de l'erreur dans les conventions qu'ils constatent? Ici se présente à examiner le système établi en faveur de l'action principale en nullité, par M. Merlin, et par l'arrêt de cassation qu'il cite.

Et d'abord nous ne croyons pas que ce système, qui n'a d'ailleurs pour appui dans la jurisprudence actuelle qu'un arrêt antérieur à la publication du Code de procédure, puisse être adopté sous son empire (*i).

D'un autre côté il serait difficile de prouver que l'on ait admis, dans l'ancienne jurisprudence, cette action en nullité, dont aucun auteur ne parle ; de l'autre , le Code de procédure n'admet aucune différence entre les jugements d'expédient et les autres ; ces jugements prononcent, statuent sur les contestalions d'après le consentement des parties, et condamnent celle qui a ac- 3uiescé aux conclusions de l'autre : ils ne forment donc point, sous le rapport es moyens de les attaquer, une classe à part; et, puisqu'il est bien certain qu'un tribunal ne peut, hors le cas de requête civile, réformer soit la décision

(I) Ils font, à la vérité, remarquer qu'au parlement d'Aix , on n'admettait que la requête civile; mais cette remarque n'a pour

admise, dans ce ressort, à la règle générale. (2) [ 11 est pourtant adopté par un arrêt de la Cour de Turin du 29 juill. 1809

objet que de faire connaître une exception (J. Av., t. 8, p. 355). J

112 Irc PARTIE. LIV. III- — Des cours royales.

qu'il a prononcée, soit ccilc qui a clé rendue par un autre tribunal égal en degré de juridiction, on ne peut admettre que les parties puissent former l'action principale en nullité ; elles ne peuvent que se pourvoir par les voies que les lois ont ouvertes contre les jugements.

[.[Nous adoptons cette solution, et les motifs qui suivent.]]

Si celle de l'appel est interdite, ce n'est pas parce qu'il s'agit, à proprement parler, d'un jugement d'expédient; c'est seulement parce que l'appel de tout jugement auquel on a acquiescé n'est pas recevable, et que la loi ne distingue point entre l'acquiescement donné avant ou après la prononciation.

Il n'en est pas ici comme des référés à la prudence du juge, dont nous avons parlé dans ce volume. En ce cas , la partie, ignorant ce que le juge décidera, est présumée avoir entendu que sa décision lui sera favorable; tandis que, dans notre espèce , c'est elle-même qui a d'avance acquiescé au dispositif qu'elle a souscrit.

Ne perdons pas de vue cette observation que, si l'appel n'est pas recevable, ce n'est que par suite de la fin de non-recevoir résultant de l'acquiescement éventuel. Or , l'acquiescement , ainsi que nous l'avons dit plus haut , cesse de produire son effet, lorsqu'il est le fruit de l'erreur, de la fraude ou de la violence : donc il doit être admis toutes les fois qu'il serait fondé sur cette cause, c'est-à-dire lorsque l'accord que le jugement a consacré est infecté de ces vices.

[[ Ceci est une suite naturelle des principes précédemment adoptés. ]]

Par suite de cette discussion, la requête civile est également ouverte contre le jugement, si la matière n'était sujette qu'au dernier ressort; et, si l'expédient portait préjudice à un tiers, celui-ci pourrait se pourvoir par tierce-opposition.

"[Cette dernière proposition est consacrée par deux arrêts ; Paris, 28 nov. 1810 (J. Av., t. 18, p. 1013), et Toulouse, 1er mars 1830 (J. Av.} t. 40,

Art. 453. Seront sujets à l'appel les jugements qualifiés en dernier ressort, lorsqu'ils auront été rendus par des juges qui ne pouvaient prononcer qu'en première instance.

Ne seront recevablcs les appels des jugements rendus sur des matières dont la connaissance en dernier ressort appartient aux premiers juges, mais qu'ils auraieat omis de qualifier ou qu'ils auraient qualifiés en premier ressort.

[ Notre Comm. du Tarif, t. 1er, p. 531, rT 14. ] Voyez pour les jugements d'arbitres , art. 1028.— [Notre Dict. gén. de proc, v;s Exceptions, n° 280 à 2s7; Ressort, n°* 20 à 39. — Devilleneuve, v° Appel civil, n "s 1 à 6. — Armand Dalloz, eod.,naS 27 à 36. — Carré, Compétence, 2e partie, liv. 2, tit. 4, art 286, Ç.328, éd. in-8", t. 4, p. 406 ; 2e part., liv. 2, lit. 4, art. 291, t. 4, p. 452, nu CLXXXVII1, t. 4, p. 153 et 154, et Quest. 334, t. 4, p. 457 ; 2e part., liv. 3, tit. 4, cliap. 2, art. 392, noCCXXXVl, t. 7, p. 329. — Locré, t. 22, p. 118, n° 14. — Questions tuàitées : Quelle est l'utilité de la qualification du jugement? Q. 1631 bis. — Est-il d.'S ca9 où le Code de procédure ait permis l'appel, quoique l'objet contesté fût dans le taux du dernier ressort? Q. 1632. — Mais peut-on étendre ces exceptions à d'autres cas, et particulièrement à celui où la contrainte par corps aurait été prononcée? Q. Iu33. — La fin de non-recevoir contre l'appel résultant de ce que le jugement attaqué devait prononcer en dernier ressort , peut-elle être proposée en tout état de cause et suppléée par les juges? Q. 1633 bis. — Le consentement des parties à être jugées en dernier ressort, quand la loi en refuse le pouvoir au tribunal, suffit-il pour qu'elles ne puissent appeler de ce jugement? Q. 1634. ]

CCCLXXVI. La compétence des juges est de droit public. Il ne leur est pas plus loisible de la restreindre que de l'étendre : d'où il suit qu'une fausse énonciation de premier ou de dernier ressort, dans un jugement, ne peut, ni le

TITRE UNIQUE. De l'Appel, etc. -- Art. 45». Q. ltt:fti bis. 113

soustraire, ni le soumettre à rappel. Cependant il y avait eu, avant la publication du Code, quelque variation dans la jurisprudence, sur le point desavoii si l'on devait se pourvoir à la Cour de cassation, ou si Ton pouvait interjetei appel, lorsqu'un jugement qualifié en dernier ressort avait été rendu par des juges qui ne pouvaient prononcer qu'en première instance, ou encore lorsqu'un jugement qualifié en premier ressort, ou n'étant point qualifié, avait pour objet une contestation sur laquelle le tribunal était compétent pour juger sans appel (I). Mais ces erreurs, dans la qualification du ressort, ne sauraient être considérées comme abus de pouvoir. Elles ne doivent pas être un obstacle au droit d'appeler, si le jugement a été mal à propos qualifié en dernier ressort; de même qu'elles ne doivent pas donner ce même droit, si le jugement qualifié en première instance ou non qualifié a été rendu par un tribunal dont le devoir était de juger en dernier ressort. Tels sont les motifs de notre arl. 453, qui, par des dispositions précises, a lait cesser toutes les incertitudes existantes dans l'état antérieur de la jurisprudence.

f [ Les questions de premier et dernier ressort, autrefois régies, en matière civile, par les art. 9 et suiv. du lit. 3, et par l'art. 5 du tit. 4 de la loi des 16- 24 août 1790, et maintenant par les art. 1 à 9 de la loi du 25 mai 1838, et I et 2 de la loi du 11 avril 1838, sont des questions de compétence qu'il n'entrait pas dans le plan de M. Carré d'examiner dans ses Lois de la Procédure. On peut consulter, sur cet objet, les Lois de la Compétence du même auteur 2e part., liv. 2, lit. 4, éd. in-8°, t. 4, p. 228 à 460 , et le Commentaire de la loi de 1838 de noire savant collègue, M. Bénech. Il sera utile aussi de se reporter aux nombreuses décisions rendues sur cette matière et indiquées dans notre Die t. gên. de procédure, v° Ressort, nos 1 à 518. ]]

[[ 1631 bis. Quelle est l'utilité de la qualification du jugement ?

Puisque, d'après l'art. 453, la qualification donnée par un tribunal à son jugement ne change pas sa nature, on peut se demander si cette qualification est nécessaire et quel en est le but.

Elle n'est pas nécessaire : aussi ne se rencontre-t-elle pas toujours dans les

(l)[Les23brum. anXII,et 15juill. 1806 ( J. Av., (* 3, p. 26 } , la Cour suprême avait jugé que de semblables jugements ne pouvaient être attaqués que par la voie de la cassation. Elle a persisté dans relte jurisprudence , le 26 janv. 1825 (J. Av. , t. 28, p. 161 ); mais la fin de non-recevoir contre rappel, qui résultait de celle doctrine, devaitelle être suppléée d'office? La Cour suprême avait résolu celte question affirmativement, le 3 prairial an IX J. Av., t. 3, p. 56), et négativement , le 11 vendémiaire an XIII (ibidem). L'appel avait été, au contraire, déclaré admissible par la Cour de Paris, le 30 floréal an X (/. Av., t. 3, p. 26).

Depuis que l'art. 453 du Code de procédure civile a été promulgué, ce point ne peut plus faire de difficulté; l'appel est la seule voie recevable, comme Ta jugé la Cour de cassation, le 9 juill. 1812 (J. Av., t. 3, p. 372), pour tous les jugements en général, et, en particulier, pour ceux qui sont émanés d'un juge de paix, les I5fevr. 1810

Ton. IV.

(J. Av., t. 3, p. 264), et 31 déc. 1821 (J. Av., t. 23, p. 392,. Cependant te législateur pensait que la règle n'était pas assez claite~ ment exprimée à l'égard de cette dernière juridiction, puisqu'il a cru, pour la lui rendre commune, devoir la répéter dans l'art. 14 de la loi du 25 mai 1838.

Un arrêt de la Cour suprême, du 29 déc. 1830 ( J. Av., t. 40, p. 360), qui décide qu'on ne peut appeler d'un jugement statuant sur une contestation inférieure à 1,000 francs, lors même qu'il n'exprime point qu'il a été rendu eu dernier ressort, cs?l une application littérale de l'art. 453, qu'il est presque inutile d'indiquer. Il en est de même d'un arrêt de la Cour de Toulouse, du 16 mars 1824 (J. Av., t. 27, p. 208 ) , qui , dans le <:as inverse „ celui où un tribunal, en statuant sur sa compétence, a déclaré prononcer en dernier ressort, décidé que cette qualification n'empêche point l'appel. Ce dernier arrêt trouve à la fois son molif, et dans l'art. 453, et dans l'art. 454.]

111 1" PARTIE. L1V. III. — Des cours royales.

jugements. Mais elle est utile ; car, suivant l'observation très juste de MM. Thomine Desmazures, t. 1 , p. 693, et Boitard , t. 3, p. 05, elle sort à déterminer l'effet que l'appel pourra produire sur ce jugement, suspensif s'il est qualifié en premier ressort, non suspensif s'il Test en dernier ressort, art. 457. Il y a donc toujours grand avantage, pour la partie gagnante, à ce que son jugement soit qualifié en dernier ressort ; car elle pourra le faire exécuter malgré l'appel ; et, pour la partie perdante, à ce qu'il soit qualifié en premier ressort ; car elle pourra en suspendre Fexéculion au moyen d'un appel. Bien entendu néanmoins que ces qualifications, si elles sont erronées, n'iniluent en rien sur la recevabilité ou l'irrecevabilité de l'appel. ]]

1639. Est-il des cas où le Code de procédure ait permis l'appel, quoique l'objet contesté fût dans le taux du dernier ressort ? .

Oui; par exemple, lorsqu'il est statué sur le fond d'une instance périmée (art. 15); en matière de récusation (art. 391); lorsqu'il s'agit d'incompétence, si toutefois l'on admet l'opinion que nous émettons sur la Qucst. 1635.

1633. Mais peut-on étendre ces exceptions à d'autres cas, et particulièrement à celui où la contrainte par corps aurait été prononcée?

La Cour d'appel de Rome a jugé que, dans ce dernier cas, le jugement n'était sujet qu'au recours en cassation (F. arrêt du 20 nov. 1809, Deisevers, 181 1, Suppl., p. 220), en décidant que l'appel d'un jugement du tribunal de commerce portant condamnation à une somme de 200 lr., et qualifié en dernier ressort était non recevable, quoiqu'il ne tombât que sur la contrainte par corps. Elle a considéré que celte contrainte n'était qu'un moyen d'exécution, un simple accessoire de la condamnation principale, et devait en suivre le sort, suivant la maxime : accessorii idem est judicium quod principalis. M. Denevers, ubi suprà, p. 99, dit que la Cour suprême a préjugé, dans le même sens, la solution de cette question, par un arrêt du 5 nov. 1811 (S., t. 12, p. 18), en cassant un jugement rendu en premier et dernier ressort, qui avait prononcé la contrainte par corps contre un simple particulier signataire d'un billet à ordre. En effet, le recours n'aurait pas été reçu, si le jugement avait élé susceptible d'appel. Nous devons dire néanmoins que la Cour de Turin s'est prononcée dans un sens contraire, par arrêt du 3 déc. 1810 (S., 1. 11, p. 173, J. Av., t. 3, p. 224), attendu que le jugement, relativement au chef de la contrainte, avait prononcé sur la liberté individuelle, et, par conséquent, sur un objet inappréciable. Telle est aussi notre opinion.

[[ Celte question est de nouveau traitée sous le n° 2675, où nous ferons connaître les nombreux arrêts auxquels elle a donné lieu. Mais l'art. 20 de la loi du 19 avr. 1832 l'a désormais tranchée pour l'affirmative. J]

[[ 1633 bis. La fin de non-recevoir contre l'appel, résultant de ce que le jugement attaqué devait prononcer en dernier ressort, peut-elle être proposée en tout état de cause, et suppléée par les juges?

Cette question a toujours été jugée affirmativement, et il en devait être ainsi. Quand la loi attribue la force de la chose irrévocablement jugée a la sentence rendue par de certains juges, dans de certaines limites, il est de l'intérêt de l'ordre public que l'objet de cette sentence ne soit pas remis en question. Aussi les parties ne peuvent consentir, d'une manière soit expresse, soit tacite, à en saisir le tribunal supérieur, et celui-ci ne peut pas en retenir la connaissance. Ce

TITRE UNIQUE. Dr l'Appel, rtr. Am. AMC o. i«;:ti f f 5

principe se trouve établi dans une dissertation insérée par M. Divin bneuvj au tome 31, 8^ pan., p. T(), de son Recueil.

Nous l'avons déjà pose noiis-mémc, sur noire Qucsf. 73!) biêf t. 2, p. 213, V,

où nous avons cité <ir nombreuses autorités. On peut y ajouter encore l<s arrêts des Cours de Bruxelles, 17 mars 1820 (Journ. de cette Cour, t. l,rdc 18-20, p. 900); Liège, 6 avril 1824 (même Journ., t. 2 de 1S2'i, p. 32i); Toulouse, 29 nov. Î828 (J. Av., t. 38, p. 234), cl Lyon, 13 mai 1828 (./. Av.,

Cependant, dans les motifs d'un arrêt du 7 mai 182!) (./. Av., t. 37, p. 37), la Cour de eassation semble avoir supposé que la (in de unn-recevoir se couvrirait par les conclusions des parties; mais, ce motif étant inutile à la décision. qui se soutient par des considérations de fait, on ne peut pas le regarder comme une véritable autorité.

Au reste, notre opinion est aussi celle de MM. Merlin, Quesl. de droit , vis Appel et Dernier ressort , et Carré, Compétence , 2e part., liv. 2, lit. 4, Qucst. 313. ]]

1634. Le consentement des parties à être jugées en dernier ressort, quand la loi en refuse le pouvoir au tribunal, suffit-il pour qu'elles ne puissent appeler de ce jugement?

Il n'est pas douteux que le consentement de l'une des parties seulement ne suffit pas pour conférer au tribunal le droit de prononcer en dernier ressort. (V. arrêt de la Cour de cassation du 2 messidor an X , J. Av., t. 19, p. 66.) Riais ne semble-t-il pas résulter de cette décision, que le consentement de toutes les parties suffit pour autoriser un tribunal à les juger en premier et dernier ressort, dans une matière qui ne serait de sa compétence qu'en premier ressort seulement? C'est notre opinion, fondée, premièrement, sur l'art. 6 du lit. 4 de la loi du 2ï août 1790, qui est relative à la compétence, et qui, par conséquent, ne peut être considérée comme abrogée par le silence du Code de procédure, qui, comme le disait M. le conseiller d'Etat Treilhard {V. éd. de Didot, p. 4), n'a pas eu pour objet de régler la compétence; secondement, sur l'art. 639, § 2, du Code de commerce. V. arrêt de la Cour de cassât, du 5 nov. 1811 ; Comm. des Ann. du Not., t. 3, p. 93, et J. Av., t, 4, p. 576; arrêt de la Cour de Bruxelles du 16 juillet de la même année; Denevers, 1811, Suppl., p. 11 et J. Av., t. 3, p. 33'i.

[[ Cette opinion, que nous croyons conforme à la loi est aussi embrassée par MM. Merlin, Quesl. de droit, v° Appel, § VII; Poncet, t. 1, p. 460, n° 283; Pigeau, Proc. civ., liv. 2, part. 3, tit. 4, chap. 1er, sect. 5; Carré, Compétence, 2e part., liv. 1er, tit. 1er, QuesL 57 ; Favard de Langlade , t. 1 , p. 160 , n° 2 , et Boitard , t. 3, p , 31 , et consacrée par arrêt de la Cour de Rennes, 2ï juill. 1812 (J. Av., t. 22, p. 76), de la Cour de cassation, 8 oct. 1806 (J. Av., t. 19, p. 114), et de Paris, 21 juin 1817 (J.Av., t. 19, p. 200). En effet, l'art. 6 du tit. 4 de la loi des 16-24 août 1790 est ainsi conçu : « En toutes matières personnelles, réelles et mixtes, à quelque somme ou valeur que l'objet de la contestation puisse monter, les parties seront tenues de déclarer, au commencement de la procédure, si elles consentent à être jugées sans appel, et auront encore, pendant le cours de l'instruction, la faculté d'en convenir, auquel cas les juges de district prononceront en premier et dernier ressort. »

Sansdoute, la première partiede cetarticle, celle qui fait aux plaideurs un devoir de déclarer, in limine lilis, leur intention relativement au premier ou dernier ressort, est abrogée par une désuétude complète; mais il n'en est pas de même de la disposition qui leur accorde la faculté d'en convenir. Ou nepeutpré-

1IG I" PARTIE. LIV. 1 1 F. — Des cours royales.

tendre que l'article cité soit abrogé par le Code de procédure, pas plus que les autres règles de compétence contenues dans la loi de 1790, et sur lesquelles le nouveau Code a gardé le silence.

Il est bien entendu que, pour renoncer ainsi à l'appel, il faut avoir la libre disposition de ses droits. Ainsi, ceux qui ne peuvent pas compromettre ne peuvent consentir à être jugés en dernier ressort. De même ce consentement ne peut pas avoir lieu pour les objets sur lesquels il est interdit de transiger. On peut consulter le Traité de notre savant collègue M. Bénech, p. 421.

Mais comment doit être donné le consentement des parties à être jugées sans appel? M. Pigeau, ubi suprà, se fondant sur l'analogie de l'art. 7 du Code de procédure, enseigne qu'il doit l'être par une déclaration faite aux juges par les parties elles-mêmes et signée d'elles. 11 nous semble, au contraire, peu nécessaire que le juge ait donné acte aux parties de ce consentement j il suffit que son existence soit constatée par un acte quelconque.

Quant au point de savoir si les parties peuvent de même renoncer au premier degré de juridiction, en consentant à être jugées de piano par le tribunal d'appel, F. la Que&t. 1676. ]]

[[ 1634 bis. La convention de renoncer à l'appel est-elle obligatoire pour te cas même où le tribunal se dessaisit par un jugement d'incompétence?

La Cour de cassation a jugé, le Ier floréal an IX (J. Av., t. 1er, p. 85), conformément aux conclusions de M. Merlin, Qucst. de droit, v° Appel, § VII, que celle convention devait s'étendre à tous les jugements préparatoires et définitifs qui peuvent intervenir sur la contestation. La Cour de Bruxelles, étendant encore ce svstème, a résolu affirmativement notre question, le 16 juill. 1811 (J. Av., t. 3, p. 331).

Si la question d'incompétence avait été soulevée avant la convention, nous croyons qu'une pareille décision serait légale; mais si une des parties l'a proposée depuis, ou si le tribunal l'a suppléée d'office, il nous semble que la convention ne peut recevoir d'application. — Car le consentement des parties n'avait trait qu'à la fixation du ressort, et ne devait pas empêcher que le tribunal se renfermât dans les bornes de ses attributions. C'est pour juger le procès existant entre elles qu'elles avaient prorogé la juridiction, et certes il n'est pas jugé, ce procès, par un jugement qui déclare l'incompétence. Elles ne sont donc pas présumées avoir renoncé, pour ce cas, à la voie de l'appel, que la loi ouvre toujours pour les jugements d'incompétence. (Art. 451.) ]]

Art. 454. Lorsqu'il s'agira d'incompétence, l'appel sera recevante, encore que le jugement ait été qualifié en dernier ressort.

£ Notre Com. du tarif, t. 1 , p. 531 , n° 14. 3 — Code de proc, art. 16, 163, 325, 37G et 437.— [Notre Dict. gén. de proc, ?■? Appel, n° 610; Ressort, n'" 229 à 240.— Devilleneuve, y° Appel civil, n" 7. — A. Dalloz. eod., n0" 4 7 à 65. — Carré, Compétence, 1" partie, n" SI, à la noie, éd. in-8% t. Itr, p. 73; 2' part., liv. 2, t t. 4, art. 286, t. 4, p. 372, et n° Clxxxui, t. 4 , p. 372; T partie, liv. 2, lit. 5, art. 295, t. 5, p. 28; 2e part., liv. 2, tit. 5, art. 304, n" CXCV, t. 5, p. 126, au texte et à la note; 2e part., liv. 3, tit. 2, chap. 2, art. 321 ; n" CCXI, t. 6, p. 305 ; 2e part., liv. 3, tit. 7, chap. 2. art. 546, n" CCLX.1V, t. S, p. 200et 201. — Locré, t. 22. p. 78 n° 6, p. 118, n'' t4, et p. 153, num. 12. —Questions traitées L'appol est-il recevabie en matière de compétence, •ors même que le procès n est disposée recevoir au fond qu'un jugement en dernier ressort ?L'est-il également lorsque l'exception d'incompétence n'a pas été proposée devant les premiers juges?^. 1635. — L'art. 454 est-il applicable auxdeux espèces d'incompétence? Q. 1 635 bis. — Lorsqu'un tribunal d'appel est saisi pour cause d'incompétence de l'appel d'un jugement rendu sur une matière de demi r ressort à quoi se bornent ses pouvoirs? Q. 1635 1er. — Peut-on appeler d'un jugement qui statue sur un déclinatoire proposé soit pour litispendance, soit pour connexité si la valeur litigieuse n'excède pas le taux du dernier ressort? Q. 1635 qualer. — La solution de la Quest. 1635 s'applique-t-elle aux jugements rendus par Ifs tribunaux de commerce et les juges de paix, comme aux jugements des tribunaux civils? Q. 1636. 3

TITRE UNIQUE. De V Appel, etc. — Art. 4S4. Q. 1«35 117

CCCLXXVU. La disposition de cet article est encore une conséquence du principe éuoncé ;»u commentaire du précédent, que la compétence est <in droit public : d'où il suit <]iuï lorsqu'il s'agit du pouvoir du juge, l'appel doil être rece vable, quelque qualification, qui ;>ii été donnée au jugement, puisque autrement, il dépendrait de lui de priver les parties de ce recours, en qualifiant sou jugement en dernier ressort. C'est ainsi que , Suivant l'art. 77 de la loi du '27 veut. an Vlll, quoiqu'il n'y ait point ouverture h cassation «outre les jugements en dernier ressort des juges de paix, ils perdent cette exemption pour cause d'incompétence et d'excès de pouvoir : tout cela fondé sur l'universalité de l'adage, est major defeelus quam defeelus polcstalis. (Rapp. au Corps législ., et re Traité des lois d'organ. et decompét., liv. 3, lit. 3, sect. lrc.)

iion noir

1035. 1/ appel est-il recevable en matière de compétence, lors même que la matière n'est disposée à recevoir au fond qu'un jugement en dernier ressort? [[ L'est-il également lorsque l'exception d'incompétence n'a pas été proposée devant les premiers juges ? ]]

Si l'on s'attachait rigoureusement aux termes de l'art. 451, on pourrait croire qu'il n'a pas entendu prononcer qu'en toute matière, l'appel pour raison d'incompétence soit recevable. 11 paraît dire seulement que la qualification en dernier ressort n'empêche pas de recevoir l'appel des jugements de compétence; et c'est ainsi que M. Pigeau a expliqué ce même article, t. 1 , p. »33, 491 et 556. Cependant, si l'on compare ses dispositions avec celles de l'article qui précède, on reconnaîtra que le législateur a voulu que, lorsqu'il s'agit de compétence, l'appel fût recevable, quelle que lut la valeur de la contestation au fond.

En effet, l'art. Ï53 dispose généralement que la qualification en dernier ressort, donnée à un jugement, n'empêche pas qu'on ne puisse se pourvoir contre lui par l'appel, quand la valeur sur laquelle il est rendu excède la compétence pour prononcer souverainement. Il suit de là, comme le remarque M. Denevers, 1808, Suppl., p. 179, que l'art. 454 serait inutile et sans objet, s'il n'éiait pas entendu dans le sens que l'appel pour cause d'incompétence est recevable , quoique la valeur du procès au fond fût dans les limites du dernier ressort (I).

[[ La justesse de cette solution est certaine. Elle est unanimement adoptée par MM. Pigeaut Comm., t. 2, p. 28; Favard de Langlade, 1. 1, p. 160; Thomine Desm azurés, t. 1 , p. 693; Boitard, t. 3, p. 98; et elle résulte d'un grand nombre d'arrêts, notamment de ceux des Cours de Rennes, 19 août 1819 (J. Av. t. 19, p. 263); Bruxelles, 8 juin \ 822 (Journ. de cette Cour, t. 2 de 1822, ]). 114, et 19 nov. 18*23 (même Journ., t. 1 , de 1824, p. 333); Metz, 8 mai 182'r (J. Av., t. 28, p. 222); Rouen, 4 avr. 1825 (Journ. de cette Cour, 1826, p. 288); Paris 25 fév. 1829 (Ann. de législ., Comm., t. 6, p. 221); Bruxelles, 7 juin 1835 (Jowrn.de celle Cour, 1. 1 de 1835, p. 176); et Agen, 19 déc. 1836 (J. Av., t. 53, p. 500).

La règle qui soumet à l'appel tout jugement sur la compétence, encore que

(1) Nous nous bornerons à cette seule observation» en conseillant toutefois de lire, sur celle question , l'examen plus approfondi qu'en a l'ait M. Dencvers. Au surp'us, la solution que nous en donnons est conforme au sentiment de presque tous les auteur», et à plusieurs arrêts, dont deux émanent de la Cour de cassation. ( lut/. Dklai'OKTi;, t. 2,

p. 15; le Vrai. Franc., t. 3, p.. 95; TnoanxR, p. 191 ; Hxdtefeuillb , p. 256; le Discuurs du tribun Aluisson , édit. do Didot , p. t G6 ; arrêts des Cours de Trêves , de Bruxelles, de Colmar ; enfin , les arrêts de la Cour de cassation, des 22 avril 181» , S., 11. 1. 162, cl J. Av.. t. 3, p. 309, et2ioci. 1811; Deniers, 1S1I, p. b'Od.

118 Ie PARTJE. LIV. III. — Des cours royales.

la valeur du procès soit dans les termes du dernier ressort, a été même appliquée, par la uour de Paris, le 10 juin 1812(J. Av., t. 16, p. 507), au jugement rendu sw une aelion en nullité de sentence arbitrale, quoique antérieurement, et avant le Code de procédure, la Cour de Turin eût décidé, le 2i germ. an XII (J. Av., t. 16, p. 461), qu'un tel jugement ne pouvait être attaqué, même pour Incompétence, que par la voie de cassation. Cet arrêt se fonde sur l'art. 80 de la loi du 27 vent, an VIII, auquel il donne une fausse interprétation, comme le démontrent MM. Coffinières, lococilalo, et Merlin, Quest. de Droit, v° Excès de -pouvoir.

Les Cours de Montpellier, 8janv. 182Ï (J. Av., t. 28, p. 200), etdeCoImar, 8 déc. 1813 (J. Av. , t. 19 , p. 177) , ont aussi implicitement reconnu la doctrine de M. Carré; la première , en déclarant qu'il y a incompétence , et, par conséquent, ouverture à l'appel, quelle que soit la valeur du litige, lorsque le tribunal a, par une disposition nouvelle, corrigé les dispositions d'un premier jugement; la seconde, en refusant de voir le vice d'incompétence dans ce lait, que le jugement aurait été rendu par une autre chambre que celle qui se trouvait originairement saisie de la contestation, ou dans celui de l'adjonction irrégulière d'un avoué pour compléter le tribunal ; en sorte qu'il faut alors , si la valeur du fond est inférieure au taux du dernier ressort, se pourvoir en cassation et non par appel.

Mais la Cour de Grenoble, les 13 déc. 1823 et 12 avr. 1820 (J. Av., t. 31 , p. 345), a mis à notre principe une importante restriction que nous ne pouvons adopter. Elle a pensé que l'appel pour incompétence n'est pas recevable, dans le cas où l'objet du litige est par sa valeur soumis au dernier ressort, si l'exception d'incompétence n'a pas été proposée devant les premiers juges. Cette décision ne serait admissible qu'autant qu'il s'agirait d'une incompétence ralione personne, laquelle veut être proposée in limine lilis; mais il paraît au contraire, que, dans l'espèce soumise à cette Cour, l'incompétence était relative à Ja matière; dès lors, elle était proposable en tout état de cause ; et la circonstance de la valeur du litige ne pouvait rien changer à celle règle souveraine, puisque ce n'est pas cette valeur qui doit êlre consultée en mr.tière d'incompétence.

En un mot, l'art. '<5ine doit pas être entendu dans ce sens qu'il reçoit l'appel contre tout jugement rendu sur une question de compétence, mais dans celui-ci que l'appel est toujours recevable lorsqu'il se fonde sur l'incompétence, sauf à examiner si l'incompétence ralione personœ n'a point été couverte.

D'après un arrêt de la Cour de cassation du 11 juin 1818 (J. Av., t. 19, p. 20s), notre règle n'est pas applicable aux tribunaux de simple police, dont les jugements, lorsqu'ils peuvent prononcer en dernier ressort sur le fond, ne peuvent êlre attaqués, même pour incompétence, que par la voie de la cassation. ]]

j[[ 1635 bis. L'art. 45fc est-il applicable aux deux espèces d'incompétence?

Le projet de cet article était textuellement restreint à l'incompétence ratione maleriœ. Mais sur les observations du tribunat, qui désirait l'appliquer anssi à l'incompétence ralione personœ (F. Locré, t. 22, p. 78, n° 6), la rédaction présente fut adoptée. MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 28; Fayard de Langlade, t. 1, p. 160, n° 3, et Thomixe-Desm azurés, t. 1, p. 093, concluent de là, avec raison, que la règle de noire article est générale et s'applique aux deux espèces d'incompétence»

Nous croyons cependant qu'il n'en peut être ainsi qu'avec la distinction par nous indiquée sur la question précédente, c'est-à-dire que, s'il s'agit d'une ineompétence personnelle, l'appel ne sera recevable qu'autant que l'exception

TITKE UNIQUE. De V Appel, etc. — Art. 4&J Q. 103G. 1 1!)

ayant ét<; propoBéo ûevant les premiers juge», ceux-ci v amont statué; tandis une, si l'incompétence est matérielle, ou pourrai sans eu avoir excipé devant les premiers juges, appeler de leur jugement et le faire annuler au Tond comme incompélemment rendu. ]]

[[ 1635 ter. Lorsqu'un tribunal d'appel est saisi, pour cause d'incompétence,de l'appel d'un jugement rendu sur une matière de dernier ressort , à quoi se bornent ses pouvoirs?

lis se bornent a statuer sur la question de compétence, uns qu'il puisse annuler pour irrégularité autre que l'incompétence, ni examiner s'il y a bien jugé au tond, dans le cas où le moyen d'incompétence n'est pas accueilli. Autrement il n'y aurait pas de jugement qu'on ne pût déférer, même pour le fond, au second degré de juridiction, en soulevant un déclinatoire bien ou mal londé.

Celte solution, d'ailleurs évidente, a été consacrée par arrêts de la Cour de cassation des 22 juin 1812 (J. Av., t. 3, p. 310), et M mai \&\Z(J. Av., t. 19, p. 17i), et approuvée de MM. Favardde Langlade, t. I, p. 161, n°4, et Boitard, t. 3, p. 99. En cas d'infirmalion pour vice d'incompétence, voy: nos Questions sur l'art. 473. ]]

[[ 1635 quater. Peut-on appeler d'un jugement qui statue sur un déclinatoire proposé, soit pour litispendanec, soit pour connexile , si la valeur litigieuse n excède pas le taux du dernier ressort ?

La Cour de Bordeaux a jugé la négative, le 17 août 1833 (Journ. de cette Cour, t. 8, p. 751). Cette décision est fondée sur le motif, que la demande en renvoi pour incompétence n'est pas proprement une exception d'incompétence, mais seulement une fin de non-procéder.

Les solutions que nous avons données aux Quesl. 728et732, t. 2, p. 191 et 191, repoussent une semblable doctrine, qui d'ailleurs repose sur une distinction doctrinale fort surannée. ]]

1636. La solution de la Quest. 1635 s'applique-l-elle aux jugements rendus par les tribunaux de commerce et les justices de paix, comme à ceux rendus devant les tribunaux civils ?

La disposition de l'art. 425 contient elle-même, indépendamment de l'art. 454, la solution affirmative de cette question , relativement aux tribunaux de commerce ; et c'est en ce sens aussi que s'est prononcée la Cour de Liège , dans un arrêt du 22 avril 1809 (S., t. 12, 2e part., p. 339).

[£Et dans un autre du 6 juill. 1835 (Journ. de Bruxelles, t. 2 de 1836, p. 27). C'est aussi l'avis de M. Thomine Desmazures, 1. 1, p. 693.]]

Mais on avait douté que l'on pût décider ainsi relativement aux jugements rendus par les justices de paix, attendu, disait-on, que la disposition de l'art. 45ï ne s'appliquait qu'aux tribunaux civils, la forme de procéder étant réglée par un livre spécial, qui ne contient aucune disposition semblable à l'art. 454.

La Cour de cassation , par les deux arrêts cités sur la précédente question , a rejeté ce moyen , en déclarant que la disposition de l'art. 454 est générale ; que se trouvant au litre unique de l'appel et de l'instruction sur l'appel, elle gouverne les appels des jugements de justices de paix , comme ceux des tribunaux inférieurs, et qu'enfin elle n'est contrariée par aucune autre disposition des divers titres du liv. 1er, qui concerne l'instruction devant les justices de paix. (V. sur-

Irc PARTIE. LIN. III. — Des cours royales.

tout l'arrêt de la Cour de cass. du 22 avril 1811, S., t. 11, 1re part., p. 162, et (J. Av., t. 3, p. 309.]

[[ M. Thomine Desh azurés, t. 1, p. 693, partage, avec raison, cet avis, qui a reçu une sanction légale de l'art. H de la loi du 25 mai 1838.]]

Art. 655. Les appels des jugements susceptibles d'opposition ne seront point rccevables pendant la durée du délai pour l'opposition.

CNotrc comm. du Tarif, t. I, p.52l, n°ll 1— C. de proc, art. 20, 150,suiv. 4î9, 809.— [Notre Dict. gén.depr., v° Appt l, nos 23 f, 2*8 à 212, 2 î 5 , 232 , 260, 26Î , 270 — Devilleneuve , y9 Appel civil, n s 160 à l n. — A. Dalloz, v' Appel civil, n ' fiG à SI. — Locré , t. 22, p. 78, n" b ; p. l!Sn*lj;ctp. 153 , n° 12. — Questions TRAITÉES : Peut-on, après avoir pris la voie de l'opposition l'abandonner pour prendre celle de L'appel 1 Si Tune des parties qui ont succombé s'est pourvue par opposition et l'autre par appel, ayant laissé écouler les délais de l'opposition, comment Jaut-il procéder à l'égard de l'une et de l'autre? Q. 1636 bis. — La fin de non-recevoir contre l'appel relevé pendant bs délais de l'opposition , ou avant qu'il ait été statué sur icelle , peut-elle être suppléée d'office? Q. 1636 ter. — Si c'est le demandeur qui a été condamné par défaut, l'art. 455 lui est-il également applicable? Q. 1636 quuter. — L'art. 455 est-il applicable à l'appel d'un jugement qui aurait, sur une demande en interdiction, nommé un administrateur provisoire, à la personne poursuivie? Q. 1636 quinquics. — L'art. 455 est-il applicable à l'appel d'un jugement qui, sur une demande en interdiction, aurait nommé un administrateur provisoire à la personne poursuivie? Q. \63G$exies. — La dispositiou de l'art. 455 s'applique-t-elie aux jugements par défaut rendus par les tribunaux de commerce? (>.1637. — Le jugement par défautrendu par le tribunal de commerce contre une partie qui n'a pas constitué d'agréé est-il susceptible d'appel, s'il n'a pas été exécuté. Le délai pourl'opposilion, courant jusqu'à l'exécution conformément à l'art. 158, lorsqu'il n'y a pas en «l'avouéconstitué? 4?. 1638. — Peut on interjeterappel dans ie délai de l'opposition, si l'on prétend que le jugement a été incompétemment rendu *!Q. 1639. — L'appel d'un jugement par défaut interjeté dans le délai de l'opposition , est-il recevable, lorsque ce jugement a été rendu par suite d'un jugement contradictoire sur la compétence, ou sur toute autre exception? Q 1640.— Le parant condamné par déf.-tut envers son garanti condamné contradictoirement, peut-il intervenir sur l'appel de clui-ci avant l'expiration du délai de l'opposition? Q. 16406t*. — Quand le jugement pardéfaut est déclaré exécutoire nonobstant opposition , peut-on appeler dans le délai de l'opposition7 Q. 1641. — La voie de l'appel est-elle ouverte en faveur du failli contre les ordonnances du commissaire delà faillite, et contre les jugements rendus sur son rapport, encore qu'ils puissent aussi être réformés par ia voie d'opposition? Q. 1612. — L'art. 45 5 est-il applicable aux jugements rendus en matière de droits réunis ? Q. 1643. — Si un appel est mal à propos interjeté pendant le délai de l'opposition , y a-t-il déchéance? Q. 1644. — L'appel d'un jugement par défaut auquel il a été formé opposition, est-il recevable, quoiqu'on n'appelle pas du jugement qui, par une tin de non-recevoir tirée de la forme , a débouté de l'opposition ? L'appel du jugement qui déboute de l'opposition, dispense-t-il d'appeler du ju. émeut de défaut? Q. 1645. — Une partie; condamnée pardélaut, qui ne motive son opposition que sur l'incompétence du tribunal sans présenter aucun moyen sur le fond, peut-elle , condamnée par cette opposition par un jugem nt qui ne statue que sur la compétence, joindre a l'appel de ce second jugement celui du premier, à l'égard duquel les délais sont expirés? Q. 1645 bis 3(1).

CCCLXXVIIl. L'ordonnance de 1667 n'accordait le droit de s'opposer, dans le délai de huitaine, aux jugements par défaut, que dans le cas où la partie condamnée en dernier ressort n'avait plus la ressource de l'appel. Mais l'usage de la plupart des tribunaux de France avait étendu même aux jugements sus-

f Nous pensons que :

1° On ne peut pas se pourvoir, par appel, contre un jugement par défaut non signifié, avant d'v avoir formé opposition. ReDnes, 9 mars I820 (J. Av., t. 14, p. 398).

2° Le jugement portant que le demandeur n requis défaul ronlre le défendeur, et que J'avoue de celui-ci a déclaré faire défaul laule de plaider, mais dont le dispositif prononce conlradicloireroenl, peut eue attaqué par la voie de lappel dans le délai de l'opposition. Coluiar, 15 juin 18 il [J. Av., t. 43,p.517).

3° I/acie qui contient à la fois opposition el appel, ne peut être valable comme acte* d'appel, quand la partie elle-même en a fixé le caractère, en s'en servant devant les prenrers juges comme acte d'opposition. Bourges , 15 thermidor an Mil (J. Av., t. 15, p. 286).

4° Une partie ne peut pas être déclarée non recevable dans son appel d'un jugement, parce quelle n'attaquerait pas un second jugement rendu par défaut . et non encore signifié. Rennes, 19 nov. 18 13 [J. Av., t. 19, p. 448.]

TITRE UNIQUE. De C Appel , tic. — A m. 455. Q. isilOv"""/- Ml

cepiibles d'appel, la faculté de s'y opposer : on avait justement pensé qu'il était plus utile aui <l«'«i\ parties d'instruire leur affaire devant les premleri juges, et de pouvoir prendre ensuite la voie de l'appel; mais le plus souvent , et avant même que le délai de l'opposition fût expiré, on interjetait appel, sons prétexte de sortir plus promptement d'affaire, ou de se soustraire à des préventions.

Ce droit d'opposition est accordé par la loi comme le moyen qui doit être employé, et non pour qu'on ait le choix de prendre celte voie ou d'interjeter appel. Si le délai pour s'opposer est expiré, la loi présume que la partie condamnée n'a point été à portée ou a temps de fournir ses moyens d'opposition, et elle lui conserve encore la ressource de l'appel. (Exposé des moli/s.)

[[ f G30 bis. Peut- on, après avoir pris la voie de l'opposition, l'abandonner pour prendre celle de l'appel? Si l'une des parties qui ont succombé s'est pourvue par opposition, et l'autre par appel, ayant laissé écouler le délai de l'opposition, comment faut-il procéder à l'égard de l'une et de l'autre ?

Ces questions, que nous reproduisons ici, parce que c'est leur place naturelle, ont été traitées par M. Carré, sous les nos 1570 et 1571 , que nous avons fait suivre de nos observations. Il nous suffit d'y renvoyer le lecteur. ]}

[[1636 ter. La fin de non-recevoir contre l'appel relevé pendant les délais de l'opposition ou avant qu'il ail été statué sur icelle,pcul-elle être suppléée d'office?

Oui : parce qu'elle tient à l'ordre des juridictions, et à cette règle absolue qui veut que le second degré ne puisse être abordé par les parties avant qu'elles aient épuisé le premier {voy. les préliminaires de ce titre); qu'enfin la voie de recours la plus simple, tant qu'elle demeure possible, soit toujours préférée à une voie plus compliquée. Tel est aussi l'avis de M. Thomine Desmazures, 1. 1, p. 094. Voy., par analogie, les Quesl. 243, 739 bis et 1676. ]]

[[1636 quater. Lorsqu'on a laissé écouler, sans en profiter, les délais de l'opposition, ou qu'on a fait défaut sur l'opposition qu'on avait d'abord formée, est-on néanmoins recevable à se pourvoir par la voie de l'appel ?

Oui, ainsi que nous l'avons dit sur la Quest. 1571. ]]

[[1636 quinquies. Si c'est le demandeur qui a été condamné par défaut, l'art, 455 lui est-il également applicable ?

Cette question doit se résoudre par les principes que nous avons exposés dans nos observations sur la Quest. 617, et sur la note de la Quest. 1566.

11 est des cas où nous avons déclaré non recevables soit l'opposition, soit l'appel du demandeur. Alors l'art. 455 est forcément sans application. Mais dans ceux où nous avons admis l'un et l'autre de ce recours, nous ne voyons pas de raisons pour que le demandeur, qui veut en user, soit dispensé des obligations et privé des droits qui sont contenus dans l'art. 455.

MM. Thomine Desmazures, t. 4, p. 695, et Tallandier, p. 66, qui n'ont examiné la question que sous la forme où elle se présente ici, refusent, sans distinction, au demandeur défaillant, le droit d'appeler.

M. Merlin, Quesl. de Droit, v° Appel, t. 7, p. 159, adopte, au contraire, hos distinctions et les solutions qui en découlent. ]]

122 IrB PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

[[1636 scxies. L'art. 453 est-il applicable à l'appel d'un jugement qui, sur une demande en interdiction, aurait nommé un administrateur provisoire à la personne poursuivie ?

M. Merlin, Qucst. de Droit, v° Appel, § 1 , n° ix, 2°, pose celte question, et la résout négativement, sur le motif pris de ce qu'un tel jugement ne peuljamaisêtrc par défaut, l'ai 1. 197 du Code civ. disposant que la nomination d'un administrateur provisoire à la personne poursuivie en interdiction ne peut avoir lieu qu'après qu'elle a été interrogée par le tribunal dans la chambre du conseil. Or , pour subir cet interrogatoire, il faut qu'elle comparaisse ; le jugement ne sera donc pas rendu à son défaut.

« Qu'importe, dit M. Merlin, que le défendeur n'ait encore, à cette époque , ni constitué, ni pu constituer avoué, ni par conséquent conclure dans la forme ordinaire, au rejet de la demande formée contre lui? sans doute, dans les cas ordinaires, il faut qu'il y ail constitution d'avoué de la part du défendeur, pour que l'instance puisse devenir contradictoire. Mais ici la loi admet le défendeur à contredire lui-même, sans l'assistance d'un avoué, la demande tendante à son interdiction ; et par conséquent, elle veut que l'on réputé contradictoire le jugement qui intervient h la suite de l'interrogatoire qu'il a subi. »

Ce n'est donc point par la voie de l'opposition, mais uniquement par celle de l'appel, que ce jugement devait être attaqué, comme l'a jugé la Cour de Montpellier, le 29 mai 1832, par un arrêt que rapporte Al. Merlin.

Néanmoins, nous aurions borné l'effet de cette décision au cas où l'administrateurprovisoire n'aurait été réellement nommé qu'après un interrogatoire subi par la personne à interdire.

Si cette formalité n'eût pas été préalablement remplie, il est clair que les raisons de M. Merlin n'auraient plus de poids, et que l'opposition serait recevabJe aussi bien que l'appel, toulesles fois qu'aucun avoué n'aurait comparu au jugement de nomination.

Au reste la quesiion doit complètement changer de face depuis la promulgation de l'art. 32 de la loi du 30 juin 1838 sur les aliénés, qui dispose que le jugement par lequel l'administrateur provisoire est nommé à une personne platée dans un établissement d'aliénés ne sera pas sujet à l'appel.

Il ne s'agit donc plus de savoir si c'est l'appel ou l'opposition qui doit être employée pour attaquer ce jugement, mais seulement s'il est ou non susceptible d'opposition. La question "ainsi restreinte sera résolue par les mêmes principes et suivant la même distincl'on.

Quant au point de savoir si le jugement qui prononce l'interdiction est susceptible d'opposition , voir la Quesl. 3030. ]]

163 9. La disposition de l'art, hbbs'applique-t-elle aux jugements par défaut rendus par les tribunaux de commerce ?

On peut, disions-nous, sur celte question, n° 1492 de notre Analyse, appliquer ce que la Cour de cassation a décidé sur la 1491e, formant le n° 1636, qui. précède, et c'est en ce sens aussi qu'elle avait été décidée par divers arrêts des Cours souveraines; décision qui, d'ailleurs, nous paraissait une conséquence de ce que l'art. 645 du Code de commerce applique aux jugements par défaut des tribunaux de commerce, les art. 156, 158 et 159 du Code de procédure. (Colmar, 31 déc. 1808; S., 14.2.311 etJ.Av., t. 3, p. 219, lreesp.; Paris, J8 mai 1809; Limoges, 15 nov. 1810, S., ïï. 2.388 et J. Av., t. 3, p. 210, 2° csp., et p. 211, 5e esp.)

Mais par arrêt de la Cour de cassation, du 2ï juin 1816 (S., l.GI.'iOO, et

TITRE UNIQUE. De l'Appel, eu. — Aiit. 455. Q. 103*. 1*3

J. Av., t. 3, p, 212, 2° esp.), le contraire I été formellement décidé, attendu

qu'aucune disposition des deux titres du Gode de commerce, qui règlent la forme de procéder en juridiction commerciale , m* soumet les jugements dont il s'agit à l'application de l'art, 455; et que l'art. 645 est au contraire formellement exclusil de cette application , puisqu'il décide que l'appel peut être interjeté le jour même du jugement.

[[ La première de ces deux opinions a été encore consacrée-, indépendamment des arrêts cités par M. Carré, par ceux des COUrsde Turin, 25 sept. 1811, {J.Av., t. 3, p. 342), et de Limoges, 23 juillet 1814 (J. Av., t. 3, p. 212, ë€ es».).

Mais la jurisprudence de la Cour de cassation, adoptée par M. Carré , déjà suivie par les Cours de Liège, 20 juillet 1809 (J. Av., t. 3, p. 21 1, 3e esp.), et de Besancon, 14 dée. 1809 (ibid., 4" esp.), est devenue celle des Cours de Bordeaux, IVfév. 1817 (J. Av., t. 3, p. 2iï,8e esp.), et 5 juin 1829 (J. Av., I. 37, p. 176)- Metz, 8 dec. 1819 (J. Av., t. 3, p. 215, 9° esp.), et 8 juill. 1826 (J. Av., t. 3 V, p. 305); Rennes, 22 mai 1820 (J. Av., t. 3 , p. 215, 10e esp.) ; Liège, 21 déc. 1822 {Ann., Delaporte , t. 1er de 1823, p. 230) ; Bruxelles, 27 juill. 182V (1.2 de 182V, p. 473); Caen, 12 janv. 1830; Bourges, 19 mars 1831, (Devill., 1833.2.33, J. Av., t. 41 , p. 625); Poitiers, 21 mai 1832 {J. Av., t. 42, p. 279); Montpellier, 13nov. 183V (Devill., 1835.2.359; J. Av., t. 48, p. 377); Paris, 22 mars 1836 (Devill., 1830.2.460; J. Av., t. 51, p. 58'0; Hennés, 5 mars 1833 (J.^v., t. 51, p. 712), et Gjanv.1836 (J.^y.,t.52,p. 186).

Cette dernière jurisprudence se fonde sur ce que les derniers mots de l'art. 655 du Code de commerce, ainsi conçu : « L'appel pourra être interjeté le jour même du jugement, » contiennent une disposition générale, applicable aux deux espèces de jugement contradictoire, et par défaut, dont la première partie de ce même article traite conjointement , et par conséquent déroge, en ce qui concerne les jugements des tribunaux de commerce , à la règle de l'art. 455 du Code de proc. civ.

Celle opinion , qui s'appuie encore sur l'autorité de MM. Merlin , Quesl. de Droit, v° Appel, § 8, art. 3, n° 4 ; Favard de Langlade , t. 1 , p. 177, n° 22 ; DALLOZ, t. 1, p. 503; THOMINE DESMAZURES, t. 1, p. 69 V; B0ITARD,t. 3, p. 101,

et Tallandier, p. 72, n° 83, est aussi la nôtre, et ne peut plus être contestée, quoiqu'elle l'ait été autrefois par MM. Coffinières (/. Av., t. 3, p. 208), et Pardessus, t. 5, n° 1384.

L'art. 645 du Code de comm., dit avec raison M. Merlin, déroge tout à la ioh et à l'art. 4i9 et à l'art. 455 du Code de proc. civ.

La même décision a été appliquée par la CourdeColmar, le 30 nov. 1836 (J. Av., t. 52, p. 382), à l'appel d'un jugement par défaut émané d'un conseil de prud'hommes. ]]

yarl

été

mémenl

La Cour de Turin, par arrêt du 25 sept. 1811 (J. Av., t. 3, p. 3V2), déjà cité sur notre Quesl. 1516e, a décidé négativement cette question. On sent que nous sommes porté à donner la même solution, puisque nous avons dit, sur celte question, que la constitution ou la non-conslilulion d'un mandataire ne devait être d'aucune considération , et que tout jugement par défaut , icndu par un tribunal de commerce, était censé l'être contre partie , à moins qu'il n'y eût comparution antérieure de celle-ci.

Mais la Cour de Turin a supposé, par son arrêt, qu'en cas de constitution de

12* lr* PARTIE. I.IY. III. — Dls coins rovai.es.

m mdalaire, le jugement pur défaut devait recevoir l'application des règles concernant celui rendu contre avoué, et se trouve' ainsi en opposition avec l'opinion (lue nous avons émise sur la question précitée. Nous n'en persistons pas moins dans celle opinion , en attendant que la Cour suprême ait iixé les doutes que l'arrêt de Turin peut faire naître.

[[ Il nous semble que cette question est la même que la précédente et qu'elle aurait dû recevoir la même solution ; et par conséquent nous nous décidons pour la négative. ]]

1639. Peut-on interjeter appel dans le délai de l opposition, si Von prétend que le jugement a élè incompétemment rendu ?

Non, parce que la disposition de l'art. 455 est générale; dès lors l'exception d'incompétence qu'on voudrait opposer n'est point une cause suffisante pour empêcher les premiers juges de connaître des moyens d'opposition qu'on voudrait faire valoir contre le jugement par défaut. En effet, les tribunaux inférieurs sont les premiers juges de leur compétence , comme de toutes les autres questions inhérentes au procès dont ils sont saisis. (V. un arrêt de la Cour de Paris du 16 nov. 1810 (/. P., 3e éd., t. 8, p. 6ii), Comm. inséré aux Ann. du Not., t. 3, p. 105, et notre Traité des lois d'org. et de compél., liv. 2, tit. 3.)

[[ En effet, il ne résulte autre chose de l'art. 45'*, sinon que, lorsque le jugement de défaut ou autre sera attaqué pour vice d'incompétence, l'appel sera admissible quoique la valeur du procès, au fond, soit inférieure au taux du dernier ressort. Mais, en dérogeant ainsi aux règles ordinaires des premier et dernier ressorts, l'art. $54 n'a point dérogé aux principes qui régissent les délais d'appel , et la procédure ordinaire de cette voie de recours. De même un jugement préparatoire, vicié d'incompétence, serait bien sujet à l'appel, quelle que fût la valeur du litige , mais ne pourrait cependant être attaqué qu'après le jugement définitif, en vertu de l'art. 451.

Ainsi, la circonstance de l'incompétence ne modifie en rien les délais pendant lesquels on peut ou on ne peut pas appeler.

Tel est aussi l'avis de MM. Merlin , Quest. de Droit , v° Appel , § 8 , art. 3 , n° 4, 3° , et Favard de Langlade, 1. 1 , p. 178. ]]

1640. L'appel d'un jugement par défaut , interjeté dans le délai de l'opposition, est-il recevable, lorsque ce jugement a clé rendu par suite d'un jugement contradictoire sur la compétence, ou sur toute autre exception ?

Un arrêt de la Cour de Rouen, du 14 juillet 1808 (S., 15.2.11, et J. Av., t. 3, p. 177), a résolu cette question pour l'affirmative, relativement a un jugement rendu par un tribunal de commerce.

Les motifs de cet arrêt sont que l'appel du jugement contradictoire , qui avait prononcé sur l'exception d'incompétence , aurait pu , aux termes de l'article 645 du Code de commerce, être interjeté le jour même de sa prononciation , et, à plus forte raison , dans les trois jours de la signification , ainsi qu'il était arrivé dans l'espèce ; que dès que la Cour pouvait valablement être saisie de la question sur la compétence, relativement au jugement contradictoire , elle pouvait également, et par suite, être saisie de la question du fond, qui avait été décidée par le jugement par défaut, puisque l'appel du premier jugement , en cas qu'il eût été déclaré fondé, eût rendu le dernier nul et sans effet ; que , par conséquent, il résultait de la circonstance que l'appel était régulier à l'égard du jugement contradictoire , qu'il devait être admis à l'égard du jugement par défaut.

TITRE UNIQUE. />* l'Axel, etc. — Ait. 4S5. Q. kuo 115

Par un autre arrêt du iM fructidor an XI, rapporté dans la Jurisprudence de* Cours souveraines, 1. 1, p. 28*2. la même Cour avait décidé que rappel «l'un premier jugement emportant nécessairement et implicitement celui des jugements subséquents, l'on pouvait , pendant la durée de l'opposition, se rendre appelant d'un jugement qui , après avoir rejeté conlradictoirement une lin do non-recevoir, avait statué immédiatement sur le fond.

On pourrait opposer, contre la décision de ces deux arrêts, dont le dernier n'a pas été rendu sous l'empire du Code, que l'art. 155 ne distingue point , et que l'appel n'étant pas la voie ordinaire pour obteuir la réformation des jugements par défaut , on ne saurait admettre qu'elle pût être prise , tant que Tes délais de l'opposition ne sont pas écoulés ; qu'ainsi l'on pourra bien appeler du jugement contradictoire ; mais qu'à l'égard du jugement par défaut, l'on devra ou se pourvoir par opposition contre lui, ou laisser écouler le délai de c« pourvoi.

Cette objection n'est pas dénuée de quelque apparence de fondement, d'autant plus qu'il est toujours difficile de faire admettre une exception à une disposition générale, comme l'est celle de l'art. *55.

Mais on considérera sans doute que l'exception consacrée par les arrêts que nous venons de citer dérive immédiatement de la nature des choses ; elle tient à un cas particulier, en ce qu'un tribunal ayant rejeté un déclinatoire, ou toute autre exception , et prononcé un jugement par défaut , la partie contre laquelle ce jugement est rendu ne pourrait pas y former opposition sans reconnaître la compétence qu'elle avait contestée , ou le défaut de fondement de la nullité qu'elle avait opposée. D'ailleurs, la nullité d'un jugement rendu par suite du rejet dune exception quelconque résulte nécessairement de l'arrêt d'appel qui prononcerait que celle exception était admissible. Et pourquoi supposerait-on, dans ce cas, la nécessité d'une opposition à un jugement par défaut, qui, d'après Ta décision du juge supérieur, ne pourrait être considéré que comme non avenu? Ce serait multiplier inutilement la procédure et les frais. Nous croyons donc que la jurisprudence de la Cour de Rouen doit être suivie, et, en cela , nous ne sommes point en opposition avec la solution que nous avons donnée sur la Qucst. 1614 (t).

[[ Les raisons que donne ici M. Carré nous paraissent déterminantes pour embrasser son avis, qui est aussi celui de MM. Coffinières (J. Av., t. 11 , p. 11 i); Pige au, Comm., t. % p. 29; Dalloz, t. l,p. 501 , h la note, et Thomine Desmazures , 1. 1 , p. 695 , et que consacrent encore les arrêts des Cours de Nancy, lOjanv. 1812 (J. Av., t. Il , p. 114), de Metz, 30 août 1821 (J. Av., t. 23, p. 300), et de Rennes, 7 janv, 1839 (Devill., 1839.2.539 ; J. Av., t. 57, p. 476'.

La Cour de Paris a au reste jugé, les 6 janv. 1812, 20 sept. 1813 (J. Av., t. 3, p. 379) et 27 mars 1813 (J. Av., t. 3, p. 391), qu'en formant opposition au jugement par défaut sur le fond , on se rendrait irrecevable à appeler de celui qui avait préalablement statué sur la compétence ; que ce serait une sorte d'acquiescement. Ces décisions viennent à l'appui de l'une des considérations invoquées par M. Carré pour soutenir son système. ]]

(t) L'espèce de celte question est, en effet, absolument différente, puisqu'il s'agit là d'un appe! d'un jugement contradictoire qui ordonne de plaider au fond, et du délai dan* lequel on nepeut, en général, appeler de tout

jugement définitif, tandis qu'ici nous parlons d'un jugement par défaut, et du délai particulier durant lequel on ne peut, indépendamment du premier, interjeter appel d'un jugement de celte dernière espèce.

1 20 Ire PARTIE. LIV. Itf. — Des COCKS royales.

[[ f040bis. Le garant condamné par défaut envers son garanti condamné conlradicloircmenl, peut-il intervenir sur l'appel de celui-ci avant l'expiration du délai de l'opposition P

Un arrêt de la Cour de Limoges, du 12 juin 1819, rapporté par M.Tallandier, p. 70, n° 80, a jugé l'affirmative. Celte nouvelle exception à la règle de l'art. 455 peut paraître fondée sur le principe qui veut que le garant procède toujours devant le tribunal où la cause principale est actuellement pendante. Autrement, dira-l-on, l'on s'exposerait à voir définitivement juger l'une sans l'autre, et la justice n'y gagnerait pas.

Mais ces considérations s'effacent devant les principes que nous avons développés sur la Quest. 15K1 qualer. Il en résulte que les deux contestations, l'une entre le demandeur elle garanti, l'autre entre le garanti et le garant, ne doivent pas, pour marcher de front, franchir, ni l'une ni l'autre, un degré de juridiction, ni violer une formalité ou un principe essentiel de procédure. Leur jonction n'est pas si nécessaire qu'elle ne cède au besoin d'évacuer celle des deux affaires qui est en état plus tôt que l'autre.

Or, dans le cas de la présente question, il y a eu disjonction forcée ; la cause principale a marché plus vite que la demande en garantie ; celle-ci n'en doit pas moins suivre son cours ordinaire et légal. Qu'importe que la question subisse deux solutions différentes, pourvu que ce ne soit pas entre les mêmes parties? C'est donc devant le tribunal , par opposition, que doivent revenir le garant et le garanti, sauf, après le jugement, à interjeter appel qui pourra être joint avec le premier, si celui-ci n'est pas évacué. Voir la Quest. 1581 qualer , *n° 8. ]]

1641. Quand le jugement par défaut est déclaré exécutoire, nonobstant opposition, peut-on en appeler dans le délai de l'opposition ?

Celte question a été jugée affirmativement par la Cour de Paris, le 27 juin 1810(6'., 15.2. 11, et J.Av., t. 3, p. 277), attendu qu'un jugement étant déclaré exécutoire , nonobstant opposition , l'appel en est forcé, puisqu'il est le seul moyen légal d'empêcher celte exécution. M. Coffinières, en rapportant cet arrêt dans son Journal des Avoués, ubi suprà, fait , en faveur de cette décision, plusieurs observations auxquelles nous renvoyons nos lecteurs. Ces observations sont également rapportées dans la nouvelle édit., loco cilalo.

[[ L'opinion de M. Carré, consacrée aussi deux fois par la Cour de Turin, les 20 mars 1812 (J. Av., t. 12 , p. 639), et fi sept. 18! 3 (J. Av., t. 12, p. 6V3, 4e esp.), et approuvée par M. Crivelli, dans ses notes sur Pigeau, p. 671, a été repoussée, au contraire, par la Cour de cassation , le 17 juin 1817 (J. Av., t. 3, p. 281, 2e esp.), et par la Cour de Metz, 30 janv. 1811 (J. Av., t. 3 , p. 301). Les Cours de Nîmes, 18 juin 1819 (J. il., t. 3, p. 455), et de Bourges, 1er août 1829 (J. Av., t. 39, p. 99), en décidant que l'appel ne peut être relevé pendant le délai de l'opposition, lorsque l'exécution provisoire n'a été ordonnée que nonobstant l'appel, semblent dire qu'il en serait autrement si l'exécution provisoire était ordonnée nonobstant l'opposition. Mais l'unanimité des auteurs s'est rangée à la jurisprudence de la Cour de Cassation : on peut voir notamment MM. Merlin, Quest. de droit, v° Appel, § VIII, art. 3, n° iv 2°; Pigeau, Comm.,t, 2, p. 29; Favard de Langlade, t. 1, p. 178; Tiiomine-Desmazures, t. 1, p. 694, et Tallandier, p. 66.

Ceux qui soutiennent que l'appel est recevable pendant les délais de l'opposition, lorsque le jugement de défaut est exécutoire, nonobstant cette opposition , s'appuient sur l'analogie qu'ils supposent entre ce cas et celui où l'art.

TITRE UNJttUC. De V Appel, etc. — Anr. 455. Q. MU* 127

4i9 permet l'appui pendant la huitaine de la prononciation, lorsque le jugement contradictoire esl exécutoire par provision. M;»is cette analogie <pii existe, en effet, ne fait rien néanmoins pour la solution de la question.

L'art. 419 s'applique aux jugements non susceptibles d'opposition, et qui no peuvent plus être attaqués que par la voie de rappel : il n'est pas étonnant qu'après avoir disposé en règle générale que cet appel ne pourra avoir lieu dans les huit jours de la prononeiation, la loi admette une exception pour les jugements qui sont exécutoires a l'instant même, et qu'alors elle autorise l'appel, seule voie qui reste au condamné pour atténuer les effets d'une exécution précipitée et pour l'empêcher même , s'il y a moyen d'obtenir des défenses. Mais toutes ces raisons, qui sont le motif dé l'exception portée dans la second»; partie de l'art. Ii9, ne rendent pas également néeessaire une exception à l'art. 455. Car ici c'est de jugements de défaut qu'il s'agit, de jugements contre lesquels l'appel n'est pas la seule voie à prendre, contre lesquels il en reste une autre, celle de l'opposition, qui doit toujours être la première. Il semble que, parcelle voie de l'opposition, le condamné peut obtenir tout ce que lui procurerait celle de l'appel ; car il est bien dilficilc que, si l'exécution provisoire est ordonnée nonobstant l'appel , elle ne le soit pas aussi nonobstant l'opposition. (K. teQuest. 588.)

D'ailleurs, l'art. 455 est absolu et général : il ne dislingue point entre les jugements exécutoires par provision et ceux qui ne le sont pas. Impossible de faire à la loi une exception qui ne paraît résulter ni de son texte, ni de son esprit. ]]

1 <£&*£. La voie de l'appel est-elle ouverte en faveur du failli, contre les ordonnances du commissaire de la faillite, et contre les jugements rendus sur son rapport, encore qu'ils puissent aussi être réformés par la voie d'opposition?

Cela a été jugé par la Cour de Bruxelles, le 13 mars 1810 (S., t. 11 , 2e p., p. 291,617./*., 3e éd., t. 8, p. 166), attendu que ces ordonnances et jugements ne sont point rendus sur des assignations données au failli; qu'au contraire, ils sont rendus en son absence, et sans qu'il ait été mis à portée de proposer ses movens de défense ; que dès lors on ne peut appliquer à ce cas les dispositions de l'art. 455.

Par arrêt du 27 fév. 1811 (J. P., 3e éd., t. 9, p. 132), la Cour de Rennes a jugé que l'art. 455 s'appliquait aux jugements qui déclarent l'ouverture de la faillite, puisque l'art. 457, Cod. comm. , les déclare susceptibles d'opposition , de la part du failli, dans les huit jours qui suivront celui de l'affiche. Cependant le même molit qui a porté la Cour de Bruxelles à établir, par l'arrêt ci-dessus, la proposition que nous venons de rappeler, existe à l'égard des jugements qui déclarent l'ouverture de la faillite, car le failli n'y est pas appelé. {Espr. du Code de comm., par Locré, t. 5.)

Nous estimons que l'on doit suivre la décision de la Cour de Rennes, par la considération que l'art. 455 ne mentionne aucunement les jugements par défaut, mais s'exprime généralement à l'égard de tous les jugements susceptibles d'opposition : il suppose donc des jugements sujets à ce pourvoi, quoique la partie contre laquelle ils ont été rendus n'ait pas été citée, et par conséquent il est applicable aux jugements dont il s'agit dans l'arrêt de Rennes, comme à ceux dont parle celui de Bruxelles.

[[ La solution de M. Carré nous paraît en contradiction avec celle que nous avons adoptée avec lui sous le n° 1637. En effet, si Part. 455 n'est pas applicable aux jugements émanés des tribunaux de commerce , sur quoi fonderait-on

lr# PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

l'exception à l'égard des jugements relatifs à une faillite? Y a-t-il quelque disposition spéciale qui le prescrive, ou quelque motif particulier de décider?

Sans doute, l'art. 455 est fait pour tous les jugements susceptibles d'opposition, quelle que soit d'ailleurs la qualification qu'on leur donne, et soit qu'ils aient été rendus partie appelée ou non (1). Mais nous sommes déjà convenu qu'il ne fallait comprendre sous ces expressions que les jugements émanés des tribunaux civils, l'art. 645 ayant introduit un droit particulier à l'égard de ceux

3ui sont rendus par les tribunaux de commerce. Or, les jugements en matière e faillite sont de ce nombre.

Du reste, l'art. 453 de la nouvelle loi sur les faillites déclare que les ordonnances du juge-commissaire ne seront susceptibles de recours que dans les cas prévus par la loi. Ces recours, ajoute-t-il , seront portés devant le tribunal de commerce.

Cette disposition vient singulièrement modifier, pour les cas au moins où elle s'applique, la solution à donner à la question posée par M. Carré. Il ne peut plus, en effet, être question d'interjeter appel, puisque la loi déclare que 1« recours sera porté devant le tribunal de commerce. ]J

1643. L'art, 455 est-il applicable aux jugements rendus en madère de droits

réunis?

La Cour de justice criminelle du département du Tarn a décidé celte question pour l'affirmative, en se fondant sur la dernière disposition de l'avis du conseil d'Etat, du 18 fév. 1806, qui, en effet, déclare l'art. 455 applicable aux jugements rendus en matière de police correctionnelle. Mais la Cour de cassation, par arrêt du12avr. 1811 (5., t. 11, 1re p., p. 376, et J. P., 3e éd., t. 9, p. ki55), a déclaré que la Cour du Tarn avait fait une fausse application de cet article a une matière dont le seul Code est le décret du 1er germ.an XII I, qui ne défend pas d'interjeter appel d'un jugement par défaut dans le délai de huitaine, que les lois générales accordent pour y former opposition, etc.

[[ C'est aussi l'avis de MM. Favarp de Langlade , t. 1 , p. 178, et Merlin, Quest. de droit, v° Appel, § 8, art. 4, conforme à un autre arrêt de la Cour suprême du 3 sept. 1808 (J. P., 3e éd., t. 9, p. 255, à la note). L'art. 203 du Code dinst. crim. conduit à la même solution. 33

1644. Si un appel est mal àpropos interjeté pendant le délai de l'opposition,

y a-t-il déchéance ?

Nous ne le pensons pas, et telle est aussi l'opinion de M. Hautefeuille ,

f>. 251 . Il y a, pour décider ainsi, les mêmes raisons que celles qui ont déterminé e législateur à déclarer expressément, dans l'art. 4*9, que les appels de jugements non exécutoires par provision , qui auraient été interjetés dans le délai de huitaine de leur prononciation , pourront être réitérés dans le délai ordinaire.

[[ Cette opinion incontestable est aussi exprimée par M. Thomine-Desmazures, t. l,p. 095.33

( t )[L'art. 580 du nouveau Code de comm , contient une exception formelle à la règle développée sur la Quest. 378, qui prohibe

Pappel et l'opposition contre un jugement rendu sur requête. 1

Tll km i moi i:. De l'Appel, etc. — Art. 455. Q. ICA*. 1 i

14145. I/<ii>i><i d'un jugement par défaut, auquelila été formé opposition, est-il recevable, quoiqu'on n'appelle pas du jugement qui, par une /m dé de non-rttevoir tirer de la /<>nnr, a débouté de l'opposition? [[ Et l'appel du jugement qui déboute de l'opposition dispense-t~il d'appeler au jugement de défaut? ]]

La première question a été résolue pour l'affirmative, par un ami de la Coui ,1c cassation, du 25 juin 1811 (5., Ml, 2epart., p. 211, et J. Av., t. 3, p.322, lrecsp.), attendu qu'il compétait au condamne, deux moyens de se pourvoir

contre le jugement par dé&ut, la voie de l'opposition cl successivement celle de l'appel; (pic son opposition ayant été déclarée non recevable par un jugement contradictoire, il avait eu le droit d'appeler du jugement par défaut, et n'avait pas eu besoin, pour rendre cet appel régulier ci recevable, d'appeler en même temps du jugement qui avait rejeté son opposition, parce (pie ce dernier jugement prononçait laxativement sur un point de procédure; c'est-à-dire que l'opposition envers le jugement par défaut était irrecevable dans les circonslances où elle avait été formée. Or, ce jugement ne touchant en aucune manière, ni par son motif, ni par son dispositif, au fond de la contestation sur laquelle avait prononcé le premier jugement par défaut, et l'exécution n'ayant d'ailleurs été ordonnée ni expressément, ni implicitement par le dernier jugement, il n'y avait dès lors aucune nécessité d'en obtenir la réformalion, pour rendre efficace l'appel interjeté contre le premier ^1).

[[ Des principes que nous avons déjà posés et développés sur la Quest. 661, t. 2, p. 88, dérivent les solutions suivantes :

En règle générale , il ne suffirait point de se pourvoir par appel contre le jugement de défaut, sans attaquer en même temps le jugement contradictoire qui a débouté de l'opposition. On dirait vainement que le jugement de défaut prononce seul des condamnations , que le jugement contradictoire ne fait qu'ordonner l'exécution de l'autre, qu'il en est la suite, la conséquence, et qu'il s'y réfère dans toutes ses parties; que, le jugement de défaut venant à être réformé, celui qui a rejeté l'opposition n'a plus de base et se trouve virtuellement réformé à son tour. Nous répondons que, lorsqu'une opposition régulière est formée au jugement de défaut, celui-ci est à l'instant même frappé d'impuissance, qu'il perd l'autorité et la force de jugement, qu'il devient un simple acte de procédure; que le procès est jugé de nouveau, et que, le second jugement étant le seul qui ait statué en connaissance de cause, après avoir ouï les conclusions des parties, c'est le seul qui ait quelque valeur; c'est en lui seul que se trouve la véritable décision de la contestation , en sorte qu'attaquer le premier sans attaquer le second, c'est s'en prendre à un acte sans portée, et respecter celui qui fait un véritable grief. Nous pensons donc, contrairement à un arrêt de la Cour de Poitiers du 4 mai 1821 (J. Av., t. 26, p. 27*2) , mais

(t ) On pourra croire que cet arrêt en contrarie un autre, du 21 avril 1807 (J Av., t. 6, p. 464), qui a déclaré non recevable un recours en cassation, dirigé contre un arrêt par défaut confirmé sur l'opposition , et ce, sur le fondement que le réclamant n'eût pu retirer aucun avantage de la cassation de cet arrêt, celui qui Pavait confirmé sur l'opposition étant devenu inattaquable.

L'on reconnaîtra que ces deux arrêts ne sont point en opposition, si l'on considère qu ils ont été rendus dans le sens d'une juste j receuble.

Tom. IV.

distinction à faire entre le débouté d'opposition par confirmation sur le fond, et le déboulé d'opposition par fin de non-recevoir. Mais, comme le remarque M. Denevers, si la fin de non-recevoir était tirée du fond; si elle emportait la confirmation du jugement par défaut; si, par exemple, elle était fondée sur un acquiescement à ce jugement, on ne pourrait appeler efficacement du jugement par défaut, si Pon n'appelait pas aussi du jugement qui aurait déclaré Popposilion non

130 1" PAIUIK. LIV. III. — Df| cours royales.

conformément à la doctrine de M. Fayard dbLangladb, t. 1, p. 172, n°8, que l'appel dirigé uniquement contre le jugement de défaut, sans égard au jugement de «éboulé, n'est pas reeevablc. L'arrêt du 25 juin 1811, cité par M. Carré, ne peut se justifier qu'à l'aide de la distinction par lui établie à la note, et que nous adoptons volontiers avec M. Coffinières (J. Av., t. 3, p. 321) ; mais l'arrêt de la Cour de Bourges du 3 août 1811 (J. Av., t. 3, p. 323, 2e esp.) ; celui de Rennes, 19 nov. 1813 (J. P., 3e éd., t. 1 1, p. 781), et celui de la Cour de Poitiers, du 4 mai 1824 (J. Av., t. ^6, p. 272), qui jugent dans le même sens que celui du 25 juin, quoique, dans leurs espèces, l'opposition n'eût pas été rejetée par un moyen de forme, sont contraires aux principes.

Nous nous étaierons, à notre tour, de ceux des Cours de Metz, 6 mai 1822 (J. Av., t. 2ï,p. HO), et de Bruxelles, 22 avril 1821 {Journ. 6c celle Cour, t. 2 de 1824, p. 148), et de la Cour de cassation, 21 avr. 1807, cilé par M. Carré, à la note, et 24 nov. 1823 (J. Av., t. 25, p. 366).

Que si l'on propose le cas inverse, et que l'on demande s'il suffirait, pour faire tomber le jugement ou l'arrêt de défaut, d'appeler ou de se pourvoir contre ceux qui ont débouté de l'opposition, nous répondrons affirmativement, parce que les deux arrêts ou les deux jugements ne font plus qu'un, que le premier n'a plus de force que celle qu'il emprunte du second; qu'enfin, comme il n'y a eu qu'une contestation, il n'y a qu'un jugement définitif, dont la date est celle du jugement de débouté. Le délai d'appel ne peut donc courir qu'à dater de la signification de ce dernier jugement. Ainsi l'ont jugé la Cour de cassation, le 22therm. an IX (J. Av., t. 6, p. 424). la Cour de Rennes, 31 août 1810 (J. Av., 1. 18, p. 521), la Cour de Bourges, le 6 août 1824 (J. Av., t. 28, p. 196): celles de Metz, 6 mars 1822 (J.Àv., t. 2ï, p. 110); Bordeaux, 30 nov. 18-27 {J. A., t. 31, p. 66) ; Poitiers, 9 fév. 1838 (J. Av., t. 5i, p. 73) , et l'enseigne M. Favard de Langlade, t. 1 , p. 172, n° 8. On trouve néanmoins deux arrêts contraires de la Cour de Bruxelles, l'un du 22 mars 1826 (Journ. de cette Cour, t. 1 de 1826, p. 315), l'autre du 26 mai 1829 (même Journ., t. l«r de 1829, p. 412).

Nos deux opinions sont encore confirmées par les passages suivants de MM. Berrial Saint-Prix et Merlin.

M. Berriat Saint-Prix, p.483,not/<0,n° 1 : « Si un jugement contradictoire a débouté d'une opposition à un jugement de défaut, on peut se borner à attaquer le jugement contradictoire, parce que, s'il est cassé, on sera renvoyé pour statuer sur l'opposition. 11 ne suffirait pas, au contraire, de se pourvoir contre le jugement de défaut, parce que le jugement contradictoire subsisterait. »

M. Merlin, Quest. de Droit, 1. 1, p. 355, v° Cassation, §8 : « Si l'on se borne à demander la cassation du jugement par défaut, on doit y être déclaré non recevable, parce qu'en vain ferait-on casser ce jugement, tandis que celui qui le maintient subsisterait; mais si c'est du jugement portant débouté d'opposition que l'on se borne à demander la cassation , point de fin de non-recevoir à craindre. »

On peut aussi consulter M. Merlin, Quest. de Droit, v° Appel, § 1, n° 12, t. 7, p. 161 ; il développe les mêmes propositions que nous. ]]

[[ 1645 b\s. Une partie condamnée par défaut qui ne motive son opposition que sur l'incompétence du tribunal, sans pr senler aucun moyen sur le fond, peut-elle, condamnée sur cette opposition par jugement qui ne statue que sur la compétence, joindre à l'appel de ce second jugement celui du premier à l'égard duquel les délais semblent expirés?

Cette question résulte d'une note manuscrite que nous avons trouvée dans les cartons de M. Carré. Voici comment il l'avait développée et traitée:

TITRE UNIQUE. D* l'Appel, etc. — Am. 155. Q, |«4ftoi I II

«< Od suppose, pour L'intelligence de cette question, que ie Pierre de-

vant le tribunal de commerce de Lorient,pour obtenir contre lui paiemenl d'un droil de commission et d'avances Faites au sujet de celte commission. I-*' 12 i«\ . 18 28, jugement par défaut qui condamne Pierre au paiement de la somme n clamée. Opposition de la part de Pierre à ce Jugement, par le seul molil que le tribunal n était pas compétent. le 19 avril, jugement qui déboute Pierre de sou opposition; sur la fin de; juillet, appel de ce jugement, et , en tant que de be soin, de celui du 12 février. La Cour devant laquelle <»n plaide d'abord l'incom pétence, dit que le tribunal était compétent, déclare Pierre sans griefs dans son appel des jugements des 19 avril et 12 lévrier, le condamne à l'amende et au\ dépens.

« Pierrre est-il recevante à venir encore plaider au fond devant elle?

« La loi veut (art. 161 et 437, Cod. proc. civ.) que toute opposition soit motivée. A la vérité, nous avons dit, sur Part. 161, 3e notice de la note Jurisprudence^. 2, p. 121, que l'on peut plaider à l'audience des moyens qui n'auraient pas été insérés dans la requête. Mais lorsque, d'une part, on n'a inséré, dans la requête d'opposition, qu'un seul moyen, sans en ajouter aucun autre, il semble évident que, si ce moyen est rejeté, le jugement par défaut acquiert la force de la chose jugée, sauf l'appel de celui qui a rejeté l'opposition, si l'affaire au fond eu est susceptible.

« Or, tel est le cas que présente l'espèce ci-dessus posée. La requête d'opposition n'a été motivée que sur l'incompétence seulement : nul moyen n'a donc été soumis à l'examen du juge sur le fond jugé par le jugement de défaut, lors duquel l'exception d'incompétence n'avait pu être proposée, puisque le défendeur n'avait comparu ni par lui-même, ni par mandataire. Ce jugement n'ayant ainsi été attaqué que pour une cause étrangère au fond et jugée mal fondée, il s'ensuit nécessairement que ce jugement doit subsister, comme s'il n'avait point été entrepris par la voie de l'opposition. Si donc on a laissé passer le délai pour appeler de ce jugement, c'est-à-dire trois mois , plus le délai de l'opposition, conformément à l'art. 443, on s'est rendu non recevable à se pourvoir par la voie de l'appel contre ce même jugement.

« Nous convenons bien que l'on pourra se rendre appelant du jugement qui a rejeté l'opposition, et alors se présente une autre question. C'est celle de savoir si l'on pourra se faire grief en appel, non-seulement de ce que le jugement a rejeté le moyen de l'incompétence, seul motif de l'opposition, mais encore de ce que les premiers juges auraient mal jugé au fond, lors du premier jugement , dont on aurait eu soin d'interjeter appel en tant que de besoin. Nous ne le pensons pas. Il est vrai qu'en instance d'appel, suivant la maxime : in appellationibusnon deducla deduci, non aile gala aile g art, non probalaprobari possunl, on peut faire valoir des moyens nouveaux qui n'auraient pas été produits en première instance. Mais celte maxime ne s'applique qu'au cas d'un appel recevable, parce qu'il aurait été relevé en temps utile. Ce serait étrangement en abuser, ce serait lui donner une extension tout à fait absurde que l'invoquer, comme on le ferait dans l'espèce actuelle, pour détruire la force de la chose jugée irrévocablement acquise à un jugement par l'expiration des délais. L'appel en tant que de besoin est absolument insignifiant ; c'est une véritable illusion de la partie qui, ne pouvant appeler du jugement par défaut, mais seulement du jugement rendu sur l'opposition, croit pouvoir se flatter de joindre à cet appel celui du premier jugement, qui encore une lois est devenu inattaquable, puisqu'il n'a été, sur l'opposition, frappé d'aucun moyen qui tendît à le faire rétracter dans son contenu.

« On peut objecter qu'encore bien qu'on n'ait fait valoir, sur l'opposition, que le moyen d'incompétence, le délai pour appeler du jugement par défaut, rendu sur le fond; a toujours couru, parce que ce moyen d'incompétence, s'il eût été

132 Irc PARTI!-;. LIV. III. — Des cours iu.yales.

;ulniis, emportait nécessairement rannulalion du jugement au fond, ce qui, sous ce rapport, rendait inutile «Je s'en occuper. Nous répondons qu'ayant motivé l'opposition sur le seul moyen d'incompétence, on a tacitement acquiescé au •dispositif du jugement motivé sur les moyens du fond ; qu'on n'en a demandé la rétractation que pour vice d'incompétence; que la poursuivre en appel pommai jugé au fond, c'est changer l'état de la cause telle qu'elle s'était présentée en première instance sur l'opposition, et plaider contre un acquiescementtacite, qui, avec l'expiration des délais d'appel, donnerait une seconde lois l'autorité de la chose jugée au jugement rendu par défaut. »

[[ Il nous semble qu'il s'est glissé un peu de confusion dans la dissertation qu'on vient de lire. On suppose, au commencement, que l'appel a eu lieu des c'eux jugements, et que l'arrêt définitif a confirmé le jugement de débouté; on demande si un second appel peut être relevé du jugement par défaut. Et néanmoins, dans la réponse à cette question, on paraît ne s'occuper que des conditions de l'opposition et point de celles de l'appel.

On revient ensuite à demander si l'appel du jugement de défaut est possible ; mais en supposant celte fois que l'appel du jugement de débouté n'a pas eu lieu , et l'on se prononce pour la négative.

De la solution donnée sur la question précédente que le jugement de défaut ne fait qu'un avec celui qui déboule del'opposilion,etde la solution qu'on trouve au n° 1570 que l'appel d'un jugement de défaut ne peut être relevé pendant l'instance d'opposition, il suit évidemment, d'un côté, que le délai ne court pas contre le jugement de défaut, tant que le jugement de débouté n'est pas rendu et signifié; que, par conséquent, il ne peut y avoir déchéance à l'égard du premier, s'il n'y en a pas à l'égard du second; et, de l'autre, que l'appel dirigé contre le second frappe implicitement le premier.

Nous en concluons que, sur l'appel, on peut faire valoir, avec le moyen d'incompétence sur lequel seul on avait motivé l'opposition, tous les moyens du fond qu'on n'avait pas opposés en première instance. Car le défendeur est admis à proposer, en appel, tous les moyens de défense qu'il avait précédemment négligés (art. 463). Et l'on ne peut pas dire que ceux du fond aient été définitivement jugé?» par le jugement de défaut, puisque celui-ci demeurait sujet à l'appel.

Mais il faut en conclure aussi que, si l'on s'est borné, sur l'appel comme en première instance, à plaider l'incompétence, et qu'on ait laissé rendre l'arrêt confirmatif sans parler du fond, on ne pourra pas, par un second appel, remettre le fond en question. Car on ne peut soutenir son appel pour une partie, et en réserver une autre ; l'arrêt qui statue après des plaidoiries contradictoires, prononce sur toute la cause et la termine : tant pis pour l'appelant, s'il a négligé des moyens qui auraient pu amener une décision différente. De même on ne pourrait, en première instance, plaider un moyen d'opposition, et, après avoir succombé, en proposer un autre. (V. la Quesl. 67 f bis, t. 2, p. 127.) Enfin l'appelant ne peut dire que l'arrêt qui n'a examiné que le moyen d'incompétence n'ait confirmé que le jugement de débouté, et qu'il ait laissé subsister le droit d'appel contre le jugement de défaut. Car les deux jugements ne font qu'un ; celui de débouté a virtuellement statué sur toute la cause; il en est nécessairement de même de l'arrêt qui le confirme.

Ainsi nous résolvons affirmativement la question posée en tête de ce numéro.

La jonction des deux appels est non-seulement permise , mais indispensable, en sorte qu'on ne peut prononcer sur l'un , et réserver l'autre. ]]

Art. 456. L'acte d'appel contiendra assignation dans les délais de la loi, et sera signifié à personne ou domicile , à peine de nullité.

TITRE UNIQUE* &• l'Apprl, etc. — Alt. 15C. Q. IMftftr. 139

Tarif 2§.— (Notre Connu, du tarif, t. 1. p. 531 a 134, ■•' 15 a 24. 3— C.de pn>c ,an. '.9 et tait , '2, i t.t <>i huiv ni, i>t tuiv., 684, ; j o , 7 :t 4 , 1029, 1033.— C. oir., art. 102 at soi v.— (Notre Plcl Ken

de proc , v* Appel civil, n" 271 è 279, 261,286 à 2kx , 2'j'j a 101 , .un « »ii, j». ,,(«{« 400, 431, 41» à 147, 433 n 458, 4«,*2. 463. 4«.~, 468, 174 14/8,481, 482,490, l'iià 497, 30 bis, 572,573, «it»1», ti«*S ; Autorisation rie femme mariée, n" 63 et 63 i Krptuit , n ' la, J(/r meni rie rit faut, n" 202. — Devilleneave , v Appel, »"*' 88 à 91 , 100 n 126. - A. Dalloi , » ■ Appel Citil, n1" 198 h 227.— Carre, Compétence, T partie, liv. »rr, lit- •", Ohap. I", art. 12, (J. 33, éd. in-80, t. 1er, p. 237. — Looré, t. 22, p. I7S. n" 7.- Q01BTIO!II TRAITtBI i Dam quelle forme doit être relevé l'appel de la partie condamnée par logement rendu »ur sa ilmple reqnét* et sans contradicti'iir? Q. 1645 1er. — L'acte d'appel est-il assujetti à toutes le» formalilésd'uneiploit (l'ajournement? Q. It»<6 — la nullité de l'ucle d'appel penl-elle être opposée en tout état de eau-. ! Q. 1646 bis. — L'acte d'appel «ignilié à une femme mariée est-il nul s'il ne contient pal assignation au mari pour l'autorisation ? Cette omis^i'in peut elle être u ilcinent réparée? (J 1646 ter. — Le changement survenu duns la personne d(> I intimé , depuis lo jugement, obligeraitil l'uppelant à lignifier son acte d'appel, conformément à la nouvell" capacité ? Q. I G 4 * . quater. — L'appel d'un jugement rendu avant la publication du ('ode de procédure doit il être interjeté aujourd'hui dans la forme prescrite par l'art. 456 ? Q. 164". — L'acte d'appel .loi t— ï I contenir renonciation des griefs ? (J. 1646.— L'exploit d'appeldoit-il contenir l'indication du jugement ou dei jugements dont est appel? faut il 1rs désigner parleurs dates? Q. 1 64 S Ai*. — L'acte d'appel est-il Taluble s'il porte seulement assi. nation à comparaître dans les délais de la loi, sans préciser es délais ? Q. 1649. — Serait-il nul si l'assignation était donnée dans le délai de huitaine, sans addition de l'augmentation à raison des distances , l'intimé étant éloigné de plus de trois myriametres de la fille où siège la Cour ? Q. 1650. — Un acte d'appel fait à la requête de toutes les pari ies qui ont ligure en première instance, mais qui n"est si^né que par l'une d'elles, es'— il nul à l'égard des autres? Q. 1651 . — Si l'intimé n'a ni domicile , ni résidence connus en France, quel est l'auditoire à la porte duquel devra être affichél'acte d'appel? S'il est domicilié bors du continent ou en pays étranger, à quei officier du parquet cet acte devra-t il être remis? En d'autres termes : Comment appliquera-t-on, pour l'acte d'appel, les §§ 8 et 9 de l'art. 69 ? Q. 1651 bis. — La sLnilication de l'acte d'appel à un domicileélu équivaut-elle dans tous les casa la signification au domicile rôel î Q 1652.3

CGGLXXIX. Dans le droit ancien, la partie pouvait se borner à une simple déclaration d'appel, et, par ce moyen, elle pouvait éluder quelque temps l'exécution du jugement. Mais, comme nous l'avons dit au commentaire de l'art. 443, elle était tenue de citer son adversaire dans trois mois, pour procéder sur cet appel; c'est ce qu'on appelait relever appel. Faute de remplir cette obligation, l'intimé pouvait lui-même citer l'appelant; c'est ce qu'on désignait parce mot, anticiper, et après ces trois mois, il faisait déclarer l'appel désert, autrement abandonné. Enfin , l'appelant pouvait ensuite réitérer l'appel, en refondant les dépens de la désertion. Dans le droit intermédiaire, on jugea d'abord que la désertion était abolie. (F. Berriat Saint-Prix, p. 420 et 4*21.) Notre Code a abrogé jusqu'au nom de ces formalités dispendieuses , sans avoir jamais été utiles; il veut que l'appel soit déclaré par un exploit, dans la forme ordinaire, et contenant, a peine de nullité, assignation de l'intimé dans les délais de la loi, pour voir dire droit sur l'appel. Cependant, dit l'orateur du gouvernement, cet exploit n'est point un acte de simple procédure qu'il suffise de signifier à un avoué; c'est un nouveau combat judiciaire que l'appelant engage : la signification doit donc également, à peine de nullité, être faite à personne ou domicile.

[[1645 ter. Dans quelle forme doit être relevé l'appel de la partie condamnée par jugement rendu sur sa simple requête et sans contradicteur?

Quoique, d'après les principes exposés suvteQuesl. 378, un pareil jugement, étant un acte de juridiction gracieuse, ne soit pas, par cela même, susceptible d'appel, il est néanmoins quelques exceptions formellement indiquées par la loi, comme on peut le voir notamment sur les Qucst. 1 f 92 bis, art. 417 et ! 581 orties, art. 443, et c'est à l'égard de ces exceptions que la question se présente.

Supposons donc qu'un créancier ait présenté requête au tribunal de commerce pour faire déclarer son débiteur en faillite, que le tribunal ait refusé cette déclaration, et que le créancier, se trouvant lésé dans ses droits, veuille en appeler. Comment devra-t-i! formuler cet appel?

131 I^PAilTIK. LIW III. — Des Cours koyai.es.

La difficulté vient de ce que la partie n'ayant pas de contradielenr, la forme de l'exploit à personne ou à domicile est impraticable.

Il faut donc décider que l'appel devra être relevé par simple requête présentée au juge supérieur.

L'art. 858 du (Iode de procédure civile le prescrit formellement à l'égard d'un jugement qui refuse la rectification d'un acte de l'état civil, lorsque le demandeur en rectification était seul partie dans l'instance.

C'est une analogie que la Cour de Bruxelles a eu raison d'appliquer à notre espèce, par un arrêt du 28 nov. 1823. {Journ. de celte Cour, t. 1er de 182'< , p. 315.)

Quant au délai dans lequel cet appel devra être interjeté , voy. notre Quest. i:>Q9 bis. ]]

Û646 L'acte d'appel est-il assujetti à toutes les formalités d'un exploit

d'ajournement ?

11 suffit de considérer que l'appel est une demande formée par exploit signifié h personne ou domicile , et contenant nécessairement assignation , pour reconnaître que l'acte d'appel est soumis à toutes les formalités des ajournements. C'est aussi ce que la Cour de cassation a eu plusieurs fois occasion d'exprimer, en appliquant à ces actes les dispositions des art. 61 et 68. Toutes les questions que nous avons traitées sur ces deux articles conviennent donc a l'art. 456, et nous n'avons, en conséquence, à examiner ici que celles qui lui sont particulières (I).

[[ Que l'acte d'appel doive, pour être valable, contenir assignation , c'est ce que le texte de l'art. '(56 ne permet pas de contester, ce que M. Pigeau enseigne dans son Commentaire, t. 2, p. 31, et ce qu'ont jugé, tant sous l'ancienne que sous la nouvelle législation, les arrêts de la Cour de cassation des 22 flor., 21 fiuct. an VIII et 6 frira, an XIII (J. Av., t. 3, p. 76), et des Cours d'Amiens, 11 mars 1807, Toulouse, 24 juin 1807, et Paris, 25 août 1807 (J. Av., t.13, p. 90).

Or, une assignation ne peut être donnée que par un exploit rédigé et remis en la forme prescrite par les art. 61 et suiv. Cette forme est donc essentielle à l'acte d'appel. Les auteurs sont unanimes sur ce point; on peut consulter notamment MM. Poncet, t. 1er, p. 501 et 505; Pigeau, Comm.,t. 2, p. 31 ; Fayard de Langlade, t. 1er, p. 181, n° 1 ; Thomine Desmazures, t. 1er, p. 696; Boitard, t. 3, p. 103, et Tallandier, p. 158.

Aussi est-il certain que l'appel d'un jugement qui admet une inscription de faux ne peut être formé par acte d'avoué; Colmar, 27 janv. iS32(J.Av., t. 43, p. 538); que l'appel d'un jugement interlocutoire ne peut être relevé par de simples conclusions par celui qui est appelant du jugement définitif; Bordeaux, 2 mai 1834 {J.Av., t. 46, p. 349) ; et qu'un appel en général peut encore moins être interjeté par une déclaration faite sur l'exploit de signification du jugement, Montpellier, 28 fév. 1811 ( J. Av., t. 3. p. 305 ); ni par une déclaration extrajudiciaire, si elle n'est suivie , dans le délai utile, d'un acte régulier, Turin, 6 juill. 1808 (J. Av., t. 3, p. 178); alors même que cette déclaration contiendrait assignation dans les délais de la loi et constitution d'avoué ; Bordeaux , 12 fév. 1813, Cassation , 5 avr. 1813 (J.Av., t. 3, p. 385). C'est encore l'avis de MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 31, Favard de Langlade, t. 1, p. 181, n° 1, et

(t) On excepte, toutefois, l'exposé des grief? ou moyens d'appel, comme no-is lu d.ions n" 1648.

TITIIE UNIQUL. De l'Appel, etc. — Art. *50. Q, Kilo bii. IftJ

Tallaudui, p.15§. H a été jugé néanmoins, par la Cour de Pau. le 16 août 1809

(j.Av.j. », p. 940), qu'un appel interjeté au moyen d'une déclaration faite devant notaire était valable, pourvu que, dans Jet délais, cette déclaration fût régulièrement notifiée à la partie, avec assignation. Alors, en effet, le vœu de fa loi nst complètement rempli, son but est atteint, en doux actes, i! est vrai , mais deux actes qui n'enfoui plus qu'un seul, du moment qu'ils sont signifiés en même temps par le même exploit. M. Merlin, (Juest.de Droit, v° Appel, $ X, art. 1, n° 11, t. 7, p. 24i, cite , en l'approuvant, cet an et.

Du reste, l'acte d'appel nul ou irrégulier peut toujours être rectifie par un second acte régulier, pourvu que les délais de l'appel ne soient pas encore cXplréS. Si cette condition n'existe pas, la rectification est impossible, comme l'enseigne M.Thomine Desmazures, t. 1,p. 696, et ainsi que l'ont jugé la Cour de Hennés, le 21 déc. 1808 (J. Av., t. 3, p. 205), et la Cour de cassation , le 11 octobre 1809 (J. Av., t. 6, p. 684). Mais tant qu'elle est encore dans les délais , la partie peut reproduire ses moyens par un appel nouveau, non-seulement avant le jugement de la cause, mais alors même qu'elle a succombédevant la Cour, à cause delà nullité de son acte d'appel ; ainsi l'a décidé, avec raison , quoique contrairement à l'opinion de M. Coffinières, la Cour de Paris, le 12 juin 1815 (J. Av., t. 21 , p. 273). Peu importe même que, devant les juges d'appel, la discussion se fût engagée au fond ; on ne peut pas dire qu'il y ait chose jugée, si les magistrats n'ont examiné que le moyen de nullité.

Les principes que nous venons d'émettre, et les applications que nous en avons citées ne rendent pas indispensable, pour la validité d'un acte d'appel, l'emploi du mot appeler; ce terme n'est pas sacramentel et peut être remplace pardeséquipollenls; Cass.,2vent. an IX (J.Av.,\.3,p. 55). Ils ne s'opposent point à ce qu'on appelle , par le même exploit, de deux jugements rendus sur des objets diiîérenls, entre les mêmes parties; Bordeaux, 14 juin 1833 (Devill., 1834.2.602; J. Av., t. 45, p. 610); ni à ce qu'un arrêt échappe à la cassation' quoique rendu sur les plaidoiries d'une partie qui instruit comme appelant ] sans avoir émis d'acte d'appel, si, d'ailleurs, l'arrêt constate qu'il v a eu annel • Cass., 2 et 3 pluv. an XI (J. ^r., t. 18, p. 98i). ]] " '

[[ 1046 bis. La nullité de l'acte d'appel peut-elle être opposée en tout état

de cause?

L'art. 173, dit, avec raison, M.Tallandier, p. 160, est applicable en cause d'appel comme en première instance , d'où il suit que toute nullité de l'acte

ici leur place. Il suffit d'y envoyer le lecteur.

lion du jugement au fond , il s'est rendu parla non recevable à faire valoir la nullité de l'appel; ainsi l'a jugé la Cour de Bruxelles, le 8 fév. 1827 (Journ. de celte Cour, t. 1er de 18*27, p. 429), conformément à un arrêt de la Cour de cassation cité par nous, sur l'art. 173, t. 2, p. 223, 4°, où nous faisons remarquer que , si l'assignation de l'intimé n'avait pas contenu des conclusions au fond , elle n'aurait créé contre le moyen de nullité aucune fin de non-rccevoir. ]]

Ie PARTIE; UY. (II. — UliS COURS ROYALIS.

[[ 1646 1er. L'acte (rappel signifié à une femme mariée est-il nul s'il ne contient pas assignation au mari pour l'autorisation ? et cette omission peut-elle cire Utilement réparée?

La femme ne pouvant csler en justice sans l'autorisation de son mari, il est certain que l'acte d'appel qui serait signifié à elle seule serait nul comme adressé à une personne incapable, à moins que cette femme n'eût déjà procédé, dans le cours du procès, avec une autorisation expresse de poursuivre Faction, laquelle devrait s'entendre de toutes les phases diverses que cette action aurait à subir, comme l'a reconnu la Cour de Montpellier, le Ier mars 1825 ( J, Av., t. 28, p. 111). Une autorisation tacite résultant de l'assistance du mari en cause devant le tribunal de première instance ne ferait pas présumer l'autorisation pour rappel, et, par conséquent, ne dispenserait pas de la requérir de nouveau; c'est la décision rendue, avec raison, par la même Cour de Montpellier, le 6 août 1822 (J. Av.,i. 13, p. 5J85), et par celle de Limoges, le 16 avr. 1828, {Journ. de Limoges, 1828, p. 146). Mais il a été jugé par celle de Besançon, le 13 juill. 1808 {J .av., t. 3, p. 181), que, si le mari ne figure pas dans les qualités de la cause, la femme qui anticipe sur l'appel en se disant autorisée, et qui conclut au fond, n'est plus recevable à se prévaloir de ce que l'acte d'appel n'a pas été signifié à son mari. Cet arrêt n'est pas bien rendu; le défaut d'autorisation est un vice radical qui ne peut pas se couvrir comme une simple nullité de procédure : aussi la décision de la Cour de Besancon est-elle blâmée par M. Merlin, Quesl. de Droit, v° Appel, § X, art. 1er, n° 10, t. 7, p. 243.

Au reste, l'appelant peut réparer, par un acte subséquent, l'omission qu'il aurait commise sur ce point dans son acte d'appel; il lui suffit, pour cela, de notifier l'appel au mari aux fins de l'autorisation , avant que le délai d'appel soit expiré; Agen , 5 janv. 1832 (Devill., 183L2.237; J. Av., t. 46, p. 186); et Nîmes, 16 janv. 1832 (Devill., 1832.2.61 ; J. Av., t. 42, p. 50).

Si le délai d'appel était expiré, on ne pourrait plus réparer l'omission , puisque ce serait en quelque sorte relever appel après les délais ; Aix, 3 mai 1827 (J. Av., t. 36, p. is). Cependant, laCour de Paris, par un arrêt du 13 août 1823 (J. Av., t. 25, p. 307), semble avoir jugé que l'omission pouvait être réparée par une assignation particulière au mari, quoique postérieure au délai d'appel. Cette décision, contraire aux principes , n'est d'ailleurs point motivée, et nous ne pouvons l'adopter (1).

Aussi, M. Merlin, Qucst. de Droit, v° Appel, §X, art. 3, n° 10, la critique-t-il , et rappelle-t-il que la Cour de cassation, par plusieurs arrêts, et notamment par celui du 14 juill. 1819 (./. Av., t. 5, p. 91), a décidé qu'on ne peut, après avoir notifié à une femme mariée l'arrêt d'admission d'un pourvoi, sans le notifier aussi à son mari dans le délai utile, réparer cette omission lorsque les trois mois accordés pour une semblable notification sont expirés. ]]

[[ 1646 quater. Le changement d'état survenu dans la personne de Vinlimé, depuis le jugement, obligerait-il l'appelant à signifier son acte d'appel conformément à la nouvelle capacité?

On ne peut assigner valablement la personne qui n'a point la libre adminis-

(l)[A la Quesl. 307 bis, t. 1, p. 352, nous seuiblons approuver cet arrêl. Mais c'est p.u suiie dune erreur d'impression. Au lieu do : Par un acte subséquent , mê^e posté-

rieur au délai d'appel; lisez : pat un acte subséquent , mais non postérieur au délai d'appel, malgré Farrit de Paris du 13 auùt 1823, etc.}

TITRE UNIQUE. D* l'Appd, ttc. Art. 4M. Q. ifiio quai. 187

II. lion de ses bien 8 ; C'eSl à son rcprésenlanl lé^al qu'il faut s'adn Ofl

tuteur, si c'est un mineur; b! c'est une femme mariée, à son mari, conjointe* ntcni avec clic. (Poir la question précédente, et la Quest* :io7 bit .

Au contraire, si aucune incapacité ne frappe la personne assignée, c'esl à elle qu'il faut s'adresser directement , sans l'intermédiaire d'aucun représentant

Mais si le changement d'état qui a rendu l'intimé capable , d'incapable qu'il était, ou incapable de capable qu'il était précédemment, n'esl survenu que de puis le jugement, rappelant ne sera-i-il pas autorisé à l'ignorer, et à supposer que son adversaire procède toujours en la même qualité qu'il avait devant les premiers juges?

Non, celle supposition lui serait permise par analogie de ce que nous avons dit sur la Quest. 355, s'il s'agissait d'une signification a faire dans le cours de la même instance, parce que la partie qui aurait change d'état, devant l'attendre à recevoir des significations pour un procès actuellement pendant , aurait à s'imputer de n'avoir pas fait connaître la nouvelle position des choses. Voy. dans ce sens un arrêt de la Cour de Douai du 10 dée. 1812 (J. Av., t. 5, p. 66).

Nous n'avons, au reste, sur notre Quest. 307 Ois, adhéré à celle opinion qu'avec certaine restriction.

Mais quand l'affaire est terminée par un jugement, la partie qui l'a obtenu n'est pas obligée de prévoir un appel, ni, dans celte prévision, de faire connaître son changement d'étal.

C'est à celui qui, faisant appel, introduit une instance nouvelle, à s'assurer de la capacité de l'individu qu'il attaque, de même qu'il doit s'assurer de son domicile.

Si le mineur est devenu majeur, c'est à lui, non à son tuteur ; si le majeur a été'interdit, c'est à son tuteur, non a lui; si la fille s'est mariée, c'est à son mari aussi bien qu'à elle-même que l'acte d'appel doit êlre notifié. Ainsi l'enseigne, avec raison, M. Tallandier, p. 130. Nous adoptons ici son opinion que nous n'avons point partagée à propos de la signification du jugement. (V. Quest. 1560 Ois.)

La Cour de Lyon s'est prononcée pour le système opposé en décidant , le 17 avr. 18-J2 (J.Av., t. 24, p. 105) , que l'acte d appel est valablement signifié au tuteur quoique son pupille soit devenu majeur depuis le jugement.

Mais, le 7 août 1815 (J.Av., t. 5, p. 66, 2e esp.), la Cour de cassation a formellement consacré noire opinion à l'égard de la fille qui aurait contracté mariage.

Il est vrai que la jurisprudence lend 3ussi à admettre que la nullité d'un acte d'appel entaché d'un tel vice serait couverte, si l'individu mal à propos actionné constituait avoué , et soutenait le procès, surtout dans le cas où le changement d'état aurait élé ignoré par le fait même de celui qui l'avait éprouvé. Mais ce tempérament adoplé, par la Cour de Paris, le 15 nov. 18*28 (J. Av., t. 36, p. 215), et par la Cour de cassation, le 17 août 1831 («/. Av., t. 41, p. 6Ï5), ne nous paraît pas à l'abri de toute critique. Que la nullité ne puisse êlre opposée par la personne qui, mal à propos assignée, a néanmoins répondu à l'assignation , nous pouvons l'admettre ; mais que l'instance et l'assignation soient réputées valables , même vis-à-vis de la personne qui aurait dû être assignée elqui ne l'a pas été, de la personne qui, seule, pouvait légitimement répondre à l'attaque et qui n'a pas été mise à même de le faire, cela nous paraît impossible.

Nous avions déjà transitoirement combattu, sur la Quest. 307 Ois, les arrêls des Cours de Lyon et de Paris.

Les solutions que nous venons de donner sont conformes aux principes rigoureux du droit.

Nous conviendrons cependant que maintenir celle règle dans toute sa ri-

138 Irc PARTIE. L1V. III. — Des coi rs ROYALE».

gueur serait quelquefois contraire à l'équité ; pour la femme du moins , ne peutil pas arriver que celui qui soutenait une contestation contre elle avant son mariage, qui a reçu d'elle une signification de jugement, dans laquelle elle continuait à prendre la qualité de tille, ne peut-il pas arriver qu'il ignore de bonne loi un changement d'état qui dépend d'un fait entièrement à la discrétion de celui qui l'opère, et qui a pu s'accomplir dans des contrées éloignées? Ne serait-il pas lion que le tribunal saisi d'un appel qu'on aurait signifié à la femme seule eût le droit de prendre ces circonstances en considération pour déclarer l'appel recevable?

Les mêmes raisons n'existeraient pas à l'égard du changement d'état du mineur devenu majeur, du majeur tombé en interdiction, 1° parce que ce sont là des faits qui ne dépendent pas de la partie elle-même, qu'elle ne peut point cacher; 2° parce que la majorité arrivant, par le fait de la loi, à un certain âge, on ne peut l'ignorer; et que l'interdiction est toujours précédée et suivie de longues procédures destinées à en rendre le résultat public; 3° parce qu'on a toujours la ressource de signifier l'appel simultanément et au tuteur et au mineur, précaution très sage ; Quod abundat , non viliat.

Pour ces cas donc, nous n'admettrions pas d'exception à la règle qui veut que l'exploit d'appel soit signifié conformément à l'étal actuel de la personne intimée, j]

1(149. L'appel d'un jugement rendu avant la publication du Code de procédure , doit-il être interjeté aujourd'hui dans la forme prescrite par l'article 456?

Par arrêt du 4 mars 1812, la Cour de cassation a décidé (Denevers, 1812, p. 257 ; et J. Av., t. 6, p. 077) que ce n'est pas seulement du jour de la signification du jugement, mais bien du jour de sa prononciation, que le droit d'en interjeter appel est acquis; que, par conséquent, c'est la loi existante au moment de la prononciation qu'il faut consulter, pour juger à partir de quelle époque a commencé à courir le délai de l'appel , parce que, si la forme de l'appel peut et doit être soumise aux dispositions de la loi nouvellement survenue, il n'en est pas ainsi du délai pour relever appel, lequel reste toujours réglé par la loi ancienne; que c'est là une conséquence de ce double principe , et que la prescription, pour attaquer un jugement, se règle d'après la loi sous l'empire de laquelle le jugement a été rendu , et que les prescriptions commencées doivent être accomplies suivant l'ancien droit.

Il résulte clairement de cette décision que, si la loi ancienne est la seule qu'il faille considérer comme régulatrice du droit et du délai de l'appel à l'égard d'un jugement prononcé avant la publication du Code, c'est néanmoins ce Code qu'il faut suivre relativement à la forme de l'acte d'appel.

11 en est de même, à plus forte raison, de l'acte d'appel d'un jugement rendu après le Code, mais sur une instance antérieure à sa publication; et, dans ce dernier cas même, c'est la loi actuelle qui régit et le droit et le délai, ainsi qu'il a été jupe, non-seulement par l'arrêt précité , mais par un arrêt du 9 déc. 1811, qui a déclaré recevable, en vertu de l'art. 453, l'appel d'un jugement du il avril 1807, quoique ce jugement fût qualifié en dernier ressort, et que l'instance eût été commencée avant le 1er janv. de la même année. {V. Denevers, ubi suprà, p. 261, aux notes.)

[[ Cette doctrine, qui repose sur la maxime toujours admise lempus régit ai um, a été aussi consacrée parles Cours de Bordeaux, 16 janv. 1815 (J. Av., i. 6, p. 697»; et de Bourges, 6 mai 1822 (J. Av., t. 24, p. 142), qui décident en outre que la simple déclaration d'appel faite sous l'ancienne jurisprudence ne liait pas i'instance, en sorte qu'elle n'a pu dispenser, depuis le Code de

TITRE UNIQUE. ih< rappel, •**. —Ait. 4M.Q. i«ih 139

procédure, de relever l'appel dans les formes tracées par cette nouvelle loi.

Le 30 juin 1830 (DlTILL., 1836.3.491; J. Av., t. 53, p. 50t), la Cour «le Limoges a aussi déclaré qu'il but recourir au (Iode de procédure pour déterminer les formes d un appel Interjeté depuis sa promulgation, bien «pie l'allaite iïh commencée longtemps auparavant. ]]

1649. L'acte d'appel doit-il contenir renonciation des griefs?

Plusieurs jurisconsultes, se fondant sur ce que Pacte d'appel est assimilé à un ajournement, puisqu'il doit contenir assignation, avaient pensé qu'il devait présenter l'exposé des griefs, qui n'est autre chose que le libellé de la demande formée par cet acte : telle est l'opinion de M. Demiau-Crouzilhac, p. 327, contraire à celle de M. Pigeau, t. 1, p. 571. Cette dernière opinion a été formellement consacrée par deux arrêts de la Cour de cassation , qui décident qu'en toute matière, soit ordinaire, soit sommaire, renonciation des griefs, dans l'acte d'appel, n'est point nécessaire. Parmi les raisons de décider ainsi, on doit remarquer surtout celle qui résulte de la suppression, dans l'art. 456 du Code, de l'obligation d'énoncer sommairement les griefs, que l'on trouvait prescrite par l'art. 450 du projet. (Voy. arrêts des 4 déc. 1806 et 1er mars 1810, Sirey, t. 10, p. 76 et 185.)

[[ La jurisprudence et la doctrine sont d'accord pour adopter celte solution.

La différence que la loi a voulu établir, sous ce rapport, entre l'acte d'appel et l'exploit introductif d'instance, est clairement manifestée par la disposition de l'art. 462 : tandis que, devant les premiers juges, c'est le défendeur qui, d'après l'art. 77 du Code de procédure civile, doit commencer à signifier ses moyens , en réponse à l'exposé des moyens que l'exploit d'ajournement lui a fait connaître, c'est ici l'appelant, le demandeur, qui, aux termes de l'art. 462, doit, le premier, signifier ses griels. De quelle utilité pourrait être une telle communication, si déjà les griefs avaient été consignés dans l'acte d'appel?

Quoique l'art. 462, d'où l'on tire cet argument, ne soit pas applicable en matière sommaire , il est certain néanmoins que l'énoncé des griefs n'est pas plus nécessaire à la validité de l'acte, lorsqu'il s'agit d'une cause sommaire, que dans les affaires qui comportent la procédure ordinaire. On peut toujours dire que la discussion qui a eu lieu en première instance a suffisamment averti les parties des moyens qu'elles feront respectivement valoir sur l'appel; et que, si l'on attaque un jugement, il est assez évident de soi que l'on conteste les motifs sur lesquels il se londe.

Au reste , cette doctrine est aujourd'hui, comme nous le disons, universellement admise. Nous pouvons citer MM. Merlin, Quest. de Droit, v° Appel, §X, art. 1er, n°3; Pigeau, Comm., t. 2, p. 30; Poncet, t. 1er, p. 506; Thomine Pesmazures, t. 1er, p. 696; Boitard, t. 3, p. 504 et suiv. ; et Tallandier , p. 198, n° 207. Les nombreux arrêts qui la confirment sont émanés de la Cour de cassation, 19 frim. an VIII (J. Av., t. 33, p. 42); 4 déc. 1809, 1er mars 1810 (J. jit>.,t.3,p. 253), 11 mars 1831 (J. Av., t. 41, p. 621); et des Cours de Montpellier, 5 août 1807 (J. Av., t. 3, p. 113); Besançon, 26 fév. 1818 (./. Av., t. 3, p. 171); Nîmes, 11 mai 1808 (J. Av. , t. 20, p. 50); Bourges, 7 mars 1810 (J. Av., t. 3, p. 275) ; Turin, 13 août 1811 (J.Àv., t. 3, p. 336); Paris,6aoùt1813 (J. Av., t. 3, p. 400); Besançon, 10 fév. 1816 (J. Av., t. 13, p. 235); Metz, 10 nov. 1819 (J.Av., t. 3, p. 457); Bruxelles, 4 mai 1822 (J. Av.,\. 13, p. 285); Bruxelles, 17 avril 1817, 3 janv. 1828; Pau, 19 mars 1828 (./. Av.,\.:ïï, p. 41); Paris, 14 août 1829 (J. Av., t. 38, p. 20); Bordeaux, 3 août 1832 (Jounx., de cette Cour, t. 7, p. 457) ; Bruxelles, 25juill. 1831 (J.

1 VO I™ PARTIE. LIV. III. — Des coirs royales.

av.. t. 52, p. 171) ; 30 mai 1835 [Journ. de cette Cour, t. 1er de 1835, p. 2% , et Liège, 5 déc. 1835 (Journ. de Bruxelles, t. 2 de 1836, p. 101).

Un seul arrêt, émané de la Cour de Bruxelles, le 3 fév. 18*27 (Journ. de celle Cour, t. 1er de 1827, p. 21 G), a déclaré applicable à l'acte d'appel le paragraphe de l'art. 61 , qui exige, daus un exploit d'ajournement, l'objet et les moyens de la demande. On vient de voir néanmoins que cette Cour s'est bien souvent conformée à la jurisprudence générale.

Au reste, il est certain que l'exploit d'appel fixe définitivement l'état de la cause dans ce sens qu'il doit contenir l'indication du jugement dont on appelle (F. la question suivante), et l'on ne peut, à cet égard, suppléer à l'insuffisance des termes par l'inlenlion présumée de la partie. Ainsi l'a jugé avec raison , la Cour d'Orléans, le 7 nov. 1816 (J. Av., t. 13 , p. 2f I) ; mais une fois ce jugement connu, l'énuméralion des griefs n'est pas nécessaire, en sorte que l'appel interjeté de cette manière : pour les loris que porte la sentence, et notamment pour tel objet, suffit pour qu'on puisse demander l'infirmalion du jugement entier ; Besançon, 13 juill. 1808 (J. Av., t. 3, p. 181); et Bordeaux , 28 mars 1831 (Journ. y de cette Cour , t. 6, p. 221) ; et, si le jugement a statué à la fois sur la compétence et sur le fond, l'acte d'appel est censé, quoique ne l'exprimant pas, porter à la fois sur ces deux chefs; Nancy , 16 janv. 1836 (J. av., t. 52, p. 151).]]

[[ I04S bis. L'exploit d'appel doit-il contenir Vindicalion du jugement ou des jugements dont est appel? Faut-il les désigner par leur date ?

Il est hors de doute que l'exploit d'appel doit contenir l'indication du jugement attaqué. Autrem.nl il serait sans objet. Cette proposition nous paraît une suite nécessaire de la solution donnée à la question précédente. En effet, si l'appelant ne faisait connaître à son adversaire ni ses moyens d'appel, ni le jugement qu'il attaque , celui-ci ignorerait complètement le but de la contestation , et serait dans l'impossibililé de préparer sa défense. Ce n'est donc qu'en indiquant le jugement frappé d'appel qu'on peut se dispenser de détailler les griefs, parce que cette indication avertit suffisamment que le procès terminé en première instance va recommencer devant la Cour. — Aussi MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 30, et Tallandier, p. 185, n° 195, n'hésitent-ils pas à enseigner qu'il est nécessaire d'énoncer le jugement de manière qu'on ne puisse mettre en doule celui dont on se plaint.

11 est vrai que, lorsqu'un seul jugement a été rendu entre les parties, il n'est pas dillicile de le désigner. Nulle formule sacramentelle n'est donc exigée; nulle loi, par exemple, ne veut, à peine de nullité, que le jugement soit désigné par sa date , et la date fausse qui lui serait attribuée ne vicierait point l'acte d'appel, si d'ailleurs d'autres circonstances rendaient impossible , de la part de l'intimé, toute incertitude sur l'identité du jugement attaqué. Au contraire, la date ne suffirai! pas pour valider l'exploit, si, deux jugements ayant été rendus le même jour, on ne faisait pas connaître, d'une manière précise, auquel des deux se rapporte l'appel.

Les arrêts qui décident que l'absence de la date ou l'erreur dont elle serait l'objet ne sont d'aucune importance, lorsque le jugement est bien désigné d'ailleurs, sont extrêmement nombreux : Rennes, 17 mars 1809; 3 juin 1813; 1 1 mars 1814; 23 août 18H ; Agcn, 9 juill. 1810; Metz, 5 janv. 1813; Limoges, 19 août 1818 (J. Av., t. 3, p. 218) ; Grenoble, 13 fiïm. an XI et 16 déc. 1813

TITRE UNIQUE, DtV Appel, etc. — Aht. 4SO. Q. KM». 111

Bourges, 3 janv- 1SI7 {Journ. de celle Cour, 7° année, p. 7>), Colmar, SI janv. \HH\ (Jour*, de cette Cour, 1825, p. 85»)i Bruxelles, T juill. 1830 (Journ, de cette Cour, t. 1er de 1830, p. ni); Bourges, 26 janv. 18 M (Journ. •u« cette Cour, 1. 10, p. 81) ; Bordeaux, 22 juill. 1831 (Journ. de cette Cour, i. 6, p. 399); 20 juin 1833 (JT. Av., t. 46, p. 362) ; 23 mars 1836 (./. Av., t. 50, p. 37l); Poitiers, 28 déc. 1837 (,/. Av., t. 5*, p. 201): Rouen, Il juin 1H3S (J, Av., t. 55, p. 477). M. Carré, dans sa noie jurisprudence, citait plusieurs de ces arrêts avec une note approbalive.

Trois arrêts ont consacré une opinion contraire, ce sont ceux des Cours do Besançon, 25 janvier 1810 (J. Av., 1. 13, p. 61, 2° esp.); Rennes, 12 février 1813); (./. Av.t t. 3, p. 218, 4° esp.) ; Bruxelles, 24 déc. 1829 (J. Av., t. 41, p. 558).

Mais la première a été sanctionnée, dans une espèce analogue, par la Cour de cassation, qui a décidé, le 2 avril 1823 (J. Av., t. 25, p. 11 9), que l'opposition à un jugement ou à un arrêt n'est pas nulle, par cela seul qu'il y a eu erreur dans la relation de la date du jugement ou de l'arrêt, surtout lorsque l'opposition mentionne la date de la signification.

Il n'est pas moins certain que, lorsque l'acte d'appel laisse planer l'incertitude sur le jugement attaqué, il est nul ; quatre arrêts ont fait l'application de ce principe : Metz, 5 juin 1811, (J.Av«, t.25,p.272); Bruxelles, 4 mars 1830 (J. Av., t. 41, p. 474) ; Bordeaux, Il mars 1831 {J. Av., t. Il, p. 666) ; Rennes, 23 janv. 1817 (/. Av., t. 3, p. h il). Et si la partie a appelé d'un jugement qui n'existait pas, son appel doit être déclaré non recevante, et les frais doivent retomber sur elle; Bruxelles, 13 juill. 1836 (Journ. de cette Cour, t. 2 de

C'est mal à propos, selon nous, que la Cour de Paris a décidé, le 11 mars 1813 J. Av., t. Ier, p. 177), que, lorsqu'on interjette appel de tel jugement, ensemble de ceux y énoncés, cette déclaration ne contient pas un appel desjugements énoncés. M. Carré, en citant cet arrêt, disait : « Nous n'adoptons pas celte décision, contraire à la maxime, idem est esse certum per se vel per relalionem ad aliquid certum. Cependant l'arrêt de Paris n'a pas été moins bien rendu, en ce qu'il a rejeté l'appel par cet autre motif, que l'acte qui le déclarait ne contenait point d'assignation. »

Mais de cela seul qu'un second jugement serait la suite d'un premier, et aurait été signifié en même temps, il ne s'ensuivrait pas que l'appel de celui-ci dut être censé compris dans l'appel de l'autre qui n'aurait pas été mentionné ; Rouen, 17 mai 1823 (Journ. de Rouen et Caen, t. 4, p. 228).

Par suite des principes qui viennent d'être exposés, peu importerait encore que le jugement attaqué fût désigné comme émané d'un tribuual de commerce, lorsqu'il aurait été rendu par un tribunal civil, pourvu que d'autres circonstances levassent toute incertitude ; Rennes, 3 janv. 1811 (J. Av., t. 3, p. 223).]]

4049. L'acte d'appel est-il valable, s'il porte seulement assignation à comparaître dans les délais DE la loi, sans préciser ces délais ?

Oui, d'après ce que nous avons dit sur les Quest. 315 et suiv. (1).

(1) Mais il ne l'est pas quand il est donné ù comparaître à ï échéance des jours qui suivront sa notification (Rennes, 30 avril 1813; J. Av., t. 3, p. 375); car ces expressions

n'indiquent pas, même d'une manière indirecte, que l'assignation ait été donnée dani le délai de la loi.

Ji2

Ire PARTIE. LIV. III. — Des cours royale?.

[[.{Voy., sur cette difGcuIté, notre Qurst. 'M \ bis.) Nous ajouterons ici deux autorités contraires à l'opinion que nous v avons soutenue, savoir celles do MM. Pige au, Comm., t. 2, p. 31 ; ThûMINE Desm azurés, t. 1, p. 696, p. 189, u° 198. Nous persistons néanmoins dans notre solution.]]

f fi50. Serait-il nul si l'assignation était donnée dans le délai de huitaine, sans addition de l'augmentation à raison des distances, l'intimé étant éloigné de plus de trois myriamclres de la ville où siège la Cour?

Par arrêt du 17 déc. 1811 (5., 14.2.392; J. Av., t. 3. p. 199), la Cour d,: Montpellier a jugé cette question pour l'affirmative. Nous pensons, d'après ce (jue nous avons dit, sur l'art. 61, nos3!8 et suiv., que celle omission ne doit pas entraîner la nullité, et qu'il en résulte seulement que l'appelant ne pourrait obtenir défaut avant l'expiration du délai, si toutefois il était possible de supposer que la cause pût être appelée avant ce terme. C'est au reste, ce que la Cour de Rennes, 3e ch., a formellement décidé par arrêts des 13 et "26 juin 1812.

[[Voy. nos observations sur les questions auxquelles renvoie le texte de M. Carré.]]

fl©5f . Un acte d'appel fait à la requête de toutes les parties qui ont figuré en première instance, mais qui n'est signé que par l'une d' elles , est-il nul à l'égard des autres?

Il serait nul, sans contredit, si la loi exigeait, pour sa validité, qu'il fût signé par ebacun des appelants. Mais puisque la loi n'exige point leur signature, on ne peut induire de la circonstance de ce qu'un seul d'entre eux a signé l'acte d'appel, que les autres parties, qui d'ailleurs ne désavouent pas cet acte, n'ont pas eu l'intention de se rendre elles-mêmes appelantes; ni que l'appel doive être considéré comme nul à leur égard, à cause du défaut de signature. C'est aussi ce qui a été ragé le5fév. 1810 par la Cour d'appel de Trêves (J.Av., t. 2,p.3i6).

[[Cette décision, approuvée par MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 33, et Tuomine Desmazures, t. I , p. 696, est conforme à deux arrêts de la Cour de Besançon des26fév. et 26 août \$0$(J.Av., t. 3, p. 171, et 1. 13, p. 122). Nulle loi n'exige la signature au bas d'un exploit des parties requérantes ; ce serait priver des personnes qui ne savent pas écrire de la faculté d'en faire signifier. ]]

D'où l'on peut conclure qu'un acte d'appel peut désigner suffisamment les noms, professions et domiciles des appelants, lorsqu'il est dit qu'il est fait à la requête de N et autres, dénommés au jugement de première instance (1).

[[Nous n'admettrions la validité d'un tel acte d'appel, qu'autant que le jugement auquel il se référerait serait notifié en même temps ; car nous pensons que la copie remise à l'intimé doit contenir en elle-même tous les éléments nécessaires à l'existence d'un exploit, et l'une des formalités les plus essentielles est sans contredit la désignation des noms de tous les requérants. (Voy. la Quest. 287, t. l,p. 326.)]]

(I) Il en esl autrement, si l'appel n'a été interjeté qu'au nom de Tune d'elles (Turin. Gjuill. 1808; S., 12.2.374); à moins qu'il n'y ail solidarité. (Voy. suprà, n° 1565.)

Par suite, l'acte d'appel signifié à plusieurs tl hiieurs solidaires, et qui est nul dans la tonne, à l'égard de quelques uns d'entre eux,

mais régulier relativement aux autres, n'en produit pas moins , à cause de la solidarité , son effet contre les premiers sans disiincMor. (Rennes, 24 juill. 1810, S., 14.2.34).

[ Voy. nos obserrations sur la Quest. I56i.]

TITRE 1 NIQUE. De l'Appel, etc. - Ain. 45tf. Q. 1G5*. in

[[ M15I his. Si l'intimé n'a ni domicile ni rétrdence connut en Vrance, quel ri l'auditoire à lu porte duquel devra cire affiché l'une d'appel? S'ti ut

domicilie kOTS du continent ou en jxu/s étranger, à quel officier du parquet cet acte dcvra-l-il être remis? End autres termes, comment appliquera-t-on, pour l'acte d'appel, les §§ 8 et 9 de l'art. 09?

L'art. 69, § 8, indique l'auditoire du tribunal où la demande eW portée ; ce sera donc, dans l'espèce , l'auditoire de la Cour royale. C'est l'opinion qu'adopte M. Pigeau, Comm., t. î, p. M, quoiqu'il lasse" observer qu'il serait plus convenable de choisir l'audiloiie du tribunal de première instance qui a rendu le jugement, à cause des relations p'us multipliées que l'intimé est censé avoir avec le lieu où siège ce tribunal. Mais indépendamment de ce que la loi est formelle, la considération de M. Pigeau ne nous semble pas exacte, puisque, dans le cas dont il s'agit, le tribunal n'a été déterminé ni par le domicile ni par la résidence du défendeur, et que c'est souvent celui du domicile du demandeur. (V. la Quest. 371 bis). Au reste, l'embarras que nous avons signalé , sur cette question , à déterminer le tribunal compétent n'existera jamais en cause d'appel, puisqu'il n'y a de Cour compétente pour connaître d'un appel, que celle dont ressortit le tribunal quia rendu le jugement attaqué, encore que ce tribunal ne lût pas lui-même compétent en première instance. (Voir la note sur la Quest. 371).

Si l'intimé est domicilié hors du continent, ou à l'étranger, et que l'appel soit porté devant une Cour royale, c'est au procureur général près cette Cour, et non au procureur du roi près le tribunal qui a rendu le jugement que l'exploit d'appel devra être remis. Celle saine application du § 9 de l'art. 69 a été adoptée par les Cours de Trêves, 30janv. 1811 ; Colmar, 2ô nov. 18i5; Douai, 31 déc. 18 S 9 {J. Av., t. 3, p. 299).

De même, en Cour de cassation, les notifications d'arrêts d'admission sont faites au parquet du procureur général.

On est dans l'usage, et avec raison, d'exiger trois copies de la notification, pour que, envoyée par trois voies différentes, elle parvienne plus sûrement. ] j

1659. La signification de l'acte d'appel à un domicile élu équivaut-elle, en tous les cas, à la signification au domicile réel?

On trouve au tome 2 de la 2e p. de la Biblioth. du Barr., p. 367, une conférence des diverses décisions des Cours d'appel, sur cette importante question ; mais d'après les deux arrêts de la Cour de cassation que nous allons faire connaître, nous sommes dispensé d'entrer dans de semblables détails , parce qu'ils ont fixé la jurisprudence sur les difficultés qu'ont fait naître ces mots de l'art. 456, l'acte d'apvel sera signifié à personne ou domicile , à peine de nullité.

En effet, un ôe ces arrêts, rendu le 28 oct. 1811, parla section civile (5., 1. 12, lre part., p. 16 et suiv., et J. Av., t. 3, p. 158, 7e esp.), déclare, premièrement, que, suivant l'art. 456, l'acte d'appel doit être signifié à personne ou à domicile réel, a peine de nullité, et ne peut l'être, conséquemment, à un domicile élu, auquel aucune loi n'autoriserait cette signification ; secondement, que l'élection de domicile doit toujours être restreinte à son objet, et ne peut jamais être étendue hors de son cas; d'où il suit que l'art. 581, qui permet oe signifier l'acte d'appel au domicile élu dans un commandement à fin de saisie-exécution , ne peut être étendu au eas d'une élection faite dans la signification du jugement attaqué. C'est aussi ce qui avait été jugé par les Cours d'appel de Paris, de Liège, de Rennes, etc.

A plus forte raison ne peut-on pas signifier valablement un appel au domi-

Ire PARTIE. F.IV. II!. — Dls cours royales

cile de l'avoué qui a occupé en première instance; car le domicile élu chez

cet officier n'a d'effet que pour la procédure à suivre devant les premiers juges : telle est encore la décision de plusieurs arrêts.

L'autre arrêt dont nous avons à parler, est celui du 23 janv. 1810 (S., 1810, lrepart.,p. 130, et J. Av., t. 3, p. 13i, 6e esp.), qui a décidé d'une manier»; formelle ce que le premier suppose; savoir : que l'acte d'appel du jugement, à l'exécution duquel on procéderait par voie de saisie, est valablement signifié au domicile élu dans le commandement qui précède celle saisie.

11 est donc certain désormais que l'art. 58ï forme exception à l'art. 456, et conséquemment que l'on ne doit point suivre les arrêts qui avaient décidé que la facullé laissée au débiteur de faire au domicile élu par le commandement toutes significations, même d'appel, n'était relative qu'aux poursuites de l'exécution ; qu'ainsi, l'appel du jugement signifié à ce domicile ne pouvait que suspendre l'exécution, et n'avait l'effet de saisir le tribunal d'appel qu'autant qu'il était renouvelé à personne ou à domicile, etc.

Mais nous avons dit, d'après l'arrêt du 28 oct. 1811, que l'art. 581 ne pouvait autoriser à signifier un acte d'appel à un domicile d'élection autre que celui indiqué dans un commandement à un de saisie; en résulte-t-il rigoureusement qu'en aucun cas la signification ne puisse être faite à domicile élu? Nous ne le pensons pas. Et si, par exemple, une partie avait élu un domicile spécial pour l'appel; si elle avait fait, dans lacté sur lequel le jugement appelable aurait été rendu, une élection de domicile pour l'exécution de cet acte, nous penserions que l'appel pourrait être signifié à ce domicile élu. En cela, nous ne croirions pas nous trouver en opposition avec l'arrêt précité, parce que la signification serait faite, non en vertu de l'art. 581, qui, sans contredit, ne se rapporte point à ces deux cas, mais en venu de la convention qui lient lieu de loi aux parties, ou de la disposition du Code civil, qui autorise à faire a un domicile élu pour l'exécution d'un acte toutes significations qui tendent à cette exécution.

Ainsi encore, nous pensons, d'après les art. 2H8, § Ier, et 2156, Cod. civ., que l'acte d'appel peut être signifié au domicile élu par le créancier, dans l'inscription hypothécaire. Telle est aussi l'opinion des rédacteurs de la Bibliothèque du Barreau, ubi suprà, p. 370.

De cette discussion nous concluons que l'art. 456 établit en principe général que l'acte d'appel doit être signifié à personne ou domicile réel ; maisque ce principe souffre exception toutes les lois que les parties ont exprimé dans un acte un consentement à ce que la signification en soit faite à un domicile élu, ou que la loi l'a permis, comme dans les articles précités du Code civil, et dans l'art. 581, Cod. proc.

Nous devons néanmoins faire observer que, par arrêt du 26 févr. 1810, la Cour de Trêves a jugé que l'acte d'appel n'est pas valablement signifié au domicile élu pour l'exécution d'une convention, cette élection de domicile n'ayant d'effet que pour les poursuites de première instance, et finissant avec le jugement. Mais nous ne croyons pas que celte décision , qui établit une distinction que l'art. 111 du Code civil n'a pas faite, doive être suivie ; elle avertit seulement que la prudence exige que Ton fasse, autant que possible, signifier l'acte d'appel au domicile réel (1). {Voy. sur les art. 58i et

(I) En tous cas, l'appel n'est pas valablement signilié au domicile élu chez l'avoué qui a occupé en première instance ( Limoges, 28 déc. 18Î2, S., 14.2.300; Rennes, 11 m». 18< i.)

[ Voy. d'autres arrêts conformes dans nos observations au texte.]

Mais, par arrêt du 9 janv. 1810 (S., 6.2.51 1 ), la Cour de Rouen a jugé que la signification à domicile élu sans réserve en

TITRE UNIQUE. De V Appel, etc. Ain. 4&«. Q, IMt. i',r>

î)27, d'autres questions relatives à la signification do l'acte d'appel du domicile élu).

[[ Ani.si, en principe, l'acte d'appel < ! < ► î f être signifié au domicile réel <i<- Pinlime. C'esl la le véritable sens «le l'art. 156, comme l'a expressément reconnu la Cour de Poitiers, le 13 fév. 1833 (./. Av., t. 47, p. 888), et comme l'enseignent MM. Pigeau, Comm., t. 2, p.32; Fayard de Lahgladb, t. I,p. 181, u J, et TAILLANDIER p. w20î , n°208 (I).

En effet, l'acte d'appel n'est <pic l'exploit introductif d'une instance nouvelle, soumis en celle qualité, quant à la remise, à louies les formalités indiquées par l'art. 118 pour l ajournement ordinaire. Or, on n'a jamais contesté que l'art. 68 ne voulût désigner le domicile réel, cl qu'à ce domicile, en effet, ne dussent être notifiés tous les ajournements, saut les seules exceptions que la loi a introduites, et que nous avons rappelées sur la (>Mr\>7.3(>5 bis.

La même règle et les mêmes exceptions sont applicables à la remise de l'exploit d'appel, qui en admet aussi quelques autres (pie nous détaillerons bientôt.

En dehors de ces exceptions, on ne peut notifier un appel au domicile élu, lorsqu'il n'a pas été expressément élu pour y recevoir la notification de cet acte; Rennes, 1er juin 181 1 (J. Av., t. 13 /p. 171); Colmar, 24 mai 1832 (J. Av., t. 41, p. 301 ; J. P., à sa date).

Ainsi, on ne peut le signifier au domicile élu dans l'exploit de notification de jugement, lorsque celui-ci ne contient pas le commandement exprès de payer dont parle l'art. 581. Cette vérité méconnue par la Cour de Pau, le 30 nov. 1809 (J. Av., t. 3, p. 15Ï, 3e esp.), a été, en diverses occasions, consacrée par tant d'arrêts qu'il n'est plus permis de la révoquer en doute. Voici l'indication de ces arrêts : Paris, 2 fév. 1808; Turin, 19 mai 1806; Liège, 18 mai 1808; Rennes, 7 juin 1810; Montpellier, 23 juin 1810; Agen, 30 nov. 1810; Metz, 21 janv. 1813; Grenoble, 6 mars 1812, 30 déc. 1815; Poitiers, U nov. 1822 (J. Av., t. 3, p. 153); Metz, 'iG mai 1820 {J. Av., t. 3, p. 303, 2e esp.); Limoges, 28 août 1811 (J. Av., t. 3, p. 339): Bourges, 19 déc. 1815 (J. Av., t. 13, p. 23V); Limoges, 20 avr. 1823 (J. Av., t. 25, p. 38) ; Bruxelles, 7 juill. 1832 (Journ. de cette Cour, tom.2de 1833, p. 2i) ; Bordeaux, 16 août 1832 (J. A v., t. 4t, p. 302); 4 avr., 14 mai 1838 (J. Av., t. 54, p. 353); Bourges, 26 nov. 1839 (J. P., 1. 1 de 18f0, p. 32î). La même décision résulte de l'arrêt de la Cour de cassation du 28 oct. 1811, cité par M. Carré, et implicitement, par analogie, de celui du 5 flor. an IX (J. Av., t. 6, p. 421), qui juge que le détendeur en cassation n'est pas valablement assigné au domicile par lui élu dans l'exploit de signification du jugement attaqué, et elle est adoptée par MM. Pigeau, Commet. 2, p. 32; Favard de Langlade, t. 1, p. 181, n°2, et Tallandier, p. 202.

Ainsi encore, l'exploit d'appel ne peut être valablement signifié au domicile élu pour l'exécution du jugement, Bruxelles, 26 déc. 1807, 20 janv. 1808 {J .Av., 1. 13, p. 106), ni au domicile élu dans la saisie faite en vertu d'une permission du tribunal de commerce, Rennes, 14 août 1816 (J. Av., 1. 13, p. 2Ï0); ni au domicile élu dans un exploit de saisie-arrêt, Bruxelles, 7 avr. 1812 (J.Av., t. 13, p. 185) ; ni au domicile élu chez le mandataire qui avait représenté l'intimé dans l'instance ; Grenoble, 2 juill. 1824 (/. Av., t. 27, p. 233. M. Carré

première instance, était valable, si, depuis le jugement, l'intimé paraissait persister dans la première élection.

Il est à remarquer que cet arrêt est antérieur à la mise en activité du Code. Nous ne

croyons pas qu'on puisse aujourd'hui décider de la sorte.

(1) £ Cette règle s'applique, sans difficulté, à l'appel des ordonnances de référé; Bordeaux, 23 juill. 1835 (Devill., ISiG, 2.143; J. Av., t. 50, p. 1-27.) 3

1iG Ire PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

approuve celle dernière décision, dans une consultation du 6 janv. 1820, trop peu importante pour en citer le texte.

Encore moins peut-on le signifier chez l'avoué qui a occupé pour l'intimé en première instance, quand môme l'élection de domicile laite chez cet avoué par l'exploit introductif d'instance eût été renouvelée dans la signification du jugement; Turin, 21 août 1807; Besançon, 18 déc. 1809; Limoges, <28 déc. 1812; Rennes, 11 nov. 1813 et 11 nov. 1811; Paris, 9 juin 18H; Montpellier, 20 juin 1820 (J. Av., t. 3, p. 118); Besancon, 16 juin 1809 (J. Av., t. 3, p. 230); Lyon, 25 août 1828 (J. Av., t. 35, p. 377); Riom, 12 août 1829 (Journ. de cette Cour, 1829, p. 550); Bordeaux, 12 mars et 7 juillet 1831 (7ourn.de cette Cour, t. 6, p. 135 et 36i), et 6 juin 1832 (J.Av., t. 43, p. 561) ; Cassation, 20 juillet 1824 (J. Av. t. 27, p. 27); de même l'acte d'appel n'est pas valablement signifié au domicile élu chez l'agréé au tribunal de commerce qui a occupé pour l'intimé; Florence, 11 dec. 1811 (J. Av., t. 3, p. 344).

En effet , si l'on regarde le domicile élu chez l'agréé comme élu chez un procureur ad liles,\\ faut lui appliquer les décisions précédentes relatives à l'avoué de première instance, et s'il l'a été en vertu de l'art. 422 du Cod. proc. civ., cet article bornant à la signification du jugement à intervenir la série des actes qui peuvent être faits au domicile forcément élu, on ne saurait, sous aucun prétexte,, valider l'acte d'appel quiy auraitété signifié. C'est ce qu'a jugé la Cour de Besancon, le 6 janv.1 818 (J.Av., 1. 13, p. 254), et ce qu'enseigne M. Tallandier, p. 208. En effet, l'élection prescrite par l'art. 422, l'étant pendant le cours de l'instance, est présumée ne l'être que pour cette instance même et jusqu'à sa clôture définitive ; or l'appel est une nouvelle instance, différente de la première, qui veut être commencée aussi sur les mêmes errements. Aucune contradiction n'existe entre cette solution et celle que nous avons donnée sur la Quest. 1556, où nous décidons que la signification du jugement faite en vertu de fart. 422 est valable même pour faire courir les délais de l'appel. Par celte décision, nous n'avons fait qu'appliquer le texte de l'art. 422; mais nous ne nous sommes pas engagé à étendre sa disposition au-delà de ses termes.

Mais s'il s'agit d'une élection conventionnelle de domicile, d'un domicile élu dans un contrat, ou une convention synallagmatique quelconque, pour l'exécution de cet acte, le même principe qui nous a fait décider que la signification du jugement pouvait être faite à ce domicile, et qu'elle faisait courir le délai d'appel, nous conduit à valider aussi l'acte d'appel qui y serait déposé. En effet, du moment qu'un domicile a été convenu entre les parties, et avant le commencement de toute instance, pour y recevoir les significations y relatives, celte convention nons paraît trop générale dans ses termes pour qu'on puisse en excepter aucune des significations que l'existence et la marche d'un procès peuvent successivement amener. Si la première instance a pu être engagée par exploita ce domicile, nul motif pour que la seconde, l'instance d'appel, ne puisse l'être aussi. Deux arrêts l'ont décidé dans ce sens. Us sont émanés des Cours de Paris, 27 août 1812 (J. Av., 1. 13, p. 202) , et de Rouen, 15 janvier 1821 (J. Av., t. 21, p. 291); un arrêt de la première de ces deux Cours, du 11 avril 1829 {J. Av., t. 37, p. 293), paraît contraire, en ce qu'il décide que l'appel d'un jugement rendu entre cohéritiers ne peut être signifié au domicile élu dans l'acte de liquidation sur lequel ce jugement est intervenu.

Une seconde exception au principe que l'acte d'appel ne peut être signifié au domicile élu existe , ainsi que nous l'avons déjà fait pressentir, lors» que l'élection a eu lieu directement ou implicitement dans l'objet d'y recevoir la signification de l'acte d'appel, comme dans les espèces jugées par la Cour de cassation de France, le 8 août 1821 (J. Av., t. 23, p. 266), et par celle de Belgique, le 11 juin 1828 (Journ. de la Oour de Bruxelles, t. 2 d«

TITRE UNIQUE. De l'Appel, tle, Art. 45*. r«7

18-2!), p, 405). En effet, la nécessité de la lignification à domicile n'étant pa i fondée sur l'ordre public, mais uniquement sur l'intérêt de la partie assignée celle-ci peut y renoncer, et consentir à la substitution d'un domicile Ûclil ;« son domicile réel; par là elle lient pour valables les significations qui v seront

adressées, sans que néanmoins celle élection Volontaire, émanée d'une seule partie, puisse obliger l'autre qui aura toujours la faculté d'assigner au domicile réel.

Sans même nue l'élection ait été expressément faite pour la signification de

l'acte d'appel, le consentement de celui qui a élu ce domicile peut résulter de sa conduite pendant l'instance :par exemple, si, après avoir élu un domicile dans un procès-verbal de saisie, il s'est tenu pour bien assigné a ce domicile devant les premiers juges qui ont dû connaître de la demande en nullité de la saisie, il sera irrecevable à se plaindre qu'on l'y ail encore assigné pour l'appel; liiom, 4déc. 1828 (Jouni.de celte Cour, 1829, p. 112). Mais nous ne voudrions pas en conclure, comme la Cour d'Orléans, arrêt du 9ianv. 1806 (J.Av., 1. 13, p.83), que l'exploit d'appel pût être signilié au domicile élu en première instance, et conservé depuis en appel par l'intimé. Ce domicile élu dans l'exploit introductif ne peut avoir de valeur que pour les significations de première instance.

Une troisième exception, signalée dans le texte de M. Carré, est relative au domicile élu dans une inscription hypothécaire, aux termes de l'art. 2148 du Code civil. Cette exception est fondée sur la disposition de l'art. 2 156 du même Code, qui déclare que les actions auxquelles les inscriptions peuvent donner lieu contre le créancier seront intentées par exploit qui pourra être fait au dernier des domiciles par eux élu dans leurs inscriptions. On a contesté que cette l'acuité pût être étendue aux significations d'appel ; la Cour de Bourges l'a même nié formellement, le 30 août 1815 (J. Av., 1. 13, p. 220) ; mais l'art. 2156 ne distingue pas* il indique un domicile pour intenter toutes les actions, et, si celle de première instance peut l'être au domicile élu , il n'y a aucune raison de croire qu'il en doive être autrement de l'instance d'appel. Si l'on trouvait quelque inconvénient dans ces significations au domicile élu , ne seraient-ils pas plus graves au début du procès, lorsqu'il s'agit d'introduire, pour la première fois, une contestation que le défendeur, par conséquent, n'est pas encore censé connaître, que lorsque, le procès étant déjà connu, il s'agit seulement de le continuer devant des juges supérieurs. Aussi la Cour de Rennes, le 30 août 1814 (J. Av., t. 13, p. 220); la Cour de Limoges, le 21 juillet 1821 (Tallandier, p. 203); la Cour de Poitiers, le 16 juill. 1828 (/. Av., t, 37, p. 9.09), et celle de Lyon, le 7 août 1829 (S., 29.2.339) ont-elles admis notre système, qu'on trouvera aussi confirmé par divers arrêts statuant en matière d'ordre, et rapportés sous le titre relatif à celte matière. C'est aussi l'avis de MM. Dt> r anton, t. 20, p. 326, et Talandier, p. 203.

Quatrième exception. Pour le domicile élu dans une opposition aux scellés, Voir les observations sur l'art. 927.

Cinquième exception. Pour le domicile élu en vertu de l'art. 58V, Voir, pour les distinctions et précisions à observer dans l'application de cet article, les questions qui y sont relatives.

Quant à l'effet que peut produire Péleciion de domicile pour la signification des actes d'appel en matière d'ordre, de saisie-immobilière, d'emprisonnement, nous en traiterons aussi sous chacun de ces titres, où nous renvoyons l'examen des décisions intervenues sur ces divers points. ]]

Art. 457. L'appel des jugements définitifs ou interlocutoires sera suspensif, si le jugement ne prononce pas l'exécution provisoire dans les cas où elle est autorisée.

148 Irc PARTIT:. LIV. Ml. — Des COURS royales.

L'exécution des jugements mal à propos qualifiés en dernier ressort ne pourra ôtre suspendue qu'en vertu de défenses obtenues par l'appelant, à l'audience de la Cour royale, sur assignation à bref dciai.

A l'égard des jugements non qualifiés, ou qualifiés en premier ressort, et dans lesquels les juges étaient autorisés à prononcer en dernier ressort, l'exécution provisoire pourra en être ordonnée par la Cour royale, à l'audience et sur un simple acte.

Tarif 148. O'otre Comm. du Tarif, t.l, p. 531 à 53fi; n1»' 25 à 24.]— Cod. deprocl, nrt. "0,123, 135, 37C, 443, 458. — [Notre Dict. gén. de proc, ri' Appel, n" 2l l et 212, 2S0; Dépens, n" 'J(> ; Exécution, n"' 79 ,si à 84 , 8'J , 133, 134; Exécution provisoire , n' 100; Interdiction, nu 58; Saisie immobilière , n"1 926 , 928 à 930, 941 ; Séparation de corps, n' 97. — Devilieneuve, y» Appel civil, n'" 195 à 200.— Arm. Dalloi ,v° Appel civil , n04447 à 482. — Locré , t. 22. p. 36, n° 12; p. 60, no 3; p. 79 , n° 8 ; p. 119, n° 16 et p. 154 , n" 14. — QUESTIO>S TIU1TEE8 : Est-ce seulement l'appel ou bien aussi le délai d'appel qui est suspensif ? Q. 1652 bis. — La euspension produi'e par l'appel s'étend-elle à l'exécution le» |ugenients, qui sont la suite du jugement attaqué? Q. 16521er. — Si L'exécution provisoire a été ordonnée en vertu d'une condamnation précédante non frappée d'appel , et qu'un appel en soit postérieurement interjeté, est-il suspensif do toutes les deux ? Q. !552 qualer. — F.st-il de* jugements de plein droit exécutoires par provision, par exemple les jugements provisoires ? Q. 1652 quinquies. — I/appri e*t il également «uspensit en matière d'interdiction, de séparation de corps, de saisie immobilière? Q. 1652 sexies. — Quel» sont les effets de la suspension d'exécution que produit l'appel, et par exemple, un jugement dont il a été interjeté appel, mais qui est confirmé, produit il ses effets du jour de sa signification, ou bien seulement du jour de Ci lie de l'arrêt confirmatif? Q 1653. — Est-on obligé de demander par nquête la permission d'assigner à bref délai pour obtenir la suspension de l'exécution d'un ju-emint mal à propos qualifié en dernier ressort? Q. 1654. — Les actes faits au mépris des dispositions de l'art. 457 sont-ils nuis? même lorsque le jugement est confirmé, ou si l'appel est tardif ou irrégulier ? Qui peut prononcer la nullité de ces actes ? Q. 1 655. — L'appel est-il suspensif, même de l'exécution des jugements interlocutoire? Q. 1 655 bis. — Qu'est ce que l'effet devolutîl de l'appel, et en quoi consistent il? Q 1655 ter. — Lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, à qui appartient-il de juger les difficultés auxquelles elle peut donner lieu? Q i G55 quater ( ' )• 3

CCCLXXX. Ainsi que nous Pavons dit au préliminaire de ce titre, rappel remet en question ce qui avait été décidé. Or, le droit de remettre une décision en question semble emporter celui d'empêcher qu'elle ne soit exécutée ; en sorle que l'effet suspensif de l'appel n'est qu'une conséquence de son effet dévolulif; mais, d'une autre part, l'appel ne saurait empêcher qu'il n'y eût la plus forte présomption que les juges ne se sont point, par erreur ou autrement, écartés des règles. L'autorité de leur jugement ne cesse entièrement que dans le cas où il est infirmé. En vain celui qui l'a obtenu invoquerait-il cette autorité, si l'appelant pouvait, en suspendant l'exécution, rendre inoins efficace , ou même inutile la confirmation du jugement.

[Nous pensons que :

1° L'exécution des condamnations principales prononcées par un jugement est suspendue par l'appel; l'avoué de l'intimé qui a obtenu en première instance la distraction des dépens auxquels l'adversaire a été condamné, ne peut, à peine de dommages-intérêts, poursuivre l'exécution de cette condamnation accessoire; Bourges, 20 avril 1818 (S, 19.2.191).

2° Le jugement dont on a interjeté appel ne peut être considéré comme uu titre exé-

cutoire , autorisant celui qui Ta obtenu à pratiquer une saisie-brandon contre ses adversaires; Rouen. 4 fév. 1839 IJ. Av., t. 57 p. 640).

3° L'exécution d'un jugementmal à propos qualifié en dernier ressort, ne peut être suspendu qu'en vertu de défenses obtenues de ia Cour royale saisie de l'appel, sur assignation à brefvdéIai.(Cass., 12 août 1828, J.Av., t. 36, p. 122.)

4° L'appel d'une sentence arbitrale, qui n'est pas exécutoire par provision est suspensif même en matière de commerce; Bordeaux, 28 août 1827 (/. 4i\,t. 34, p. 339).

TITRE UNIQUE. De l'Appel, tic. — Art. 45*. Q. 1659 r/t<«r. 119

La conséquence de ces réflexions a <;i«* <i«* régler, comme le i;>ii Dotre m, 457, que l'appel est en général tuspensif, mais qu'il n'est pas dévolutif, dans

le cas où, par le motif que l'on vient d'énoncer, l'exécution provisoire est prononcée. (Exposé des motifs.)

[[ 165® bis. Est-ce seulement V appel ou bien aussi le délai d'appel qui est

suspensif?

Il ne suffit pas qu'un jugement soit susceptible d'appel pour que l'exécution en soit suspendue pendant les délais accordés pour relever cet appel. L'art. 557 s'exprime fort clairement : l'appel, dit-il, sera suspensif. Il faut donc qu'il y ait appel, appel interjeté, pour produire une suspension. Tant que la décision des premiers juges n'est pas attaquée, elle a tonte la force d'un jugement souverain : les parties ont , il est vrai, pendant un certain temps , la faculté de remettre en question les points jugés; mais si elles ne les y remettent pas, le jugement est censé bien rendu, pro veritalc habelur, et, par une conséquence nécessaire, l'exécution peut en être poursuivie. En deux mots , l'appel est suspensif, niais le délai de l'appel ne l'est point (1). Ainsi l'enseignent, sans difficulté, MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 35; et Boitard, t. 1er, p. 551, et t. 3, p. 69. Ce principe résulte aussi d'un arrêt de la Cour d'Agen , du 19 juill. 1808 (J. Av., t. 20, p. 86). Mais il a été méconnu, a tort, par la Cour de Montpellier, le "il juill. 1 82 i (J. Av., t. 27, p. 239; J. P., à sa date) ; V. Qucsl. 58 s bis.

Nous convenons, avec la Cour de Toulouse, 29 août 1 83 ï (J. Av., t. 49, p. 716), qu'il en est autrement en matière de simple police, l'art. 203 du Code d'instruction criminelle ayant introduit à cet égard une règle tout opposée. ]J

[[ 165$ 1er. La suspension produite par Vappel s'étend-elle à l'exécution des jugements qui sont la suite du jugement attaqué?

Oui, sans doute. Car ces jugements accessoires étant eux-mêmes une sorto d'exécution du premier, ce serait exécuter celui-ci que d'exécuter ceux-là, et contrevenir, par conséquent, au principe de l'art. 457. C'est l'avis de M. Tuomine Desmazures, t. 1er, p. 698.

11 faut conclure de là que l'appel d'un jugement qui a débouté d'une exception d'incompétence suspend l'exécution du jugement rendu postérieurement sur le fond. ]]

[[ 165® quater. Si l'exécution provisoire a été ordonnée en vertu d'une condamnation précédente non frappée d'appel, qu'appel en soit postérieurement interjeté, est-il suspensif des deux décisions?

La raison de douter vient de ce que l'art. 457 ne donne à l'appel d'effet suspensif que dans le cas où l'exécution provisoire n'a pas été ordonnée. Or, dans l'espèce supposée, elle l'aurait été.

Mais comme elle ne l'aurait été qu'en considération de ce qu'il n'y avait point d'appel de la condamnation précédente (art. 135, § 1er) , il nous semble que cet appel , survenu dans des conditions où il était encore possible, les choses changent, et que l'on doit dès lors arrêter l'exécution du second jugement, qui

(1) CI' suit encore de là que l'exécution moyennant caution. Celle-ci ne devient né-

peut se poursuivre sans fournir caution , cessaire que lorsqu'il y a lieu de paralyser

lant qu'il n'y a pas d'appel , quoique le juge- l'effet suspensif d'un appel. \'oy. la Quest.

ment n'ait accordé l'exécution provisoire <jue 1 82 4. ]

150 Iro PARTIE. L1V. 11!. — [)rs cours royales.

n'est que la conséquence du premier, puisque celui-ci ne peut lui-même cire exécuté, sous peine de contrevenir à l'art. 457.

Celte solution, qui nous paraît résulter de celle que nous avons adoptée sous le numéro précédent, est embrassée par M. Thomine Desmazlhes, t. Ier, p. 699. ]]

[[ 1G5*£ quinquies. Est-il des jugements de plein droit exécutoires par provision ? par exemple , les juyements sur demandes provisoires ?

Voy. pour la solution de cette question, les développements donnés sous le n° 585. ]]

[[ 1653 sexies. L'appel est-il également suspensif en matière d'interdiction, de séparation de corps, de saisie immobilière , etc. ?

En matière d'interdiction , l'affirmative n'est enseignée que par les auteurs du Praticien Français, t. 5, p. 17). Tous les autres reconnaissent qu'un jugement d'interdiction doit être exécuté, nonobstant l'appel. {Voy. l'art. 502 du Code civil). La seule exception à ce principe est contenue dans l'art. 505 du même Code.

Cependant la Cour de Toulouse a jugé, le 29 janvier 1821 (J. Av., t. 93, p. 28), que l'appel d'un jugement portant nomination d'un conseil judiciaire était suspensif; mais dans l'espèce jugée par cette Cour, il s'agissait de sommations respectueuses; et, comme la loi ne range pas cette espèce d'actes dans la catégorie de ceux qui nécessitent l'assistance d'un conseil , la question était sans intérêt.

Mais , en matière de séparation de corps, nul motif pour que l'appel ne soit pas suspensif. (F. la Quest. 2987).

En ce qui concerne les jugements rendus dans une instance de saisie-immobilière (Vvy. la Quest. 2449). ]]

1G53. Quels sont les effets de la suspension d'exécution queproduil l'appel? Et, par exemple, un jugement dont il a été interjeté appel , mais qui est confirmé , produit-il ses effets du jour de sa signification, ou seulement du jour de celle de l'arrêt confumali) ?

Cette question est importante , parce qu'il peut arriver souvent qu'un jugement ordonne de faire certaines choses dans un délai. Alors on peut demander si la partie intéressée peut se prévaloir de celte expiration et profiter des avantages qui résulteraient pour elle de ce que la chose ordonnée n'aurait pas eu lieu.

M. Sirey rapporte, dans son Recueil, pour 1810, p. 317, un arrêt delà Cour de cassation du 12 juin 1810 (J. Av., t. 12 , p. 569), où l'on trouve une décision de cette question ; décision dont les motifs peuvent s'appliquer à tous les cas, et de laquelle il résulte, en général, que le jugement qui a été frappé d'appel, et qui est ensuite confirmé, ne doit produire son effet que du jour de la signification, ou, suivant les circonstances, du jour de la prononciation de l'arrêt confirmatif.

[[ Si l'effet suspensif de l'appel ne s'étendait point au cas prévu par la question présente, il serait souvent illusoire. Il faut donc décider, comme M. Carré, que, lorsqu'un délai a été imposé pour l'exécution d'un jugement, ou pour une option entre deux modes d'exécution , ce délai est suspendu par l'appel, et ne recommence à courir qu'après l'arrêt confirmalif.

Celle doctrine est également enseignée par MM. Dalloz, t. 1er, p, 518, a

TITRE UNIQUE, ih VAppil, etc. — Ait. J&*. Q, 1055. 151

prolonge apr&. .

manière, le 27 sept. 1815 (Journ. de telle Cour, t. 2 de 1815, p. 31 i). ]]

1654. Est-on obligé de demander , par requête, la permission d'assigner à bref délai, pour obtenir la suspension de l'exécution d'un jugement mal à propos qualifié en dernier ressort ?

C'est l'opinion deM.PiGEAU, Proc. civ.,liv. 2, pari. 4°, lit. 1er, eh. 1er, secl. III, art. 9, n° 3, fondée sur les dispositions de l'art. 72. « On ne peut, dit-il, être dispensé de demander cette permission que quand la loi fixe elle-même un délai plus court que le délai ordinaire, comme dans le cas des art. 193 et 320. » Nous partageons celle opinion , parce Çu'il ne serait pas juste de laisser à l'arbitraire de la partie la fixation du délai, qu'elle pourrait, dans son intérêt, abréger de manière à mettre sa partie adverse dans l'impossibilité de comparaître.

[[Tel est aussi, et avec raison, l'avis de MM. Favard de Langlade, t. 1er, p. 180, n° 2; Boitard, t. 3, p. 117, et Tallandier, n° 340. ]]

1655. Les actes faits au mépris de l'art. 457 sont-ils nuls? [[ Même lorsque le jugement est confirmé, ou si l'appel est tardif ou irrégulicr? Qui peut prononcer la nullité de ces actes ? ] J

Oui, car dans le cas où la loi surseoit à des poursuites, c'est pour des motifs graves qui ne permettent pas de considérer ses dispositions comme simplement comminatoires. (Perrin, Traité des nullités, p. 225 et 226).

[[ Deux arrêts de la Cour de Turin des 8 août et 14 sept. 1810 (J. Av., 1. 12, p. 6M), ont en effet déclaré nulle une saisie immobilière laite en exétion d'un jugement frappé d'appel.

L'on sent que l'effet suspensif attaché a l'appel par l'art. 457 serait sans force, si les actes d'exécution qu'on se serait permis au mépris de l'appel interjeté n'étaient radicalement nuls. Peu importe que le tribunal supérieur infirme ou confirme plus tard le jugement attaqué; ce n'est même que pour ce dernier cas, celui où il y a confirmation , que la nullité résulte de l'effet suspensif; dans le cas d'une infirmation , elle est prononcée par la sentence des juges d'appel.

Que si la nullité est demandée avant l'évocation de l'instance d'appel, elle doit encore être prononcée indépendamment du mérite de celui-ci, non-seulement parce qu'il n'est pas permis de la préjuger ainsi, mais surtout parce que, les actes d'exécution étant une oflense envers l'autorité saisie de l'appel , il importe qu'elle soit réprimée. Telle est l'opinion de MM. Favard de Langlade, 1. 1, p. 180; Pigeait, Comm., t. 1, p. 3i; Thomine Desmazures, t. 1 , p. 697 ; Boitard , t. 3, p. 108, et Tallandier, n° 3Ï3. D'après un arrêt de la Cour de Paris, du 23 février 1825 (J. Av., t. 31 , p. 278), les frais de ces actes nuls doivent être supportés par celui qui les a faits mal à propos.

Mais si l'appel relevé par la partie condamnée est lui-même entaché d'une irrégularité qui le rende nul , s'il est tardif, ou, à tout autre titre, irrecevable ^

152 V° PARTIE. LIV. IJI. — Des colks royales.

peut-on prétendre qu'il soit suspensif, et qu'il entraîne la nullité des actes d'exécution qu'on aurait laits malgré lui?

Pour l'affirmative , on dira que c'est au tribunal supérieur à déclarer nul un acte d'appel, quelque irrégulier qu'il soit; que, jusqu'à la prononciation de celle nullité , il subsiste avec tous ses effets, et notamment avec son effet suspensif; que, si les actes d'exécution sont frappés à leur origine de la nullité qui résulte de l'art. 457. le rejet de l'appel ne peut pas, plus lard, les en affranchir : quod ab inûio viliosum est, etc. Ce système a été consacré pai les Cours d'Agen, 27 nivôse an XIII (J.Av.,\. 12, p. 5i3); Rennes, 20 fév. 1828 (J. Av., t. 3ï, p, 197); Limoges, 20 juillet 1832 (Devill., 1832. 2. 59'< ; J. Av., t. 45, p. 517); Bruxelles , 11 mai 1835 (Journ. de celle Cour, t. 1er de 1835, p. 330).

Nous ne saurions le partager. Sans doute, en principe général, l'appel est suspensif; mais, pour qu'il produise cet effet, ne faut-il pas qu'il soit régulièrement interjeté? Pour paralyser l'effet d'un jugement, suifil-il d'un acte informe , d'une manifestation quelconque de volonté? Ne faut-il pas plutôt, comme l'a jugé la Cour de Montpellier, le 28 fév. 1811 (J. Av., t. 3, p. 305) , que l'acte d'appel soit revêtu des formalités exigées par la loi? Si les formalités n'ont pas été observées, il n'y a pas d'appel, par application de celle maxime : Quod nullum est nullum producit effeclum.

Mais, dit-on, quel sera le juge de celle nullité? La loi répond que ce sera le juge saisi de l'appel, et nous en convenons, avec MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 3'< ; Favard de Langladb, t. 1, p. 179, et Tallandier, n° 34i;el avec les Cours de Turin , 1 \ sept. 1810 (J. Av., 1. 12, p. G3i) ; Bruxelles, 5 mars 1829 (J. Av., t. 37, p. 16V); Limoges, 20juil!. 1832 (Devill., 1832.2.591 ; J- Av., t. 45, p. 517). Cependant il ne faut pas tirer de là la conséquence que celle nullité ne peut pas être appréciée par la partie qui a obtenu le jugement; car il faut bien distinguer la compétence du tribunal, qui peut seul annuler un acte quelconque , de la liberté qu'a ebaque partie d'en prévoir les conséquences.

Il y a vingt-neuf ans et onze mois qu'est commencée une prescription; à la lin du douzième mois, une assignation irrégulière m'est donnée; mais, comme j'en connais la nullité, je fais acte de propriétaire, et j'abats la maison qui était l'objet du litige. Il n'en faudra pas moins, sans doute, faire décider la nullité de l'assignation parles tribunaux compétents; mais j'aurai été juge à mes risques et périls de cet acte de procédure.

L'appel est suspensif, mais apparemment un appel véritable; il est suspensif, quoique mal fondé ; mais un appel nul est nécessairement moins efficace qu'un appel mal fondé,'car ce n'est pas un appel. Que résulterait-il du système opposé? Toutes les fois que, lors d'une exécution, la partie saisie manifesterait l'intention d'interjeter appel, même après l'expiration des délais, il devrait y avoir suspension des poursuites. La Cour peut-elle admettre une distinction arbi Taire entre le cas ou l'acte aura les apparences d'un appel, et celui où il ne sera qu'un exploit informe décoré seulement du titre d'acte d'appel. Si dans un cas, elle laisse le poursuivant juge de la nullité, ou plutôt de la non existence d'un appel, sur quel texte de loi peut-elle s'appuyer pour le dépouiller de ses droits, lorsque la nullité quoique existante est moins grossière? Aussi notre opinion a-l-clle été consacrée par la Cour de Turin, les 8 août et 14

sept. 1810 (J.Jv.,t.l2,p.65'<; J.P., àsa date), et par M. BoiTARD,t.3,p. 110. Devant la Cour de Rennes, on argumentait d'un arrêt de la Cour de cassa-

ipprécie une instance introduite devant une Cour : il y avait violation des

TITRE INIQUE. Dû l'Appel', etc. — Art. 45*. Q. l6&Sr/Ha/. 158

règles de la compétence. Voilà pourquoi nous ue regardons pas comme contraire à notre opinion plusieurs arrêts rendus dans le même sens et dans de semblables espèces, notamment par les Cours de Paris, le 27 mars 1830 (J. Av., t. 38,

|). 249) ; Dijon, 25 août 1827 (J. Av., t. '«(), p. -273) ; Toulouse, 3 fév. 1832 (Devill., 1832.2.601 ; J. Av., I. 13, p. 593), et par la Cour de cassation, le 10 nov. 1034 (J. 4«.,t 50, p. 17).

Ce point sera plus particulièrement examiné au titre de la saisie immobilière : nous citerons encore d'autres arrêts (Qucst. 2149). ]]

[[ 1G55 bis. L'appel est-il suspensif, même de l'exécution des jugements

interlocutoires ?

Oui , comme l'enseigne M. Tiiomine Desmazures, 1. 1, p. 700 ; et, pour qu'il ne produise pas cet effet, il faut que l'exécution provisoire en ail été ordonnée , ce qui peut avoir lieu, d'après un arrêt de la Cour de Bruxelles du lijuill. 1825 {Journ. de celle Cour, t. 2 de 1825, p. 154), pour les jugements interlocutoires comme pour les jugements définitifs.

Cependant si l'opération ordonnée par l'interlocutoire avait été commencée avant rappel, M. Tiiomine Desmazures, t. 1, p. 700, pense, el la Cour de cass. a jugé, le 25 août 1835 (Devill., 1836.1.58; J. Av., t. 50, p. 136), qu'elle peut être continuée, el qu'il n'y a pas pour cela violation de la règle, qui veut que l'appel soit suspensif, surtout si les appelants ne se sont pas opposés à la continuation.

Celle dernière condition peut seule expliquer la décision de la Cour suprême, qui, autrement, serait contraire aux plus simples principes. Nous avons déjà décidé, sur la Quesl. 991, t. 2, p. 529, que l'enquête commencée en vertu d'un jugement , doit être interrompue aussitôt que ce jugement est frappé d'appel.

C'est aussi l'opinion exprimée comme un principe dans une consultation inédite de M. Carré, du mois de décembre 1828. ]]

[[ 1655 ter. Qu'est-ce que l'effet dêvolutif de l'appel, et en quoi con-

siste-t-il ?

L'appel est dêvolutif, c'est-à-dire qu'il saisit h l'instant même le tribunal d'appel de tout ce qui fait l'objet de la contestation, et de tous les incidents qui s'y rattachent, et qu'il en dessaisit par là même le premier juge ; en sorte que celui-ci ne peut plus ni passer outre au jugement du fond, s'il s'agit de l'appel d'un interlocutoire, ni connaître des difficultés de l'exécution , ni ordonner la continuation des poursuites, sous le prétexte que l'appel interjeté serait irrecevable par suite de l'acquiescement du jugement. Le juge supérieur est seul compétent pour décider tous ces points, comme l'ont jugé la Cour de cassation de France, le 7 janv. 1818 (J. Av., t. 20, p. 508), et celle de Bruxelles, le 21 janvier 1824 (Annales de Laporle, t. 1 de 1824, p. 300), et ainsi que l'enseignent MM. Thomine Desmazures, t. 1, p. 700, et Tallandier, n° 336.

Mais l'exécution provisoire accordée par les premiers juges, tout en détruisant l'effet suspensif de l'appel, modifie aussi, sous quelques rapports, son effet dêvolutif, comme nous l'indiquons à la question suivante. ,

D'ailleurs les premiers juges, après avoir été dessaisis par l'appel, peuvent être de nouveau saisis , ainsi qu'on le verra sur les art. 472 et 473. ]]

[[ 11355 quater. Lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, à qui appartient il de juger les difficultés auxquelles elle peut donner lieu ?

M. Tiiomine Desmazures, t. 1, p. 70O, se propose celte question, et décide

151 I" PARTIE. LIV. 111. — Des cocas royales.

que c'est au tribunal dont est émané le jugement, et non pas à celui qui serait saisi de l'appel, a prononcer sur ces difficultés. C'est en effet de l'autorité du tribunal qui a rendu le jugement que l'exécution se poursuit ; c'est donc à lui à en surveiller et a en diriger le cours. Et de même que des actes d'exécution, au mépris d'un appel suspensif, doivent être déférés au tribunal qui doit prononcer sur cet appel , parce que toute la cause lui est en même temps dévolue; de même, lorsque l'appel n'est pas suspensif, c'est-à-dire lorsque l'exécution provisoire est prononcée , celle-ci appartient au tribunal qui l'a ordonnée, et l'appel ne l'en dessaisit point.

C'est en vertu du même principe que la Cour de Bruxelles a décidé, le 22 déc. 1825 (Journ. de cette Cour, t. 1 de 1826, p. 81), que l'appel d'un jugement interlocutoire ou définitif sur un incident, ne dessaisit pas le tribunal de la cause, en ce qui touche le fond, lorsqu'il est déclaré exécutoire par provision ; qu'en conséquence le premier juge peut, malgré l'appel, passer outre au jugement du lond. {Voir les deux questions précédentes.) ]]

Art. 458. Si l'exécution provisoire n'a pas été prononcée dans les cas où elle est autorisée, l'intimé pourra, sur un simple acte, la faire ordonner à l'audience, avant le jugement de l'appel.

Tarif, 148. —[Notre Comm. du Tarif, t. 1", p. 536, n" 31-3 — Col. de pniC.. art. 135, 136, 137, 449, 45<. — Q Notre Pict. gén. de proc. v;' Appel, n'J 68'.; Exéculiov provisoire, n "■ 73 à s3. — Arm. Dallox, V Appel civil, a"1 4% et 5(H).— Locré, t. 22, p. 119, u" \7, ei ,>. 154, n" 14. — OuKSTio>s TRA1TÉKS : Peut-on demander L'exécution provisoire en cau.-e d'tppel, quoique relte demande n'ait pas été faite en première instance? Q. 1656. — Si l'exécution provisoire n'a été ordonnée que moyennant caution ; dans les cas où celle caution ne devait pas être eiigée, peut-i.n 8e pourvoir devant la Cour pour faire déclarer Cette condition non avenue? Q. lo56 bit. — La partie doit-elle être assignée dans l'espèce de l'art. 458 ? Q. 165". — Quelles sont les règles à suivie par les juges d'appel, sur la demande d'exécution provisoire? Q. 1658.3

1656. Peut-on demander l'exécution provisoire en cause d'appel, lorsque cette demande n'a pas été faite en première instance P

Nous dirons, d'après la solution que nous avons donnée sur la Quest. 581, qu'il est inutile de demander l'exécution provisoire en cause d'appel, lorsqu'elle est prononcée par la loi, sans qu'elle prescrive que le juge l'ordonnera. Alors, en effet, elle a lieu de plein droit. Mais dans les cas où la loi, autorisant celte exécution, exige néanmoins que le juge l'ordonne, on ne pourra demander l'exécution provisoire en cause d'appel, sans l'avoir demandée en première instance. C'est du moins ce qui a été jugé par un arrêt de la Cour de Bruxelles, du U déc. 1808 (S., 9.2.55, et J. Av., t. 12, p. 89*, lro esp.), qui décide que l'art. 439 laissant aux juges de commerce la faculté d'ordonner ou non l'exécution provisoire, il en résulte que ceux-ci ne peuvent prononcer à ce sujet que sur la demande, et que, conséquemment, cette exécution ne peut être accordée sur l'appel, si elle n'a pas été requise devant les premiers juges.

Cette décision se trouve d'accord avec la solution donnée sur les Quest. 583 et 15V7 (V. surtout la dernière).

[[ La question de M. Carré n'est pas clairement posée. En effet , il ne s'agit pas de savoir comme on pourrait le croire d'après le texte de la question , si celui qui, en première instance, n'a pas demandé l'exécution provisoire du jugement, nonobstant opposition ou appel, peut, sur l'appel, demander l'exécution provisoire de l'arrêt, nonobstant opposition ; mais si, devant la Cour saisie de l'appel, et avant qu'elle prononce sur le fond, il peut obtenir de cette Cour l'exécution provisoire du jugement attaqué, exécution qu'il n'avait ni obtenue ni réclamée des premiers juges.

TITRE UNIQUE. Dr l'Appel, etc. — \ht. 438. Q. I«i5« 158 M. Carré décide qu'il do le peut pas.

La même solution a été consacrée par les arrêts des Cours de Bruxelles, 25 i«in

1811 (J. Av., t. 19, |). 621, 2° esp.); Limogea, 13 mars 1816 (7. Jt>., t. 12 p. 62», 3eesp.)j Grenoble, 9 févr. 1818 {J. Av., t. 12, p. 625, 4#eap0, et implicitement, par un argument à contrario, par l'arrêt de la Cour de Bordeaux du !•' décembre 1828 (J. Av., t. 36, p. 191).

Mais une imposante jurisprudence s'élève pour l'opinion contraire. On peut citer notamment les arrêts suivants : Hennés, 21 déc. 1809 (/. Av., t. 12, p. 631); Besançon, 19janv. 1825 (J.Av., 1. 12, p.624, 5° esp.); Nîmes, 21 pnv. 1821 (J. Av., t. 25, p. 360) ; Montpellier, 25 août 1828 (./. Av., t. 36, p. 121) , Toulouse, 2 et \ août 1828 {J. Av., t. 36, p. 121); Limoges, 21 nov. 1823 {J.Av., t. 25, p. 359); Liège, 23 juin 1823 {Ann. de Laporle, t. 2 de 1823 , p. 238), et 12 juin 1831 (J.Av., t. 45, p. 615); Limoges, 6 fév. 1828 (J. Av., 1.37, p. 116), et 11 juin 1828 (J. Av., t. 36, p. 119); Bourges, 31 aoûi 1829 (Journ. de cetle Cour, 98 année, p. 221); Nîmes, 28 janv. 1833 (Devill., 1833.2.285; J. Av., t. 47, p. 176); Bordeaux, 16aoûtl833 (Devill., 1834.2.48, J. Av., t, 50, p. 50); Poitiers, 7 avril 1837 (Devill., 1837.2.336; /.jlt;.,t.52, p. 352, et J. P., t. -2 de 1837 p. 316).

Quant aux auteurs, si, d'un côté, MM. Loret, t. 3, p. 169; Pigeau, Comm., t. 1, p. 32 i, et t. 2, p. 36 ; Favard de Langlade, t. 1, p. 180. n° 3, Tiiominb Desmazures, t. 1, p. 26i, et Dalloz, 1. 1, p. 519, à la note, pensent, avec M. Carré, que l'on ne peut pas demandci devant la Cour, avant la décision du fond, l'exécution provisoire du jugement attaqué, quand on n'a pas formé cette demande devant les premiers juges, de l'autre , M. Tallandier, p. 322, fait, sur cette question, la distinction suivante.

S'il s'agit des cas où l'exécution provisoire est obligée, en vertu du § Ier de l'art. 135, on pourra, dit cet auteur, la demander sur l'appel, sans l'avoir demandée en première instance; dans les sept cas prévus par le § 2 du même article, où elle n'est que facultative, on ne pourra pas former, pour la première fois, cette demande sur l'appel.

Pour que cette distinction fût admise, il faudrait décider que l'exécution provisoire obligée doit être prononcée, quoiqu'elle ne soit pas demandée, et que la demande ne doit nécessairement eu être faite que pour celle qui est facultative.

Mais, sous le n° 583, nous avons décidé que l'exécution provisoire ne pouvait être prononcée d'office par les premiers juges dans aucun des cas prévus, soit par le § 1er, soit par le § 2 de l'art. 135; et d'ailleurs les arrêts précités, bien loin de se fonder sur la distinction proposée, donnent, de leur solution, des motifs qui la rendent applicable aux uns et aux autres.

Ces motifs, que nous adoptons, sont les suivants : La demande d'exécution provisoire peut être formée en tout état de cause. Sur l'appel, ce n'est pas une demande nouvelle, ou du moins c'est une de celles qui sont tolérées, parce qu'elle n'est qu'accessoire a la demande principale, et surtout parce que les circonstances qui la nécessitent, peuvent naître dans le cours du procès et des divers incidents qui s'y rencontrent.

Ainsi, malgré l'opinion de M. Carré, du petit nombre d'arrêts qui l'appuient. et des auteurs qui la partagent, nous pensons que rien ne s'oppose à ce que le juge, saisi de l'appel, ordonne, avant dire droit, l'exécution provisoire du jugement attaqué, encore qu'elle n'eût pas été demandée aux juges de première instance. ]]

156 IMPARTIE. L1V. III. — Des cours royales.

[[ 1656 bis. S» l'exécution provisoire n'a été ordonnée que moyennant caution dans les cas où celle caution ne devait pas être exigée, peut-on se pourvoir devant la Cour pour faire déclarer celle condition non avenue ?

Oui , sans doute ; c'est là uqe conséquence forcée du principe de l'art. 458. Si les juges d'appel peuvent suppléer intégralement la clause d'exécution provisoire, à plus forte raison ont-ils le droit d'en augmenter l'étendue, lorsqu'elle se trouve insérée dans le jugement attaqué. La Cour de Paris l'a ainsi jugé, le 5 déc. 1807 (J. Av., t. 12, p. 616; J. P., à sa date). ]]

. La partie doit-elle être assignée dans l'espèce de l'art, 458?

Non , puisque l'article porte que l'intimé pourra faire ordonner l'exécution sur un simple acte, c'est-à-dire par un acte d'avoué à avoué , et portant sommation de venir à l'audience, à l'effet d'entendre prononcer sur la demande.

[[Cela est clair. La Cour de Toulouse a même décidé, le 28 août 1821 (J. Av., 1. 12, p. 663), que cette forme pouvait être employée par l'intimé avant l'expiration du délai de l'acte d'appel. Cette décision nous paraît conforme aux principes. Dans le cas où il s'agit d'arrêter l'exécution provisoire, l'art. 459 permet à l'appelant d'assigner son adversaire à brel délai. L'intimé doit jouir des mêmes avantages lorsqu'il veut obtenir l'exécution provisoire ; et, puisque l'appelant a déjà dû constituer avoué dans son acte d'appel, la forme du simple acte est tout à fait légitime et naturelle.

Cependant M. Pigeau, Comm., t. 2, p. 36, indique un cas où l'exécution provisoire peut être demandée par assignation ; c'est lorsqu'elle Test par l'appHant principal: dans ce cas, en effet, l'instance n'étant point liée, et l'adversaire n'ayant pas pu constituer avoué, on ne pourrait agir par un simple acte; mais il nous semble que cette hypothèse ne peut pas se réaliser, car celui qui interjette appel d'un jugement se rend non recevable en l'exécutant : il ne peut , en conséquence, en demander l'exécution provisoire, qu'au reste son appel seul a suspendu.

Il es*- vrai que, si l'intimé interjette appel incident sur un chef qui n'avait pas été l'objet de l'appel principal , l'appelant pourra avoir intérêt à demander l'exécution provisoire de ce chef. Riais alors l'instance sera liée avec l'intimé, puisqu'il aura déjà formé une demande, et, par conséquent, la voie de Pacte d'avoué pourra également être employée. ]]

1659. Quelles sont les règles à suivre par les juges d'appel, sur la demande

d'exécution provisoire ?

Ils doivent se conformer aux dispositions de l'art. 135. {Voy. nos questions sur cet article.)

[[Comme l'ont jugé la Cour de Rennes, le 27 août 1819 {J. Av., t. 12, p. 6J9), et la Cour d'Orléans, le 30 mars 1821 (J. Av., t. 12, p. 663). Cela résulte d'ailleurs évidemment de la disposition de l'art. 470. ]]

Art. 459. Si l'exécution provisoire a été ordonnée hors des cas prévus par la loi , l'appelant pourra obtenir des défenses à l'audience, sur assignation à bref délai, sans qu'il puisse en être accordé sur requête non communiquée (1).

(I) Voy. noire Traité des lois d'organisation et de compétence, 2f pai l., liv. 1er, lit. 1er» chap. 1", art. 7, à la noie, éd. in-S°, i. 1 , p. 172.

TITRE UNIQUE. De l'Appel, etc. — Art. 45S. Q. 1660. 137

Tarif, HK. — £ Noir.' CofflOI du T«rlf,t. 1, p 5.W, n" 32 tl 13.1 — Coé. de proc , art. |}|( |3«,

439 et 460. — Coii. de oomni., irt. 647. — nui de 1667, lit. 2* art. io — C Noir* Diet. R^n. de Proo.| vi" l'. vocation, n* 7k; Krcciition, n"' K.'., S» , 8s ; Exrrutxnn provisoire, n • 90 ■ I i i

— Armand Dallox, v° Appel civil, n '483 1 .M:.. — Carre, Compétence , 2' part., lit. I", lit. I", ch. lrr, art 7, n lu note, éd. in-K°, t. I, p. 172. — Locré, t. 22, p. 119, n" 17, ri p, I .,<) n" 14. — oi i stions TiiAiTRKs : Lea défentei on 1rs sursis peuvent-ils être accordée iur un aci« d'appui irréitulii'r? (J 1651 bis. — Ltajogea pourraient il» défendre d'exécuter, si la rauic était «n état aur la fond * Q. I6.r>f>. — Les ju^us peuvent ils joindre au fond la deminde a hn de défenses ?

— lin d'autres termes, peuvent-ils se réserver de décider sur 1rs défenses en même temps que Htir la question de savoir si l'appl est bien ou mal fonde? Q. l'.oo. — Les défenses à l'exécution provisoire peuvent-elles être demandées et occordées en vertu de moyens tirés du fond de la raus ■ ? . Q. 1660 bis. — l-'.ri commençanl sa plaidoirie au fond, l'appelant perd-il le droit de demander des défenses? Q. I060fer. — Ksi— il née ssaire, pour proposer les exceptions contre la demande do surséance, que l'intimé constitue avoué? Q. 166I . — Si l'intimé l'ait défaut, peut-il l'aire opposition à l'arrêt de défenses? Q. 1062. — Pourrait-on accorder des défenses sur requête communiquée au ministère public? Q. I».63. — l'cut-on , pour obtenir arrêt do défena s, se dispenser d'assigner à bref délai, quand l'appel est relevé, rt que les délais sont expirés sans constitution d'avoué? i\e peut-on pas, sans attendre le tour du rô e, présenter un placet pour être fait droit sur la disposition qui accorde la provision? Q. 1661. — La requête à bref délai expédiée par le président, arréte-t-elle l'exécution, ou, plus particulièrement, le président peut-il expédier cette requête, toutes choses demeurant dans l'état, de manière que eelte énonciation tuflisi pour arrêter l'exécution? Q. 1 665. — Peut-on accorder des défenses sur le motif quj l'exécution provisoire n'aurait pas été demandée en première instance? Q. 1660. ]

[[ 1658 bis. Les défenses ou le sursis peuvent-ils être accordés sur un acte

d'appel irrégulier?!

Non : la première condition, pour êlrc recevable à demander des défenses, c'est de se porter appelant. Celui qui ne représenterait pas un acte d'appel ne serait pas écouté dans sa demande en sursis, comme l'enseigne M. Merlin, Réperl., v° Arrêt, n° 9. 11 en doit être de même de celui qui ne représente qu'un appel irrégulier ou nul. Tant que le juge supérieur n'est pas régulièrement saisi, il ne peut rien juger, ni le provisoire, ni le fond. La nullité de l'acte d'appel peut donc être opposée, comme lin de non-recevoir, à la demande incidente que le prétendu opposant formerait en vertu de l'art. 459. Cette doctrine, qui résulte suffisamment des termes mêmes de l'article, est confirmée par un arrêt de la Cour de Paris du 27 mars 1813 (J. Av., t. 3, p. 391). ]]

1659. Les juges pourraient-ils défendre d'exécuter, si la cause était en état

sur le fond?

Nous ne le pensons pas, par le motif que l'on ne doit rien faire d'inutile en jugement; or, la cause étant en état sur le fond, il est évident que l'arrêt de défenses ne produit aucun effet utile. C'est aussi ce qui a été jugé en 1807, par un arrêt de la Cour d'Aix. (V. Jurisp. du Cod. civ., t. 8, p. 462, et J. Av., t. 12, p. 611.)

[[C'est aussi, et avec raison, l'avis de M. Fayard de Langlade, t. 1, p. (80, n°4. Cependant ia Cour de Poitiers a jugé le contraire, le 19 août 1819 (J. Av., 1. 12, p. 657), mais par le motif que, la cause n'ayant pas été régulièrement distribuée, la Cour n'était pas censée saisie du fond , l'incident lui ayant été dévolu par une ordonnance du premier président. ]J

f 660. Les juges peuvent-ils joindre au fond la demande à fin de défense? En d'autres termes : Peuvent-ils se réserver de décider sur les défenses en même temps que sur la question de savoir si l'appel est bien ou mal fondé ?

Celte forme de procéder serait évidemment contraire à la lettre et à l'esprit de la loi , qui a précisé les cas où les défenses doivent être accordées ou refusées , et qui veut , conséquemment, comme le remarque M. Pigeau, 1. 1 , p. 577, qu'il soit statué au moment où les défenses sont demandées, et sans réserver

158 Ire PARTIE. L1V. III. — Des cours royales.

les dépens. Cette demande est en effet absolument distincte du fond, et doit Ôlre jugée préalablement.

[[ Si l'on décidait autrement, la demande en défenses serait sans objet. ]]

[ 1660 bis. Les défenses à l'exécution provisoire peuvent-elles être demandées cl accordées en vertu de moyens tirés du fond de la cause?

Si l'on s'autorisait d'un moyen tiré du fond pour solliciter des défenses, par exemple du mal jugé de la contestation , une pareille demande ne devrait pas être admise; car alors l'incident ne serait pas séparé du fond, et autant vaudrait prononcer immédiatement et définitivement sur l'appel. Les défenses ne doivent être accordées, aux termes de l'art. 459, que lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée hors des cas prévus par la loi. Mais de ce que le fond de la contestation aurait reçu une décision injuste, il ne s'ensuivrait pas qu'on fut hors des cas prévus par la loi , pourvu que cette décision, bonne ou mauvaise, eût été fondée sur l'une des circonstances qui autorisent l'exécution provisoire. C'est dans le sens de cette décision qu'ont été rendus les arrêts des Cours de Bruxelles, 31 juill. 1809 (J. Av., t. 12, p. 628); Paris, 9 oct. 1812 (J.Av., t. 12, p. 610), et Nîmes, 5janv. 1808 (J. Av., t. 12, p. 621).

Il faut remarquer que les griefs au fond , quoique par eux-mêmes inefficaces pour faire obtenir des défenses à l'exécution provisoire, en sont néanmoins la base indispensable; en sorte que, s'il n'en existait point contre le jugement, on serait inadmissible à demander des défenses. Comment en effet permettre que la partie condamnée essaie de se soustraire à l'exécution d'un jugement contre la justice duquel elle n'a rien à dire? Cette observation a reçu son application dans un arrêt de la Cour de Rennes du 2 mai 1820 (J. Av., t. 14, p. 627). ]]

[[ 1660 ter. En commençant sa plaidoirie au fond , l'appelant perd-il le droit de demanda des défenses ?

Un arrêt de la Cour de Bruxelles du 21 sept. 1827 (Journ. de cette Cour, t. 1 de 1828, p. 101), a jugé qu'on pouvait former celte demande incidente en tout étal de cause. C'est aussi notre, avis, fondé sur ce que la nécessité d'arrêter l'exécution peut se faire sentir plus pressante, à telle ou telle pbase du procès ; qu'il n'y a d'intérêt à prendre celle voie qu'autant que l'exécution est entreprise, ou qu'elle devient nuisible ; enfin qu'il peut être rendu des interlocutoires qui, prolongeant de beaucoup la durée de la litispendance, font évanouir l'espoir, qu'on avait eu d'abord, d'obtenir en peu de temps la réformation du jugement attaqué. ]]

1661. Est-il nécessaire, pour proposer les exceptions contre la demande de surséance, que l'intimé constitue avoué ?

Comme il n'y a pas, à proprement parler, de conclusions à prendre, et que7, d'autre part, l'assignation est donnée à bref délai, il semble aux auteurs du Prat., t. 3, p. 142, que l'intimé peut se défendre sans le ministère d'un avoué, quoiqu'il soit plus régulier de l'employer. Nous croyons, au contraire, comme M. Berriat Saint-Prix, p. 426, qu'il est indispensable que la partie soit représentée par un avoué; car on ne saurait dire que le Code ait affranchi les. assignations à bref délai de la constitution d'avoué, ni qu'il ait, dans aucun cas , dispensé les parties de l'assistance de cet officier ministériel, exigée impérieusement par l'art. 85. C'est ce que prouveraient , d'ailleurs, l'art. 76 du Code, et les art. 76, 81 et 148 du Tarif.

TITRE UNIQUE. D< l'Appel, etc. — Art. 459. Q, 166*. 159

[[M. Fayard de Langladi, 1. 1, p. 180, n^i, approuve ctttft sotafiofi, qui

nous paraît incontestable.]]

1669. Si l'intimé fait défaut, pcul-il faire opposition à l'arrêt de défenses ?

Oui; mais alors l'appelant peut demander (pie le sursis ait lieu provisoirement, et nonobstant opposition. (Voy. Pral. franc., ubi suprà.) Il peut former la même demande en sursis provisoire, lorsque l'intimé réclame et obtient la remise h un autre jour. (Voy. PlGBAU, 1. 1, p. 577.)

[[' Il ne serait pas juste, en effet , que, par le défaut ou par le fait de son adversaire, 1 appelant perdît l'avantage que la demande lui avait fait obtenir, et que, l'opposition suspendant l'exécution de l'arrêt de sursis, l'exécution provisoire du jugement put se poursuivre jusqu'au nouvel arrêt rendu sur cette opposition, ou bien jusqu'au jour de remise fixé sur la demande de I intimé. Quand l'appelant a fait toutes ses diligences, il doit jouir de leur résultat. Telle est aussi la doctrine de M. Favard db Langlade, t. 1 , p. 180, n° 4, et nous l'approuvons. ]]

1663. Pourrait-on accorder des défenses sur requête communiquée au ministère public?

M. Commaille, t. 2, p. 15, en disant, avec l'art. 459, que l'on ne peut accorder des défenses sur requête non communiquée, ajoute ces mots : au ministère public. On pourrait croire de là que des défenses pourraient être accordées sur la simple communication de la requête au magistrat qui remplit ce ministère: mais ce serait évidemment une erreur; c'est d'une requête non communiquée à partie que l'art. 459 a entendu parler : la communication au ministère public est de droit. (Voy. Demiau-Crouzilhac, p. 329.)

[[ C'est à un arrêt contradictoire que la loi a voulu attribuer l'effet de suspendre l'exécution provisoire. Elle a eu pour but de remédier aux abus de l'ancienne jurisprudence, qui permettait, contrairement à la loi, d'accorder des défenses sur simple requête non communiquée à l'intimé, jurisprudence qui était déjà condamnée par les arrêts de la Cour de Paris des 2 et 26 therm. an X (J. Av., 1. 12, p. 610), et de la Cour de cassation, 26 janv. 1806 (J. Av., t. 12, p. 610). Il faut que l'intimé soit mis à même de se défendre : peut-on le priver subrepticement d'un avantage qu'il a obtenu par des voies franches et légales? Non : la prohibition de l'art. 459 est formelle, comme le font observer encore MM. Fayard de Langlade, 1. 1, p. 180, n°i, et Thomine Desmazures, t. I, p. 702.]]

1664. Peut-on, pour obtenir arrêt de défenses, se dispenser d'assigner à bref délai , quand l'appel est relevé et que les délais sont expirés sans constitution d'avoué? Ne peut-on pas, sans attendre le tour de rôle, présenter un placet pour cire fait droit sur la disposition qui accorde la provision ?

A quoi bon, dirait-on pour la négative, une assignation à bref délai, lorsque les délais du premier exploit sont échus? On sent bien que si l'avoué des intimés tarde à se constituer, c'est pour donner à ses clients le temps de faire exécuter la provision.

On répond que l'art. 459 exige formellement l'assignation à bref délai, et qu'il l'exige par une raison de justice évidente ; c'est que l'intimé ne peut être, comme l'appelant, présumé prêt à défendre à toute demande qui serait dirigée contre lui. Il faut donc qu'il soit averti de celle par laquelle on poursuit un arrêt de défenses, et qu'il ait en outre un temps suffisant pour y répondre; ce

160 I" PARTIR. LIV. III. — Des cours royales.

qui ne serait pas, si cette demande pouvait être admise sur un simple placeî. [[ Cette doctrine, que nous approuvons, a été sanctionnée par arrêt de la Cour de Bordeaux du -28 avril 1838 (J. Av., t. 55, p. 551). Nous devons ajouter qu'elle n'est applicable qu'au cas où l'intimé fait défaut, parce que, dans l'hypothèse contraire, l'incident pourra cire porté à l'audience après un simple acte d'avoué. ]]

14*65. La requête à bref délai , expédiée par le président, arrêterait-elle l'exécution? Ou, PLUS particulièrement, le président pcul-il expédier celle requête toutes choses demeurant dans l'état, de manière que celle énoncialion suffise pour arrêter l'exécution ?

On dit pour l'affirmative que, si l'ordonnance du président n'était pas suspensive, il arriverait que le jugement exécuté sans caution présenterait un préjudice irréparable en définitive ; que, dans le silence de la loi, l'équité doit ètrelarègle, et qu'elle veut dans ce cas que la requête ait un effet suspensif; que, par conséquent, le président peut ordonner que les choses resteront en létal , que ce n'est point contrarier l'art. 459, en ce qu'il exige un arrêt de défenses, cet arrêt restant toujours nécessaire pour que l'on puisse arrêter l'exécution jusqu'à l'arrêt définitif; qu'ainsi le président peut expédier la requête suivant ces conclusions, si toutefois on lui démontre que l'exécution a été ordonnée hors des cas prévus par la loi ; que le préjudice qui en résulterait serait irréparable, soit pour cause d'insolvabilité de la partie a requête de laquelle se ferait l'exécution, soit autrement, et qu'enfin il n'y a pas urgence dans cette exécution.

Nous répondons, et ce sont les motifs pour lesquels les présidents de la Cour royale de Rennes se refusent constamment à expédier de la sorte les requêtes qu'on leurprésenle, que, l'art 459 accordant la faculté d'obtenir des défenses, il n'y a qu'un arrêt de défense qui puisse arrêter l'exécution; que la requête n'est qu'un moyen, une formalité nécessaire pour obtenir cet arrêt; qu'aucune loi ne porte qu'une fois expédiée, cette requête sera suspensive; et qu'enfin ce n'est que par autorité de la Cour entière que l'exécution d'un jugement qui a pour lui la présomption du bien jugé, peut être arrêtée.

[[ Il est certain que la sentence du tribunal d'appel statuant sur la demande en défenses, peut seule, lorsqu'elle les accorde, arrêter l'exécution provisoire. Cet effet ne peut être produit, ni parla demande elle-même, ni par l'ordonnance portant permission d'assigner à bref délai, soit qu'elle émane du président, soit qu'elle ait été rendue par le tribunal en corps. Ni l'un ni l'autre n'ont le droit , en pareil cas, d'ordonner le sursis. C'est aussi l'opinion de MM. Tiiomine Desmazures, 1. 1, p. 702, et Roitard, t. 3, p. 118. ]]

1G66. Peut-on accorder des défenses sur le motif que l'exécution provisoire n'aurait pas clé demandée en première instance?

Nous avons dit t. 1er, Quest. 583, que l'exécution provisoire devait être demandée; mais il ne suit pas de là que le juge d'appel soit autorisé à accorder des défenses, lorsque celle exécution a été ordonnée nonobstant le défaut de demande. En effet, l'art. 459 n'accorde celte faculté que pour le cas où l'exécution aurait été ordonnée hors des circonstances prévues par la loi : il suffit donc, pour que les défenses soient refusées, que l'exécution ait été ordonnée dans une de ces circonstances, et alors il importe peu que la partie n'ait pas fait la demande devant les premiers juges.

[[ Si l'on décide, comme nous l'avons fait sur la Quest. 583, que l'exécution provisoire ne peut être ordonnée sans avoir été demandée , il faut en conclure

TITRE UNIQUE. l>< VÂppel, etc. - Art. 4CO. Q, «««9. ici

que l'accorder sans demande, c'esl l'accorder hors des cas prévus par la loi. n «y aura donc lieu, pensons-nous, coniratremenl à l'opinion <!«• M. Carré, ;» accoi

Jcr, dans ce < as, des défense8. ]]

Art. 4G0. En aucun autre cas, il no pourra Être accordé «les défenses, ni être rendu aucun jugement tendant à arrêter directement OU indirectement L'exécution du jugement, à peine de nullité.

Cod. civ., art. 1310. — Cod. do comm., art. G47.— Cod. deproc.,art 478, 497. — QCarré, Compétence, 2' partie, liv. Ier, lit. Ict, cliap. I,r, art. 7, éd. in-8u, t. I, p. I 72, à la note. — Locré, t. 22, p. 70, n° 9, et p. 110, n» 1 7. — QUESTIONS TRAITÉES : Les juges d'appel peuvent-ils suspendre l'exécution d'un jugement, s'il est argué de faux? Q. U.G7. — Les tribunaux d'appel peuvent-ils accorder des défenses ou surseoir à l'exécution des jugements drg tribunaux de commerce, lorsque l'exécution provisoire a été accordée hors des cas prévus par la loi? Q. IC67 bit. — Si, hors les cas mentionnés par l'art. 450, les juges d'appel ne peuvent accorder de défenses, peuvent-ils du moins accorder la permission de citer exlraordinairement à jour et heure fixes pour plaider sur l'appel? Q. (668. — Le juj;o d'appel qui aurait, contrairement à l'art. 460, accordé les défenses, pourrait-il se réformer lui-même ? Q. 1068 bis. 3 0)

CCCLXXXI. Il avait été formellement défendu , par l'ordonnance de 1f)C>7, aux Cours supérieures, et même aux Parlements, d'enfreindre les régies qu'elle établissait concernant l'exécution des jugements , mais bientôt on cessa de les respecter.

Les premiers juges, sous le prétexte qu'ils étaient forts de leur conscience sur la bonté de leurs jugements, étaient disposés à en ordonner l'exécution provisoire, et les juges supérieurs se rendaient, dans l'exercice de leur autorité, trop faciles à suspendre reflet des jugements qui leur étaient soumis. Dans ce conflit et dans cette confusion de pouvoirs, chaque partie faisait des efforts ruineux pour obtenir l'exécution provisoire ou la suspension.

Nous sommes loin de ces temps où les magistrats des Cours souveraines, participant à l'autorité législative, croyaient aussi être revêtus d'un pouvoir illimité dans la distribution de la justice. Il suffira pour nos magistrats actuels , qui s'honorent d'être les plus scrupuleux observateurs des règles, de leur exposer celles que le bien public a dictées, pour que ces règles deviennent leur devoir le plus cher et le plus sacré.

Notre Code fait connaître, art. 17, 135, 439, 457 et 458, les cas où l'exécution provisoire peut être, soit prononcée, soit suspendue. Il simplifie les formes de procéder devant les juges d'appel , relativement à cette exécution ; et s'ils la suspendent sans y être autorisés , l'art. 460 prononce la nullité de leurs jugements. (Exposé des motifs.) (2)

1669. Les juges d'appel peuvent-ils suspendre l'exécution d'un jugement, s'il

est argué de faux?

Cette question paraît résolue pour l'affirmative, par la seconde disposition de l'art. 1319 du Code civil.

[Nous pensons que :

Les tribunaux ne peuvent ni suspendre ni modifier l'exercice de la contrainte par corps, hors les cas prévus par la loi; ainsi, ils ne peuvent accorder à un débiteur incarcéré son élargissement provisoire, même sous la surveillance d'un garde du commerce,

et avec caution de se présenter lorsqu'il en sera requis. En vain alléguerait-on que c'est pour faciliter au débiteur les moyens d'accélérer une liquidation qui doit lui fournir de quoi paver les créanciers. Paris, 6févr. 1819 (S., 19.2. 195). 3

(2) Yoy. notre Traité des lois d'organisation et de compétence , ubi suprà.

Tom. IV. 11

162 Ir< PARTIE. LIV. III. Du coins royales.

[[ Celte proposition est juste; niais elle doit être soigneusement restreinte nu eas où l'inscription de faux est dirigée contre le jugement lui-même.

Si c'étaient les pièces sur lesquelles le jugement a été rendu qui fussent arguées de faux ou attaquées pour dol ou fraude, ou comme entachées d'usure, ee ne serait pas là un mutit d'accorder des défenses, comme il résulte de la solution donnée sous le n° 1660 bis , et comme l'a jugé la Cour de Paris, les 30 août 1810 (J. Av., t. 9, p. 91), et l2nov. 1825 {J. Av., t. 30, p. 337). ]]

£[ f &tf»? bis. Les tribunaux d'appel pcuvenl-Us accorder des défenses eu surseoir à l'exécution des jugements des tribunaux de commerce, lorsque l'exécution provisoire a clé accordée hors des cas prévus par la loi?

L'art. 6'<7 du Code de commerce est plus que suffisant pour commander la solution négative de cette question. S'il n'avait voulu prohiber le sursis qu'à l'égard des jugements où, en accordant l'exécution provisoire, les tribunaux de commerce se seraient exactement conformés à la loi, sa disposition eût été inutile; car cette règle résulterait déjà, autant pour eux que pour les tribunaux civils,, de la combinaison des art. 459 et 460 du Cod. de proc. civ. 11 est donc clair que l'art. 647 est absolu et doit être entendu sans aucune espèce de distinction; que le sursis ne peut jamais être accordé, pour les jugements des tribunaux de commerce, même sous prétexte d'une exécution provisoire mal à propos ordonnée.

La Cour de Bruxelles a néanmoins consacré l'opinion contraire, par arrêt du 3 mars 1810 (J. Av., 1. 1*2, p. 631, lre esp.). Mais son autorité est plus que contre balancée parxelle des Cours de Paris, 6 fév. et 1er déc. 1813 (J. Av., 1. 1->, p. 631, 2e et 3e esp.); Rennes, lOjuill. 1835 (Devill., 1836.2.480; {J.Av., t. 51, p. 480). La Cour de Montpellier a même décidé, le *28sept. 182i (J. Av., t. 29, p. 229), que le tribunal saisi de l'appel n'a pas le droit d'obliger l'intimé à fournir, avant l'exécution, la caution dont le tribunal de commerce l'aurait mal à propos dispensé. Cela est encore juste ; la doctrine contraire , adoptée par la Cour d'Aix, le 17 déc. 1838 (Devill., 1839.2.253 ; J. P., t. 1er de 1839, p. 152), fournirait un moyen détourné de demander et d'obtenir des défenses ou un sursis que la ioi ne tolère pas.

Notre solution est au reste celle que donnent tous les auteurs, et notamment MM. Favard de Langlade, t. 1 , p. 180, n° 5 ; Dalloz, 1. 1, p. 524, à la note ; Boitari>, t. 3, p. 119, et Thomine Desmazures , 1. 1, p. 702.

Lorsque la partie qui a obtenu gain de cause n'a pas été dispensée de fournir caution, l'appel suspend l'exécution tant que celte caution n'est pas fournie. C'est le motif qui justifie un arrêt de la Cour de Bordeaux du 28 août 1827 (J. Av., t. 34-, p. 339), qui ordonna de suspendre l'exécution d'une sentence arbitrale en matière de commerce. Mais celte Cour eut tort de s'appuyer sur la disposition de l'art. 457, qui n'est jamais applicable aux sentences commerciales ; l'art. 439 était le seul qu'elle dût invoquer.

Il n'est pas jusqu'aux jugements rendus sur la compétence qui ne doivent, en principe, être exécutés malgré l'appel; comme l'a jugé la Cour d'Aix, les 26 juill. 182'«, ct7 déc. 1826 (J. Av., t. 34, p. 292), d'après le vœu formel de l'article 647 du Code de commerce. ]]

fl$î6$. Si, hors les cas mentionnes en l'art, 459, les juges d'appel ne peuvent accorder des défenses, peuvent-ils du moins accorder la permission de citer e.rlraordinairement à jour cl heure fixes, pour plaider sur l'appel ?

Oui, mais seulement dans le cas où le jugement émane d'un tribunal de

TITRE UNIQUE. />< l'Anal. •<*. - Aiu. 4G1. Q. iiHi» 163

commerce s o'cêi oe eut résulté de l'art* <>V7 (ta Code de commerce, qu'il convient de rapprocher de l'art. MO du Code de procédure,

[[ Nous partageons cet avis, ainsi qoo M. Dallo/., t. 1, p. 524, ;i l.i note. ]]

[[ A66H bis. Le juge d'appel qui aurait, contrairement à l'art. 460, accord*: des défenses, pourrait-il se réformer lui-même?

Oui, dit M. Pigbau, Comm., t. 2, p. 38, soit qu'il l'eût fait en défaut de la partie, soit qu'il l'eût l'ait par une sentence contradictoire ; car celte sentence ne serait que provisoire, et, tout juge pouvant revenir sur les décisions provisoires, il pourrait se réformer lui-même avant le jugement du fond.

De cela qu'un jugement est rendu sur une demande provisoire, il ne s'ensuit pas, selon nous, que ce soit un jugement provisoire. Tout jugement est préparatoire, interlocutoire ou définitif. Celui qui statue sur une demande provisoire, en l'évacuant, est définitif; et, quoiqu'il soit vrai de dire que ses dispositions peuvent être changées, si l'étal des choses se modifie, par exemple, qu'on puisse diminuer ou supprimer une provision accordée pendant procès, si les besoins de celui qui l'avait obtenue ne sont plus les mêmes, il ne s'ensuit pas que les juges puissent se réformer sous prétexte qu'ils avaient mal jugé, mal appliqué la loi. [Voy. noire Quest. 1616).

Leur sentence n'est sujette qu'aux voies légales de recours, le pourvoi en cassation dans le cas actuel. S'il s'agissait du jugement du tribunal de commerce dont les juges d'appel auraient mai à propos suspendu l'exécution , la prise à partie, la demande en dommages-intérêts seraif'tmverte contre eux, aux termes de l'art. 647 du Cod. de comm. ]]

Art. 461. Tout appel, même d'un jugement rendu sur instruction par écrit, sera porté à l'audience, sauf au tribunal à ordonner Tinstruction par écrit, s'il y a lieu.

£ Notre Comm. du Tarif, t. 1", p. 537, rTs 34 à 37-3— Cod de proc. cîv., art. 95 et suit., 809.— QlVotre Dict. gén. de proc, v° Appel , n° 578. — Locré, t. 22, p. 121, n« 19, et p. 80, n° 10.

Question traitée: Leajuçes d'appel peuvent - ils, sur de simples conclusion» motivées, ordonner qu'une affaire instruite par écrit en première instance le sera de la môme naanièreen cause d'appel? Q. 1669.3

CCCLXXXII. 11 était d'usage, dans les anciens Parlements , d'appointer à informer par écrit tous les appels des jugements rendus sur semblable instruction. C'était un des abus que l'on reprochait le plus dans l'ancienne procédure, et que notre art. 461 a fait cesser, en disposant que, devant les juges d'appel , comme devant les premiers juges, toutes les affaires devront être portées à l'audience ; en sorte qu'il arrive souvent que, dans les cas où les premiers juges auraient prononcé sur une instruction par écrit , les juges d'appel trouvent l'affaire ou assez éclairée, ou réduite à des points assez simples pour être terminée à l'audience. 11 n'est pas besoin d'insister pour démontrer l'avantage que cette innovation procure aux parties, en accélérant la décision souveraine et en économisant les frais.

1669. Les juges d'appel pourraient-ils, sur simples conclusions motivées., ordonner qu'une affaire, instruite par écrit en première instance, le sera de la même manière en cause d'appel?

Puisqu'une affaire, quoiqu'instruite par écrit ou jugée sur vu de bureau en première instance, ne doit élre ainsi jugée en appel que dans les cas où elle ne

ÎV

164 I" PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

serait pas susceptible de l'être d'après les simples plaidoiries des parties; il est indispensable que celles-ci exposent les laits et leurs moyens.

II ne suffirait donc pas de demander, par de simples conelusions motivées, par exemple, sur ce que l'affaire présente plusieurs questions de fait dont h décision dépend de longues discussions, que celle affaire soit instruite par écrit, ou que les pièces soient déposées sur le bureau; il faut plaider, afin de mellrc le juge à portée d'en connaître la nécessité. {Voy. arrêt de la Cour de Rennes du îôjuill. 1808.)

[[C'est aussi l'avis, et nous l'approuvons, de MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 39; Fayard de Langlade, t. 1, p. 183, n°5, et Roitard, t. 3, p. 121 . ]]

Il est à remarquer que si la Cour ordonne un vu de bureau ou l'instruction par écrit, on doit, en conformité de Fart. 470, suivre les formalités prescrites par les art. 93 et suiv. ( Voy. nos questions sur ces articles, t. 1 , p. 53 1 .)

Î[Ceci est encore approuvé, et avec raison, par MM. Fayard de Langlade, , p. 183, n°5, et Pigeau, Comm., t. 2, p. 39. ]]

Art. 462. Dans la huitaine de la constitution d'avoué par l'intime, l'appelant signifiera ses nriefs contre le jugement. L'intimé répondra dans la huitaine suivante. L'audience sera poursuivie sans autre procédure.

[Notre Comm. du Tarif, t. 1, p. 538 à 548, n0J 38 à 66.]— Cod. de Proc., art. 85,456, 1031.— — £ Notre Dict. gén. de proc, v° Appel , n0> 587 à 589.— Arm. Dalloz, v° Appel civil, n"1 518 et 519. — Locré, t. 22, p. 80, n° 1i>, p. 1 18, n° 15, et p. 155, n° 15.

QukStions TRAITÉES : L'appelant est-il obligé de signifier un écrit de griefs sou9 pfine d'être déchu du droit de plaider ses griefs à l'audience? Q. 1670. — Pourrait-on, après les délais indiqués signifier les écrits de griefs ou de réponse ? Q. 1671. ]

CCCLXXXIII. Ici, la loi réduit les écritures qui peuvent précéder l'audience à celles qui ont été regardées comme indispensables; elle défend toute autre procédure qui excéderait les deux écrits qu'elle autorise, et manifeste par là son intention que ces écritures soient réduites à ce qui est de nécessité absolue, en ne donnant que de très brefs délais pour les fournir.

[[ Ainsi un seul écrit de la part de chaque partie, comme le fait observer aussi M. Thomine Desmazures, 1. 1, p. 703. ]]

1690. L'appelant est-il obligé de signifier un écrit de griefs, sous peine d'être déchu du droit de plaider ses griefs à l'audience?

Non ; il en est des écrits de griefs et des réponses à ces écrits comme des écrits de défenses et de réponses; ils sont purement facultatifs ; et , en effet , Fart. 470 veut que les règles établies pour les tribunaux inférieurs soient observées dans les tribunaux d'appel. Or, dans ces tribunaux , il est libre aux parties de signifier, soit des défenses , soit des répliques. (Voy. nos questions sur les art. 17, 79 et 80; plusieurs d'entre elles peuvent recevoir leur application en appel.)

Il se présente a la vérité une objection contre cette opinon , c'est que l'écrit de griefs intéresse l'intimé, auquel il fait connaître les moyens qu'on entend lui opposer, et qu'il ne connaît d'aucune manière avant l'audience, puisqu'il est constant aujourd'hui , comme nous l'avons établi sur la Quest. 1648, que l'acte d'appel n'a pas besoin d'être libellé.

Nous répondons que les débats qui ont eu lieu en première instance ont suffisamment instruit l'intimé des griefs que l'appelant peut avoir à lui opposer. Au reste, tous les commentateurs du Code ont professé cette doctrine. {Voy., entre autres, Pigeau, t. 1, p. 583.)

TITRE UNIQUE. i>< l'Appel, ne.-- Art. *««. o. i«9i. 11;:,

[[ Celte solution et les motifs sur lesquels elle s'appuie sont adoptés, s?» raison, par MM. Favabd dr Langlade, i. 1, p. 183, n- 5; Tboiini Disma- /i itis, 1. 1, p. 7o:i, et lioiiAni), t. 3, p. V2>. M. Pige au, Comm,, t. '2, p. 39, fait mie distinction d'après laquelle la signification des griefs ne sérail que facultative lorsqu'elle ne contient que les moyens employés en première instance, miis deviendrait obligatoire pour les moyens nouveaux. Il nous paraît résulter de l'esprit de la loi qu'elle est toujours facultative.

Sans doute l'appelant ne peut pas obtenir la réformation dujugement s'il ne fait connaître lût ou tard ses griefs, comme l'a jugé la Cour de Hennés, le 22 juin 1813 (J. Au., t. 3, p. 391); mais il peut attendre, pour faire cette révélation , le moment des plaidoiries; son appel ne devient pas non-recevable pour n'avoir pas été accompagné ou suivi de la signification écrite de ses griefs ; Turin, 13 août 1811 (J. Av., t. 3, p. 336), et Orléans, 1er mai 1822. (M. Colas Delanoit , t. 1,p. 26.)

La signification que Part. i62 attribue à l'appelant est donc purement facultative ; et il en est de même, suivant les auteurs déjà cités , de celle de l'intimé. L'un et l'autre peuvent également, sans attendre l'expiration du délai qui leur est accordé pour cela , poursuivre l'audience et obtenir jugement. Bien entendu que chacun d'eux peut renoncer à son propre délai, mais non pas violer celui de son adversaire. Ainsi l'intimé ne peut rien faire pendant la huilaine accordée à l'appelant, et réciproquement. ]]

1691. Pourrait-on , après les délais indiqués , signifier les écrits de griefs

ou de réponses?

Oui, sans doute, puisque le Code ne rappelle ni la forclusion ni la nullité que prononçait l'ordonnance, et qui déjà n'avait plus lieu dans l'usage, ainsi que l'a remarqué M. Berriat Saint-Prix , p. 423, not.73. Mais il est du moins certain que les écrits dont il s'agit seraient rejetés quant à la taxe.

[[ C'est aussi l'avis, et nous l'approuvons, de MM. Favard de Langlade, 1. 1, p. 183, n° 5, et Thomine Desmazures, 1. 1, p. 703.»]]

Art. 463. Les appels des jugements rendus en matière sommaire seront portés à l'audience sur simple acte, et sans autre procédure. Il en sera de même de l'appel des autres jugements, lorsque l'intimé n'aura pas comparu.

[Notre Comm. du Tarif, t. t,p. 548 à 550,. nos 67 à "3.J — Cod. de proc.art. 82, 404. — Cod. de comm., art. 648. — f. Notre Dict. gén. de proc, v° Appel, n" 577. — Arm. Dallor, v° Appel civil, nos 517, 520 à 522.— Locré, t. 22, p. 80, n" 10; p. 61, n° 5; p. 1(8, n« 15, et p. 155, n" 15.

Questions traitées : Si l'intimé qui n'a pas comparu, c'est-à-dire qui n'a pas constitué ayoué, formait opposition à l'arrêt par défaut rendu contre lui, y aurait il lieu à fournir les écrits? Q. 1672. — Sur l'appel d'un jugement rendu en maiière sommaire, l'instruction par écrit peut-elle être or-< donnée? Q. 1672 bis. 3

CCCLXXXIV. Cette disposition est une conséquence de celle de l'art. 405, qui veut que les matières sommaires soient jugées à l'audience, après les délais de la citation échus, sur un simple acte, sans autres procédures ni formalités. Les motifs de cet article (V. Comm., t. 3, p. 486) étaient, a plus forle raison, applicables aux instances d'appel. Ainsi, d'après l'art. 463, si l'appel n'a pour objet qu'une matière sommaire, il suffit que les griefs soient exposés à l'audience. C'est aussi la seule procédure que puissent admettre les tribunaux de première instance, lorsqu'il s'agit des appels des justices de paix, et les Cours d'appel, pour les jugements des tribunaux de commerce, parce que ces

16G V PARTIE. LIN . III. — Dhs cours ruyalks.

appels sont essentiellement sommaires, parla disposition expresso de lu loi. (Cod. de proc, art. 40* ; Cod. de comm., ait. 618.)

[[Tout cela est exact et conforme à l'opinion de MM. Tuoxinb Desmazlrks, t. 1 , p. 703, et Doitard, t. 3, p. 12*. ]]

Il en est de même lorsque l'intimé n'a pas, sur l'appel, constitué d'avoué. Il suffit alors que les griefs soient exposés à l'audience ; c'est qu'en effet toute écriture est inutile en ce cas.

[[ Ainsi il ne s'agit pas , dans cet article , comme on a pu le croire , de l'appel d'un jugement rendu par défaut au profit de ''intimé, mais de l'appel d'un jugement quelconque sur lequel l'intimé n'a pas constitué d'avoué. Celte interprétation, la seule admissible, est aussi donnée par MM. Fayard de Langlade, t. 1, p. 183, n° 5, et Boitard, t. 3, p. 125. Et dans ce cas , ajoute avec raison le môme auteur, on doit appliquer au défaillant l'art. 150 du Cod. de proc. civ., comme on appliquerait l'art. 15* à l'appelant qui ferait défaut; c'est la conséquence nécessaire de l'art. 470, qui déclare que les règles établies pour les tribunaux inférieurs seront observées dans les tribunaux d'appel. Même décision rendue par la Cour de cassation, le 17 avril 1837 (Devill., 1837.1.28Î ; J.Av., t. 52, p. 372).]]

1693. Si l'intimé qui n'a pas comparu, c'est-à-dire qui n'a pas constitué avoué, formait opposition à l'arrêt par défaut rendu contre lui , y auraitil lieu à fournir les écrits ?

M. DELAroRTE, t. 2, p. 22, fait ici une distinction entre les arrêts rendus faute de constitution d'avoué et les arrêls rendus faute de plaider; mais on ne doit considérer que la première hypolbèse, d'après l'explication donnée sur la précédente question. Personne ne doutera , sans doute, qu'en cette hypothèse, les deux écrits peuvent être fournis, puisque l'acte d'opposition contenant assignation avec constitution d'avoué, place les parties dans le même état où l'art. 462 les suppose.

[[ En effet, nous n'élevons pas le moindre doute sur celte solution. ]]

[[ 1699 bis. Sur l'appel d'un jugement rendu en matière sommaire, l'instruction par écrit peut-elle être ordonnée?

L'instruction par écrit n'est pas permise en matière sommaire, devant les tribunaux inférieurs; on a douté s'il en devait être ainsi, en cause d'appel, parce que l'art. 463 ne contient aucune disposition qui défende de mettre le procès au rapport; mais MM. Lepage, p. 309, lre Question, et Demiau-Crouzilhac, p. 350, pensent que les matières sommaires ne peuvent pas plus être mises au rapport en appel qu'en première instance. L'art. 470 dispose, en effet, qu'on doit observer en appel toutes les règles établies en première instance , à moins qu'elles ne soient en contradiction avec celles établies pour l'appel.]]

Art. 464. Il ne sera formé, en cause d'appel, aucune nouvelle demande, à moins qu'il ne s'agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l'action principale.

Pourront aussi les parties demander des intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires échus depuis le jugement de première instance, et les dommages et intérêts pour le préjudice souffert depuis ledit jugement,

TITRE UNIQUE, tk V Appel > etc. — Art. &Gû.

£ Ifotrt Coam. du tarif, 1. 1 , p. A60, nc 74. J — Loi du l brum. m il, an I idtdtpra , •ri. 736, — Cad. civ., on. il* <»t suiv.. 1146 et suiv , iïk'j et muv., 1 77s, fftas, ml. — £ Notre Dicl, géo.dtM , v' Demande nouvelle , n"' I & 150 1 l'rfri^ruftVm d'écriture f , n" 3.'». — l)<villencuvc , vu Demande» nouvelle* , n " I h 45, — Carré, Compétence, T puit.,liv. I, lit i, Chuj». I. art. 16, C*"'''' W| W- In-K", t I, p. 34:» : ï' part., liv. 2, lit. :<, art. Î5f, (Juri' t. «, P CS et suiv.; 2' part., liv. 2, lit. 4, art. 28<, (,>ur«l. 32o, t. 4, p. 3U. — Locré , t 22, p 1551, no If,.

{>y kstions THAlTKEs: Qu'est-ce quo l'on entend par demande nouvelledans l'art. 464, et qm-lles KMt, en général, et let» conclusions que l'on peut prendre Cil couse d'appel, sans qun l'on ait à craindre la lin donon-recevoir résultant de co que l'article interdit toute demande nouvelle, et léi élCiptioni que cet article comporte? Ou, plus généralement, quel est le sens de l'art. 464? Qucst. I<73.— Btt ce former une demande nouvelle que de demander pour la première lois en cause d'appel, et pour cause do dol et de fraude, l'annulation d'un acte qui sert d«- base aux condamnations prunon cées en première instance*' Q. 1674. — Do quelle ronpensation entend parler l'art. 464 ? Q, 1674 bis. — Si In créance opposée en compensation est supérieure à celle à laquelle on l'oppoi •, i tribunal d'appel pounu-l-il connaître de piano de la totalité? Q. 1674 ter. — Une C«.ur d'appel peut-elle connaître d'une action principale qui n'a pas subi le premier degré de juridiction? 0 16 74 quater. — La demande en dommages-intérêts formée en cau*e d'appel est-elle une démunie nouvelle? Q. 1674 quinquies. — Peut-on demander en appel la démolition d'une construction élevée dans le cours de l'instance sur le terrain dont celle-ci tendait à obtenir le délaissement** 0- 1674 sexies. ■ — Des provisions non demandées en première instance peuvent-elles l'être avant l'appel ? Q. 1675. — Quand une demande nouvelle non recevnble u été formée en cause d'appel, la nullité ti« cette demande est-elle couverte par la défense de l'intimé qui, plaidant au fond. ne s en prévaut pas? Q. 1676 — Si l'on peut, en certains cas, former en appel des demandes nouvelles, ne peut-on pas a plus forte taisony faire valoir des moyens nouveaux, et être admis à y prouver des faits qu'on n'aurait pas posés eu première instance 1 Q. 1677. — Peut-on éb-vr, pour la première foi», en cause» d'appel, une question préjudicielle sur la qualité des parties? Q. 1677 bis. — Peut-on considérer cummo nouvelle sur l'appel la demande qui n'a pas été expressément, mais qui a été virtuellement formée en première instance? Q. 1677 1er. — La demande des intérêts est-elle censée virtuellement comprise dans celle du capital, celle des fruits dans celle qui tend au délaissement d'un immeuble? Q. 1677 quater. — Peut-on, en cause d'appel, restreindre la demande qu'on avait formée en première instance? Peut-on l'augmenter? Q. lf">77 quinquies- — Peut-on former, pour la première fois, sur l'appel, une demande en garantie?^. 1677 sexies — Peut-on représenter en appel les demandes sur lesquelles les premiers juges ont omis de statuer ? Q. 1677 seplies. — La demande nouvelle, qui, aux termes des dernières dispositions de l'art. 464, pourrait être formé» devant la Cour d'appel, serait-elle parla même irrecevable devant le tribunal de première instance'' Q. 1677 octies. — Lorsque l'appel est irrecevable, la Cour peut-elle néanmoins statuer sur les demandes nouvelles? Q. 1677 nonies 3(1).

CCCLXXXV. Aucune demande nouvelle, c'est-à-dire aucune demande qui n'aurait pas été comprise dans l'action introduite en première instance, ne peut

(I) JURISPRTJDEHCE,

CNous pensons que :

1° On n'est pas recevable à demander, sur l'appel, que les parties qui ont partagé , en vertu d un jugement attaqué par celte voie, déguerpissent les héritages qui leur sont échus; c'est une demande nouvelle. Rennes, 13 févr. 1811 ( J. Av., t. 9, p. 92).

2° On ne peut également former, pour la première fois, sur rappel, une demaude en subrogation aux poursuites d'une saisie immobilière. Turin, 24 juill. 1810(S., 11.2.51, et/. Av., t. 9, p. 89).

3° Si l'on peut, sur l'appel, former une demande de dommages-intérêts pour le préjudice souffert depuis la prononciation du jugement dont est appel, on ne peut porter une semblable demande pour cause de retards et entraves qui auraient eu lieu avant et jugement, tiennes, 11 mai 18-1», et 11

oct. 1817 (J. Av., t. 9, p. 102 et 110).

4° Un individu, partie en cause d'appel, ne peut y prendre aucune conclusion contro une autre partie qui, respectivement à lui, n'a subi aucune condamnation, et contre laquelle d'ailleurs, cet individu n'avait pas conclu en première instance. Rennes, 13 août 1813 {J. Av., t. 9, p. 97).

5° On ne peut procéder en appel qu'avec les qualités qu'on a prises devant les premiers juges. Ainsi celui qui, en première instance, a été renvoyé d'une demande formée contre lui en son nom personnel , no peut êlre condamnée, sur l'appel, en qualité d'héritier. Bruxelles, 9 mars 1811 (S., U.2.321, et J. Av., t. 9, p. 93).

G°No donne pas ouverture à cassation lo chef d'un arrêt qui , d'après les faits de la cause, constate qu'une demande présentée en appel est nouvelle, et qui, par suite, la déclare non redevable. Cassation , 6 juin 1831 (Devill., 1831, 1.246). 3

Irc PAKT1E. L1V. 11!. — Des cours royales.

cire formée en cause d'appel, parce que ce serait franchir ce premier degré de juridiction, et violer la disposition de la loi du 1er mai 1790 (i). Mais la loi fait exception pour les cas où il s'agit de compensation, et dans lesquels la demande nouvelle serait une défense a l'action principale. Alors, en effet, il est question moius d'une demande que d'exceptions essentiellement différentes de l'action qu'elles ont pour objet de repousser. (Voy. les Qucs'. 1673 et 1677.) La loi ne regarde point non plus comme demande nouvelle tout ce qui n'est que l'accessoire, et tels sont les intérêts, les arrérages et les loyers échus depuis le jugement de première instance, ou les dommages-intérêts pour le préjudice souffert depuis ce jugement. Ces demandes qui sont encore essentiellement dépendantes de la contestation portée devant les juges d'appel, peuvent être jugées par eux, sans altérer le principe lanlùm devolulum , quantum appellatum, puisqu'en y statuant, ils n'empiètent en rien sur la juridiction des premiers juges, qui n'ont pu connaître d'aucun de ces objets , quoique tous relatifs aux demandes principales (2).

1693. Qu'est-ce que Von entend par demande nouvelle dans l'art. 461, et quelles sont en général, et les conclusions que l'on peut prendre en cau^e d'appel, sans que l'on ait à craindre la fin de non-recevoir résultant de ce que l'article interdit toute demande nouvelle, et les exceptions que cette règle comporte ? Ou , plus généralement , quel est le sens de l'art. 461?

Du texte de l'art. 464 , il résulte évidemment que toute action qui a pour but essentiel et immédiat de détruire la demande ou les prétentions de la partie adverse, est autorisée, en cause d'appel, quand même on n'en eût pas fait usage devant les premiers juges.

Telle est la règle générale que les auteurs déduisent de la disposition de l'art. 46t. (V. Ann. du Nol. ; Comm. sur le Code de proc, t. 3, p. 181 .)

Elle est fondée , premièrement, sur ce que l'appel est autorisé non-seulement pour remédier aux erreurs ou omissions du juge, mais encore pour réparer celles des parties. (Berriat Saint-Prix , p. 40i , not. 4, p. 429, not. 98, et suprà.)

Secondement, sur ce qu'une exception n'est point à proprement parler une demande, et que, la défense dérivant du droit naturel, il doit être permis à une partie de l'exercer en tous temps et de la manière qu'elle le juge convenable.

Enfin , cette règle est constamment appliquée par la Cour de cassation , ainsi qu'on peut s'en assurer par les nombreux exemples que renferment le recueils de ses arrêts, et dont nous rappelons les principaux dans la note cidessous (3).

(1) Voy. noire Traité des lois d'organisation et de compétence , art. 16.

(2) Ces dispositions de Part. 464 sent conformes à ce qui était prescrit par les lois romaines : Per hanc divinam sanctionem decemimus, ut liccntia quidem pateat, in exercendis consullationibus, tàm appellatori quàm adversœ parti, nuvis etiam assertionibus utendi, vel exceptionibus quœ non ad novum capilulum pertinent , sed ex illis oriunlur, ex illis conjnnclŒ sunt, quœ apud anteriorem judicem nascuntur propositee-.. {Ex loge i, Cod., de temp. et réparât., Appel,)

(3) D'après ces arrêts, il n'y a pas nouvelle demaude :

1° Lorsqu'un cohérilier demande en appel que le demandeur primitif soit lenu de prendre, dans la succession , des biens autres que ceux qu'il avait réclamés , ce n'est poiul une nouvelle demande, mais une exception à la demande primitive. (23 frim. au IX, S., 1.2.283; Berriat Saint-Prix, p. 430, not. 101; et J. Av., t. 9, p. 52.)

2° Il en est de même lorsqu'un héritier légitime, qui a soutenu en première instance que le testament où on léguait l'usufruit d'ua domaine était nul, produit, en appel, ua

T1T11E UNIQUE. De l'Appel, <u-. — - Ait. 4M. Q. IftfS. n/i

Il suil clairement de ces décisions qu'une demande ne peul ôlre considérée comme véritablement nouvelle, et, par conséquent, non susceptible d'être formée en appel, qu'autant quelle ne peul se rattacher en aucune manière aux conclusions prises en première instance, et limitées à un objet bien clairement déterminé et exclusif de toute autre discussion.

C'est encore ee que prouve formellement les arrêts qui ont rejeté, comme de mandes nouvelles ydes conclusions prises pour la première lois en cause d'appel(l).

.irret duquel il résulte que lo domaine n'appartenait pas au testateur. (5 niv. an XIII, uouv. Hépert., \° Testament, sect. 3.)

3° Quand, après avoir demandé, en première instance, la rescision d'un contrai do vente pour cause de lésion , l'on conclut , en appel, a la nullité pour défaut de prix. (Cession, 2 juill. 1800, S.. 6.1.353; et J. Av., t. 9, p. 69.)

4° Quand un créancier demande, on appel , la nullité de l'inscription d'un autre créancier placé avant lui par le jugement d'ordre de première instance. (16 oct. 1808, S., 1809./. 98.)

5° Si, sur une demande en délaissement de biens, à cause de nullité d'un premier testament, l'héritier produit, en appel, un second testament où il est aussi institué. ( 23 janv. 1810, Denevers, p. 59, et J. Av., t. 9, p. 71.)

6° Si, lorsque le premier juge a déclaré une rente hypothéquée aux créanciers de l'intimé, l'appelant propose une nullité contre l'inscription. (6 juin 1810, Denevers, p. 275, et J. iit>.,t.'9, p. 87.)

7° Quand le vendeur à réméré, qui avait fait, pour le rachat, des offres à la nullité desquelles l'acquéreur avait conclu en première instance, demande, sur l'appel, que la vente soft déclarée nulle pour simulation. ( 18 janv. 1814, S., p. 161 ; et J. Av., t. 9, p. 98.)

«Considérant, dit la Cour, que le défen- « deur, en excipant de la simulation de l'acte, «ne formait point une demande nouvelle, « dans le sens de l'art. 464 du Code de procédure, mais proposait uniquement cette « exception comme moyen de défense à l'ac- « lion en délaissement contre lui exercée par «le demandeur. »

8° Lorsque la partie qui a demandé , en première instance, la nullité d'une surenchère sur aliénation volontaire, pour insuffisance de la caution , demande , en cause d'appel, que cette surenchère soit déclarée inadmissible à raison de la nature de la vente, <:e n'est pas former une nouvelle demande , c'est proposer un moyen nouveau. ( Bourges, 26 janv. 1822, S., 22.2 236, et J.Av., t. 24, p. s5.)

9° Lorsqu'une demande est formée sur l'appel à lin do détermination , à dire d'experts, du prix d'un bail verbal contesté, elle est exception à la demande principale.

10° Lorsque la demande principale étant fondée sur la prétention d'une veuve d èlro considérée comme renonçante, l'appelant olfro de faire preuve qu'elle a diverti les effets de la communauté , et doit être déchu© du bénéfice de la renonciation , ce n'est encoio là qu'une défense à la demande principale. ( Reunes, 1 1 août 1817, et J. Av., t. 9, p. 107.)

Les motifs de ce dernier arrêt sont particulièrement à remarquer. 3

(1) 1" Arrêt du 22 févr. 1809. (Voy. S., 9.1.151, et J. Av., t. 2, p. 381.) Cet arrêt décide qu'une demande en rescision d'une vente d'jmmeubles pour fait de lésion , et celle en délaissement des mêmes immeubles pour fait dimpignoration, étaient essentiellement différentes par les résultats que ces actions devaient avoir; que la dernière ne pouvait être explicitement comprise dans la première, ni être regardée comme un moyen nouveau qui lui servit d'appui , mais qu'elle était elle-même une action principale et indépendante...

2° Arrêt du 22 juill. 1809. (Voy. 5., 9.1.394.) Un tribunal de commerce n'avait eu à prononcer que sur la nomination de deux arbitres, en remplacement de ceux qui avaient donné leur démission. Sur l'appel , la partie qui avait provoqué ce remplacement forme, pour la première fois, une demande en indemnité de 3,000 fr. La Cour do cassation déclare cette demande non recevable, parce qu'elle n'était ni objet de compensation, ni exception à l'action intentée en première instance. « En effet , » est-il ajouté dans les considérants, ail est difficile do «couceToir comment la régularité ou la nécessité d'une nomination d'arbitres, aurait «pu dépendre de l'adjudication ou du refus «d'une indemnité, ou que l'une de ces de- <( mandes pût être considérée comme un « moyen de défense envers l'autre. »

Ces deux arrêts expliquent clairement ce qu'on doit entendre par demande nouvello et principale ; c'est évidemment celle qui

I" l'ARTlK. UV. III. — Des cours royales.

Tous sont motivés sur le défaut Je liaison avec la demande primitive jugée en première instance (1).

[ Le principe posé par M. Carré, comme devant servir à résoudre la plupart des difficultés auxquelles peut donner lieu l'application de l'art. 46i, est exact.

Nous croyons, comme lui, inutile d'entrer dans le détail des nombreuses espèces qui le justifient. Plusieurs questions spéciales seront traitées sous les numéros suivants ; mais, quant aux décisions qui n'offrent pas un intérêt particulier, nous nous bornons à indiquer, comme supplément à i'énumération faite par M. Carré, dans ses notes , celles qui sont contenues dans notre Diet. gén. deproc, v° Demande nouvelle, n°* 8, 50 à 58, 61 à 61, 66, 68, 70, 81, 87, 88, «18 a 101, 107, 108, 111 a 116, 123, 12V, 128, 131 a 116, 149 a 155, 157, 159; et en outre, celles qui sont sous les dates des 5 oct. 1827 (Courr. des Trib.) ; 26 mars 1828 (J. P., t. 3 de 1828, p. 517) ; 19 août 18:M (J. Av., t. 51, p. 7H);7janv. I<s36 (Journ.de Bruxelles, t. 2 de 1836, p. 168); 10 mars 1836 (Devill., 1836.2.181 ; J. Av., t. 52, p. 375) ; 7 mai 1836 {J. Av., t. 50, p. 378), et 11 juill. 1836 (Devill., 1836.2.395; J. Av., t. 51, p. 456).

Tous ces arrêts jugent, dans des circonstances données , que telle ou telle demande, formée pour la première fois en appel, est ou n'est pas recevable, comme rentrant ou ne rentrant pas dans la disposition exceptionnelle de l'art. 46i (2).

11 est, en matière de saisie immobilière et d'ordre, des règles particulières sur les nullités de procédure qui peuvent , ou non , être proposées en cause d'appel. On les trouvera développées sous leurs titres respectifs, avec les décisions qui s'y rattachent. ]]

1694. Esl-ce former une demande nouvelle que de demander, pour la première fois, en cause d'appel , et pour cause de dol et de fraude , l'annulation d'un acte qui sert de base aux condamnations prononcées en première instance ?

Cette question a été, h la Cour de Rennes, l'objet d'une discussion approfondie dans une espèce où il s'agissait de l'appel d'un jugement qui avait déclaré valables des saisies-arrêts apposées en vertu d'un traité passé entre lo saisissant et le saisi.

L'intimé opposait que la demande en annulation était une demande nouvelle. L'appelant prétendait , au contraire, qu'il se trouvait dans le cas des diflérentes espèces auxquelles la Cour suprême a fait l'application de l'exception posée par l'art. 46i. {Voy. les notes précédentes.)

Comme cette question est de nature à se reproduire souvent, nous croyons d'autant plus utile de développer les moyens qui militaient en faveur de l'appelant, et que la Cour de Rennes a adoptes, en rejetant la fin de non-recevoir,

diffère entièrement de la première, qui ne peut, en aucune manière, s'y rattacher; qui forme, en un mol, des procès distincts et sépares, qui n'ont ensemble aucuue conuexité.

(1) Par suite de ces observations pèi'érales . nous allons examiner les diverses quesiions auxquelles, à notre connaissance, l'application de l'art. 46 4 a donné ou pu donner lieu , et qui ne se trouvent pas réso-

lues par les propositions énoncées aux notes de la présente.

Mais nous ne citerons que les arrêts rendus sous l'empire du Code de procédure. On pourra voir, au Code annote de M. Sirey, ceux qui ont été rendus par application de la loi du 3 bruni, an II, et dont on pourrait argumenter par analogie.

\2' [ Sur la Quest. 206, qui se résout par les mêmes principes, on trouvera aus»i des espèces annlognes.J

TITRE IMQUi:. Dt l Appel t ne. — Art. 4G1. Q. l©74. 171

♦lue, par arrêt du 14 puv. 1817 (J. Av., I. 9, p. loi , lro Mp.), la même Omm avait jugé dans un sens contraire.

On b vu oue faction principale sur laquelle loi premlera juges avaient an Et prononcer était une demande en validité de saisies-arrêts, appoaéea <•?• vertu «l'un traité intervenu entre parties , et dont ees saisies avaient l'cxt < ution pour objet.

Mais une action en annulation de l'acte qui sert de base à des saisies , est incontestablement le premier et le pins sûr moyen que l'on puisse opposer contre la demande en validité de ees saisies : elle eouslitue véritablement une exception eontre cette demande, qu'elle a pour but de rendre sans effet, et par eonséquent elle peut être formée en cause d'appel, non-seulement d'après le texte formel de l'art. 464. mais encore d'après les principes admis dans tous les temps. Toujours, en effet , il a été de règle que toute exception péremploire à laquelle une partie n'a pas formellement renoncé , est proposable en tout état de cause, même sur l'appel. {Voy. Ditarc , t. 9, p. 85; le Traité de proc. de M. Thomine, p. 1 1, et suprà, nMS 751 et suiv.)

L'auteur du Nouv. Rép. , v° Exception, t. i, p. 8 3, s'explique sur ce point de la manière la plus formelle.

« A l'égard des exceptions péremptoires , elles peuvent , dit- il , être propo- « sées en tout état de cause ; elles peuvent même l'être sur l'appel ; lorsqu'on « les a omises en première instance. »

Et ce qu'il importe de remarquer dans l'espèce de notre question, c'est quo l'auteur donne pour exemple de ces exceptions que. les parties ne couvrent point par leur silence, précisément les demandes en nullité du titre sur lequel reposerait l'action, et les moyens de dol et de fraude. Il s'exprime ainsi, p. 802 :

« Les exceptions sont tous les moyens que le défendeur peut opposer contre « le fond de la demande , soit parce que le demandeur est sans titre, ou que « son titre est NUL, ou qu'il est le fruit de Terreur, du dol , de la vio- « lence , etc. »

Telle était exactement l'espèce d'exception que les appelants opposaient en appel devant la Cour de Rennes. Il est évident qu'elle n'était pas une défense à l'action principale.

Cependant, pour appuyer la fin de non-recevoir résultant de ce que la demande en annulation eût été une nouvelle demande, on citait un arrêt de la Cour de cassation, du 5 nov. 1807 (S , 8.1.195, et J. Av., t. 9, p. 79), par lequel il a été décidé qu'on ne pouvait, sur l'appel, ajouter à une demandée» nullité une demande en rescision qui n'avait pas été formée devant les premiers juges.

On pouvait en citer un autre du 8 pïuviôre an XIII (J. Av., t. 9, p. 6Î-), lequel a décidé que l'on ne pouvait également ajouter, en cause d'appel, une demande en résiliation d'un bail à une demande en nullité.

Mais ces deux arrêts ne prouvaient rien en faveur de la fin de non-recevoir, et n'ont rien de contraire aux principes que nous venons d'établir.

En effet , dans l'espèce du premier, le demandeur, débouté en première instance d'une demande en nullité de partage , se pourvoit en appel , et joint à ses conclusions principales des conclusions subsidiaires, tendantes à ce que le partage qu'il attaquait fût rescindé pour cause de lésion.

« La Cour, attendu que l'action en rescision pour cause de lésion étant une « action principale, essentiellement distincte de l'action en nullité pour cause « de dol , puisqu'au contraire elle en suppose la validité, elle aurait dû être «< proposée en première instance, ce que le demandeur n'avait pas fait, dit « qu'en se contentant de prononcer sur les conclusions prises en première « instance, la Cour d'appel n'avait pu contrevenir à aucune loi. »

On voit que, dans cette espèce, la demande en rescision était véritablement

172 V* PARTIE. LIV. III. — Des coin» royales.

une nouvelle demande qui n'était défense à aucune aclion , puisque c'était la partie demanderesse en première instance qui la formait en appel.

Il y avait donc lieu à l'application de la première parlie de l'art. 46î, et non pas de la seconde partie, qui pose l'exception pour les demandes nouvelles qui sont défenses à l'action.

De même, dans l'espèce de l'arrêt de Tan XIII , c'était le demandeur en apper qui ajoutait subsidiairement aux conclusions prises devant le premier juge, à lin de nullité d'un bail, une demande subsidiaire à fin de résiliation.

La décision devait être la même que dans le premier cas.

Si , au contraire, sur une action formée en vertu des actes dont il s'agissait , le défendeur eût opposé en première instance une demande en nullité, et subsidiairement en appel une demande en rescision de ces actes, cette dernière eût été recevable sans difficulté, d'après la seconde partie de l'art. 46i, puisqu'elle eût eu pour objet , comme l'autre , d'écarter l'action du demandeur.

Telle est aussi la jurisprudence de la Cour royale de Rennes.

On citera notamment un arrêt de la seconde chambre du 18 juin 1814, rendu dans l'espèce d'une transaction entre cohéritiers.

Le défendeur en avait demandé la nullité en première instance, d'après des moyens qu'il abandonna en Cour d'appel.

Là il se bornait à soutenir que la transaction devait être annulée pour cause de lésion. On opposait à celle exception l'art. 464, en ce qu'il interdit toule demande nouvelle en cause d'appel.

Mais la Cour considéra que, si l'exception n'avait pas été proposée en première instance, c'était une simple erreur de la partie, qu'elle devait être admise à relever en cause d'appel; elle ordonna, en conséquence, la preuve de la lésion , et fit ainsi une juste application de la seconde partie de l'art. 464.

De celte discussion , qui tend à justifier de plus en plus les observations générales faites sur la précédente question , nous concluons que l'on peut, en cause d'appel , demander l'annulation d'un titre qui servirait de base au jugement attaqué , et c'est aussi ce que la troisième chambre de la Cour d'appel de Hennés a jugé dans les termes suivants, par arrêt du 9 août 1817 (J. Av., t. 9, p. 105, 2e esp.) :

« Considérant que l'art. 464 permet de former en cause d'appel une demande « nouvelle, lorsqu'elle peut servir de défense à l'action principale , et que cette « faculté doit s'appliquer particulièrement à des moyens de fraude , encore « bien que le défendeur n'en ait pas fait usage devant les premiers juges, « attendu qu'ils tendent à écarter l'action dirigée contre lui , et que, par la na- « ture même de ces moyens , on peut supposer qu'ils n'ont pas été découverts « plus tôt. »

[[ Il résulte de la discussion de M. Carré, que le demandeur et le défendeur originaires sont placés, à l'égard des moyens de nullité à opposer contre les actes du procès , dans des positions différentes.

Le demandeur, qui a d'abord demandé la rescision d'un traité pour cause de lésion , par exemple, ne peut sur l'appel en demander la nullité pour cause d'incapacité des parties ou réciproquement; ce serait former une nouvelle demande.

Mais le défendeur est plus libre : si , en première instance , il a opposé le premier de ces moyens à l'action intentée contre lui pour l'exécution de l'acte, il pourra , sur l'appel, se servir du second; car de sa part , cette demande, quoique nouvelle, n'est pas comprise dans la prohibition de l'art. 464; elle est au contraire protégée par la disposition exceptionnelle que cet article contient; elle est admise comme étant une défense à 1'aclion principale. Un arrêt de la Cour de cassation du 20 juin 1837 (J. P., t. 1er de 1840. p. 511), a précisément

TITRE UNIQUE. Dé l'Appel, elc. — Art. MA. o. ion. 17.1

juge dans ce sens una espèce semblable à celle qui :> occaaionaé la ditcu de M. Carré.

Celte distinction est enseignée, avec raison, par MM. Merlin, Quest. de droit,

t. 7, p. 318 et suiv. ; BoiTARO, I. 3, p. 1 3 '« Cl suiv. j THOMINI DeSHAZDBBS, t. 1,

p. 706, et Tàllàndier, p. 358, n° 3ol.

Nous pensons néanmoins, contrairement «à l'avis do ce donner auteur, que, si l'acte attaqué par le demandeur ne l'a été que dans le cours du procès pour répliquer à la défense du défendeur, et sur la production que celui-ci eu a faite dans son intérêt, ii n'est pas obligé de s'en tenir au premier système d'attaque, et il peut sur l'appel en proposer un nouveau , car il est devenu défendeur sur l'exception; il doit jouir dans sa nouvelle position de tous les bénéfices qu'elle comporte. Ainsi l'ont jugé les Cours de Grenoble, le 25 juill. 1810 (J. Av., t. 9, p. 90), et de Montpellier, le 4 août 1832 {J. Av., t. 4î, p. 206), et cela résulte aussi des arrêts de la Cour de cassation du 1er fév. 1830 (J. Av., t. 38, p. 168), et du 31 déc. 1833 (J. Av., t. 47, p. 560).

La règle que le défendeur peut , pour la première fois en appel , faire valoir, contre les actes qui lui sont opposés, des moyens de nullité qu'il n'avait pas fait valoir en première instance, a été appliquée.

1° Aux matières d'inscription hypothécaire par la Cour de cassation, les 2G oct. 1808 (J. Av., t. 3, p. 186) ; 6 juin 1810 (J. Av., t. 9, p. 87; 3 fév. 182i (J. 4»., t. 26, p. 9-2), et par IcsCours de Toulouse, 22 mars 1821 (/. Av., t. 23, p. 93), et 20 mai 1828 (J. Av., t. 35, p. 380), et de Grenoble, le 21 déc. 1838 {J.Av., t. 57, p. 418) ; V. M. Merlin, Quest. de droit, t. 7, p. 319, 4°.) ;

2° A la défense d'un donateur, poursuivi en exécution de la donation, tendante à faire déclarer cette donation caduque, après que, devant les premiers juges, il ne l'avait attaquée que dans la ibrme; Cassât., 24 janv. 1822 (J. Av., t. 24, p. 23 , et Merlin, Quest. de droit, t. 7, p. 320, 5°) ;

3° A la défense d'un détenteur d'immeubles qui , après avoir soutenu en première instance pour répondre à la demande en délaissement formée contre lui, qu'il possédait comme propriétaire, soutenait en cause d'appel qu'il les possédait comme créancier exerçant les droits de son débiteur; Cassât., 8 avril 1812 (Merlin, Quest. de droit, t. 7, p. 321, 7°);

4° A celle d'un vendeur qui, poursuivi en délaissement, conclut devant les premiers juges à larésolution du contrat de vente, et propose, en appel, la nullité, pour cause de simulation et de fraude. Cassation, 18 janv. 1814 (J. Av., t. 9, p. 98, et Merlin, Quest. de Droit, t. 7, p. 321, 8°) ;

5° A la nullité du titre sur lequel sont fondées des saisies-arrêts. Rennes, 29 avril 1816 (J. Av., 1. 19, p. 340), et Limoges, 30 janv. 1822 ( J. Av., t. 24, p. 33);

6° La partie dont l'intervention rejetée en première instance a été admise en cause d'appel, peut conclure devant la Cour, sans qu'il y ait demande nouvelle, à la nullité d'une vente dont la validité fait l'objet du procès. Cassation, 10 juillet 1827 (J. Av., t. 34, p. 57);

7° On peut , pour la première fois en appel et en défense à une action en délaissement d'immeubles vendus par une femme , demander la nullité de la vente de ces biens , comme renfermant une donation non autorisée par son mari. Pau, 19 mars 1831 (J. Av., t. 43, p. 503).

Mais, qu'un pareil changement de conclusions ne soit pas permis au demandeur, c'est ce qui est attesté :

1° Par plusieurs arrêts que rapporte M. Merlin, Quest. de Droit, dans les conclusions du 22 mars 1810, au mot Contrat pignoratif, et qui jugent qu'on ne peut , à une demande en nullité de contrat , formée par action principale en première instance, substituer ou joindre subsidiahement, en cause d'appel,

171 I" PARTIE. L1V. III. — Des cours royalm.

une demande tendante à te que l'acte dont il s'agir soit, pour l'avenir seiilemcul , regardé comme non avenu ;

2" Par eeux des Cours de Paris, du 13 juill. 1810 (J. Av., t. 9, p. 88 . Agfa, 89 déc. 1812; Montpellier, W mai 1813 (J. Av., t. 9, p. 9i); Bourges, 19 mai 1821 (./. Av., t. 27, p. 142); aux termes desquels, si le demandeur n'a conclu, en première instance, qu'à la rescision du contrai pour cause de lésion, il ne peut, sur l'appel , en demander la nullité ou réciproquement, ces deux fins étant essentiellement différentes. L'arrêt de la Cour de cassation, du 2 juillet 1806 (J. Av., t. 9, p. 69), qui semble juger autrement, n'est pas, en réalité, contraire a ces décisions, car il considère que les deux demandes avaient été, du moins implicitement, proposées en première instance;

3° Par ceux de la Cour de Bruxelles, du 11 mars 1824 (Journ. de celte Cour, 1821, t. 2, p. 4, et Merlin, Que* t. de Droit, t. 7, p. 319, 2°); et de la Cour de Paris, du 6 juill. 1826 (J. Av., t. 33, p. 285); d'après lesquels un débiteur incarcéré, après avoir demandé, pour défaut de forme, la nullité de son incarcération ou de sa recommandation , y substitue un moyen tiré de son âge ou d'un vice du titre sur lequel la créance s'appuie;

4° Par un arrêt de la Cour de Besançon , du 24 juill. 1828 (Journ. de cette Cour, 1828, p. 41 1), qui décide qu'après avoir, en première instance, demandé la nullité d'une saisie-exécution, on ne peut, en appel, demander la nullité de l'acte en vertu duquel elle a été faite; il n'en est pas ici comme d'une saisiearrêt où c'est au défendeur à soutenir la nullité , c'est par voie d'action qu'on la propose dans le cas actuel.

Mais un arrêt de la Cour de Montpellier, du 15 nov. 1830 (J. Av., t. 42, p. 180), est contraire à ces principes, puisqu'il établit que le demandeur peut, en appel, invoquer la nullité d'une sentence arbitrale par d'autres moyens que ceux présentés en première instance : nous croyons cet arrêt mal rendu; néanmoins, pour la saine intelligence de ces règles, Voy. la Quesi. 1G77.

En général , il n'est pas permis au demandeur de changer le dispositif de ses conclusions, mais rien ne l'empêche d'en modifier les motifs.

(1 ne s'agit, sur la présente question, on le sent bien, que des nullités qui se rapportent aux titres. Quant aux nullités de procédure, on sait qu'elles doivent, d'après l'art. 173 (F. les questions traitées sous cet article), être proposées, sous peine de déchéance, à une certaine époque de l'instance. Ainsi, en général, on peut les considérer comme tardives, lorsqu'elles ne sont invoquées que sur l'appel. C'est ce qui résulte d'un arrêt de la Cour de cassation, du 6 oct. 1806 (J. Av., t. 9, p. 74). On ne pourrait, par exemple, y demander pour la première fois la nullité d'un rapport d'expert; Montpellier, 19 juin 1821 (J. Av., t. 19, p. 705); ou d'une enquête qui n'aurait pas été attaquée en première instance- Colmar, 29 levr. 1811 (S., 14.2.305).

« Ces décisions, disait M. Carré à sa note Jurisprudence, sont une conséquence naturelle et à fortiori de l'art. 173, en ce qu'il impose aux parties l'obligation de faire usage des moyens de nullité, avant toute défense et exception. »»

Et même, quoique ces sortes de nullités ne soient pas couvertes par la proposition d'une exception d'incompétence, on ne pourrait, sur l'appel du jugement qui aurait apprécié cette exception, demander la nullité d'un exploit d'ajournement, parce qu'il est nécessaire que la question de compétence soit définitivement fixée, pour que le tribunal puisse juger même une question de forme. Ainsi l'ont décidé, avec raison , les Cours de Paris, 28 nov. 1811 (J. Av., t. 12, p. 481), et de Bruxelles, 6 déc. 1830 (5., 31.2.58). On peut citer, néanmoins, un arrêt contraire, rendu par la Cour d'Orléans, le 20 juill. 1827 (J. Av., t. 34, p. 351).

Mais, dans ce cas, la Cour peut-elle évoquer? Voy. nos questions sur l'art. 473. ]]

TITRE l Moi l.:. /><• l'Appel, etc. Aiu. lil<Q. I«14 ter. 17à

[[ 14»? 1 bis. De quelle compensation entend i><iiln l'uit. 4M '

ï.:i compensation peut être opposée, pour la première t<»is, en appel : ainsi l'a juge la < : « > 1 1 1- <!<• cassation, le i août iho<> (J. 4v.j i. 9, p. 73), et c'est d'ailleurs la disposition formelle «I»1 l'art. 464.

Mais plusieurs auteurs ont voulu introduire une distinction. Les uns pensent qu'il s'agit uniquement de la compensât ion dont le tiire existait avant le jugement, et que les parties ont omis de faire valoir en première instance} d'antres enseignent qu'il faut nue la compensation ne soit devenue possible que depuis le jugement : suais ces distinctions ne sont (ondées sur aucun texte ; la loi ne nous semble point l'admettre, et M. Fayard de Langlade, t. I, p. 183, n° 6, le reconnaît. Cependant, si le litre sur lequel on fonde la compensation était contesté, il est évident que, sur le premier procès, on en enterait un second bien différent ; les actions premières seraient complètement dénaturées. Nous croyons donc que l'art, 46* entend parler de la compensation non contestée. On conçoit alors que ce mode d'extinction est. la réponse péremptoire h la demande en accomplissement d'une obligation ; si l'emploi de ce moyen n'était pas admis en causa d'appel, le procès suivrait inutilement son cours.

Du reste, la compensation ordonnée par un jugement d'ordre, et non contestée en première instance, ne peut Pètre pour la première lois en appel. Paris, 2 mai 1807 {J. Av., t. 9, p. 78, /. P., à sa date). ]]

[[ IG94 ter. Si la créance opposée en compensation est supérieure à celle à laquelle on l'oppose, le tribunal d'appel pourra-l-il connaître de piano de la totalité?

La raison de douter vient de ce que la demande en condamnation , pour Pexcédant, ne pouvant être considérée comme une défense à l'action principale, semble rentrer dans la catégorie des demandes nouvelles, prohibées par Part. 46 î. Mais, à cela on répond , que ce n'est pas exclusivement à son caractère de défense ou d'exception que la compensation doit d'avoir été admise en cause d'appel, et la preuve, c'est que la loi désigne spécialement la compensation, ce qui eut été inutile si elle ne Pavait pas distinguée des moyens de défense ordinaires, qu'elle comprend tous dans une dénomination générale. En autorisant, sans distinction, les demandes en compensation, elle fait suffisamment sentir que ces demandes sont admissibles dans leur entier, soit qu'elles demeurent purement défensives, soit qu'elles prennent un caractère agressif. La Cour de cassation a jugé, le 17 août 1814 (J. Av., t. 7, p. 270), qu'en première instance on pourrait accueillir une demande en compensation supérieure à la demande principale, quoiqu'elle n'eût pas subi l'épreuve de la conciliation. La décision que nous venons de donner pour les instances d'appel, est une conséquence nécessaire de celle-ci.

11 est bien naturel d'ailleurs que, si le tribunal d'appel a apprécié le mérite de la créance opposée en compensation, et en a fait la base d'une condamnation, cette condamnation s'applique à toute la créance, que celle-ci ne se trouve pas définitivement appréciée pour partie, et soumise à une nouvelle appréciation , en ce qui touche l'autre partie. Le titre est indivisible, il ne peut pas être bon et mauvais tout à la fois; la division que l'on propose serait un non-sens, et aboutirait, d'ailleurs, à mettre les tribunaux dans une fausse position , puisque les juges de première instance , saisis de la demande pour Pexcédant , après que ceux d'appel auraient prononcé sur la valeur qui entrait en compensation, seraient dans l'alternative, ou de subir l'influence du préjugé, ou de décider contrairement à un arrêt souverain.

176 I™ PARTIE. LIV. III. — Drs coins royales.

Aussi MM. Boitard, t. 3, p. 131 et suiv., et Tallandier, p. 3G6, n'hésitentils pas à résoudre, par l'affirmative, la question posée en tète de ce numéro, il en est de même de M. Merlin, qui l'a traitée avec beaucoup de développements dans les Qucst. de Droit, v° Appel, § 1 V, art. I, n° 10, 9° et 10°.

Ce dernier auteur étend le même système au cas où , d'un fait allégué comme exception en première instance, on voudrait, sur l'appel, tirer encore un moyen de condamnation. Il ne voit aucune difficulté à ce que le défendeur agisse de la sorte : car si, du fait une fois établi, la condamnation s'évince aussi bien et de la même manière que l'exception , la requérir n'est pas former une nouvelle demande. Les conclusions qui y tendent ne sont, dit M. Merlin, que le corollaire inévitable et forcé de l'exception opposée devant les premiers juges. ]]

[[ f O^Jt quater. Une Cour d'appel peut-elle connaître d'une action principale qui n'a pas subi le premier degré de juridiction?

Non certainement; et M. Merlin, Qucst. de droit, v° Appel, § XIV, art. 1, n° 2t , fait observer, avec beaucoup de raison , que cette solution est une conséquence nécessaire des règles qui, hors les cas d'exception signalés par les art. 464 et 473 , interdisent aux tribunaux supérieurs les demandes nouvelles qu'on voudrait enter sur l'appel d'une demande principale , et d'évoquer le fond sur l'appel d'un jugement relatif à un simple incident.

Si l'importance des deux degrés de juridiction est telle qu'elle ne cède pas même à l'avantage de faire juger toute la cause par le tribunal supérieur saisi d'une partie de cette même cause, à plus forte raison est-il impossible d'admettre qu'on puisse être amené directement, par un ajournement introductif, devant la Cour d'appel, pour y voir juger une contestation dont les premiers juges n'ont jamais connu ni de près, ni de loin.

M. Merlin appuie son opinion de l'autorité de M. HenriondePansey, Traité de l'Autorité Judiciaire, ch. 29, et d'un arrêt du Conseil, du 24 octobre 1777 (Voy. nos Quest. 1634 et 1676). ]]

[[ 1694 quinquies. La demande de dommages-intérêts formée en cause d'appel est-elle une demande nouvelle ?

Puisque l'art. 461 contient une disposition formelle pour excepter de la prohibition générale les demandes en dommages-intérêts relatives au préjudice souffert depuis lejugement, il s'ensuit qu'il laisse sous l'application de cette prohibition les demandes endommages-intérêts qui auraient pour objet un préjudice antérieur.

Aussi sont-elles déclarées non recevables en cause d'appel, par les arrêts de la Cour de cassation , des 1er mars 1830 (J. P., t. 2 de 1830, p. 462) , 31 août 1830 (J. Av., t. 40, p. 106), et des Cours de Rennes , 10 oct. 1817 (J. Av., t. 9, p. 110) , et 6 juin 1833 (Journ. de celte Cour , 1833, t. 1 , p. 354) , et de Rouen, 21 avril 1820 (J. Av., t. 9, p. 113) ; à moins qu'elles n'aient pour but d'obtenir la réparation du dommage souffert depuis le jugement; Rennes , 1 i mai 1815 (J.Av., t. 9, p. 102); ou depuis un arrêt interlocutoire, Cass., 12 av. 1817 (J. Av., t. 10, p. 632). Dans ces deux cas, c'est à la Cour elle-même qu'il appartient de les liquider ; elle ne doit point renvoyer pour cela devant les juges dont le jugement est attaqué; Cass., 14 niv. an IX (J.Av., 1. 10, p. 628).

Du reste, la Cour de Bordeaux a jugé, avec raison , le 28 janv. 1831 (Journ. de cette Cour, 1831 , p. 53), que la partie qui a conclu en première instance à une condamnation dédommages-intérêts à fournir par état, ne forme pas une demande nouvelle en fixant sur l'appel la quotité des dommages qu'elle réclame. ]]

TITRE UNIQUE. De l'Appel, etc. — Art. 404. Q. 1015. 177

££ tilt I sexics. Peut-on demander , en appel, la démolition d'une construction élevée, dans le cours de l'instance, sur le terrain dont celle-ci tendrait à obtenir le délaissement?

La disposition de l'art. 461, qui autorise à demander, en appel, les intérêts, arrérages et autres accessoires échus depuis le jugement, ainsi que les dommages-intéréls pour le préjudice souffert, nous semble légitimer la solution affirmative que la Cour de cassation a donnée a cette question le 2 décembre mH(J.Av.,l. 36, p. 188).

En effet, l'on ne peut contester que cette addition a la demande originaire, n'en soit un accessoire inséparable, comme le serait toute demande en réparation d'un nouveau trouble commis, d'une nouvelle entreprise formée sur l'objet litigieux, laquelle ne pourrait, sans difficulté, être portée, par la voie du changement de conclusion , devant le tribunal saisi de la première; Cassation, 21 avril 1831 (J.Av., t. 50, p. 54). V. la Quest. 1677 quinquies. ]]

f G95. Des provisions non demandées en première instance , peuvent-elles

Velre en cause d'appel.

Par arrêt du 14 ventôse an VI, la Cour de cassation a décidé que l'on ne pouvait, en cause d'appel, former une demande en provision qui n'avait pas été proposée devant les premiers juges. La troisième chambre de la Cour de Rennes a aussi décidé , le 18 mars 1809 (J. Av., t. 9, p. 8o), que l'intimé qui prenait des conclusions tendantes à obtenir une provision , jusqu'à la reddition d'un compte qu'il prétendait lui être dû par l'appelant , était non recevable en celte demande , attendu qu'il ne l'avait pas formée devant les premiers juges.

Mais il faut remarquer que ces deux arrêts n'ont prononcé de la sorte, que par le molil que la cause sur laquelle la demande en provision pouvait être fondée , existait avant le jugement de première instance. Nous croyons aussi qu'en semblable circonstance, une demande en provision ne peut être accueillie en cause d'appel , d'après la seconde disposition de l'art. 464, qui ne permet pas de demander, soit des intérêts, arrérages, loyers ou autres accessoires, qu'autant qu'il sont échus depuis le jugement de première instance , soit des dommages-intérêts, qu'autant que le préjudice a été également souffert depuis ce jugement.

Mais on peut , à contrario , conclure de celte disposition que toute demande en provision , formée à raison de besoins qui ne seraient pas nés avant le jugement donl est appel, peut et doit être accueillie par les juges supérieurs; que, par suite de conséquences , ces mêmes juges peuvent aussi , sans réformer le jugement de première instance qui aurait accordé une provision trop faible, adjuger une provision supérieure, vu les circonstances survenues depuis l'instance d'appel ; Cassation, 14 juill. 1806 et 5 juill. 1809, (S., t. 6, p. 563, et le Nouv. Répert., au mot Appel , p. 250) (1).

(1) C'est à la Cour saisie de l'appel, et non pas aux juges de première instance, que Ion doit former de semblables demandes, attendu qu'elles sont incidentes à l'appel, et forment un accessoire suryenu depuis le jugement de première instance. Telle a été la décision de la Cour de Rennes , dans l'espèce d'une demande en provision alimenlaire avant pour objet, cl la subsistance d'une

To>j. IV.

femme qui avait obtenu la séparation de corps, et celle de sa famille. (Bennes , 2 mai 1812, J. Av., t. 9, p. 94.)

Mais la femme séparée de corps et de biens ne pourrait, sur 1 appel du jugement qui a prononcé la séparation, demander, pour l<i première fois , que les avantages qu'elle t laits à son mari fussent déclarés comme non avenus. Celle demande, en application do

178 IMPARTIE. LIV. III. -- Des cours royales.

[[ La distinction adoptée par M. Carré , relativement aux demandes en provision formées pour la première fois sur l'appel, nous paraît conforme à la loi. Elle est également enseignée par M. Fayard de Langlade, t. 1, p. 183, n° 6. La seconde branche en est consacrée par plusieurs arrêts qui ont jugé que la demande en provision est recevable sur l'appel, soit quand il s'agit d'une instance en séparation de corps, soit dans toute autre circonstance.Voici l'indication de ces arrêts, dont la plupart ont été rendus sur les conclusions de M. Merlin (F. son Rép., v° Appel, sect. 1 , § IX , nos 7 et 8, et ses Quesl. de Droit , v° Appel, § XIV, nos 7 et 8, et t. 7, p. 336, n° 18) : Cassât., 2 nivôse an IX, 21 vend, an X, 13 niv. an XII, H juillet 1806 (J. Av., t. 9, p. 53), 5 juillet I80Î) (J.i4v.,t.9,p.80); Bordeaux, 3 janv. 1826 (J. Av., t. 31 , p.- 180) ; Angers, 17 juill. 1828 (J.Av., t. 35, p. 110). ]]

11096. Quand une demande nouvelle non-rccevable a été formée en cause d'appel, la nullité de celle demande est-elle couverte par la défense de l'intimé qui, plaidant au fondt ne s'en prévaut pas?

C'est notre opinion, fondée sur ce que cette nullité n'est prononcée que dans l'intérêt de la partie contre laquelle la nouvelle demande est formée. C'est aussi ce qui résulte d'un arrêt de la Cour de cassation du 14 juillet 1806. (V. Jurisp. du Code civ., 1806, p. 325, in fine, et J. Av., t. 9, p. 53).

[[ M. Merlin, Quest, de droit, y0 Appel, § XIV, art. t, n° 22, 2°, généralise cette question, en demandant si le défaut de pouvoir d'une Cour, soit pour statuer sur une demande nouvelle, soit pour évoquer, sur l'appel d'un incident, le lond qui ne serait pas en état, soit pour connaître directement d'une demande principale, pourrait être couvert par le consenlemenldes parties?

En d'autres termes, la règle de compétence qui n'attribue aux tribunaux supérieurs la connaissance des affaires qu'en deuxième ressort, est-elle d'ordre public, ou relative simplement à l'intérêt des particuliers? Peut-elle être valablement modifiée par la renonciation de ceux-ci? Est-ce là une compétence ralione materiœ ou ralione personœl

Celte question est controversée ; et, comme le font observer MM. Merlin, loco citalo, et Tallandier, p. 361 , n° 355, les deux chambres de la Cour de cassation la résolvent différemment. La section des requêtes pense que les parties sont libres de renoncer au premier degré de juridiction, comme nous avons dit, sur la Quest. 163'r-, qu'elles pouvaient renoncer au second. C'est ce qui résulte de l'arrêt cité par M. Carré, et de ceux qui ont été rendus les 14 octobre 1806 (J. Av., t. 9, p. 75); 1er juillet 1818 (J. Av.. t. 4, p. 767); 16juinl82'< ( J. Av., t. 26, p. 3>2), et 4 février 1829 {S., 31.1.56).

La section civile décide, au contraire, que le consentement des parties ne les rend pas non recevables à se plaindre d'un arrêt qui violerait l'une des règles

l'art. 299 du Code civil, est une demande nouvelle, dont la cause remonte à une époque antérieure à l'appel, et qui, conséqueminent , doit subir, comme toute demande principale , les deux degrés de juridiction. (Rennes, arr., 15 avril 1810.)

Si l'intimé prend, sous l'instance d'appel, des conclusions tendantes à obtenir une provision jusqu'à la reddition d'un compte qu'il prétend lui être dû par l'appelant, ses conclusions ne peuvent lui être adjugées lorsqu'elles n'ont pas été établies devant les

premiers juges : il doit donc être renvoyé h se pourvoir comme il verra bon être. (Renne?, 18 mars 1809; J. P., à sa date).

Cet arrêtnous semble contraireà celui que nous venons de rapporter au numéro précédent , et nous estimons que l'on doit s'en tenir à ce dernier, parce que Ton ne peut dire que la cause de la demande en provision a pris exclusivement naissance avart l'instance d'appel , celte cause renaissant à chaque instant de relard que le compte éprouve.

TITRE UNIQUE. 1>< l'Appel, <u-. — kvt. <itti. Q. ■ «*«*. 179

précitées, el que les tribunaux d'appel peuvent suppléer d'office les fins de nonrecevoir dont ces règles seraienl le principe : elle l'a ainsi jugé par ucs ai rél 26 mars 1811 (./. Av., t. 18, p. 913), 9 octobre 1811, el 18 juin ISI7 (./. Av., 1. 19, n.391, inei Îeesp0« C'était encore en ce sens que l'avait jugé un arrêt du conseil du 24 octobre 1777.

M. TaMandier embrasse le système delà section des requêtes, que M. Merlin avait ton-même d'abord soutenu. Mais ce dernier auteur expose avec force k motiis qui le lui ont fait abandonner.

Nous pensons, comme lui, que l'incompétence des tribunaux supérieurs pour connaître d'une demande non soumise aux juges inférieurs, est une incompétence rtUionm maicriœ. En effet, si la cause qu'on leur défère n'est point, par sa nature, hors de leur juridiction, elle l'est du moins par la position dans laquelle elle se présente. Ces tribunaux n'ont pas été institues directement pour juger les contestations des parties, mais pour apprécier le bien ou mal jugé des juridictions du premier degré. Si doue on ne leur présente point une sentence à infirmer ouà confirmer, on les appelle a- juger une matière qui n'est point de leur compétence. Et, par conséquent, les parties peuvent réclamer en tout état de cause contre cette privation du premier degré ; leur consentement même explicite ne leur en ôte pas le droit.

Il n'y a point de contradiction entre cette solution et celle de la Quest. 1631, qui admet les parties à consentir valablement une renonciation au second degré de juridiction. Car, dans ce dernier cas, les parties ne changent pas lacompétence du tribunal de première instance, dont elles promettent de regarder le jugement comme la règle définitive de leurs droits. Le tribunal, après cette convention, ne jugera pas autre chose qu'il ne l'eût fait si elle n'avait pas eu lieu ; ce sera toujours sur le même objet et au même point de vue qu'il prononcera. L'effet que la convention attribue à la sentence est quelque chose d'étranger au pouvoir de celui qui la rend, et qui ne lui confère aucune nouvelle fonction.

11 en est autrement du consentement que donneraient les parties à être jugées pour la première fois par la Cour d'appel : ici le pouvoir de cette Cour est déplacé; il ne devrait s'exercer que sur une cause déjà jugée en premier ressort, et on l'applique à une cause ion encore examinée : c'est une violation manifeste de la compétence matérielle. Il y a, dans cette infraction, une atteinte à l'ordre public, comme dans l'omission de l'essai de conciliation (V. Quest. ,213, t. f, p. '262), comme dans l'appel d'un jugement rendu sur une matière de dernier ressort (V. Quest. 1633 bis), comme dans l'appel relevé pendant les délais de l'opposition (V. Quest. 1636 ter). Mais il faut convenir, toujours avec M. Merlin, Quest. de droit, v° Appel, § XIV, ait. 1er, n° 22, 1°, que le défaut de pouvoir dont nous argumentons serait couvert par un arrêt préparatoire non attaqué ou passé en force de chose jugée, qui aurait ordonné soit de plaider sur la nouvelle demande formée en cause d'appel, soit sur le fond du procès non encore en état d'être jugé, soit sur l'action principale intentée directement devant la Cour d'appel. En effet, l'autorité de la chose jugée couvre tous les vices, toutes les nullités, tous les excès de pouvoir. Et c'est ce qui explique les arrêts de la Cour de cassation des 18 août 1818 (J. Av., t. 10, p. 571), et 16 juin 18 i9 (J. Av», 1. 12, p. 510).

Au reste, si l'on persistait à adopter le système de la chambre des requêtes, il faudrait au moins avouer que la Cour, irrégulièrement saisie d'une demande nouvelle, ou d'une demande principale, ou de conclusions tendantes à l'évocation du fond, non encore en état d'être jugé, ne serait pas tenue d'y statuer; c'est la décision d'un arrêt de la Cour de cassation du 11 février 1819 (J. Av., t. 18, p. 929), cité et approuvé par M. Merlin, Quest. de droit, v° Appel, § XIV, art. 1er, n° 23, et Tallandier, p. 363. C'est aussi par analogie, la conséquence delà solution donnée par M. Carré et par nous à la Quest. 721, t. % p. 182.]]

180 1" PARTIE. LIN. III. — Di:s cours royales

169 9. Si l'on peut, en certains cas, former en appelées demandes nouvelles, r\e pcul-on pas, à plus forte raison, y faire valoir desmoyens nouveaux, et être admis à y prouver des faits que l'on n aurait pas poses en première instance?

C'est une conséquence nécessaire de l'arl. i6t,én ce qu'il admet les demandes nouvelles qui sontdéfenses à l'action principale; conséquence d'ailleurs conforme au principe in appellalionibus non de duc la deduci, nonprobala probari possunt , ainsi cpie nous l'avons dit sur la Quest. 1673e

Ainsi, dit Domat, Supplément au Droit public, liv. 4, lit. 8, n° 6, « On peut, « en cause d'appel, faire tout ce qui peut servir à éclairer le juge sur le princi- « pal qui a été décidé en première instance. » La Cour de Rennes a fait l'application de ce principe en décidant, par arrêts des 11 et, 19 août 1817 (J. Av., t. 9, p. 107), qu'on pouvait demander à prouver ce qu'on n'aurait point offert de prouver en première instance , si toutefois les faits ne constituent point une des demandes nouvelles que proscrit l'art. 4(i'i.

A la vérité , la même Cour, par arrêt du '23 août 181 1 , a décidé le contraire , .sur l'appel d'un jugement rendu parmi tribunal de commerce, en se fondant sur le principe que les appellations se jugent dans l'état , et en considérant que ce serait contre le vœu de la loi, surtout en matière commerciale, que d'admettre, sur l'appel , les parties à la preuve de faits qu'elles n'auraient pas posés devant le premier juge.

Cet arrêt, qui se trouve en opposition avec les autorités citées ci-dessus, nous semble présenter tout à la lois une fausse application du principe qu'il rappelle, elqui ne s'entend en général qu'en ce sensqu'on ne peut changerl'état de l'instance quant au fond à juger (voy. infrà sur l'art. 465), et une contravention à l'art. 4(>L

Nous remarquerons en outre que, puisqu'il est constant (V. suprà nos 1G73 etsuiv., etCass., 12 frimaire an X,S., t. 2, 1re pari., p. 101, et J. Av., t. 9, p. 5 '0, que le juge d'appel peut statuer d'après des moyens nouveaux, et sur des exceptions que le défendeur originaire n'aurait pas proposées en première instance , il s'ensuit nécessairement que la partie doit être admise à la preuve de ces moyens et de ces exceptions (1).

[[ Tout ce que l'art. 464 a voulu interdire en cause d'appel , ce sont les demandes nouvelles tendantes à obtenir des condamnations qui n'avaient pas été sollicitées en première instance Mais les moyens nouveaux à l'appui des demandes ou des exceptions originaires ne sauraient être regardés comme une violation de la disposition qui nous occupe. Ce serait rendre le plus souvent illusoire la voie de réformation que la loi a voulu ménager au plaideur mal jugé; car c'est d'ordinaiie pour suppléer aux omissions, soit des juges, soit des parlies que l'appel est utile. On pourra donc, pour justifier de plus en plus une demande qu'on avait d'abord mal ou imparfaitement soutenue , proposer des

(1) Nous ne dissimulons pas que l'on peut citer quelques arrêt» de Cours d'appel, qui sembleraient contrarier notre opinion ; mais ilnous semble inutiledelcs discuter(F. Code de procédure annoté , art. 464), soit parce qu'ils sont rendus dans des espèces où il y avait eu, en première instance, renonciation expresse ou tacite aux exceptions qu'ils ont rejetées, soit parce que nous croyons en avoir suffisamment démontre le peu de fon-

dement, en démontrant la règle générale à laquelle ils sont opposés , et qui d ailleurs a été consacrée de la mauiére la plus formelle par un arrêt de la Cour de cassation du 25 juin 1S17, en ce qu'il décide qu'en cause d'appel on peut alléguer un (ait qui n'a point été présenté en première instance, lorsque ce l'ait constitue seulement un moyen nouveau à l'appui de la demande principale. (S., 1S.1 . 13, eiJ.Av., t. 9, p. 106.)

TITRE UNIQUE. Dé l'Appel, <(<-. Art. J«j. 0. !«;**. Il

inoyons jusqu'alors ii('jj1li^«;s , moyens de drOtl , moyens de fail , moyens que le

jupe de première instance aurai! pu suppléer dans le silence des parties moyens qu'il lui était défendu de prendre d'office en considération ; moyens consistant dans l'invocation d'un nouveau texte de loi , ou dans la production de nouvelles pièces, moyens tendants à établir des faits nouveau*, à se procurer de nouvelles voies d'instruction , enquêtes , expertises, vérification d'écritures, etc., etc.

Vax général, comme nous l'avons dit sur la (Jursl. 1674 , il nVst pis permis au demandeur de changer le dispositii de ses conclusions au fond , niais il peut en modifier les motifs.

Tels sont les principes unanimement reconnus par tous les auteurs, et notamment par MM. MERLIN, Quest. de droit , V° Appel, % XIV, art. 1er cl 12, I. 7,

par 326; Pige au, l*roc. eiv,t liv. '2, part. V, lit. Ier, ehap. 1er, sect. 3, g XI,

n°5, et Connu., t. 2, p. k'A ; KàVARD DR LaNGLADE, t. 1, p. 183, n°0; Thohixe DeSM AZURES, t. Ier, p. 705; BOIT A RD, t. 3, p. 128, et TALLARDIER , p. 358, n° 352, cl consacrés in lerminis par la Cour de cassation , le 1 i octobre 1N06 (J. Av., t. i), p. 75), et par la Cour de Bruxelles, le 18 avril 1827 (Journ. de celle Cour, t. 2 de 1827, p. 16).

En voici maintenant plusieurs applications.

1° On peut, en appel, produire des pièces dont on n'avait pas fait usage en première instance, lorsqu'elles ne sont destinées qu'à appuyer ou à repousser ia même demande ; Turin , 25 juillet 1806; Cass., 23 janv. 1810 (/. Av., t. 9 , p. 71); Paris, 3 juillet 1813 (Ji^tv., l. 3, p. 39U); Cass., 26 nov. et 23 déc. 1834 (Devill., 1835. 1.52, J.Av., t. 48, p. 153 et 156).

Nous ne pouvons approuver deux arrêts de la Cour de Paris, des 9 germ. et 9 flor. an XI (J. Av., t. 9, p. 59), qui ont juge que celui qui succombe en première instance, par jugement contradictoire sur une demande en revendication, ne peut lairc rélormer le jugement sur l'appel en produisant pour la première fois les titres qui justifient de son droit de propriété. La Cour de cassation ne nous paraît pas avoirbien jugé non plus, le 8 lévrier 1827 (J. Av., t. 32, p.29i>), en décidant que celui qui se plaint d'une contrefaçon n'est pas recevante à produire en appel un brevet d'invention dont il n'avait pas excipé en première instance.

2° On peut demander une vérification d'écriture, alléguer de nouveaux laits, en offrir la preuve, etc., Paris, 8 avril 1811 (J. Av., t. 22, p, 43V); Bennes, 28 février 182 V (J. Av., t. 26, p. l'iO); Poitiers, 18 février 1825 {J.Av., t.2S, p. 39); Cass., 21 juillet 1820 (J. Av., t. 3, p. Wt), 10 janv. 1823 {J. yk\,t.25,p. 8), 3 juillet 18^8 (J. Av., t. 35, p. 289), Voy. noire Quest. 1136, t. 3, p. 55.

Un arrêt de la Cour d'Aix , du 16 juill. 1825 (J. Av., 1. 29, p. 238), est néanmoins contraire à ces décisions, puisqu'il refuse à l'assureur qui n'a pas devant les premiers juges demandé un délai pour faire la preuve contraire aux attestations de perle produites par l'assuré, le droit de le réclamer, sur l'appel, malgré le bénéfice de 1 art. 38 i du Code de commerce.

3° On peut attaquer les actes par des moyens différents de ceux qu'on avait d'abord proposés, pourvu que le résultat à" obtenir soit le même; ainsi, parla voie de l'inscription de faux, après s'être servi de moyens qui touchaienlau fond; Paris, 30 août 1810 (J. Av., t. 9, p. 91). V. la Quest. 863, t. 2, p. 375. Celle voie peut être employée, par exemple, contre un testament , qu'en appel on avait attaqué pour cause d'imbécillité du testateur; Montpellier, 28 février 18IO (./. Av., t. 9, p. 85). iNous croyons même, malgré un arrêt contraire delà Cour de Bruxelles, du 12 janv. 1826 (Journ. de cette Cour, t. 1er de 1826, p. 132) et conformément à l'opinion de M. Merlin, Quest. de Droit, t. 7, p. 329, 1 i°, qu'on pourrait substituer le grietde la captation à celui de la démence, puisque i un et l'autre , quoique divers dans leur origine , tendraient toujours au même

182 Ire PARTIE. LIY. III. — Des cours royale*.

but, la nullité du testament. Enfin on peut, en appel, invoquer l'autorité de la chose jugée, quoiqu'en première instance on ait conclu d'une manière générale a ce que le demandeur lût déclaré purement et simplement non recevable: Bordeaux , 16 janv. 1834 (J. Av., t. 50, p. 376). Après avoir, en première instance , demandé simplement la nullité d'une renonciation autorisée par un conseil de lamille, on peut, pour la première lois, en appel, soutenir que ce conseil était illégalement composé ; Bruxelles, 5 mars 1K3I (Journ. de cette Cour, t. 1er de 1831, p. 61), et celui qui a demandé, devant les premiers juges, la nullité d'une surenchère pour insuffisance de la caution, peut la demander , en cause d'appel, à raison de la nature de la vente , par exemple, parce qu'il s'agirait d'une vente à réméré; Bourges, 26 janv. 182-j (J. Av., t. 24, p. 25).

On sentira la différence qui existe entre ces espèces et celles de la Quest. 1674, si l'on remarque que là le dispositil des conclusions au fond se trouvait changé sur l'appel , au lieu qu'ici les motifs seulement sont modifiés.

4° Il est pourtant certains moyens qui, quoique ne constituant pas de nouvelles demandes ne seraient pas admis en appel , a cause de la renonciation que le silence en première instance ferait présumer. Telles seraient les exceptions qui doivent être proposées in limine lilis, telles sont encore toutes les défenses dont la réserve serait incompatible avec ie langage qu'on aurait tenu de- Tant les premiers juges. La Cour de Riom a jugé, le 9 mars 1829 (Journ. de cette Cour , p. 303), que la partie qui , en première instance, n'a pas contesté une signature , n'est pas recevable à la contester en appel.

5° La considération qui précède n'est jamais applicable aux nouveaux moyens qui peuvent résulter de circonstances survenues depuis le jugement. Ainsi une Cour royale , après avoir considéré comme nulles des significations laites avant le jugement, peut déclarer valables celles qui ont été faites depuis le jugement, et donner en conséquence gain de cause a la partie qui les a fait faire ; Cass., 3 mars 1830 (S. 30.1.228); et, sur l'appel d'un jugement rendu en faveur du porteur d'effets de commerce , le nouveau porteur de ces effets peut demander l'exécution du jugement, quoioue antérieur à son titre de lransport,sans former une action séparée susceptible des deux degrés de juridiction ; Cass., 24 février •1806 (J. Av., t. 9, p. 68; J. P., à sa date).

Mais lorsqu'un appel est interjeté sur le prétexte que les condamnations portées par le jugement ont été comprises dans une obligation postérieurement souscrite, et qu'ainsi il y a eu novation, la question de novation ne peut pas être soumise aux juges d^appel, ne l'ayant pas été à ceux de première instance; Cass., 6 fév. 1816 (J. Av., t. 9, p. 102).

6° Enfin la Cour de cassation a jugé, le 12 déc. 1810 (J. Av., t. 22, p. 62), que ce n'est pas , de la part des juges d'appel , violer l'art. 464 , que de statuer sur les contestations qui leur sont soumises d'après un moyen de droit non employé par les parties, si les parties peuvent proposer des moyens nouveaux; par la même raison, les juges d'appel peuvent suppléer des moyens que les parties auraient omis de faire valoir. Mais on sent que celte décision n'est admissible qu'à regard des moyens qui peuvent être suppléés d'office. ]]

[[ fi®?? bis. Peut-on élever , pour la première fois en cause d'appel, une question préjudicielle sur la qualité des parties?

Evidemment oui, si c'est le défendeur qui conteste la qualité du demandeur -7 car, alors même que cette contestation serait regardée comme une demande nouvelle, elle rentrerait dans l'exception de l'art. 461 , puisqu'elle servirait de défense à l'action principale. Ainsi, lorsqu'un héritier du sang intente contre le légataire une action en nullité du testament, si celui-ci s'est borné, en première instance , à soutenir la validité du litre , il pourra contester sur L'appel la

TITRE UNIQUE. De l'Appel, ./<■. - Am. 404. Q. 1*99 6fr. 1 ;

qualité d'héritier à son adversaire. Entre, plusieurs arrêts qui oni consacré c< lie doctrine, nous citerons ceux de la Cour de cassatiou , des 22 thermidor an J \ [Jt .\r.,\. Itf, p. 433, lra esp.), et 23 avril 1827 (J. Av., 1. :>:*,p. 170), et u avril 1833 (Devill., 1833. I. 478, J. Av., t. ï(i. p. 355, lri esp.), e( des Goui ? de Trêves. 13 décembre IKI 1 ; d'Orléans, 29 mars I8ir>, et 19 mai \h\\i(J.a, ., 1. 12, p. <33, k2% 3e, 4« esp.)i de Poitiers, 15 juillet I82U (./. 4v., 1. 37, p; 8ï , «le Rennes, Il juin 1833 , et de Bordeaux , '27 juin \HX\ (J. Av., t. 'i<», p. 35f> 2e et 3e esp.). M. Merlin cite, en le blâmant, \\\\ arrêt de la Cour d<; Colmar, du Il mars 1811) (J. <4v., t. 9, p. III), qui a jugé le contraire. (T. aussi notre Quesl. 739 Ml, § 2, t. % p. k207) (l ).

Mais le demandeur pourrait-il également, en cause d'appel , contester pour la première fois la qualité du défendeur? M. Merlin, v° Appel, Quesl. de Droit, §14, art. 1er, n° 1<>, 12°, propose une distinction : si la contestation tend à faire directement statuer sur la qualité du détendeur par le dispositif de l'arrêt , elle constitue une nouvelle demande, et devient, par conséquent', inadmissible; car l'art. 464 admet bien les demandes nouvelles qui servent de défense à l'action principale , mais non celles qui lui servent d'appui, d'où vient la différence de position entre le demandeur et le défendeur que nous avons signalée sur la QuestA&ll. C'est ainsi que l'a envisagé un arrêt de la Cour de cassation du 18 avril 1820 (J. Av., t. 9, p. 112). Si ee n'est que comme moyen de justifier ses conclusions principales que le demandeur soulève des difficultés sur la qualité de son adversaire, en sorte qu'il n'y soit statué que par les motifs et non par le dispositif de l'arrêt à intervenir, et que la question reste entière entre les deux parties, aucune fin de non-recevoir ne peut lui être opposée; car les moyens nouveaux ne sont pas interdits.

Cette distinction ne nous paraît ni juste, ni claire : à quoi bon y puiser uue règle de droit, si elle dépend uniquement de la formule que le demandeur emploiera dans ses conclusions? S'il peut échapper à la fin de non-recevoir en donnant une autre tournure à ses paroles, la différence n'est donc plus que dans les mots ; s'il n'y en a point dans les choses, il serait plus naturel de traiter les deux cas de la même manière.

Et d'ailleurs le demandeur qui conteste, après coup, la qualité du défendeur, ne le fait certainement que parce qu'elle lui a été opposée dans le cours de l'instance. Dès lors il devient déferdeur sur l'exception, et peut, à ce titre, comme nous l'avons dit sur la Quest. 1674, opposer à celte exception des demandes véritablement nouvelles.

Voici la distinction a laquelle nous nous arrêterions plus volontiers.

Si la demande originaire ne suppose pas la reconnaissance dans la personne du défendeur de telle ou telle qualité, le demandeur pourra toujours, si plus lard on la propose pour s'en faire un moyen de défense, la contester et faire déclarer qu'elle n'appartient point à celui qui la réclame. Ainsi, j'assigne un individu en délaissement d'une succession qu'il détient comme légataire , je fais annuler son legs , et, sur l'appel , il m'oppose qu'il est plus proche héritier du sang que moi-même; je pourrai contester celle qualité et faire déclarer, par le dispositif de l'arrêt, qu'elle ne lui appartient point.

Au contraire, je conclus à ce qu'un successiblesoit condamné comme héritier bénéficiaire, je ne pourrai pas, sur l'appel, lui contester celte qualité el demander qu'il soit condamné comme héritier pur et simple. La Cour de cassation a jugé

(1) [ On ne peut cependant , pour la première fois en appel, exciper du défaut de qualité de celui à lu requête duquel l'assignation aétédonnée, quand celui qui avait qua-

lité est intervenu dans la eause. (Liège, 26 mars 1835, Journ. tic Bruxelles, t. 2 do tS3£>, p. 347.)3

t$i I" PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

Je 29 janv. 1835 (Devill., 1835. 1. 2*6; J. Av., t. 49, p. 686), que ce serait former une de ces demandes nouvelles qui sont interdites par l'art. 461, et si mon adversaire a été renvoyé d'une demande que j'avais formée contre lui en son nom personnel, je ne pourrai pas le laiie condamner sur l'appel en qualité d'héritier; Bruxelles, 9 mars 1811 (J. Av., t. 9, p. 93); mais ce dernier cas n'est pas de nature à se présenter souvent dans la pratique.

Nous croyons que toutes les espèces dans lesquelles la question ci-dessus posée peut être soulevée rentreront dans la première branche de notre distinction, et que, par conséquent, le demandeur pourra toujours, de même que le défendeur, contester pour la première fois en appel la qualité de son adversaire.

Cependant la partie ne pourrait changer elle-même de qualité pour appuyer une demande dont elle aurait été démise en première instance; Agen, 28 janv. 1813 (J. Av., t. 9 , p. 95; J. P., a sa date). ]]

£[fG99 ter. Peut-on considérer comme nouvelle sur l'appel, la demande gui n'a pas été expressément, mais qui a été virtuellement formée en première instance ?

Non, disent avec raison MM. Merlin, Quest. de droit, \° Appel, § 14, art. 1er, 16°, et Tallandier, p. 357 et 368; et ces auteurs citent, à l'appui de leur opinion, un arrêt de la Cour de cassation, du 17 oct. 1809, auquel il faut joindre celui de la Cour de Liège, du 10 févr. 1807 (J. Av., t. 9, p. 76), jugeant tous les deux qu'une demande en séparation de patrimoine, qui n'avait été que virtuellement formée en première instance, est admissible en appel , et c'est en rerlu du même principe que les Cours d'Agen et d'Angers ont jugé, les 8 janv. et 3 mai \S'H(J. Av., t. 26, p. 109, et t. 27, p. 20); celle de Grenoble, le 13 août 1830 (J. Av., t. 41 , p. 405); et la Cour de cassation, le 29 août 1826 ( «7. Av., t. 32, p. 251 ), que, dans un procès en partage d'une succession, les copartageants peuvent former, en cause d'appel, des demandes en rapport qu'ils n'ont pas proposées en première instance (1). Enfin, on en trouve une autre application dans l'arrêt de la Cour de cassation, du 21 floréal an XII (J. Av., t. 9, p. 60), d'après lequel la demande formée contre un garant par son acquéreur, en indemnité de toutes les condamnations qui pourraient intervenir contre celui-ci, comprend nécessairement la demande en restitution du prix de vente, laquelle peut, en conséquence, être pour la première fois expressément formulée en cause d'appel. La Cour de Bourges a encore admis la même doctrine, le 12 mai 1830 (J. Av., t. 40, p. 88), en déclarant qu'on peut, sur l'appel, spécifier les moyens de nullité contre un procès-verbal d'expert, après s'être contenté, en première instance, de demander la nullité d'une façon générale, pour vice de forme. L'arrêt de la Cour de cassation , du 22 juillet 1809 (S., 9.1.39V) , n'est pas contraire à ces décisions; tout ce qu'il décide, c'est que la demande dont il s'agissait, dans l'espèce, n'avait pas été présentée, même virtuellement, devant les premiers juges.

Au reste, il faut admettre, avec IaCour de Bourges , arr., 9 déc. 1830 (J. Av., t. 41 , p. 664), que de simples réserves, faites en première instance, ne pourraient faire regarder l'action comme renfermant virtuellement la demande

(I) [La demande en partage de succession est censée comprendre tout ce qui en dépend , et par conséquent, si on a omis de designer certains objets, on peut y suppléer en appel; mais celle en partage d'un objet

déterminé n'est pas dans le mène cas, on ne peuly ajouter en appel la demandeen partage d'un objet différent. (Bourges, 7 mai 1830, Joarn.de cette Cour^'ann, p 213.;1

TITRE UNIQl'K. De l'Appel , etc. — AftT.Mé. {). l%1* quinq. fs:> qu'elles concernent , et que, par conséquent, cette demande n<' potin ah être

soumise aux jUgOi d'appel : BC réserver «le former plus lard une demande,

c'est déclarer qu'on ne la forme i>as actuellement.]]

[[ lft?9 quater. La demandé de* intérêts est-elle censée virtuellement commise dans celle du capital? Celle des fruUs dans celle qui lend au délai ment d'un immeuble?

Le §2 de l'art. 164 porte que les intérêls échus depuis le jugement peuvent être demandés en cause d'appel. Mais faut-il décider de môme à l'égard de ceux qui sont antérieurs au jugement ?

Un arrêt de la Cour de Bruxelles du 15 juin 1825 (Jnurn. de cette Cour, t. 2 de 1 8*25 , p. 136) a jugé , avec raison , la négative. L'art. 1153 du Code civil portant (pie les intérêts ne sont dus (pie du jour de la demande, il faut une demande expresse pour les faire courir. On ne pourra donc, sans contrevenir à l'art. 46i, former, pour la première Ibis, cette demande en (anse d'appel. Il faudrait pour cela que les intérêts fussent dus de plein droit; Bordeaux, 3 avril 18-27 (Journ. de cette Cour, t. 2, p. 210). V. dans ce sens , .M. Merlin, Quesl. de Droit, v° Appel, § XIV, art. 1er, n° i(>, 17°.

Mais il n'en faut pas conclure , dit le même auteur, n° 19, qu'il en soit de même des fruits d'un immeuble dont on demande le délaissement. Les intérêts moratoires dune somme n'en sont pas le produit réel et nécessaire : il n'est souvent que fictif, et voilà pourquoi la loi a voulu en attacher l'acquisition à certaines conditions essentielles. Les fruits d'un immeuble en sont, au contraire Je produit naturel et indispensable, et doivent suivre, par conséquent, toujours le sort de cet immeuble.

Le jugement qui vous attribue soit la somme , soit l'immeuble , doit sans doute rétroagir au jour où vous en avez fait la demande ; mais si vous aviez eu la somme depuis ce jour, il n'est pas certain que vous l'eussiez utilisée; il est certain, au contraire, que les fruits qu'a produits l'immeuble, quels qu'ils soient, seraient tombés dans votre domaine.

Aussi la demande de l'immeuble est toujours censée comprendre celle des fruits ; et c'est ainsi que l'ont jugé les arrêts de la Cour de cassation des 2 niv. an IX, 21 vend, an X, 13 niv. an Xll (J. Av., t. 9, p. 53). Enfin l'on doit décider de même à l'égard des fruits antérieurs à la demande, lorsque le possesseur n'était pas de bonne foi ; Besançon, 25 août 18^6 («/. Av., t. 31, p. 151).

La Cour de Bruxelles a même été jusqu'à décider, le 4 juin 1828 (Journ. de cette Cour, t. 2 de 1828, p. 98), que l'on pouvait , sur une action en paiement de loyers , demander, pour la première fois, en appel , les arrérages échus depuis l'introduction de l'instance, mais avant le jugement. La disposition de l'art. 46i, qui permet de demander ceux qui sont échus depuis le jugement, n'est pas, a dit cette Cour, exclusive de la demande de ceux qui sont échus avant. Nous ne partageons pas cet avis. Les loyers sont bien dus de plein droit; mais la demande de quelques termes ne saurait être regardée comme comprenant virtuellement celle des autres. Que le demandeur puisse faire statuer par les premiers juges sur les arrérages échus depuis l'introduction de l'instance, rien de plus naturel ; mais, s'il a négligé de le faire, nous ne croyons pas qu'il puisse valablement réparer cette omission sur l'appel. Ce serait augmenter sa demande , en former une nouvelle, et cela hors des exceptions admises par notre article. J}

[[ 1699 quinquies. Peut-on en cause d'appel restreindre la demande qu'on avait formée en première instance ou l'augmenter?

L'affirmative de la première question n'est pas douteuse : la demande res-

186 Ie PAHT1E. LIV. III. — Des COURS royales.

ireinte étant nécessairement comprise dans la demande plus étendue qu'on avait d'abord formée, il est impossible de dire, lorsque sur l'appel on se réduit à la première, qu'elle n'ait pas subi le premier degré de juridiction. Ainsi on peut d'une demande en divorce faire devant le tribunal d'appel une action en séparation de corps ; Paris, 13 août 18IV (J. P., 3e éd., 1. 12, p. 36'i). Le gérant d'une société qui, en vertu de l'acte de société a demandé un intérêt, peut, sur l'appel , en vertu d'une délibération des sociétaires qui remonte à une époque antérieure à l'action principale, demander une autre sorte d'intérêt moindre que le premier ; Cass., 22 mai 1 822 (J. Av., t. 2ï, p. 167, et J. P., 3e éd., t. 17, p. 363). Une commune qui a soutenu, en première instance, qu'un chemin était public, peut, en appel, restreindre sa demande au droit de passer à pied et à cheval par le terrain litigieux ; Cass., 11 juillet 182f (/. Av., t. 28, p. 28). On peut après avoir demandé un droit de copropriété, restreindre en appel ses prétentions à un droit de servitude ou d'usage; Cass., 7 mars 1826 (J. Av., t. 31, p. 32); Metz, 16 août 181 ï {J. Av., t. 9, p. 101); Bourges, 14 mai 1828 (Journ. de cette Cour, 7e année , p. 195). Celui qui a été débouté en première instance d'une action qu'il avait intentée , tant en son nom que dans l'intérêt d'un tiers, dont il n'est ni le fondé de pouvoir, ni le représentant légal , peut déclarer, en cause d'appel, qu'il n'agit plus qu'en son nom privé; Cass., 1er sept. 1813 {J. Av., l. 8, p. 313). Tous ces arrêts sont cités, avec approbation, par MM. Merlin, Ouest, de Droit, v° Appel, § XIV, art. 1er, n° 16, 18° et 19°, et Tallandier, p. 367.

Mais , par la raison des contraires , il y aurait demande véritablement nouvelle, et, par conséquent, irrecevable en cause d'appel, si on augmentait, en dehors des limites tracées par le second § de l'art. 46 ï, les conclusions prises en première instance , par exemple, si, après s'être borné à demander des droits d'usage , on demandait en appel un droit de propriété ; Cass., 13 fruct. an VIII (J. Av., t. 9, p. 51); 27 déc. 1821 (J. Av., t. 29, p. 22); ou si , après avoir demandé la péremption d'un jugement de séparation de biens, faute d'exécution dans les délais, on en demandait, en Cour d'appel , la rétractation pour mal jugé; Toulouse, 23 août 1K27 (J. Av., t. 35, p. ^96); ou si, après avoir demandé seulement la vérification du testament, et la saisine provisoire de la succession, l'héritier demandait, en appel , que le testament fût rejeté; Caen, 13 nov. 1829 (J. P., t. 3 de 1827, p. 365); ou si, après avoir demandé en première instance, à chacun de plusieurs obligés , le paiement de la part et portion de chacun d'eux , on modifiait ses conclusions, en appel, par une action solidaire; Bruxelles, 9 fév. 1820 (jGurn. de celte Cour, t. 1er de 1820, p. 325).

Voy. néanmoins la Quest. 1674 sexies, J\

[£ 1699 sexies. Peut-on former pour la première fois, sur l'appel, une demande en garantie?

Nous avons résolu cette question, pour la négative, sous les nos771 bis,. § 2, 773 et 773 bis. Nous ajouterons ici , pour appuyer celle solution, les autorités de MM. Favard de Langlade, t. 1, p. 183, n° 5; Pigeau, Comm., t. 2, p. 41; Tallandier, p. 376, et Merlin, Quest. de Droit, v° Tribunal d'appel,

[[ 169 9 seplics. Peut-on représenter, en appel, les demandes sur lesquelles les premiers juges ont omis de statuer ?

L'affirmative n'est pas douteuse; celte omission est une des erreurs pour le redressement desquelles l'appel a été institué.

TITRE UNIQUE. Dé r Appel , tic — Aut. 4«3. o. a«99 moi U Wt

D'ailleurs, la disposition de l'art. 461. n'a rieo «l'on l'on puisse induire une solution opposée. Aussi celle que nous donnons est-elle partagée par M. I m.

LANinnit, p. 357.

Cependant la Cour de Rennes a réfuté, le 19 mai 1NI2 (./. .1c, 1. 12, p. 7 destatuei sur de pareilles conclusions, sous prétexte qu'il n'y avait pas ;■ cet égard d'appel relevé par la partie qui renouvelait devant elle les conclusions non répondues par les premiers juges. Il nous semble que le fait seul de la position de ces conclusions équivaut a la proposition d'un griel d'appel.

Au reste, un arrêt de la (lourde cassation du ï juin IS'W (J. Av., t. 15, p. 618), a confirmé pleinement noire doctrine, eri décidant que, lorsque le tribunal a omis de statuer sur des conclusions subsidiaires, qui fui avaient éié présentées, la Cour saisie de l'appel, non-seulement peut , mais doit même s'en occuper. ]]

[ f tt9 9 oclies. La demande nouvelle qui, aux termes dm dernières dispositions de l'art. 46 ï, pourrait cire formée devant la Cour d'appel, seraitelle , par là même, irrecevable devant le tribunal de première instance ?

Non sans doute , les exceptions de l'art. 46f- ne sont, que facultatives, les parties peuvent, à leur gré, user ou non du bénéfice qu'il leur accorde. Si elles y renoncent , on ne peut leur en faire un grief.

La voie naturelle, ordinaire, consiste à engager l'instance devant le tribunal du premier degré; on peut le faire même dans les cas où la loi autorise à le franchir. Ainsi l'a jugé la Cour de cassation, le 18 fév. 1819 (J. Av., t. 9, p. 111). La doctrine de cet arrêt est déclarée conforme à la loi , par M.M.Merlin, Quest. de Droit, v° Appel, § XIV, art. 1, n° 17, et Tallandier , p. 300. Le premier de ces auteurs la trouve, néanmoins, un peu rigoureuse et la regarde comme signalant, dans l'art. 464, un vice de rédaction qu'il serait sage de faire disparaître.

Nous ne comprenons pas qu'on puisse appeler rigoureuse une doctrine qui, au lieu d'une voie d'action, en accorde deux. ]]

£1699 novies. Lorsque V appel est non recevable , la Cour peut-elle néanmoins statuer sur les demandes nouvelles?

Evidemment non. Si l'art. 46ï autorise, dans certains cas déterminés, l'appelant ou l'intimé à saisir la Cour de demandes nouvelles , c'est à cause de la connexité qu'elles ont avec la demande principale, et uniquement parce qu'il est avantageux de les terminer par un seul arrêt. Mais quand la connaissance de la demande principale n'est pas régulièrement dévolue à la Cour, que l'appel ne peut se soutenir, quelle raison y aurait-il de violer, à l'égard des demandes accessoires, la règle des deux degrés? Aussi la Cour de Rennes a-t-elle consacré la solution négative de celte question, le 18 juillet 1820 (J.Av., 1. 19, p. 223).]]

Art. 465. Dans les cas prévus par l'article précédent, les nouvelles demandes et les exceptions du défendeur ne pourront être formées que par de simples actes de conclusions motivées.

Il en sera de même dans le cas où les parties voudraient changer ou modifier leurs conclusions.

Toute pièce d'écriture qui ne sera que la répétition des moyens

18S I" PARUE. LIV. III. — Des couas royales.

ou exceptions déjà employés par écrit, soit en première instance, soit sur l'appel , ne passera point en taxe.

Si la même pièce contient à la fois et de nouveaux moyens ou exceptions, et la répétition des anciens, on n'allouera en taxe que la partie relative aux nouveaux moyens (l)ou exceptions.

[Notre comm. du Tarif, t. I, p. 550, n" 76 à 79} — C. rie proc, art. 1030 et 10.11. — Notre dict. gén. «le proc , v° Conclusions, n* 15. — Carré, Compétence, i* part., liv. 1er, tit. 1", chap. Ier, art. 14, (Juesl. 47, éd. in->>% t. Tr, p. 2!'4.

Questions TUAITF.es : l'eut-on répondre aux acte9 de conclusions qui contiennent les nouvelles demandes 1 1 les exceptions? Q.IO.S — lui quel sens est-il permis de changer et de modifier les conclusions?^. Ifj'9 — Des demandes nouvelles ou des corrections de conclusions formées autrement que par les simples actes dont parle l'art. 465 seraient-elles nulles? O. 1679 àis."^

CCCLXXXVI. L'esprit de toutes les dispositions de la loi, concernant l'instruction sur Tappel, est que cette instruction soit dans tous les points d'une grande simplicité. On a voulu faciliter aux parties l'emploi de tous leurs moyens d'attaque ou de défense, sans multiplier en pure perte les instructions et les procédures écrites. C'est dans cette vue que l'art. 465 a été redise. Ainsi, en autorisant les parties à changer ou à modifier leurs conclusions, parce qu'elles ont le droit de réparer les omissions qu'elles auraient commises devant les premiers juges, la loi défend, soit que l'appel ait été porté à l'audience, soit qu'une instruction ait élé ordonnée, de passer en taxe toutes les pièces d'écritures qui ne seraient que la répétition de celles qui eussent élé déjà lournies en première instance ou en appel. Elle veut enfin qu'en tous les cas, même lorsqu'il s'agit des demandes nouvelles autorisées par l'art. 465, il ne soit fourni que de simples actes de conclusions motivées. « Il était impossible , disait M. Bigot « de Préameneu , qu'elle prit plus de précautions contre les écritures inutiles, « Son observation dépend sans doute de la vigilance des magistrats, maison « a pour garantie le devoir qui leur est imposé, et la crainte qu'ils auraient « d'être regardés comme fauteurs des abus. »

flGAS. Peul-on répondre aux actes de conclusions qui contiennent les nonvelles demandes et les exceptions ?

M. Pigeau, 1. 1, p. 585, pense que, ces demandes étant incidentes, on a droit de répondre par un simple acte à celui dans lequel elles sont proposées. 11 se fonde sur les dispositions de l'art. 337 et sur celle de l'art. 470, qui porte que les règles établies pour les tribunaux inférieurs seront observées en appel.

[[ Nous sommes aussi de cet avis. ]]

Û699. En quel sens est-il permis de changer et de modifier les conclusions ?

Pour concilier avec le principe général que l'on ne peut former, en cause cl appel , des demandes nouvelles autres que celles qui sont autorisées par l'article 464, la disposition de l'art. 465, qui donne aux parties le droit de changer ou modifier leurs conclusions, nous tenons pour certain que ce dernier article doit être entendu en ce sens, qu'il ne permet ces modifications ou changements qu'autant que les objets auxquels ils s'appliquent, se trouvent toujours compris au nombre de ceux qui avaient élé réclamés en première instance.

(1) V., sur cet article, noire Traité des lois d'organisation et de compétence, ait. 12.

TITAE UNIQUE. De l'Appel, etc. — Art. <t<W*. 18!)

En effet, s'il était permis, sans réserve, d'ajouter aux conclusioni prises devant les premiers juges, il le serait aussi de former <les demande! nouvelles, et les ari. (61 et 46o se trouveraient en opposition! (F. BbrbjâT Saint-I'hix , p. |.28, not. 93.) (i)

[[ Nous adoptons l'interprétation que donne M. Carré à eette partie de l'art. 105. EHe est confirmée par un arrêt de la Cour de Rennes du 4juill. 181 î- {J.Av.,X. ll,p.43-2).]]

[[ SI»?!) bis. Des demandée nouvelles , ou des corrections de conclusion?, formées autrement que par les simples actes dont parle l'art. 465 seraientelles nulles?

L'art. 465 n'a évidemment pour but que d'interdire les actes inutiles, 1rs frais frustratoires. Il ne prononce point la peine de nullité contre les conclusions auxquelles on aurait donné un plus grand développement. Si donc un acte plus étendu que celui dont il parle était signifié , tout ce qui résulterait de la prohibition, c'est que cet acte ne passerait point en taxe. Encore moins les conclusions seraient-elles nulles, si elles étaient simplement orales, ou remises au greflrer sans formalité ; pourvu qu'il constat de leur existence , ces conclusions et le jugement qui y statuerait seraient parfaitement valables , comme Ta jugé un arrêt de la Cour de cassation du 1er sept. 1813 (J. Av., t. 8, p. 313).']]

Art. 466. Aucune intervention ne sera reçue, si ce n'est de la part de ceux qui auraient droit de former tierce opposition.

Code de proc.,art. 33% 3ï0, 474, 475, 722.— Code civ., art. 882, 11C6ct suir., 1417. — rjN'otre j)jc(gén. de Proc , v«s Cassation, n' 2l; Intervention, n,,s 14, 30, 4* à 88 — Devilleneuve, v" /ntervenlion , n" 1 à 8, 1 1 à 27. — An» Dalloz, eod., n0' 53 à 86. — Carré, Compétence, 2' p;irt., Hy. 2, lit. 4, art. 286, O. 327, t. 4, p. 402.— Locré, t. 22, p. 37, n° 14 ; p. 84, n* 11; p. 122, n»2l; p. 155, n" l 7.

Questions traitée* : IN'est-il aucune exception à la disposition restrictive de l'art. 466? Q. 1679 1er. — Sufùt-il, pour qu'une partie soit admise à intervenir en cause d'appel, qu elle ait droit de former tierce opposition à l'arrêt d'appel, sans qu'il soit nécessaire qu'elle attaque le jug mePt de première instance ? Q. I6S0. — Si la partie qui demande a intervenir sur l'appel n'avait à défendre que des droits identiquement semblables aut droits de l'une des parties en cause, et fondés sur un titre commun, en sorte qu'elle dût se contenter d'adhérer à ses conclusions, devrait-on admettre cette intervention? Q. 1680 bis. — Un créancier peut il, en cette seule qualité, intervenir dans l'instance d'appel où son débiteur est partie? L'intervenant en première instance peut-il renouveler son intervention enappel? Q. 1 680 ter. — Celui qui n'est pas créancier actuel du mari, mais qui a contre lui des droits éventuels auxquels la séparation de biens demandée sans fraude par la femme pourrait porter préjudice, a-t-il le droit d'intervenir, quoique le mari défende lui-même à cette demande? Q. 1681. — Le cédant peui-il intervenir, en cause d'appel, sur la contestation soutenue par le cessionnaire sur la créance cédée , et réciproquement? Le garant le peut-il dans le procès à raison duquel il doit la garât tie? Q. 16S1 bis. — Un préjudice moral à encourir par suite du jugement ou de l'arrêt, serait-il suffisant pour donner le droit d'intervenir sur l'appel? Quid du tiers qui su prétend injurié pir des mémoires? 1681 ter. — Le véritable interressé peut-il intervenir, en cause d'appel . dans l'instance d'abord soutenue par son prête-nom, pour la continuer, lorsque celui-ci l'abandonne on est déclaré sans intérêt? Q. 1681 qualer. — En matière d'état, l'intervention des intéressés qui n'ont pas été parties en première instance est-elle permise en cause d'app •! ? Q. 1681 quinq. — Peut-on, en cause d'appel, forcer d'intervenir la partie qui aurait droit de former tierce opposition ? Q. 1 6X2. — Un tiers peut-il intervenir dans une instance de péremption? Q. 1683. — Cette décision s'applique-t-elle même au cas où le tiers interviendrait dans L'instance principale , mais après la signitication de la demande en péremption ? Q. 1684. — Lorsqu'on a déjà formé tierce opposition à un arrêt, peut-on intervenir sur une instance relative à l'exécution de

(I) Il est toujours permis de prendre des conclusions subsidiaires, c'est-à-dire des conclusions qui ne sont qu'une suile ou une

modification en moins des conclusions pi ncipales. (Cassât., 22 mai 1822, S. 22.3(.1< IV. noire Quest. 1677 quinq.)]

Ir< PARTIE. M Y. III. — Des coins royales.

cet arrêt? Q. 1GS1 bis. — Peut on intervenir, pour la première fuitf, devant la Gourde cassation? Q. I68i fer. 3(1).

CCCLXXXVII. La disposition do l'art. 466 ne se trouvait textuellement établie dans aucune loi Antérieure au Code, et elle était essentielle pour prévenir l'abus que la chicane, si féconde en ressources, avait introduit en faisant, pour retarder le jugement ou accroître les émoluments, intervenir dans l'instance d'appel de nouvelles parties, ou en empruntant leur nom pour former d'officieuses interventions; ce qui entraînait des incidents et des délais à la faveur desquels on gagnait du temps. (Voy. Demiau-Crolzilhac , p. 331.) Notre article prévient à jamais cet abus, en disposant qu'aucune intervention ne sera reçue, si ce n'est de la part de ceux qui, n'ayant point été appelés comme parties devant les premiers juges , auraient, par ce motif, le droit de foi mer une tierce opposition au jugement qui aurait été rendu.

Cette disposition est fondée en principe ; car, à cette exception près, l'appel ne doit avoir pour objet que la contestation jugée, et elle réunit le double avantage d'éloigner de la cause toute personne qui n'y viendrait que pour en prolonger et compliquer la discussion , et d'épargner aux parties les longueurs et les frais que leur causerait un nouveau procès sur la tierce opposition.

(T1699 ter. N'est-il aucune exception à la disposition restrictive de l'article 466?

Sous l'art. 339, nous n'avons exigé, de la part de celui qui veut intervenir en première instance , d'autre condition que d'avoir un intérêt, de quelque nature qu'il soit, à la contestation qui s'agite. Et nous nous sommes fondé sur ce que la loi n'en exige pas d'autre en effet.

En appel l'art. ^66 offre une disposition toute différente. Le simple intérêt n'est plus la seule condition à remplir de la part de celui qui veut intervenir dans l'instance; il faut encore que cetjntérêt soit de nature à lui ouvrir éventuellement la voie de la tierce-opposition. Il faut donc que le procès qui s'agite puisse

C Nous pensons que :

1° Le maire d'une commune a le droit d'intervenir, en sa qualité d'administrateur de l'octroi , sur l'appel d'un jugement correctionnel prononçant l'annulation d'une saisie qui a eu lieu à la requête des proposés de cette administration ; Cass. 18 juill. 1817 (J.Av., 1. 1 4 p. 771). Il y est intéressé, puisque Poctroi a droit aussi bien que la régie à une part des dommages.

2° L'intervention de la régie peut avoir lieu, en tout état de cause, même sur l'appel, dans une contestation concernant le recouvrement des deniers d'unesuccession vacante et leur versement dans la caissedu domaine; Cass. 6 juin 1 809 {J. Av., t. 14, p. 747).

3° La partie lésée par des dégâts commis par les habitants d'une commune peut intervenir sur l'appel de l'instance introduite pour ces dégâts parle ministère public, et, eu cas de confirmation, peut suivre l'exécu-

tion du jugement rendu en première instance à son profit, quoiqu'elle n'y ait point figuré; Cass. 4 juill. 1834 (J. Av., t. 48, p. 186).

4° L'associé n'est pas recevable à intervenir sur l'appel d'un jugement rendu contre son associé seul gérant de la société ; attendu que l'associé n'aurait pas le droit de former tierce opposition; Bordeaux. 9 janv. 1826(Journ. de Bordeaux de 1826 p. 21). 11 est clair que l'associé était représenté dans l'instance parle gérant de la société.

5° Lorsque des intervenants constituent le même avoué que l'intéressé, quoique leurs conclusions soient contraires à la prétention de celui-ci, la procédure est irrégoliere et l'intervention non recevable ; Grenoble, 29 janv. 1836(J. Av., t. 50, p. 353).

6° Une femme séparée de biens n'a pas qualité pour proposer une fin de non-recevoir sur un appel relevé seulement contro son mari; Rennes, 12 déc. 1817 (J. Av., t. 21, p. 277)J

TITRE UINKHiK. De l'Appel, rlè*w Airr.lfiO. Q. !«*«>. 101

donner lieu iunir décision dont les effets lui porteraient «m préjudice qui serait directement exécutoire contre hû, quoiqu'il n'y eûl pas été partie.

On voit que, pour l'Intervention en cause d'appel , la loi esl aussi formelle qu'elle était inueiie pour l'intervention «mi première iuslance. Nous ne croyons pas qu'on puisse se dispenser d'appliquer sa disposition , quelque précieux, quelque identique avec celui des parties principales, que soil l'intérél ^<- l'Intervenant, s'il ne va pas jusqu'à lui donner le droit de former tierce opposition* (Voyez laQuMf. 1680 bis.)

Mais n'oublions pas qu'il s'agit uniquement ici de l'intervention en cawo d'appel. \

Pourrait-on donner ec nom à celle qui serait fondée sur l'intérêt né, pour l'intervenant , d'une demande nouvelle, légalement formée en appel par l'une des parties en cause?

Si l'art. 166 restreint à un cas bien déterminé le droit d'intervenir en appel, n'est-ce point comme sanction de la disposition prohibitive des demandes nouvelles? l\est-ce point pour qu'un tiers, étranger au procès, ne puisse pas venir en changer la lace et les errements, selon sa volonté ou son caprice?

Mais si son intérêt se rattache à une de ces demandes nouvelles qui sont autorisées par exception, il ne violera, en donnant ses conclusions sur cette demande, ni directement ni indirectement l'art. 46&. D'un autre côté , il ne sera pas lui-même l'auteur du changement opéré dans la cause, puisque ce changement sera du aux nouvelles conclusions d'une des parties qui y figuraient déjà.

Enfin , l'intervention sur une demande nouvelle ne peut être regardée comme intervention en appel. Car, sur cette demande nouvelle, il n'y a pas d'appel ; c'est en première instance que la Cour se trouve appelée à la juger. Il semble donc que le cas que nous signalons soit en dehors du texte comme de l'esprit de l'art. 466.

Que, lorsqu'une cause a été d'abord débattue devant les premiers juges, l'on punisse la négligence de celui qui n'a pas profité, lorsqu'il y avait intérêt, du droit d'intervention dont il pouvait user en première instance , nous le concevons. Mais si l'état où se trouvait la cause n'avait pas encore fait naître cet intérêt , s'il a surgi de nouvelles difficultés élevées sur l'appel , on ne peut lui faire aucun reproche de ne s'être pas présenté plus tôt; on ne peut l'accuser non plus de changer, de son propre chef, l'état d'une cause déjà fixée. Il profite seulement des modifications que la cause subit sans sa participation et sans son fait. Voy., sous la Qucsl. 1681 1er, une application de ces principes.]]

1680. Suffit-il, 'pour qu'une partie soil admise à intervenir en cause d'appel, qu'elle ail droit de former tierce opposition à l'arrêt d'appel, sans qu'il soit nécessaire qu'elle attaque le jugement de première instance?

La Cour d'appel de Turin a jugé cette question pour l'affirmative, par un arrêt du 19 août 1807, rapporté par M. Sirey, t. 9, 2e part., p. 118, et J. Av., t. 14, p. 7ï0. Elle a considéré que l'art. 466 ne faisait aucune distinction entre la tierce opposition qui peut être formée contre le jugement de première instance , et celle qui pourrait avoir lieu contre l'arrêt à prononcer sur l'appel ; d'où il suit qu'il suffit d'avoir le droit de former opposition à cet arrêt, pour avoir celui d'être intervenant en l'instance d appel , sans qu'il soit nécessaire de réclamer contre le jugement des premiers juges.

Il suffit donc, pour qu'une partie puisse intervenir sur l'appel, qu'elle ait droit de former tierce opposition, soit au jugement de première instance, soit à l'arrêt d'appel.

[[ L'interprétation donnée par la Cour de Turin à l'art. 46ft a été aussi consacrée par la Cour de Toulouse, le 18 juillet 1827 (J. Av., t. 34, p. 339). Elle

192 Ir« PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

est d'ailleurs adoptée par tous les auteurs, et notamment par MM. Merlin, llép., t. 16, p. 531 , et Fayard deLanglade, t. 3, p. 118.

Un arrêt de la Cour de Hennés du 12 janv. 181 1 (J. Av., t. 14, p. 755), et un antre de la Cour de Limoges , du 23 avril 1832 (Journ. de eetle Cour, 1832, p. 2H8), semblent néanmoins y être contraires, en ce qu'ils expriment qu'on ne peut intervenir dans une instanee d'appel, lorsque le jugement attaqué ne porte aueun préjudice à l'intervenant. Mais nous croyons que ces arrêts n'ont pas eu peur objet de décider la question qui nous occupe; qu'ils n'ont été rendue que pour consacrer la nécessité du droit de tierce opposition en général pour pouvoir intervenir, sans établir aucune distinction entre la tierce opposition au jugement, et la tierce opposition à l'arrêt. On ne peut donc rien en conclure contre la solution de M. Carré, que nous adoptons. ]]

[[ 16SO bis. Si la partie qui demande à intervenir sur l'appel n'avait à défendre que des droits identiquement semblables aux droits de l'une des parties en cause, et fondés sur un titre commun , en sorte qu'elle dût se contenter d'adhérer à ses conclusions, devrait-on admettre celle intervention?

L'affirmative a été jugée, sous la loi du 3 brumaire an II, par la Cour de Cassation , le 20 thermidor an XIII (S., t. 10, lr* partie, p. *8i-, et J. Av., t. 11 , p. 738). Cette loi n'avait pas une disposition semblable à celle de l'art. 466 du Code proc. civ.; elle ne réservait donc pas l'intervention en cause d'appel aux seules parties qui auraient eu le droit de former tierce opposition. La prohibition des nouvelles demandes, devant le second degré de juridiction, était alors la seule disposition légale qui pût sembler faire obstacle à la solution affirma^ tive de la question proposée ; mais , dans l'espèce, le doute ne pouvait pas être sérieux , puisqu il s'agissait d'une demande identique , fondée sur le même titre, et seulement formée par une nouvelle partie qui venait adhérer aux conclusions de celle qui avait figuré en première instance. Voilà par quels motifs l'arrêt que nous rapportons déclara admissible en cause d'appel l'intervention d'une personne qui n'aurait pas eu le droit de former tierce opposition.

En serait-il de même aujourd'hui en présence de l'art. 1(;6?

Ainsi un testament est attaqué de nullité par quelques-uns seulement des cohéritiers naturels; ils sont démis de leurs prétentions en première instance. Ce jugement, ni l'arrêt qui sera rendu sur l'appel, ne sont pas de nature à préjudieier aux droits des autres cohéritiers, qui pourront toujours intenter à leur tour une action en ce qui les concerne, et qui n'auraient pas, par conséquent, lo droit de former tierce opposition. Leur accordera-t-on néanmoins celui d'intervenir en appel, sous prétexte que, leurs prétentions n'étant pas différentes de celles qu'élèvent déjà les parties en cause, ces prétentions étant fondées sur un titre commun , et ne donnant lieu qu'à des conclusions absolument semblables , ce serait rentrer dans l'esprit de la loi que d'autoriser une intervention au moyen de laquelle serait évitée une nouvelle instance qui ne pourrait manquer de recevoir la même solution que la première?

Nous ne croyons pas que l'on doive adopter ce système.

Si, pour l'intervention en première instance, nous n'exigeons d'autre condition qu'un intérêt quelconque de la part de l'intervenant (F. nos questions sous l'art. 339), c'est que la loi n'en trace non plus aucune dans ses dispositions. Mais le même silence n'a pas lieu pour l'intervention en appel ; ici, une condition formelle se trouve imposée par l'art. 466 à celui qui veut intervenir, c'est le droit de former tierce opposition à l'arrêt qui serait rendu hors de sa présence. Et, cet article étant formel, et ne laissant apercevoir aucune, limite à l'étendue de son application , il nous semble impossible d'admettre l'exception dont on parle, quelque favorable qu'elle puisse être.

TITRE UNIQUE. De l'Appel, etc. — Art. 400. Q. IOho ter. 193

Il est vrai que deux arrêts plus récents de la Cour de cassation paraissent avoir adopté la jurisprudence de celui que nous avons déjà < ;ité.

Le premier, sous la date du 6 avril is:io (S., i. 30, 1" partie, p. 112), a i lé rendu dans une espèce où, plusieurs individus étant devenus propriétaires d'un

fonds soumis à une renie , et un seul d'entre eux ayant été actionné <'u paie ment devant le tribunal de première instance , mus les consorts intervinrent sur l'appel pour résister conjointement avec lui. La Cour do Colmar admit leur intervention , par le motil « que la demande originaire était fondée sur des titres communs à tous les redevables, d'où il résultait que la chose jugée avec le défendeur originaire serait nécessairement un préjugé contre les détenteurs des autres biens grevés ; que la chose jugée avec le défendeur originaire, en vertu des titres communs aux intervenants, donnerait à ces derniers le droit à une tierce opposition éventuelle à la chose préjugée contre eux sous les mêmes titres. » Le pourvoi contre celle décision fut rejeté par l'arrêt que nous venons d'indiquer et qu'approuve M. Talandier, p. 3l)0, n°'28().

Enfin, le 28 janvier 1835 (J. Av., t. 49, p. f>83), la Cour de cassation a déclaré légitimement admise une intervention formée dans des circonstances semblables, en se fondant aussi sur ce que la communauté d'intérêt entre les parties aurait donné à celles qui n'étaient pas en cause le droit de former tierce opposition, lequel emporte celui d'intervenir sur l'appel.

On voit que ces arrêts, loin de vouloir faire une exception à la règle de l'art. 4G6, ont entendu en faire une véritable application ; ils donnent exclusivement pour principe au droit d'intervenir sur l'appel , celui de former tierce opposition ; sous ce rapport donc , ils confirment notre doctrine.

Mais est-il vrai que , dans les espèces jugées, le droit de tierce opposition existât?

Depuis quand est-ce un simple préjugé qui fait naître ce droit? Ne faut-il pas un préjudice imminent, résultant de la chose qui a été jugée, et qui expose celui qui n'a pas été partie au jugement à le voir exécuter contre lui? Un préjudice qui ne puisse être réparé que par la rétractation du jugement? Rien de tout cela n'existait et ne pouvait exister dans l'espèce.

Car, de deux choses l'une : ou les consorts étaient liés par la solidarité ou l'indivisibilité, et, dans ce cas, le jugement étant censé rendu contre tous {Voy. la Quest. 1565), c'est la voie simple et directe de l'appel qu'ils pouvaient et devaient prendre : ou bien il n'y avait ni solidarité, ni indivisibilité, et alors le jugement rendu contre l'un d'eux ne pouvait pas être exécuté contre les autres; une instance séparée devait être dirigée contre eux, instance dans laquelle leurs moyen» de défense demeuraient entiers, et pouvaient leur faire obtenir gain de cause , sans qu'il fût besoin de rétracter en rien le jugement de condamnation prononcé contre le premier. Ce jugement ne leur faisait donc point grief, ne leur préjudiciail point ; il s'ensuit qu'ils ne pouvaient y former tierce opposition, et, par suite, qu'ils étaient inadmissibles à intervenir sur l'appel que la partie condamnée en avait relevé. ]]

[[ 1680 ter. Un créancier peut-il, en celle qualité, intervenir dans l'instance d'appel où son débiteur est partie ? L'intervenant en première instance peut-il renouveler son intervention en appel ?

Tout créancier peut exercer les droits de son débiteur, parce qu'il est intéressé à ce que ces droits, qui sont le gage de sa créance, ne s'évanouissent point. 11 peut aussi attaquer les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, parce que, par de tels actes, le débiteur sépare ses intérêts de ceux de son créancier. 11 peut enfin, comme nous l'avons dit sous l'article 339, Quest. 1-70 bis, intervenir toujours, en première instance, dans les procès que ïom. IV. 13

19i Irc PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

soutient son débiteur, parce que, à ce genre d'intervention, la loi ne trace aucune règle, n'impose aucune condition.

Mais en peut-il être de même de l'intervention en appel? Non, sans doute; car ici il est une condition préalable à remplir : il faut, pour être admissible à cette intervention , avoir le droit de former tierce opposition.

Or, le créancier peut-il, par voie de tierce opposition, attaquer un jugement rendu contre son débiteur, sous prétexte que la condamnation qui frappe; celui-ci retombe sur sa tête? 11 ne le peut pas; en effet , le créancier qui se plaint , s'il n'a pas été personnellement partie dans l'instance, y était du moins représenté par son débiteur, qui y exerçait identiquement les mêmes droiis que ce créancier serait venu y soutenir lui-même; la chose jugée avec l'un est donc jugée avec l'autre , à moins d'un cas de fraude ou de collusion entre le débiteur et sa partie adverse. 11 n'y a donc pas lieu à tierce opposition, ni, par conséquent, à intervention sur l'appel, tant que cette fraude ou cette collusion n'est pas prouvée.

La loi a bien pu se montrer indulgente envers le créancier, et n'exiger de lui qu'un intérêt quelconque, pour lui permettre d'intervenir dans une instance naissante, dont il ne pouvait ni retarder la marche , ni compliquer les résultats. Mais lorsque déjà un jugement a été rendu, lorsque les positions respectives des parties se trouvent ainsi fixées, lorsqu'il s'agit de statuer sur l'appel de ce jugement, elie a dû se montrer plus difficile, et elle l'a fait. 11 faut que le créancier laisse terminer, sur les mêmes errements, un procès qu'il n'a pas été assez diligent pour s'approprier dès l'origine, à moins que, les suites de l'arrêt devant retomber sur sa tête, cette circonstance soit de nature à lui ouvrir éventuellement la voie delà tierce opposition.

C'est ainsi que l'ont jugé les Cours de Rennes, 21 juin 1817 (J. Av., t. 14 p. 771); de Limoges, 21 mai 18-3 (J. Av., t. 14, p. 778); de Bordeaux, 29 mars et 2 mai 18-28 (J. Av., t. 35, p. 131 et 235), et 27oct. 1830 {Courrier des Tribunaux, n°1273); d'Orléans, 5 mars 1823 (J . Av., 1. 14, p. 51), et la Cour de cassation, le 8 déc. 1825 (J. Av., t. 31, p. 33).

Encore moins le créancier, qui serait intervenu en première instance, comme il en a toujours le droit, pourrait-il se rendre partie sur l'appel par une simple intervention. Le jugement rendu en premier ressort lui étant commun , il n'a pour l'attaquer que les voies ouvertes aux autres parties, c'est-à-dire l'appel. Et comme l'appel de ceux qui ont été condamnés avec lui ne saurait lui pro • fiter (Voy. la Qucst. 156»), s'il laisse lui-même écouler le délai, le jugement acquiert à son égard la force de la chose jugée. 11 n'a plus le droit de former tierce opposition , puisqu'il a été appelé dans l'instance ; il ne peut donc intervenir sur l'appel. Le contraire a néanmoins été jugé par les Cours de Grenoble, le 18 avril 1828 (J. Av., t. 41, p. 6H3); de Bourges, le 28 févr. 1829 (Journ. de cette Cour, 8e année, p. I6i); de Lyon, le t8 juin 1836 (/. Av., t. 52, p. 126); mais les vrais principes nous paraissent avoir été consacrés par les arrêts de la Cour de Poitiers des 6 mars et 4 juin 1828(J. Av., t. 35, p. 40 et 42), et par celui de la Cour d'Aix, en date du 2i fév. 1825 (J. Av., t. 28, p. 1 \ I).

Ce n'est pas que l'intervention ne doive être reçue lorsqu'elle est fondée précisément sur le défaut de présence de l'intervenant en première instance , quoique, par fraude , son nom eût été inséré aux qualités du jugement (1 K Un arrêt de la Cour de Rennes du 13 fév. 1818 (J. Av., t. 5, p. 87), en offre un exemple. Cette Cour a considéré que, refuser l'intervention, ce serait se faire contre la partie un moyen de la nullité et de la fraude même dont elle se plaindrait.

(1) £ On sent que, dans ce cas, la toîc de la tierce opposition a lieu. 3

TITIiK UNIQUE. De l'Appel, vie. -Ain. 4CO. Q. lOHOfrr. IN

M. Carré, à sa note Jurisprudence, accompagnai! cet arrêt des réflexion! ni

Vailles :

« Gel arrél :> été rendu dans l'espèce où une femme séparée avait <t<; mi conjointement avec son mari , aux qualités, tant en première instance qu'en appel. On opposait qu'elle ne pouvait être distraite de ces instances pour demander, par voie d'intervention, la nullité des procédures, sans avoir préalablement Fait juger le désaveu de ceux qui avaient agi pour elle, et qui avaient uotifié

l'appel, lanl au nom de son mari qu'au sien propre. La Cour a considéré que le désaveu n'était nécessaire que lorsqu'il existait un mandat exprès OU tacite,

et qu'ainsi lorsqu'il n'en existait ni (le l'une ni de l'autre de, ces espèces, les suites laites au nom de la partie réclamante étaient nulles. [[ V. cependant

nos observations sur la Quest. 1301.]] Et, en effet, on ne pouvait ici considérer comme opérant mandat tacite, la remise à l'avoué de première instance d'un exploit notifié au mari et à la femme conjointement, puisqu'ils devaient être assignés par acte séparé. [[Voy. suprà, la Quest. 3486», t. 1, p. 398.]] D'un autre côté l'appel , pour être valablement interjeté au nom de la femme, devait cire revêtu de son autorisation, par signature ou par procuration spéciale. Telles furent les raisons pour lesquelles la Cour l'admit à intervenir, en la distrayant de l'instance, sous les qualités dans lesquelles on l'y faisait figurer.»

Au reste, la prohibition faite au créancier d'ntervenir sur l'appel que relève son débiteur ne lui ôte pas le droit d'interjeter lui-même cet appel quand son débiteur le néglige, ainsi que nous l'avons dit sous l'art. 4Î3, et que cela résulte de l'art. 1166 du Code civil. Car si cette prohibition est fondée sur ce que le débiteur en cause représente son créancier, elle doit cesser dans le cas où, le débiteur n'agissant point, cette représentation n'a pas lieu.

11 est, par le même motif, des circonstances dans lesquelles l'intervention en appel est permise au créancier.

1° En matière de faillite , parce que, chaque créancier ayant des intérêts distincts et opposés, le débiteur ne les représente point- Cass., 14 mars 1810 (J. Av., t. 21, p. 539), et 7 avril 1819 (J. P., 3e éd., t. 15, p. 208); Colmar, 7 fév. 1829 (Journ. de celte Cour, 1829, p. 59), et Bruxelles, 12 août 1836 {Journ. de cette Cour, t. 2 de 1836, p. 403);

2° Lorsqu'il y a dol ou fraude , d'après la restriction ci-dessus apportée à notre principe ; Grenoble, 22 décemb. 1815, et 21 avril 1818 (J. Av., t.. 11, p. 766); le créancier peut alors intervenir pour la conservation de ses droits, ou plutôt assister dans la cause à ses frais , ou même, en certains cas, se faire subroger à son débiteur, et devenir alors partie principale en la cause ; Cassation, 10 août 1825 (S. 26.1.6); Grenoble, 7 jauv. 1831 (Devill. 32.2.18);

3° Dans les difficultés qui s'élèvent sur les poursuites de saisie immobilière et d'ordre, où ce sont plutôt les droits des créanciers entre eux, que ceux du débiteur qui s'agitent; Rennes, 29 août 1814 (J. Av., t. 17, p. 2'i2, 2e esp.); Bordeaux, 6 avril 1838 (J. Av., t. 55, p. 501); (1)

4° Dans une instance en radiation d'hypothèque, l'intervention en cause d'appel est permise à un autre créancier hypothécaire, elle lui sert à conserver ses droits particuliers; Nancy, 18 décembre 1826 (J. Av., t. 32, p. 125).

Celte doctrine est professée par M. Talandier, p. 297 et 309, nos 283 et 298, 8-. ]]

(1 ) fJMais voyez, au titre delà Saisie immobilière, les changements apportés à ce prin-

cipe par les dispositions de l'art. 715 de la nouvelle loi. }

10G Ire PARTIE. L1V. III. — Des cours royales.

IfiWl. Celui qui n'est pas créancier actuel du mari, mais qui a contre lui des droits éventuels, auxquels la séparation de biens, demandée sans fraude par la femme, pourrait porter préjudice, a-t-il le droit d'intervenir, quoique le mari défende lui-même à cette demande?

On pourrait dire, pour la négative, que l'art. 1447, Cod. eiv., semble n'autoriser un tiers à intervenir dans une instance en séparation de biens, qu'autant qu'il est créancier actuel du mari ; qu'aux termes du môme article, c'est dans le cas seulement où la séparation serait provoquée en fraude des droits des tiers intéressés, que leur intervention pourrait être admise, et que cette fraude n'est pas présumable, quand le mari s'oppose lui-même à la séparation.

Mais la Cour de cassation, par arrêt du 28 juin 1810, section des requêtes (D., 1810, p. 501, et J. Av., t. 14, p. 751), vu la généralité des termes des art. 466 et 474, a considéré qu'un créancier, même éventuel, a le droit de pouvoir un jour former une tierce opposition au jugement de séparation de biens de son débiteur, et, par une conséquence nécessaire, elle a jugé qu'il devait être reçu intervenant dans l'instance d'appel relative à cette séparation (1).

[[ Sur le droit du créancier d'intervenir dans l'instance d'appel où son débiteur est partie, nous nous en référons à ce qui vient d'être dit sous la Quesl. 1680 1er. Et, supposant que le créancier du mari se trouve dans les conditions nécessaires pour avoir ce droit, nous n'examinerons ici que la question de savoir si ['éventualité de sa créance y mettrait obstacle.

Déjà, sous la Quesl, 1270, à la fin de nos observations, nous avons fait connaître l'opinion, à peu près universelle des auteurs, qui accorde la faculté d'intervenir à la partie qui n'a dans l'objet du procès qu'un intérêt éventuel. MM. Poncet, Traité des actions, p. 207, n° 14V, et I'igeau, Comment., t. 1, p. 599, professent la même doctrine, qu'ils appliquent, comme les autres, à l'intervention en première instance.

Nul motif pour ne pas l'appliquer aussi à l'intervention en cause d'appel; pourvu que le jugement ou l'arrêt soit de nature à préjudicier, par lui-même, à ces droits éventuels; car c'est là une condition indispensable pour que la tierce opposition soit admise, par conséquent aussi l'intervention sur l'appel. En un mot, il faut que le jugement ou l'arrêt contienne une disposition dont l'intervenant puisse avoir tôt ou tard à se plaindre, directement et personnellement. Quoique le droit qui légitime l'intervention puisse n'être qu'éventuel, il faut que le préjudice qui pourra atteindre ce droit soit fondé sur une disposition actuellement existante et certaine. Voilà pourquoi la Cour de Bourges a eu raison de décider, le 7 déc. 1825 {J. Av., t. 31, p. 217), qu'il n'y avait pas lieu à accueillir l'intervention d'un propriétaire, dans le procès pendant entre deux de ses voisins pour une servitude de passage, sous prétexte que, si le passage était reiusé à celui qui le réclamait, il pourrait, se trouvant enclavé, en réclamer un sur la propriété de l'intervenant.

11 est bien clair que le préjudice redouté par cet intervenant n'aurait pas résulté contre lui de l'arrêt qui aurait terminé le procès principal, en refusant le passage demandé; car cet arrêt n'aurait rien statué, directement ni indirecte-

(1) Cesl ainsi encore que la même Cour a jugé, par arrêt du 27 mars 1822, que l'enfant du premier lit peut intervenir dans une instance introduite par 6a mère remariée, et tendante à obtenir la réduction des avanta-

duction soit éventuel et subordonné au décès de Tépoux donateur. (S. t. 22, 4re part., p. 342 , et J. P., 3« édit. , t. 17, p. 227.)

C Cet arrêt et le principe dont il dérive sont approuvé» par MM. Fayard de Lan-

^es indirects faits par elle à son second j gi.ade. t. 1. p. 186, n° 8, et Talaxdier, p. époux, bien que le droit de l'enfant à la ré- I 3U0, n° 287.3

TITRE l MOI T. D« l'Appel, etc. — Aut. 4(lO. Q. (<**(/,,,. VM

ment, sur la demande ultérieure d'un nouveau passage ; il u'rn suraii même résulté aucun préjudice, ni contre lui, ni en s;» faveur. C'eût été une tout autre contestation à débattre, el dans laquelle cliacun aurait eu à détendre des droits jusqu'alors étrangers aui luttes judiciaires. La Cour «le Limoges a rendu, le 23 avr. 1822 {Voy. M. Talanmer , p. 299), un arrêt analogue a celui de la Cour de Bourges.

Ainsi, la tierce opposition n'eût pas été admise : l'intervention ne devait pas l'être. ]]

[[I4»fel bis. Le cédant peut-il intervenir, en cause d'appel, sur la contestation soutenue par le cessionnaire sur la créance cèdre:' et réciproque* ment? Le garant le peut-il, dans le procès à raison duquel il doit la garantie?

• La première et la dernière de ces trois questions se confondent en une seule, puisque le cédant ne peut avoir intérêt au procès soutenu par son cessionnaire qu'à raison de la garantie qu'il lui aurait promise. Les Cours de Hennés, le 27 avr. 1818 (J. Av., t. 18, p. 698), et de Colinar, les 14 mars 1836 [J. Av., t. 51, p. 717) et 12 mars 1838 (J. Av., t. 55, p. 661), lui accordent le droit d'intervenir sur l'appel, en faisant dériver ce droit du préjudice que la condamnation du cessionnaire causerait au cédant en le soumettant à la garantie, préjudice qui donnerait naissance à la faculté de tierce opposition. M. Talanmer, p. 308, 4°, se prononce dans le même sens.

Mais M. Pigeau, Proc. civ., liv. 2, part. r4, tit. 1", chap, 1er, art. XI, n°8, et Comm., t. 2, p. 45, fait observer, avec raison, selon nous, que ce préjudice n'existe pas ; car, lorsque le cédant sera attaqué en garantie par le cessionnaire, il prouvera à celui-ci qu'il s'est mal défendu sur l'instance principale, et sera dès lors à l'abri du recours (art. 1640, Cod. civ.), ou bien il sera forcé d'avouer que la condamnation ne pouvait pas être évitée, et qu'elle ne lui préjudicie pas davantage que s'il y avait été partie. Ici reviennent les principes que nous avons développés, en matière de garantie, sous la Quesl. 1581 quater.

La Cour de Toulouse a aussi jugé, le 9 mai 1820 (J. Av., 1. 14, p. 776), que la demande en intervention, en ce qui concerne le garant, doit subir deux degrés de juridiction, et ne peut être portée de piano devant les juges d'appel, qu'autant que la cause de la garantie serait postérieure au jugement de première instance; si elle existe avant, elle doit être rejetée.

L'art. 460 du projet du Code de procédure portait : « aucune intervention ne sera reçue, si ce n'est de la part de celui qui voudra prendre le fait et cause d'une partie principale. » Comme ou le voit, il résultait de cette première rédaction que le garant pouvait intervenir en cause d'appel, quoiqu'il n'eût pas figuré en première instance ; mais l'article fut changé, et la disposition nouvelle qu'on lit dans l'art. 466 conduit à une conséquence contraire.

Nous pensons donc, malgré les arrêts précités, que l'intervention, en cause d'appel, n'est pas permise au cédant.

Ouant au cessionnaire, le droit d'intervenir en appel sur la contestation soutenue par son cédant lui est reconnu encore par M. Talandier, p. 308, 5°, et par deux arrêts, l'un de la Cour de Bruxelles du 10 juin 1819 (Journ. de celte Cour, t. 2, de 1819, p. 136) ; l'autre de la Cour de Bordeaux du 3i mai 1831 (J. Av., t. 41, p. 709).

Nous préférons l'opinion contraire, avec la Cour de Poitiers, 5juill. 1826 [J. Av., t. 40, p. 55). En effet, quoiqu'il soit vrai de dire (pie le jugement ou

Irt PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

présentants, n'existe certainement pas; car on ne peut contester qu'à moins d'un cas de fraude le cessionnaire ne soit valablement et légitimement représenté par son cédant. ]]

[[ IGS 1 ter. Un préjudice moral, à encourirpar suite du jugement ou de l'arrêt, serait-il suffisant pour donner le droit d'intervenir sur l'appel? Quid du tiers qui se prétend injurié par des mémoires ?

Déjà, sous la Quest. 1270, nous avons cité plusieurs arrêts qui décident qu'un intérêt d'honneur, celui, par exemple, du notaire dont l'acte est argué de faux, peut autoriser une intervention en première instance.

Elle a été admise, en cause d'appel, dans des espèces toutes semblables, par les arrêts des Cours de Nîmes, 6 mars 1822, [J. i\, 3e édit., t. 17, p. 170) et 11 juill. 1827; J. Av., t. 3i,.p. 3*7), et de Bordeaux, 28 août 1827, (5. 28.2. 76). M. Talandier, p. 301, n° 288, approuve ces dernières décisions.

Cependant une distinction nous paraît nécessaire. Si l'acte a été déclaré faux par le jugement dont est appel, sans que le notaire soit intervenu en première instance, il nous semble que son intervention sur l'appel n'est pas recevable; car ce jugement ne nous paraît pas susceptible d'être attaqué par lui, par la voie de la tierce opposition. Il ne lui porte pas un préjudice direct, qui puisse être exécuté contre lui, qui nesoitréparableque parla rétractation du jugement. Il consacre tout au plus un préjugé, mais qui ne tire pas à conséquence pour l'action dont le notaire pourra être l'objet. (V. Quest. 943.) Le notaire a donc bien, à la réformation du jugement, un certain intérêt, mais cet intérêt n'est pas de nature à lui ouvrir la voie de la tierce opposition, ni , par conséquent, celle de l'intervention en appel (1).

Mais si c'est sur l'appel seulement que la pièce est arguée de faux-, comme dans l'espèce de l'arrêt de Nîmes, 6 mars 1822, si l'intérêt du notaire ne commence qu'en vertu de cette demande nouvelle, autorisée par l'art. 46V, comme exception à la demande principale, ici vient l'application des principes que nous avons posés sous la Quest. 1579 ter. Son intervention, dans ces circonstances, devra être considérée comme une intervention en première instance; et l'absence de droit du tierce opposition ne la rendra pas irrecevable. Le simple intérêt lésé ou compromis suffira pour l'autoriser.

Nous raisonnerons de même, à l'égard du tiers qui se prétend injurié par des mémoires signifiés, dans une cause où il n'est pas partie, et auquel nous avons accordé, sous les modifications de la loi de 1819, le droit d'intervenir en première instance. (V. notre Quest. 1270 quater.)

Si les injures dont il se plaint ont été produites en première instance, il ne pourra pas en demander, pour la première fois, la réparation, en cause d'appel; car il n'éprouve aucun préjudice, même dans son honneur, d'un jugement ou d'un arrêt qui statue uniquement sur l'objet de la contestation à laquelle il est étranger. Quel moyen aurait-il d'y former tierce opposition? Absolument aucun ; car il n'aurait aucun griei à lui imputer. L'intervention en cause d'appel ne lui est donc pas permise, et c'est ce qu'a jugé la Cour de Grenoble le 5 août 1815 (J. P., 3e édit., t. 13, p. 29).

Mais, si les injures n'ont été produites qu'en appel, l'intérêt ne commençant

(I) C En vertu de ces principes, le 21 déc. 1840 [Gaz. des Trib. du 22), la Cour de Paris a jugé irrecevable l'intervention en cause d'appel, de la pari d'un notaire dont la conduite avait été blâmée dans les motifs du ju-

gement entrepris, attendu que, résultant de* motifs seuls, ce blâme ne pouvait constituer tout au plus contre le notaire qu'un préjugé insuffisant pour lui donner le droit de former tierce opposition. 3

TITRE UNIQUE. Dû l'Appel* tic. — Art. J«U>. O. IttHI quai. \\\\)

qu'alors pour relui qui en est la victime, la cause doit êlre considérée, en su faveur, comme étant encore à sa première phase; son intervention est une iulervention de première instance.

Ces! par là que se justifient les arrèls de la COOT <le Iîouen, 25 mars 1807, et ceux de la Cour de Toulouse, cilès et approuvés sons la (Jucsi. 1270 quater. Autrement, ces arrêts seraient une violation de l'art. 466, car ils ont admis l'intervention du tiers injurié, en cause d'appel. Mais les injures résultaient dû mémoires signiliés en cause d'appel, cl dès lors cet article n'était pas applicable. ]]

£[ 1081 quater. Le véritable intéressé peut-il intervenir, en cause d'appel, dans l'instance d'abord soutenue par son prête-nom, pour la continuer lorsque celui-ci l'abandonne ou est déclaré sans intérêt ?

La Gourde Limoges adécidé la négative, le 17 août 1811 (J. Av., 1. 11, p.759), dans une espèce où il s'agissait d'un endosseur en blanc qui comparaissait pour le compte du véritable propriétaire de l'eflet de commerce.

Il faut, pour intervenir en cause d'appel, a dit !a Cour, et M. Coffinièrcs approuve son raisonnement en le rapportant, il Tant avoir le droit de former tierce opposition, c'est-à-dire être lésé dans ses intérêts par le jugement ou par l'arrêt. Or, le vrai propriétaire, bien loin d'éprouver aucun préjudice du jugement obtenu par son prèle-nom, ne se présente que pour en demander l'exécution : il n'est donc pas dans la condition de l'art. 4G6.

Quelque spécieux que soient les motifs sur lesquels s'appuie la Cour de Limoges, on ne peut se dissimuler que la solution n'ait, dans sesrésultats, quelque chose d'extraordinaire, et qui semble blesser la justice. Il n'est pas naturel, surtout en matière commerciale, où tout est de bonne foi, qu'un débiteur qui n'a pas rempli ses engagements, et qui, au fond, ne conteste pas le droit de son adversaire, trouve cependant le moyen, on ne sait pourquoi, d'échapper à une condamnation inévitable, et de faire retomber tous les frais sur son créancier. Sans doute celui-ci pourra plus tard intenter une nouvelle action ; mais à quoi bon un deuxième procès, quand tout pouvait êlre terminé dès la première fois?

Une pareille procédure n'est pas dans le vœu de la loi. Peut-être la Cour de Limoges et M. Coffinières lui-même se sont-ils laissés trop préoccuper de celte circonstance, que le demandeur originaire n'avait été que le prête-nom du dernier endosseur ; il n'y avait rien à en conclure en faveur du débiteur, et sa position ne changeait pas pour cela, puisqu'il n'alléguait aucune fraude et n'opposait au véritable créancier aucune compensation. Certainement nous ne voulons pas dire que l'endosseur en blanc eût le droit d'obtenir condamnation à son profit, mais nous pensons, avec la Cour de cassation, que celle qu'il avait obtenue profitait au créancier dont il n'avait été que le prête-nom : celui-ci devait lui être substitué, et n'avait pas besoin pour cela de recourir à une intervention, et d'invoquer les art. 18*2 et 183, Cod. proc. civ., qui ne sont pas en effet applicables à l'espèce, ainsi que la Cour de Limoges l'a fort bien établi. Nous devons faire remarquer que c'est dans une affaire tout à fait semblable à celle qui nous occupe , que la Cour de cassation s'est prononcée: il résulte expressément de son arrêt, endaledu2.janv. 18"28(J. Av., t. 35, p. 183), que lorsqu'une instance a été commencée sous un nom emprunté, le véritable intéressé peut, dans le cours du procès, êlre substitué à son prête-nom, sans agir par voie d'intervention. Cetie décision est, comme on voit, d'un grand intérêt ; nous croyons qu'elle doit prévaloir sur l'arrêt de la Cour de Limoges.

M. Talaindier, qui approuve l'arrêt de la Cour de cassation (p. 314, 17°), cite encore d'autres arrêts comme ayant établi le même principe : Cass.,7 avr. 1813

200 Ie PARTIE. LIT. III. — Des cours royales.

{S. 13.1.370); Toulouse, 22 fév. 1828 (5. 28.2.262), et Bordeaux, 21 nov.1828 (5.13.1.374), et 15 juin 1813 (5. 29.2.253).]]

[[IftWi qui nquies. Eh matière d'état, l'intcrvenliondcsintéressés, qui n'ont pas été parties en première instance, est-elle permise en cause d'appel?

La Cour de Pau a jugé l'affirmative, le 20 janv. 1837 (J. P., t. 1, de 1837, p. 511).

Celte Cour s'est fondée sur ce que les arrêts qui prononcent sur la légitimité ont effet même contre les parents qui n'ont pas été appelés au procès, un individu ne pouvant être légitime à l'égard des uns, et illégitime à l'égard des autres. Elle admet donc l'indivisibilité dans les questions qui concernent l'état des personnes.

Nous devons dire d'abord que ce principe , qu'il ne nous convient pas d'examiner ici puisqu'il tient au droit civil pur, est vivement contesté par la jurisprudence et par les auteurs.

Mais fût-il admis, il serait loin de justifier la décision de la Cour de Pau. En effet, s'il y a indivisibilité dans cette matière, le jugement rendu contre un seul des intéressés est censé rendu contre tous les autres (Voir la Quest. 1565); ce n'est donc pas la voie de la tierce opposition, ni, par suite, celle de l'intervention qui leur est ouverte, c'est la voie directe de l'appel.

Et, s'il n'y a pas indivisibilité, la tierce opposition serait encore moins admissible, puisque le jugement ne peut porter aucun préjudice à ceux qui n'y ont pas été parties. ]]

1683. Peut-on, en cause d'appel, forcer d'intervenir la partie qui aurait droit de former tierce opposition?

Cette question a été jugée pour l'affirmative par la Cour de cassation, le 20 brum. an XIII, et le 13 octobre 1807 {S. 1808.1.30*, et J. Av., t. 14, p. 740). «En effet, disait M. le procureur général Merlin, le droit qu'a d'intervenir, en cause d'appel, la partie qui pourrait attaquer, par voie de tierce opposition , le jugement à rendre, entraîne nécessairement, poulies parties principales , le droit de la forcer d'intervenir effectivement , lorsqu'elle ne le fait pas d'elle-même. L'un est absolument corrélatif à l'autre; et d'ailleurs, quel tort fait-on à cette partie, en la mettant en cause d'appel? La prive-t-on d'un premier degré de juridiction? Non, assurément; car si, sur l'appel, elle n'était pas mise en cause , et qu'elle usât ensuite de son droit de former tierce opposition à l'arrêt, elle devrait porter sa tierce opposition devant la Cour d'appel, elle ne pourrait pas la porter ailleurs : on ne fait donc , en la mettant en cause , que hâter le moment de sa comparution directe et immédiate devant la Cour d'appel. » (V. notre Quest. 1271, t. 1, p. 798.)

C'est ainsi que nous avions résolu celte question au n° 1535 de notre Analyse.

Dans notre Traité et Questions, nous avons ajouté un troisième arrêt de la même Cour, en date du 18 août 1808 (S. 8.1.553, et J. Av., t. 14, p. 741), lequel consacre la même doctrine, en ce qu'il déclare que celui qui intervient devant une Cour d'appel ne peut invoquer en sa faveur la règle des deux degrés de juridiction, encore qu'il ne soit intervenu qu'après sommation. II existe enfin un arrêt de la Cour de Florence du 1er fév. 1811 (5. il. 2. 388, et J. Av., t. 14, p. 756 , lre esp.), et un autre de la Cour de Colmar, du 19 nov. 1810 («/. Av., t. 21, p. 5ï4), qui décident de la même manière (1), et nous

(1) En rapportant cette dernière décision, j sons que nous arion» données dans notre M. CoiCnieres la justitie par Tune des rai- | Analyse, « D'après l'art. 466 , dit-il, Tiuler-

TITRE UNIQUE. Ih l'Appel, etc. ~- Akt. 4<M». Q. tfl*C. 2 1

croyons, en conséquence, noire solution à l'abri «le toute difficulté. Cependant on verra, parla noie ci-dessous, les raisons pour lesquelles la Cour de Rennes a semblé rejeter cette doctrine (l).

[[L'opinion de M. Carré, que nous partageons, est également professée

par MM. BBRRIAT Saint- Phix , p. 7(18; I'avahd DE LàïIGLADE, t. 1", p. 185, n°8,ett.:i, p. 111); Tuomine Desma/.ukes, t. 1er, p. 708, et Talandier, ]). 302, n°290: ci consacrée , en outre, par les arrêts dtg Cours «le Colmar, lôianv. 18I7 (J. Av., t. 21, p. 576); Besançon, 29aoû 1817 (./. Ar., t. 14. p. 756, 2e esp.), lOjanv. 1820 (J. Av., t. 12, p. 513) Bruxelles, 8 mai 1822 [Merlin , Rep., t. lt>, p. 53o); Besançon , 13 déc 1 s-^s (Journ. de celle Cour, 18L28, p. 177), cl par ceux de la Cour de cassation, des 26 juin 1820 (J. Av., t. 31, p. 338), cl 25 juin 1832 (S. 1832.1.177).

Le système contraire a été préféré par les Cours (te Bordeaux, 5 février 1825 (j. Av., t. 29, p. 56); d'Orléauc , 25 août 1825 {J. Av., t. 14, p. 758, 4e esp.), et par celle de Douai , 3 juill. I82G.

Ces derniers arrêts s'appuient uniquement sur la violation de la règle des deux degrés de juridiction , objection que nous croyons suffisamment réfutée par les passages de MM. Merlin cl Coffinières que rapporte M. Carré.

Ne faut-il pas d'ailleurs que le droit qu'a la partie étrangère au procès , soit d'intervenir en appel, soit de former tierce opposition à l'arrêt, soit compensé en faveur des parties en cause, par celui de l'y appeler forcément? El celles-ci doivent-elles demeurer indéfiniment exposées à ses attaques, sans avoir un moyen de provoquer de leur chet'le combat? S'il en était ainsi, la loi se serait montrée injuste et partiale.

On autorise, en première instance, l'intervention forcée par corrélation à l'intervention volontaire {Quest. 1271) : la même règle nous semble naturelle en appel.

Si la partie appelée se plaint qu'on lui fait franchir un degré de juridiction > on lui répondra, avec justice, que c'est la conséquence du droit qu'elle avait de le franchir elle-même, au préjudice de ceux qui prennent l'initiative.

11 n'y a point de contradiction entre cette décision et celle qui dénie le droit

« vention sur l'appel peut être formée par « ceux qui pourraient prendre la voie de la « tierce opposition ; et il doit en être ainsi « de la mise en cause , qui n'est qu'une in- « tcrvention provoquée par l'une des parties « avec lesquelles l'instance est engagée. « D'ailleurs, le tiers mis en cause ne peut se « plaindre de ce qu'on le prive d'un pre- « mier degré de juridiction , puisqu'en pre- « naut spontanément la voie île la tierce opte position contre l'arrêt (la seule qui lui soit « ouverte), il devrait se pourvoir devant la « Cour d'appel , aux termes de l'art. 475. » (1) Quoique ces autorités et ces raisons eussent été invoquées devant la Cour de Rennes, elle a néanmoins rejeté la doctrine qu'elles tendent à établir, et a considéré, par arrêt de la 1" chambre du 27 juillet 1 » 1 8 (J. Av. 1. 1, p 757, S» esp), « que la régie « des deux degrés de juridiction était un prin- « cipe général auquel on ne peut admettre « d'uuirci ciciplions que celles qui sont

« formellement consacrées par la loi, laquelle, a en quelque cas que ce soit, n'autorise des a interventions forcées. »

Il est à remarquer que la Cour, dans cet arrêt , reconnaît que quelques auteurs ont accrédité ce système d'intervention forcée, dont, ajoule-l-elle , le Code ne fournit aucun exemple; mais, dans l'espèce qui lui était soumise , elle déclare que ces auteurs limitent cette singulière faculté au cas où la personne qu'on veut forcer d'intervenir serait recevable à former tierce opposition au jugement; circonstance qui ne se présentait pas dans celle espèce , par la raison que le jugement attaqué ne portait aucun préjudice à la partie que l'on intimait sur l'appel.

Sous ce dernier rapport seulement , nous croyons l'arrêt bien rendu ; mais nous persistons à penser que l'on peut forcer à intervenir sous l'appel toute partie qui serait bien fondée à se rendre tierce opposante.

202 Ir« PARTIE. LIV. III. - Des cours royales.

d'appeler garant en cause, dans le cours d'une instance d'appel. ( Voy. la Qucst.llX.)

Le garant, à qui le jugement rendu entre le demandeur et le défendeur originaires ne peut être opposé en aucun cas ( Voir nos principes sur la QursL 1581 qualer), n'aurait pas le droit d'y former tierce opposition. 11 ne pourrait donc intervenir sur l'appel proprio motu; par suite, on ne peut pas l'y luire intervenir forcément.

Riais ici nous supposons une partie qui, se trouvant dans les conditions de l'art. 406, aurait le droit d'intervenir sur l'appel. Sa position n'est donc pas la même que celle du garant. Rien de surprenant qu'elle autorise une décision différente. ]]

1G83. Un tiers peul-il intervenir dans une instance de péremption ?

Sur cette question, nous rappellerons le principe posé t. 3, p. 435, #1/^.1444, que la demande en péremption constitue une action principale et inlroductive d'une instance absolument distincte de celle qu'elle tend à faire juger éteinte. Or, comme d'après l'art. 466, ceux-là seuls peuvent intervenir qui auraient droit de se pourvoir par tierce opposition contre l'arrêt à rendre , il s'ensuit rigoureusement que l'intervention d'un tiers qui n'a point été partie dans l'instance périmée ne peut être admise.

En effet, ce tiers ne pourrait former tierce opposition contre l'arrêt qui déclarerait l'instance périmée, parce que ce genre de pourvoi n'est ouvert qu'à la partie qui n'a pas été appelée au jugement, quoiqu'elle eût intérêt au procès. (V. nos questions sur l'art. 47'<.)

Or, d'après la nature et les effets d'une demande en péremption, on ne peut concevoir que d'autres personnes que les parties en cause dans l'instance dont il s'agit de prononcer l'extinction , puissent être réputées intéressées dans cette demande, et la raison en est sensible : la cause ou le motif de la demande en péremption est un fait, celui de la discontinuation des poursuites de la part de l'appelant défendeur à celte demande ; mais ce fait n'est imputable qu'à ceux qui, au moment où la demande est formée, reçoivent cette qualité de défendeurs : donc, quiconque est étranger à ce même fait ne pourrait se rendre tiers opposant au jugement qui admet la péremption, et, par une conséquence nécessaire de l'art. 466, il ne peut intervenir dans l'instance qui a pour objet l'obtention de ce jugement (1).

(1) S'ilen était autrement, on contreviendrait à tous les principes de la matière ; car l'intervention est la voie indiquée pour se rendre partie dans un procès, pour y avoir qualité, comme demandeur ou défendeur :

intervenir, c'est donc prouver que 1 on n'a pas encore celle qualité, que l'on n'est pas partie dans l'instance, et puisqu'il faut nécessairement l'avoir été pour agir en demandant une péremption ou en défendant à celle demande, il impliquerait que l'intervention fût admise.

En second lieu. Ton ne peut valablement fie pourvoir par tierce opposition qu'autant que l'on prouve soulfrir un préjudice réel du jugement, et, par conséquent, avoir un intérêt direct à la cause dans laquelle il a été rendu. Mais il est impossible qu'uD ju-

gement ou un arrêt, qui déclare une péremption aequise, porte préjudice aux droits d'un tiers qui ne serait pas partie dans l'instance à périmer; car le préjudice ne pourrait résulter que du prononcé même de l'arrêt ou du jugement qui jugerait quelque cliose de relatif aux droits de ce tiers, et qui pourrait lui être opposé ; mais un jugement de péremption ne juge et ne préjuge rien , même en appel, contre les droits d'un individu qui n'a élé partie ni dans l'instance périmée, ni dans l'instance de péremption. Si la conséquence directe et nécessaire de la loi est, suivant l'art. 469, de donner au jugement attaqué l'autorité de chose jugée, cest, comme le dit M. Merlin, v° Tierce opposition, § 6 , res inter alios acla , quœ aliis prœjudicare non polest : maxime qui se

TITRE UNIQUE. Dé l'Appel, etc. — Art. 4«C. Q. flG*:c. £Û3

ff Quel que boîI l'événement qui rail acquérir au jugement de première instance la force de la chose logée, les effets en sont toujours les mêmes.

La partie qui a succombe aurait pu acquiescer, ou négliger <l<- relever appel dans le délai; au lieu de cela, clic a relevé appel et a bissé périme) a procédure d'appel.

Qu'importe! Dans l'un comme dans Panlre cas, le jugement n'a-1-il pas la même autorité? ne produit-il pas les mêmes effets? h n'cst-il pas possible qu'il préjudicie aux droits d'un tiers qui n'aurait été appelé dans l'instance d'appel, ni par lui , ni par aucun de ses représentants?

Dans cette hypothèse, qui est possible (car le jugement dont nous parlons n'a aucun caractère qui le distingue des jugements ordinaires), la tierce opposition serait ouverte: dès lois n'en doit-il pas être de même de l'intervention en cause d'appel, laquelle aurait pour but d'empêcher ce jugement d'acquérir force de chose jugée?

Mais, dit-on, l'instance de péremption est quelque chose de séparé, qui ne touche pas aux droits du tiers, qui ne peut s'agiter qu'entre les parties quj ont jusque ià ligure dans le procès, puisqu'il s'agit de la question de savoir si elles ont réciproquement fait les diligences nécessaires, soit pour prévenir, soit pour faire encourir la péremption.

Ce raisonnement nous paraît sans portée. Si le jugement dont est appel intéresse le tiers, comment peut-on contester qu'il ait aussi intérêt à une instance dont le résultat pourra être de donner au jugement l'autorité delà chose jugée? comment peut-on contester que le tiers ait le droit de former tierce opposition à l'arrêt qui terminera cette instance, et, par voie de conséquence, qu'il ait le droit d'intervenir dans cette ii.stance?

Sans doute, en intervenant, il ne pourra pas de piano faire valoir ses droits au fond ; mais pour proléger ceux-ci, pour prévenir la nécessité de se pourvoir par tierce opposition , il soutiendra que la péremption n'est pas acquise, qu'elle est demandée à tort ou irrégulièrement; qu'on doilpoursuivrelejugement de l'affaire. Il prendra en main la défense de la procédure attaquée, craignant que son auteur ne la défende mal ou ne se prêle à une collusion.

Si, malgré ses efforts, la péremption est prononcée, son intervention tombera ; car il n'a pu intervenir dans une cause qui n'existait plus. La tierce opposition lui restera contre le jugement qui aura acquis ainsi force de chose jugée.

Si la demande en péremption est rejelée, son intervention produira ses effets naturels sur le fond de la contestation.

Ainsi, nous n'adoptons point l'opinion de M. Carré, et nous ne pouvons nous rendre aux arguments qu'il développe, soit au texte, soit à la note.]]

trouve en toutes lettres dans l'art. 1351 du Code civil , et à laquelle, ajoute l'auteur, le Code de procédure n'a ni dérogé ni pu déroger. Le tiers peut donc toujours sepour- Toir par action principale , pour obtenir, dans son intérêt, un jugement contraire aux effets qui résulteraient, contre les parties qui ont laissé périmer une instance, de l'arrêt qui l'a déclarée périmée.

Cet arrêt d'ailleurs ne peut statuer en aucune manière sur les droits d'autrui ; il déclare uniquement le fait de la discoclinuaiion des poursuites, et prononce en conséquence la péremption que la loi en fait dépendre; il ne statue pas même sur la nul-

lité du jugement attaqué, qui n'acquiert force de chose jugée que par la volonté du législateur, et non paspar la décision du juge, et qui ne l'acquiert que contre les personnes qui étaient parties dans l'instance périmée.

Nous nous croyons donc bien fondé à conclure que ceux-là seuls peuvent intervenir dans l'instance de péremption , qui sont parties dans l'instance discontinuée, et c'est aussi ce que la Cour royale de Rennes a jugé par l'arrêt du 16 juin 1818, cité n° i486, et rapporté au J. Av., t. 18, p. 410, 6e esp

ZV., au texle, nos observation* contraires.]

20* lre PARTIE. LIV. 111. — Des cours royales.

1684. Celte décision s' applique- l-elle même au cas où le tiers interviendrait dans l'instance principale, mais après la signification de la demande en pé~ remplion ?

Oui, attendu qu'une fois la demande en péremption formée, on ne peut faire valablement aucun acte concernant l'instance que celte demande tend à faire déclarer éteinte. Cette instance reste donc arrêtée au point où elle était ; car, si les parties elle-mêmes ne peuvent, aux termes de l'art. 399, signifier valablement aucun acte relatif à cette instance, à plus forte raison un tiers ne peut-il rien changer à l'état où elle se trouvait au moment de la demande. La raison s'en tire de ce que dit M. Pige au, t. i, p. 419 : « la péremption est Prévoit cablcmcnt acquise à l'instant même de la demande ; que le jugement à in- « tervenir n'accorde pas de droit à celui en faveur duquel il prononce ; qu'il ne « fait enfin que déclarer que le droit lui était précédemment acquis. »

Ainsi, dès que la demande est formée, la péremption légale est pour l'extinction de l'instance; le jugement ne fait que convertir cette présomption en certitude : donc, sous aucun rapport, dans aucune hypothèse, l'intervention n'est recevahle dans une instance de péremption.

[[ Cette solution dérive de la précédente, que nous n'avons pas adoptée : nous n'adoptons pas non plus celle-ci.

Sans doute l'on ne peut, dans uneinslance dont la péremption est demandée, faire des actes valables dans ce sens que ces actes n'auront pas la propriété d'interrompre la péremption, etqu'on ne peut s'en faire une arme pour repousser la demande. Et cela est vrai des actes émanés des parties en cause comme de ceux qui seraient faits par un intervenant.

Mais cela empèche-t-il qu'on puisse signifier des actes dont la valeur demeurera éventuelle, c'est-à dire soumise au résultat de l'instance de péremption?

Il nous semble que cette faculté ne peut pas être niée, et qu'elle appartient soit à la partie qui veut intervenir, soit à celles qui soutenaient primitivement le procès.

Supposons donc que j'intervienne dans une instance principale dont la péremption est incidemment demandée. De deux choses l'une : ou celte demande en péremption sera accueillie, ou elle sera rejetée. Si elle est accueillie, l'intervention sera comme non avenue j si elle est rejetée, l'intervention produira ses effets.

Celte doctrine, applicable sans restriction , lorsque le procès se trouve encore en état de première inslance, ne demande, pour être appliquée en appel, qu'une condition de plus, laquelle est commune à tous les intervenants en appel, savoir qu'ils soient dans une position telle qu'ils auraient, le cas échéant, droit de former tierce opposition. ]]

£[ fi6$4 bis. Lorsqu'on a déjà formé tierce opposition à un arrêt, peut-on intervenir sur une instance relative à l'exécution de cet arrêt ?

La Cour de Paris, le 10 fruct. an XII (J. Av., t. 1 i, p.738) a jugé la négative ; ses motifs ont été que la tierce opposition est une voie extraordinaire dont on ne peut se prévaloir pour suspendre l'exécution, et qu'on ne peut intervenir dans l'exécution d'un arrêt qu'autant qu'on y a été partie.

On ne peut qu'approuver les motifs donnés par la Cour d'appel de Paris, qui sont comme le résumé des principes de la matière. L'art. 466, Code proc. civ., qui donne le droit d'intervenir à tous ceux qui peuvent former tierce opposition, suppose que la partie qui pouvait employer l'une ou l'autre de ces voies n'en a pas déjà choisi une ; mais si, au contraire, la tierce opposition avait été

TITRE INIQUE, Ho. rappel, •!*. — Aht. 4«7. 2 •"»

formée, l'intervention ne serait plus recevante, ei réciproquement. En effet, pourquoi la loi permet elle d'intervenir? c'est évidemment pour diminuer les procès, en faisant juger (!<' suite et définitivement < <* qui aurait été remis en question plus tard par l'un des intéresses : par conséquent, quand l'intervi n • lion ne doil pas avoir pour résultat d'empêcher la tierce opposition el le pr< qui doit m être la suite, il faut la rejeter. A plus forte raison, faut-il le décider ainsi alors <pic, comme dans l'espèce , il ne s'agit que d'une instance a< cessoiro relative à 1 exécution d'un jugement ou d'un arrêt. Ce procès ne touche quo ceux qui ont clé parties dans l'instance principale. 33

[£ 1684 ter. Peul-on intervenir, pour la première fois, devant la Cour d<'

cassation ?

L'instance de cassation étant une instance nouvelle, indépendante de celle qui a été terminée par l'arrêt attaqué, il est écriai n que tous ceux qui y ont intérêt peuvent intervenir; ici s'appliquent les principes de l'art. 339 el non pas ceux de l'art. 46(». lu il n'est pas nécessaire d'avoir éié partie dans l'arrél attaqué. Ainsi l'adjudicataire d'un immeuble peut intervenir devant la Cour de cassation sur une demande en règlement déjuges qui, si elle était accueillie, aurait pour effet d'annuler son adjudication ; Cass., 9 janv. 1831 («/. Av., t. M, p. ïl7). H est vrai qu'il avait été jugé, le 8 janv. 1833 (J. Av., t. 44, p. 61), que l'adjudicataire d'un immeuble dont la saisie a été convertie en vente volontaire ne peut intervenir devant la Cour de cassation pour faire rejeter le pourvoi dirigé contre l'arrêt qui a prononcé celle conversion , s'il n'a pas été partie dans cet arrêt; niais cela nous paraît mal jugé, el l'arrêt se réfute lui-même. Toute partie qui a un intérêt évident doit être reçue à intervenir à ses Irais : qu'on la force, si l'on veut, de faire une consignation préalable, dans l'intérêt des autres parties; mais qu'on ne lui ferme pas l'entrée du temple, quand toute sa fortune dépend de la décision qui va être rendue : ce refus nous paraît contraire au véritable esprit de nos lois de procédure, et à l'équité qui distingue si éminemment les décisions de la Cour suprême.

Quant aux arrêts des 19 i'év. 1830 (D. 30. 1.130), et 7 avril 1830 {J.Av., UO, p. 20) , qui semblent aussi exiger , pour une intervention en cassation, que la partie ait figuré devant les juges du fond, nous croyons qu'ils sont dus plutôt aux circonstances du fait qu'à un principe de droit.

Au reste, il est clair que l'intervention ne pourrait être reçue devant la section civile, quand les plaidoiries sont terminées et le ministère public entendu ; Cass. 17 janv. 1826 (J. Av., t. 30, p. 391).

Les parties peuvent-elles être reçues intervenantes devant la Cour de cassation, sur la demande en annulation faite par le procureur général, de l'ordre du gouvernement, en vertu de l'art. 80 de la loi du '27 vent, an VIII?

Cette question, qui fut vivement débattue par M. le procureur général Dupin, dans l'intérêt de la solution négative, à l'audience (lu 6 avril 1837 (Devill., 1837.1.295 ; et J. P., t. 1, de 1837, p. 282;, ne fut pas résolue par la Cour. La négative nous paraît évidente. ]]

Art. 467. S'il se forme plus de deux opinions, les juges les plus faibles en nombre seront tenus de se réunir à Tune des deux opinions qui auront été émises par le plus grand nombre.

Cod. proc, art. 1 i 7 et 118.~RegIem.du 30 mars 1808, art.35.— [mA.ha\\oiiy°Âppcl civil, n° 532.—

I.ocré, t. 22, p. 85, n° 12, p. 123, a" 22, p. 1.56, n* 20. Questions traitées : La disposition de l'art. 1 1 7, qui tout que les jugps plus faibles en nombre no

soient tenus de se réunir à l'une des deux opinions do la majorité, qu'après un tecond tour d'opi-

niuns, e-t-elle applicubleen cause d'appel? Q. IC85.]

206 Ire PARTIE. L1V. III. — Des cours royales.

CCCLXXXVIII. L'appel se termine par un jugement, à moins qu'une longue inaction ait fait présumer le désistement duquel résulte la péremption. (V. article 469.) S'il y a jugement, la loi règle qu'il sera rendu à la majorité des voix, et elle prévoit la difficulté qui s'élèverait s'il se formait plus de deux opinions. En ce cas, elle indique comment les juges doivent so réunir, pour qu'il n'y ait plus que deux opinions, entre lesquelles le plus grand nombre de voix prévale. Quelques anciennes ordonnances y avaient pourvu de la même manière. {V. t. 1, p. 575, nos questions sur l'art. 117.)

11685. La disposi'ion de l'art. 117, qui veut que les juges plus faibles en nombre ne soient tenus de se réunir à l'une des deux opinions de la majorité, qu'après un second tour d'opinions, est- elle applicable en cause d'appel ?

On peut remarquer que les dispositions de l'art. 467 sont les mômes que celles de l'art. 117, si ce n'est qu'elles ne prescrivent point la précaution que nous venons de rappeler; mais cette précaution n'en est pas moins dans leur esprit, et d'ailleurs, l'art. 35 du décret du 30 mars 1808 la rend expressément commune aux juges d'appel.

[[C'est aussi l'avis, çlil n'en pouvait être autrement, de MM. Pigeau, Comm., t. "2, p. 46; Fayard de Langlade, t. 1, p. 186, n° 1, et Boitard, t. 3, p. 138.

Toutefois, ce dernier auteur fait observer avec raison que, dans certaines occasions, le moyen indiqué par l'art. 467sera tout à fait impuissant pour former une majorité et obtenir une décision, puisqu'il sera possible qu'un magistrat, en se réunissant à l'une des trois opinions, par exemple, qui ne seront pas la sienne, ne donne la prépondérance à aucune. Si, sur sept conseillers, il se forme quatre opinions dont la première réunisse deux voix, la seconde deux, la troisièmedeux, la quatrième une, celte dernière voix ne peut, par sa réunion, procurer la majorité absolue à aucune des trois autres opinions; et cependant en se réunissant à l'une d'elles et en lui donnant la majorité relative, elle la dispense de la nécessité de se réunir à l'une des deux autres qui lui sont inférieures; comme aussi ni l'une ni l'autre de ces deux dernières n'est tenue de se réunir à celle qui a obtenu trois voix, puisque, étant égales entre elles, ce n'est à aucune d'elles que s'applique la disposition de l'art. 467. Alors cet article étant sans force, il faut recourir au moyen de l'art. 468. Voy. , au reste, sur celte difficulté, les questions traitées sous les art. 117 et 118.]]

Art. 468. En cas de partage dans une Cour royale, on appellera, pour le vider, un au moins ou plusieurs juges qui n'auront pas connu de l'affaire, et toujours en nombre impair, en suivant l'ordre du tableau; l'affaire sera de nouveau plaidee, ou de nouveau rapportée, s'il s'agit d'une instruction par écrit. Dans le cas où tous les juges auraient connu de l'affaire, il sera appelé, pour le jugement, trois anciens jurisconsultes.

Cod. proc.,art. 118. —[Notre Dict. gén. de proc, v* jugement, n* 108 à 110; A. Dalloz, v" Appel civil, n° 532 — Carré, Comp.. 2rpart., liv. 1er, tit. 3 ; chap. 5, art. 222, Quest. 185, édit. in-8°, t. 3, p. 213, 2e part., liv. 3, tit- 6, ch. 2, art. 510, n° CCLVJI, t. 8, p. 124 à la note. — Locré, t 22, p. 85, n" 12, p. 123, n" 22, p. 156, n° 20-

Questions traitées : Quels sont les avocats auxquels appartient le titre d'anciens jurisconsultes et qui, conséquemnient, peuvent être appelés pour vider un partage?^). 1686. — Dans un tribunal d'arrondissement jugeant en appel, peut-on appeler à volonté un ou plusieurs juges? Q. 1686 bis. — Ces mots de l'article, toujours en nombre impair, doivent-ils être observés à la rigueur? Q, 1686 1er. — Lorsque la Cour partagée, au lieu de magistrats, appelle des jurisconsultes, a-t-elle également le choix d'en app -1er un ou trois? Q- 1686 quater. — Y aurait-il nullité de l'arrêt rendu après partage, si l'ordre du tableau n'avait pas été suivi dan9 l'appel des conflîillprs, ousil'etn-

TITRE i moi i:. 1>> I r.ippri, rtc. — AnT. 4«*. o. i«h«/„,-. 207

Ïftehéaenl iii"1 p!"H uotra n'avili pn* étéeomtaté, ou ni |'ti dm ooai HUriqal ivtl«tt corn r.uii 1 de i'.h lage uvuii M pottérisureBMut remplacé s-ans motif connu '.' (/. h<m< (jimn/vu i ] i

CCCLWXIX. La loi devait encore prévoir, et elle l'a f.iii par les dispositions de l'art. His , le cas où il y aurait partage entre les juges , elle veul qu'on appelle, pour te vider, un ou plusieurs jugea, n'ayant p;is connu <lc l'aflaire, et toujours en nombre impair ci suivant l'ordre du tableau. Enfin, dans l<- < as où les juges auraient connu de l'affaire, (rois anciens jurisconsultes Bout appelés. 11 est sensible qu'au moyen de cet ordre, tout arbitraire est anéanti, et qu'il no peut arriver qu'il se forme un second partage.

fOHO. Quels sont les avocats auxquels appartient le titre d'anciens jurisconsultes, et qui, consi'qucmmcnt, peuvent être appelés pour vider un partage ?

L'art. 468 du Code de procédure ne s'expliquanf point sur celle question, nous croyons qu'elle doit être résolue d'après la disposition de l'art. 495, qui porle que la consultation exigée pour la requête civile sera signée par trois avocats exerçant depuis dix ans au inoins , et d'après celle de l'art. 7 de l'ordonnance du 20 nov. 1822, qui paraît n'attribuer ce litre d'anciens qu'à ceux qui ont au moins ces dix années d'exercice.

11 faut remarquer ici que l'art. 35 du décret du Vi déc. 1810 interdit aux avocats, qui n'auraient pas d'excuses ou d'empêchement, le refus de suppléer les juges et les officiers du ministère public dans Jes cas déterminés par la loi.

[[ MM. Favard de Langlade, t. 1, p. 186, n° i , ciThomine Desmazires, t. 1, p. 710, adoptent sans diliicullé l'interprétation donnée par M. Carré à ce mot d'anciens jurisconsultes. M. Boitard, t. 3, p. 142, tout en la reconnaissant plausible, ne la croit pas assez certaine pour que l'adjonclion d'avocats qui ne rempliraient pas les conditions de l'art. 495 dût être regardée comme une violation de la loi. Quant à nous, nous pensons que, comme cela sera toujours possible, il sera prudent de n'appeler jamais que des avocats ayant dix ans d'exercice. ]]

£[ 168G bis. Dans un tribunal d'arrondissement, jugeant en appel, peut-on appeler à volonté un ou plusieurs juges?

Quoique toutes les dispositions du litre qui nous occupe soient généralement applicables à tous les tribunaux d'appel , il est sensible néanmoins que l'article 468, comme son texte l'annonce, n'a été écrit que pour les Cours royales. C'est l'art. 118 qui règle le mode de procéder sur un partage, lorsqu'il a lieu dans les tribunaux ordinaires ; ce mode doit, selon nous, y être suivi, soit que ces tribunaux jugent en premier ressort, soit qu'ils aient à prononcer sur un appel.

Nous avons bien dit, sous la Quest. 493, que les tribunaux d'arrondissement pourraient appeler plusieurs juges au lieu d'un que prescrit l'art. 118 pour vider un partage. Mais cette faculté doit être restreinte au cas où l'adjonction de plusieurs juges paraîtra, d'après les observations que nous avons faites eodem loco, le seul moyen de parvenir à une conclusion. Hormis ce cas, un seul juge doit être appelé, comme l'enseigne M. Thomine Desmazures, 1. 1, p. 709.

Il n'en est pas aiusi dans une Cour royale, où les magistrats sent libres d'ap-

[Nous pensons que le premier président d'une Cour royale peut être appelé dam une

Chambre pour vider le partage d'opinion , Cass. 18 juill. 1828. {J. P., 3« édit., à sa date.) ]

208 I • PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

peler un ou plusieurs départitcurs, à leur gré, et selon qu'ils croient avo: besoin des lumières d'un plus ou moins grand nombre de membres adjoints Ainsi, la Cour de cassation a jugé, le 6avr. 1831 (Dauloz, 1831. 1. 117), qu'o peut appeler, pour vider le partage dans une Cour royale, deux membres d'ur autre chambré, avee un membre de celle qui est partagée, mais qui n'a poii concouru à l'arrêt de partage, lors même que la voix de ce membre suffira pour départager, et, le 19 août 1828 (DalLOZ, 1828. 1. 388), que, s'il n'y a qu'u. seul conseiller disponible, la Cour peut s'adjoindre deux avocats, quoiqu'il sul lise d'ailleurs de la présence d'un seul conseiller. ]]

[[ 16861er. Ccsmols de VarlicJe toujours en nombre impair doivent-ils é in

observes à la rigueur?

Non : car, comme l'enseigne M.Boitard, t. 3, p. 141, et comme nous l'avons fait observer sous la Quesi. 493, la loi paraît, dans l'emploi de ces mots, avoir supposé que le partage ne pouvait provenir, dans une assemblée de magistrats, que de leur réunion en nombre pair, et voilà pourquoi elle prescrit de leur adjoindre un nombre impair de collègues. Mais si, comme cela est très possible, le partage a eu lieu dans une assemblée en nombre impair, telle combinaison peut se présenter où l'adjonction d'un nombre pair sera nécessaire pour le vider. ]J

£[ 1686 quater. Lorsque la Cour partagée, au lieu de magistrats, appelle des jurisconsultes, a-t-elle également le choix d'en appeler un ou trois?

D'après les termes de l'article, qui, lorsqu'il s'agit de magistrats, expriment une faculté alternative, tandis que, dans le paragraphe relatif aux jurisconsultes, ils en désignent impérativement le nombre, nous déciderions, avec M. Thomine Desmazures, t. 1 , p. 710, que la Cour ne peut jamais appeler inoins de trois avocats, ce nombre ayant sans doute paru nécessaire pour balancer les garanties qu'offrirait la présence d'un magistrat titulaire. Mais la Cour pourra en appeler quatre, cinq, etc., si, d'après les observations faites sous la question précédente, ou pour tout autre motif, le nombre impair de trois n'était pas suffisant, soit pour compléter la Chambre, soit pour amener la délibération à un résultat définitif. La Cour de cassation a en effet décidé, le 8 dée. 181 3 (S. t. Il, lre part., p. 121), que, dans une audience solennelle, pour remplacer les magistrats empêchés et arriver au nombre de quatorze, une Cour peut s'adjoindre quatre avocats. ]]

[£ 1686 quinquies. Y aurait-il nullité de l'arrêt rendu après partage , si l'ordre du tableau n'avait pas été suivi dans l'appel des conseillers ousi l'empêchement des plus anciens n'avait pas clé constaté, ou si l'un des conseillers qui avaient concouru à l'arrêt de partage avait été postérieurement remplacé sans motif connu ?

Nous avons résolu affirmativement ces questions, sous le n° 494, en ce qui concerne les tribunaux d'arrondissement : les mêmes raisons s'appliquent aux Cours royales ; et c'est ce qui a été décidé par un arrêt de la Cour de cassation du 1 1 fév. 1x35 (Devill. , 1835. 1 . 672 ; J. Av.,\. 48, p. 357).

Bien soit

manière légale, c'est-à-dire par des documents publics et authentiques, tels q;ie le registre de congé ou le registre de pointe; Cass. 9 mai 1825 (J. Av., t. 29, p. 142). (F. la même Quest. *94.) ]]

TITRE l moi E. Dr r.tri'ri, ete. Ut. <««». o. ittSft . 200

Art. 469. Là péremption en cause d'appel aura l'effet do donner au jugement dont est appel la force <l<' chose jugée.

Cod proo., art. 317 eteuir., et 466. — QNotro D>ct gén.deproo., ri appel n° t7. Jugement par défaut, u" 291, 342; Péremption n' H9, 276, 284,29! à 293. —Locré, t. 22, p. 85, nw »2, p. l23,n9 22, p. I56,n° ts.

Questions traitées* La péremption de Hnatance d'appel Fait-elle perdît le droit d'appeler, alors même que, le jugement attaqué n'ayant jamais été ligniûé à l'appelant, le délai de l'art. 443 n'aurait pu* oouru contre lui? (J. 1686 se. lies. — Le jugement qui, par auitedela péremption de l'appel, ne peut plu* être attaqué par la voie de l'appel, peut-il «lu moins l'être par c Ile de la caieatinn on de la requête civile ? Q. i 686 sept tes. —{ht? faut-il décider en matière commerciale, ou aprèa la i iion d'un arrêt 1 (>. !C;-*t; orties. — La péremption d'inatance sur l'appel est-elle couverte par an ai le pxtrajudiciaire, qui a pour objet l'exécution du jugement de lr* instance, par exemple, par un commandement ou pir une opposition a ce commandement ?(). 1687. — La péremption de I instance d'appel

éteint-elle l'action lorsqu'il s'agit d'une demande nouvelle formée dans te Cours de cette inslain a '

(J. h, 88.— L'appel qui a suspendu le cours de la prescription d'un jugement attaqué étant réputé

non avenu, par suite de la péremption, ne s'ensuit-il pas que la partie, loin d'avoir intérêt à demander la péremption, lorsque le laps de temps délerrnin .'• pour l'opérer se trouverait écoulé, se, porterait préjudice en formant cette demande? Q. 1689. — Si le jugement doni on av.iit relevé appel est un |ugement interlocutoire, quel sera l'effet de la péremption de cet appel? lt>s!) bis. — Si on a fait appel d'un jugement de défaut, quoiqu'il fût périmé, faute d'exécution dans les six mois, la péremption de cet appel donnera-t-elle, au jugement la force delà chose jugée? Q. I C89 ter. — Mais y aurait-il lieu à faire droit dans la demande de péremption, s'il était démontré que le jugem ni ne peut exister, parce que la loi aurait anéanti, par exemple, toute instance et tout jugement .sur la matière à laquelle se rapporterait celui qui aurait été attaqué par voie d'appel. Q. I G'JO.]

CCCXC. La péremption, comme nous l'avons dit au commentaire de l'article ^C)7, peut terminer définitivement le litige, avant que les juges aient prononcé. Elle s'acquiert, en cause d'appel , dans les mêmes délais et suivant les mêmes formes que devant les premiers juges (F. art. 397), sauf celle différence, qu'en première instance, la procédure est éteinte et non l'action, à moins qu'elle ne soit prescrite ou autrement anéantie, tandis que, s'il y a péremption sur l'appel du jugement, la partie condamnée étant présumée avoir renoncé à son pourvoi, ce jugement acquiert dès lors la force de la chose jugée. La raison en est qu'au moment où la péremption peut être acquise, les délais de l'appel sont expirés depuis longtemps.

[[Sur les conditions requises pour que la péremption puisse être accueillie, sur la manière de la demander et sur les effets qu'elle produit, voyez les questions que nous avons traitées sous les art. 397 à 401. Les règles posées par ces articles pour la péremption d'une instance au premier degré, ont une égale force pour les instances d'appel. L'ai t. 469 n'est destiné qu'à ajouter, pour ces dernières, un effet de plus à ceux que l'art. 401 avait déjà déterminés pour les autres. ]]

[[ lOHIî sexies. La péremption de l'instance d'appel fait-elle perdre le droit d 'appeler ', alors même que le jugement attaqué n'ayant jamais été signifié à l'appelant , le délai de l'art. 443 n'aurait pas couru contre lui?

Les expressions qui terminent le commentaire CCCXC font supposer que M. Carré regardait comme impossible que la péremption fût acquise sans que les délais de l'appel fussent expirés. Cependant, comme ces délais ne courent qu'autant que le jugement a été signifié à la partie condamnée par la partie qui a réussi en première instance, et que néanmoins l'appel peut être relevé avant cette signification, il peut bien arriver aussi que la péremption soit acquise, quoique le délai d'appel subsiste encore. De là, la question de savoir si, même dans ce cas, l'art. 469 est applicable, en sorte que la péremption de l'appel fasse toujours acquérir au jugement l'autorité de la chose jugée.

Nous répondons affirmativement; car les termes de l'article sont généraux Tom. IV. 14

210 Irc PARTIE. L1V. III. — Des cours royales.

cl n'admettent aucune distinction. Nous ajoutons même qu'ils n'ont et ne peuvent avoir clé écrits que pour ce dernier cas seulement , celui où les délais de l'appel n'ont pas couru. Si, en elTet, ils avaient couru, et s'ils étaient expirés, la disposition qui nous occupe serait complètement inutile, pour donner au jugement l'autorité de la chose jugée : elle résulterait suffisamment de la combinaison des textes déjà connus, qui disposent d'une manière générale sur les délais et sur la péremption.

Si, d'un côté, l'art. 401 déclare que la péremption éteint la procédure, sans qu'on puisse opposer aucun des actes de la procédure éteinte, ni s'en prévaloir; si, d'autre part, l'art. 4'<3déiend d'interjeter appel d'un jugement plus de trois mois après sa signification, ces deux dispositions suffisent bien pour faire comprendre que, le premier appel périmé, et le délai d'un second expiré, le jugement devient inattaquable.

On ne peut pas admettre que le législateur ait inséré dans notre titre l'art. 469, pour consacrer dune manière oiseuse une vérité qui résultait déjà assez clairement de textes antérieurs. 11 faut donc décider que son but est d'introduire un principe nouveau, et dès lors il ne peut être différent de celui que nous venons de lui assigner.

Dans les causes de première instance, la péremption n'éteint pas l'action ^ cile l'éteint bien réellement en cause d'appel.

Si, en général, la faculté d'appel ne peut se perdre tant que le jugement n'a pas été signifié, c'est à raison de la fiction qui fait présumer que la partie condamnée n'en a pas eu connaissance; mais cette fiction ne doit-elle pas s'évanouir devant le fait d'un appel interjeté, et qui n'a manqué de résultat que par la négligence de l'appelant?

Notre opinion s'élaie de l'autorité de MM. Pigeau, Proc. civ., liv. 2, part. 4, tit. 1er, ehap. 1er, sect.3, art. 11, n°9,et Comm., t. 2, p. 46; TnoMiNE Desmazures, t. 1er, p. 710, et Boitard, t. 3, p. 143 et suiv.

Au reste, en consultant, sur ce point, l'esprit du législateur, dans les sources où sont contenus les secrets de ses élaborations, on n'y acquerra pas beaucoup de lumières. M. Albisson, dans son discours au corps législatif (Locré, t. 22, p. 156, n° 18), s'exprime dans les mômes termes que M. Carré, en son commentaire CCCXC, ce qui prouve qu'il n'avait pas prévu la difficulté qui nous occupe.

Il en est de même des observations du Tribunat sur l'art. 469, qui se bornent à ces paroles : « L'art. 401 porte que la péremption emporte extinction de ia procédure. Il faut donc avertir que la péremption en cause d'appel laisse au jugement dont est appel l'autorité de la chose jugée. » (Locré, t. 22, p. 86,' n° 12.)

On ne sait si le Tribunat veut indiquer par là une conséquence ou une modification de l'art. 401.

L'exposé des motifs, par M. Bigot-Préameneu (Locré, t. 22, p. 123, n° 22), semble, seul, plus explicite; voici comment il s'exprime :« 11 y aune différence entre les effets de la péremption en première instance et les effets de la péremption sur appel. En première instance, la procédure est éteinte, mais non l'action , à moins qu'elle ne soit prescrite ou autrement anéantie. Lorsque, sur l'appel du jugement, il y a péremption, la partie condamnée est, par sa longue inaction, censée avoir renoncé à son appel, et, dès lors. le jugement rendu en première instance acquiert la force de la chose jugée. »

Nous citerons, en terminant, un arrêt de la Cour de Lyon du 23 nov. 1829 (J. Av., t. 38, p. 197), qui consacre formellement notre opinion, puisqu'il décide que le tuteur qui a laissé périmer l'appel par lui interjeté au nom du mineur, ne peut en interjeter un nouveau, sous prétexte que le jugement n'a pas été signifié au subrogé tuteur. C'était pourtant là une circonstance qui

TITRE UNIQUE. De V Appel, eic. -Aut. *«0. Q.1GS6 oclics. -2W

avait empécuo le délai d'appel de courir, cl qui, par conséquent, plaçait Ici parties dans la même position que s'il n'y eût eu aucune signification .

La Cour de Grenoble a rendu un arrêt semblable, le 18 juill. 18J8 (./. Ai ., t. 38, i>. 198). ]]

[[IttHG septies. Le jugement qui , pur tuite de là péremption de Vappelt ne

/>cut plus cire ullaquc par la voie de l'appel , pcul-il du moins iétre par celle de la cassation ou de la requête civile ?

Distinguons • le jugement attaqué par la voie de l'appel était-il réellement susceptible de l'être, ou bien était-il rendu en dernier ressort? Dans le premier

cas, ni le pourvoi en cassation ni la requête civile ne sont admises, puisque ces voies de recours sont exclusivement accordées contre les jugements rendus en dernier ressort, et à l'égard desquels on ;» épuisé les voies ordinaires. Or, l'appelant dont l'appel est périmé est dans la même position que celui qui n'aurait point relevé d'appel, puisque c'est par sa faute que le jugement n'a pas été soumis à l'examen du juge supérieur.

Mais, s'agissait-il d'un appel non rccevable, le jugement ayant été rendu en dernier ressort? La péremption de cet appel ne change pas la nature du jugement. Les voies de la cassation et de la requête civile demeurent ouvertes , ainsi que celle de l'opposition à l'ordonnance (Vexcqualur, s'il s'agissait d'une sentence arbitrale. C'est ce qu'a jugé, pour cette dernière espèce , un arrêt de la Cour de cassation du '27 mai 1818, rapporté, avec approbation, par MM. Merlin , t. 17, p. 340 et suiv., et Reynaud, Traité de la Péremption, p. 196, n° 12'r.

M. Thomine Desmazures, t. 1, p. 711 , accorderait même la requête civile , dans le premier cas, si elle était fondée sur un moyen contre lequel on ne pût opposer de fin de non-recevoir résultant du délai , par exemple, le moyen de faux nouvellement découvert ou de pièces injustement retenues par le fait de la partie, parce que, alors , on pourrait dire que, si l'appelant n'a pas poursuivi , c'est parce qu'il était privé, par le fait même de la partie adverse , des moyens de faire réformer le jugement. La requête civile , dit cet auteur, serait proposable contre l'arrêt qui aurait admis la péremption, et elle rétablirait l'appel en remettant les parties au même état qu'elles étaient avant cet arrêt.

On voit, par ces derniers mots, qu'il s'agit d'une question différente de 1a nôtre, et que M. Thomine Desmazures n'admet pas plus que nous la requête civile contre le jugement rendu en premier ressort, ce que prohibe l'art. i80 du Cod. de proc, mais seulement contre l'arrêt de péremption. Cela nous paraît juste.

A l'appui de notre opinion , nous pouvons invoquer les aulorilés que nous avons citées, Quest. 617, t. 2, p. 21 et suiv.]]

[[ 1686 octies. Que faut-il décider en matière commerciale, ou après la cassation d'un arrêt?

La péremption a lieu dans lesmatières commerciales, comme danstoute autre, et elle y produit les mêmes effets. (V. Quest. 141 1 .) Ainsi, l'appel périmé donne au jugement du tribunal de commerce la force de la chose jugée; Toulouse, 3 janv. 1823 (/. Av., 1. 18, p. 504).

Quand un arrêt a été cassé par la Cour de cassation , la Cour de renvoi se trouve virtuellement saisie de l'instance introduite par l'exploit d'appel; et , après la discontinuation des poursuites pendant trois ans , on peut demander, devant celte Cour, la péremption de l'appel. Cette péremption prononcée , le

212 lrc PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

jugement qui avait été confirmé par l'arrêt casse reprend toute sa force et devient inattaquable.

Ainsi l'ont jugé la Cour de cassation, les 12 juin 1827(7. Av., t. 33, p. 291), el 18 fév. 1828(7. Av.,l. 35, p. 192), et la Cour royale de Paris, le 18 avril 1831 (Devill., 1831.2.316; (J. Av., t. 42, p. 172). (V. la QuesL 1421 1er.)}}

fi®©?. La péremption d'instance sur l'appel est-elle couvert? par un acte extrajudiciaire, qui a pour objet l'exécution du juf/ernent du tribunal do première instance; par exemple, par un commandement ou une opposition à ce commandement ?

On pourrait invoquer, pour l'affirmative, la disposition générale de l'art. 399. Mais on répondrait, avec M. Coffinières, que, si le législateur attache à la signification d'un acte l'effet de couvrir la péremption , c'est parce qu'il suppose qu'au moyen de cet acte les parties ont reconnu que l'instance subsistait encore. Or, loin qu'on puisse induire une telle reconnaissance des actes par lesquels -l'intimé poursuivrait l'exécution du jugement, on doit en conclure, au contraire, qu'il agit comme si l'instance n'existait pas, et que, conséquemment, il conserve encore la faculté de la faire déclarer périmée. C'est pourquoi la Cour de Turin, par arrêt du 5 avril 181 1 (J. Av., t. 18, p. 433) , a déclaré qu'un commandement et une opposition à cet acte ne pouvaient interrompre la péremption , attendu, lit-on dans les considérants , qu'ils ne sont point des actes faits par-devant la Cour, ni relatifs à l'appel.

[[ D'un côté, en effet , ces actes n'ont pas été signifiés dans l'instance qu'il s'agit de déclarer périmée, et, dès lors, quelle influence peuvent-ils y exercer? (V. Quest. I'i36.) De l'autre, bien loin de pouvoir excuser la négligence de l'appelant, ils devaient l'engager plus fortement à poursuivre et à faire juger son appel. Aussi M. Thomine Desmazures, t. 1,p. 711, reconnaît-il comme nous que les actes d'exécution du jugement attaqué n interrompent pas la péremption de l'appel. ]]

1688. La péremption de l'instance d'appel éteint-elle l'action, lorsqu'il s'agit d'une demande nouvelle formée dans le cours de cette instance ?

Nous estimons que cette question doit être résolue pour la négative, attendu que l'art. 469 ne donne à la péremption que l'effet de donner au jugement appelé l'autorité de la chose jugée : il faut donc, attendu que les dispositions rigoureuses ne peuvent s'étendre d'un cas à un autre , en revenir à la règle générale de l'art. 4.01. Ainsi, lorsque la Cour a prononcé la péremption de l'instance d'appel , quant au jugement , et qu'elle se trouve par là dessaisie , tant du principal, qui est terminé, que de l'accessoire, qui est la demande nouvelle, laquelle reste à juger, on peut reporter cette demande en première instance devant le juge compétent.

[[ Sans doute , puisque celte demande n'ayant pas été l'objet du jugement devenu inattaquable, l'irrévocabilité de celui-ci ne la touche point. C'est aussi l'avis de M. Thomine Desmazures, 1. 1 , p. 71 1 , et il a été consacré par un arrêt de la Cour de Lyon du 9 juill. 1830 (J. Av., t. 44, p. 192). ]]

â689. L'appel qui a suspendu le cours de la prescription d'un jugement attaqué étant réputé non avenu, par suite de la péremption, ne s'ensuit-il pas que la partie, loin d'avoir intérêt à demander la péremption, lorsque le laps de temps déterminé pour l'opérer se trouverait écoulé \ se porterait préjudice en formant cette demande?

Pn a prétendu que, d'après l'art. 401, la .péremption rendant absolument

TITRE UNIQUE. De V Appel, etc. - Art. 409. Q. IGHO///<. 213

comme non avenus tous les actes d<- la procédure périmée, <-t par conséquent Pacte d'appel, tandis que, d'un autre côté, l'art, "ii'n du Code < î v i I porte qu'elle a le même effet relativement a l'interruption <lc la prescription opérée par l'assignation, il s'ensuivrait que le demandeur en péremption allait contre ses propres intérêts, en formant sa demande en péremption.

Ce maintien n'est (prune erreur; et d'abord, 1° parce que l'ait. 469, en donnant au jugement dont est appel l'autorité de la chose jugée; , sans distinction ni exception, pour le cas OÙ la prescription du jugement pourrait être acquise, il s'ensuit que cet article place l'appelant dans la même position que si le jugement attaqué avait élé -confirmé; d'où il suit qu'il ne peut plus invoquer la prescription de ce jugement;

'2° Parce que l'art. 401 n'a rapport qu'au cas qu'il prévoit, celui d'une nouvelle instance qui serait introduite après la péremption de la première; hypothèse qui ne peut se présenter en cause d'appel, puisque la péremption donne au jugement l'autorité de la chose jugée; donc, on ne peut argumenter de la disposition de cet article, pour soutenir que, la péremption ayant annulé l'appel, l'interruption de la prescription qu'il avait opérée doit être réputée noiv avenue.

3° Parce que la disposition de l'art. 2217, Cod. civ., ne prononce évidemment que dans l'intérêt du défendeur, et contre le demandeur qui laisse périmer l'instance, et qu'elle punit de sa négligence à poursuivre, en déclarant (pie l'interruption de la prescription opérée en sa faveur par sa demande, sera réputée non avenue;

4° Enfin, parce que, s'il en était autrement, il y aurait une contradiction évidente entre les art. 401 et 469, Cod. proc, et l'art. 22i7, Cod. civ. ; en même temps que la péremption se trouverait par le fait interdite au défendeur, puisqu'elle lui serait préjudiciable.

Il suffira , sans doute , de ces simples observations, pour démontrer le vice du raisonnement sur lequel on essaierait d'appuyer la solution affirmative de la question que nous avons posée.

suspensif qui en est la cause et le principe. Peu importe que, d'après l'art. 401, il ne soit plus permis de se prévaloir d'aucun des actes de la procédure périmée; ce n'est qu'au désavantage de l'appelant que cette règle doit être ici appliquée, parce que lui seul est en faute de n'avoir pas donné suite à son instance.

Celle décision, qu'adoptent MM. Thomine Desmazures,!. 1, p. 711, cIRey- Nàud, Traité de la Péremption, p. '202, n° 127, a été aussi consacrée par la Cour de Grenoble, le Tt août 1817 {J. Av., t. 18, p. 486); parcelle de Poitiers, le 26 janv. 1827 ; (/. Av., t. 32, p. 255), et par celle de Nîmes, le H juill. 1829 {Joum. de Nîmes, t. 1, p. 304. ]]

[[ I GS9 bis. Si le jugement dont on avait relevé appel était un jugement interlocutoire, quel sera l'effet produit par la péremption de cet appel?

Le jugement interlocutoire acquerra l'autorité de la ebose jugée, dans ce sens qu'il ne pourra plus être attaqué par l'appel (V. sup., la Quest. 1686 sex.), mais il ne perdra pas, pour cela, son caractère d'interlocutoire. Ainsi, l'instance de premier ressort ne sera pas censée terminée , et l'on pourra la poursuivre, sur IcsciTcmcnlsde cet interlocutoire, jusqu'au jugement définitif.

214 Ire PARTIE. LIV. III. — Des cours royales.

Or, nous avons dit, sur la Quest. Iî2l , que les interlocutoires ne mettant pas fin à la cause, ils ne l'empêchent pas de tomber en péremption.

Du rapprochement de ces deux vérités, il suivra, d'après l'opinion de M. Merlin, Rép., 1. 17, p. 342 et suiv., que, l'appel une fois déclaré périmé, l'instance de premier ressort, qui est demeurée impoursuivie pendant le même laps de temps, sera à son tour exposéeà la péremption, laquelle, à la vérité, devra être demandée, devant le tribunal de première instance, par celui qui était appelant, avant qu'aucun acte interruplil ne soit émané de celui qui était intimé.

Selon ce grave jurisconsulte, il faut entendre l'art. 469, Cod. proc. civ., comme on entendait l'art. 5 du titre 27 de l'ordonnance de 1667; or, on jugeait, sous l'empire de l'ancienne jurisprudence, que la péremption de l'appel d'une sentence interlocutoire ou préparatoire n'emportait pas la confirmation delasentence; mais, qu'au contraire, tout était périmé, et l'appel et le jugement. C'était l'avis de Rodier et de d'Aguesseau, conforme à trois arrêts du Parlement de Paris , de 1603, 1607 et 1700. — D'Aguesseau donne deux motifs à celte jurisprudence.

« 1° Dans les sentences définitives , il n'y a rien à imputer à l'intimé; bien loin d'être obligé d'agir pour faire juger l'appel , il peut au contraire demeurer en repos, parce que le temps seul juge quelquefois sa cause. Il n'en est pas de même, dans l'appel d'une sentence interlocutoire; le droit est encore inpendenle, donc l'intimé doit agir comme l'appelant.

« 2° Dans le cas des sentences définitives, il n'y a plus d'instance principale; au contraire, dans le cas d'une sentence interlocutoire : donc l'intimé a dû poursuivre comme l'appelant. Si l'appel n'était pas suspensif, rien ne l'empêchait d'agir, et, si l'appel était suspensif, il devait agir pour lever les obstacles; n'ayant point agi , il suit que la péremption court contre lui et contre l'appelant. » (D'Aguesseau, t. 5, p. 188.)

Il est essentiel de remarquer, comme nous venons de le dire, que l'arrêt qui déclare périmé l'appel d'un jugement interlocutoire n'influe pas de lui-même sur l'instance principale, et n'en emporte pas de plein droit la péremption. Dans l'opinion même de .M. Merlin, il faut une demande spéciale pour ce second objet.

M. Reynaud, Traité de la péremption, p. 198, n° 125, reproduit et adopte cette opinion.

La solution donnée sur la question précédente fait assez comprendre que nous embrassons un sentiment opposé.

Selon nous, l'intimé n'est jamais en faute de n'avoir pas poursuivi le jugement de l'appel , soit qu'il fût dirigé contre une sentence définitive, soit qu'il le fût contre une sentence interlocutoire. L'effet suspensil de l'appel, aussi efficace dans le second que dans le premier cas, est toujours l'excuse, et même la légitimation de son inaction.

Il n'a pas pu poursuivie sur l'interlocutoire, tant qu'a duré l'obstacle de l'appel. D'où il suit que, pendant tout ce temps, le cours de la péremption contre le jugement interlocutoire a dû être interrompu en sa faveur.]]

£[ 1689 ter. Si on a fait appel d'un jugement de défaut , quoiqu'il fût périmé, faute d'exécution dans les six mois , la péremption de cet appel donnera-t-clle au jugement la force de la chose jugée?

Oui, parce qu'en faisant appel, le condamné est censé avoir renoncé au bénéfice de la péremption , d'où il suit que le jugement rentre dans la classe des jugements ordinaires, et que la péremption de l'appel doit conséquemment produire à son égard les mêmes effets. Ainsi l'ont jugé les Cours de ISîmes, le 16 juin 1829 (J. Av., t, 39, p. 61), et de Cassation, le 2 mai 1831 (Demll.5

TITRE UNIQUE. Di l'Appel, etc. — Art. tOO. Q. lOOO.

1831.1.244; ./. 4t>.,t,41. p. 541), et le décide M. RlVHAUD, Traie la Péremption, n°23!,p. 15(>.

Nous avions déjà préjugé cette question dans le môme sens, l. '2, p. 210,

AOOO. Y aurait-il lieu de faire droit dans la demande de péremption, s'il était démontré que le jugement ne peut exister, parce que la lot aurait anéanti, par exemple, toute instance et tout jugement sur la matière à laquelle se rapporterait celui qui aurait été attaqué par voie d'appel?

La négative a été soutenue, devant la Cour de Rennes, dans l'espèce de l'arrêt du 16 juin 1813, cité t. 3, n° 1436, attendu que le jugement attaqué avait,

prétendait-on, prononcé sur un terrain communal usurpé par la puissance féodale. Or, les lois de la révolution ayant déclaré éteintes toutes instances sur semblables contestations, il s'ensuivait, disait-on, que la demande en péremption était [ruslraloire, et ne pouvait être accueillie, puisque le jugement devant être réputé non avenu, il ne pouvait recevoir l'autorité de chose jugée résultant de la péremption.

Pour se convaincre du peu de fondement d'un semblable moyen, il suffit de rappeler ce que nous avons eu occasion de remarquer plusieurs fois, que la demande en péremption est essentiellement distincte de celle qui a introduit l'instance prétendue périmée, puisqu'il n'y a, commcPa déclaré la Cour de cassation (arrêt du 5 janv. 1818, S. 18.1.1-20, et notre t. 3, n° 14*28), nec eademres, nec eadem causa petendi.

Il suit de là, sans contredit, que Ton ne peut, dans l'instance de péremption, agiter aucune question relative à la contestation prétendue périmée; autrement, on confondrait deux objets eldeux causes de demande essentiellement distincts, indépendants, et appartenant à deux instances différentes.

L'art. 1351 du Cod. civ. vient d'ailleurs prêter une nouvelle force à ces observations, en ce qu'il dispose que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement; qu'il faut que la chose demandée soit la même, et que la demande soit formée pour la même cause. 11 y a donc deux actions toutes les fois qu'il y a différence soit entre l'objet, soit entre la cause d'une demande : or, c'est précisément ce qui a lieu en cas de péremption.

Le demandeur a-t-il qualité pour former la demande en péremption? autrement, était-il défendeur ou intimé dans le premier procès? A-t-il valablement formé ou notifié sa demande ? Le laps de temps fixé par la loi s'est-il écoulé sans poursuites? La péremption a-t-e!le été couverte par des actes valables? Seraitelle prématurément formée? Voilà tout ce que l'on peut agiter dans cette nouvelle instance. Toute lin de non-recevoir qui ne se rapporte pas à l'un de ces objets, et qui tendrait à écarter la demande introductive du procès périmé, n'est pas recevable, quelque bien fondée qu'elle fût: les juges n'ont point à s'occuper des résultats.

Ainsi, en cause d'appel, on prétendrait vainement soutenir, par des moyens du fond, que le jugement attaqué ne pourrait être confirmé; qu'il est anéanti soit par prescription de l'action sur laquelle il statue, soit autrement; dans tous ces cas, le juge doit prononcer la péremption, et n'a point à s'inquiéter de ce que son effet est d'attribuer au jugement la force de la chose jugée, puisque ce n'est pas lui qui la prononce, mais la loi.

[[ Celte argumentation est pleine de logique, et la solution parfaitement juste. Si les parties veulent prétendre que des lois nouvelles ont anéanti même le jugement sur l'objet du procès, cette prétention fera l'objet d'une nouvelle instance principale.]]

216 I" PARTIE. LIV. III.— Des cours royales.

Art. 470. Les autres règles établies pour les tribunaux inférieurs seront observées dans les tribunaux d'appel.

Tarif 70.— r.I\'otreConim. du tarif, t. 1er, p. 551 à 55*, nQ$ 80 à 87-3 — Cod. decomm., art. G48.— suprày art. 14 1 .— [Locré, t. 22, p. ¥,f,,n"\4.

QUESTIONS traiti.es : Comment l'application de l'art. 470 doit-elle (Hrc faite? Q. 1C01. — Résultet-il de l'art. 4 7<> que les tribunaux d'appel doivent observer les formes tracées pour les tribunaux exceptionnels, lorsque l'app- 1 do leur décision l< ur est déféré ? Q. 1691 bis — Peut-on joindre deux uppi'ls, l'un d'un jugement m matière ordinaire, l'autre d'un jugement sur une demande requérant célérité? Q. 1691 ter. ]

1691 . Comment l'application de l'art. 470 doit-elle être faite ?

Elle doit être faite en ce sens que les règles propres aux tribunaux inférieurs doivent être suivies devant les tribunaux d'appel, à l'exception de celles auxquelles, soit le livre que nous expliquons, soit certains articles du Code de procédure (F., par exemple, l'art. 368), ou duCode civil (F., par exemple art. 291, 292, 357 et 358), auraient expressément dérogé, ou de celles encore dont l'application résisterait aux principes de la matière. (F., par exemple, les art. 391 et suiv., Code proc.)

[[Il serait trop long d'énumérer, comme l'a fait M. Pigeau, Comm., t. 2, p. 47 et suiv., toutes les dispositions qui, introduites pour les tribunaux inférieurs, doivent être observées dans les tribunaux d'appel; on s'exposerait, d'ailleurs, à une énuméralion incomplète. ]]

[[1691 bis. Résulle-l-il de Vart. 470 que les tribunaux d'appel doivent observer les formes tracées pour les tribunaux exceptionnels, lorsque l'appel de leurs décisions leur est déféré ?

Non : l'art. 470 signifie seulement que la procédure suivie dans les tribunaux civils d'arrondissement, et tracée par le livre II de la première partie de notre Code, sera suivie dans les cours royales.

Mais il ne faut pas en conclure que les tribunaux d'arrondissement, jugeant l'appel des tribunaux de paix, doivent s'astreindre à la procédure de ces derniers; ni les Cours royales à celles des tribunaux de commerce, lorsqu'elles apprécient leurs jugements.

Les art. 40i, n° 1, Cod. proc. civ. et 6'<8 , Code de commerce, sont là pour condamner et démontrer fausse celte interprétation qu'on voudrait donnera l'art. 470.]]

[[1691 ter. Peut-on joindre deux appels, l'un d'un jugement en matière ordinaire, l'autre d'un jugement sur une demande requérant célérité ?

La négative a été jugée, avec raison, par les Cours de Rennes, 22 avr. 1814 (J. Av., t. 13, p. 77), et de Limoges, 20juill. 1832; (Devill., 1832.1.594. J. Av., t. 45, p. 517). En effet, une procédure différente étant applicable à l'un et a l'autre de ces appels, il y aurait excès de pouvoir à les soumettre tous deux à une procédure identique. ]]

Art. 471. L'appelant qui succombera sera condamné à une amende de 5 fr. , s'il s'agit du jugement d'un juge de paix, et de 10 fr. , sur l'appel d'un jugement de tribunal de première instance ou de commerce.

TITRE UNIQUE. De l'Appel, etc. — \m. âfi. Q. iOtt». '217

Tarif, art. *i>.— [Notre Cornai, du tarif, p. 554 a 446, n" Ro à 99.]God. proo.,art. 174.390,479

'.i;i, M 6, i" 19 [Notn Diol. gén . d« proa , »•' 4m*W#. n01 k u io, 12 a is, 40, apptl, a "61 »

à C2(, DevilleBflave, v" Appit ciril, n"' l.r>(> à lô'j. — A. D.illoz, vod. m" 540 à 561. — I 1. 22, |». 89. n" i»'.

Questions thaitAes: L'amanda prcwrite par l'art 4"t dolt**eHe rHro consignée avant lo jigment ou l'arrêt à taterronlr aur l'appel ; Q. 1692. — L'a manda rat-elle due, rn cas da déaiataaaant ?

Q, 1693. — Si l'appel. ml transite, eut huit. i l-il l'amenda? (>. 1693 f)is—\.ik partie qui no succomln»

pas tout « fait peut-elle obtenir restitution da l'amenda? (J 1694. - Lorsque la tribunal d'appel *o déolar* inoompotrnt) ou que facto d'appel est déclaré nui, ou l'appel non reoëTable, y a-t-ii lieu a l'amende comme dans la OBJ d'un appel mal fondé ? (>. 1694 bis — L'amende doit-elle être fixée par les dispositions du Cod. de Drue, lorsque, l'appel étant antérieur à sa promulgation, l'arrêt y est au contraire poslérieu, ? (J. 1694 1er. — Si le tribunal d'appel omet de condamner à l'omendu l'appelant qui succombe, qu'arrive-t-il ? Q. 1694 qualer. — N'y a-t-il pas une autre condamnation, encourue par l'appelant qui succombe? (J 1694 (juinquiet."}

CCCXCI. On a toujours regardé comme nécessaire de réprimer par des amendes les divers recours exercés contre les jugements, lorsque ces recours sont dénués de moyens légitimes; ci, en effet, la partie qui se pourvoit, accuse implicitement les premiers juges d'erreur ou d'injustice. Si c'est a tort qu'elle attaque leur décision, il est juste qu'elle supporte la peine de la témérité de son pourvoi.

1699. L'amende prescrite par l'art. 471 doit-elle être consignée avant le jugement ou l'arrêt à intervenir sur l'appel ?

Oui, d'après l'art. 98 du Tarif; mais cet article paraît ne pas imposer celte obligation pour les matières sommaires. Cependant une décision du ministre des finances, du 12 septembre 1809 (Voy. S. 10.2.12, et J. Av.,\° Amende, n° 31), prescrit la consignation en toute matière. C'est en ce sens aussi que h Cour de cassation s'était prononcée, par arrêt du 8 mai de la même année. (Voy. S. 9.1.253, et J. Av., t. 2, p. 597.)

On remarquera que nous nous bornons à dire que l'amende doit être consignée avant le jugement ou l'arrêt d'appel : il n'est donc pas nécessaire qu'elle le soit avant l'appel, ni que la quittance soit notifiée au moment même où il est interjeté, ainsi que les art. 494 et /t95 l'exigent pour la requête civile. C'est aussi ce qu'a décidé M. le conseiller d'Elat, directeur général de l'enregistrement. {V. sur celte question, les lettres des ministres de la justice et des finances, 31 juill. 1808 et 12 sept. 1809; D., 1809, supplément, p. 200.)

[[ On ne peut douter, d'après les arrêtés des 27 niv. an II et 10 flor. an XI {J. Av., t. 2, p. 573 et 575), les décisions ministérielles des 31 juill. 1808 et 12 sept. 1809 (J. Av., t. 2, p. 603), que l'amende ne doive être consignée, sauf néanmoins en matière disciplinaire, comme l'a jugé la Cour de Douai, le 15 juin 1835 (J. Av. , t. 49, p. 537); et, d'après les arrêts de la Cour de cass., des 8 mai 1809 (J. Av., t. 2, p. 597), et 10 janv. 1838 (J. Av., t. 54, p. 199), que l'avoué qui omet la consignation ne soit passible d'une amende qui, autrefois de 500 fr., a été réduite à 50 fr. par l'art. 10 de la loi du 16 juin 1824. Mais il suffit, pour que l'amende de 50 fr. ne soit pas encourue, que la consignalion ait été faite avant le jugement où l'arrêt, aux termes d'une décision rendue le 6 mars 1824 (J. Av. , t. 26 , p. 194) , par les ministres de la justice et des finances (1).

(1) [Et il a été décidé par l'administration de l'enregistrement, le 2 février 1827 {J. Av., t. a2, p. 240), que l'avoué de l'appelant qui a consigné l'amende dans le délai n'encourt pas d'amende personnelle lorsqu'il s'est élevé un appel incident, et qu'il j

n'a point été consigné d'amende pour cet appel, quoique, selon l'art. 5 de Parrêlé du 10 floréal an II précité, l'intimé soit tenu de faire sans répétition la consignation de l'umende que l'appelant aurait omise. J

218 Irc PARTIE, LIV. III. — Des cours royales.

Tous les auteurs reconnaissent cette obligation de consigner, et la sanction pénale dont nous venons de parler; tels sont MM. Pigf.au, proc. civ., liv. 2, part. 4, lit. 1er, ch. 1er, sect. 3, art. XI, n° 1 ; Fayard DE Langladr, t. 1, p. 187, n°3; Thomine Desm azurés, t. 1, p. 712; Routard, t. 3, p. I'l7 CtÎA-

LANDIER, p. 479.

Mais ce dernier auteur prétend que la consignation doit cire faite par rappelant, sous peine de n'être reçu à faire aucune procédure sur l'appel. MM. Pioeau, Boilard et Poncet, t.'1, p. 504, à la note, enseignent, au contraire, que la consignation de l'amende n'est qu'une mesure purement fiscale, dont l'omission ne doit entraîner qu'une peine pécuniaire, et ne peut jamais servir de fondement a une fin de non-recevoir contre l'appel. Us s'étaient, pour soutenir celte opinion, de la différence qui existe entre la rédaction de l'art. 471 et celle des art. 56, 494 et 495. D'après ces derniers articles, toute audience est refusée à celui qui n'a pas consigné; la requête civile ne peut être reçue avant que celui qui la présente ait consigné l'amende et les dommages-intérêts, et la quittance du receveur doit être signifiée en tête de la demande. Bien de semblable n'est prescrit pour l'amende de fol appel, d'où l'on conclut avec raison que la loi n'a pas voulu en faire une condition de recevabilité. Autre chose est décider, plus ou moins explicitement, dit M. Boitard, que l'amende sera préalablement consignée, autre chose est décider que, faute de cette consignation, la Cour n'entrera pas dans l'examen delà cause. ]]

1693. L'amende csl-elle due, en cas de désistement ?

La première Chambre de la Cour de Rennes a jugé, le 8 janv. 1810, que, dans le cas où le désistement a précédé les plaidoiries des griefs et moyens des parties, l'amende consignée devait être rendue.

Nous avons fait sur cet arrêt (V. Journ. des arrêts de la Cour de Rcnnes,t.2, p. 7) les observations suivantes :

« On pourrait conclure que si le désistement n'avait été signifié que postérieurement à la plaidoirie de l'appelant, l'amende ne serait pas restituable, et nous sommes porté à croire que l'on déciderait ainsi. En effet, le désistement empêche que l'amende ne soit retenue, parce que l'art. 471 n'ordonnant la condamnation à cette amende que dans le cas où rappelant succomberait, on ne peut dire qu'il ait succombé, lorsqu'il se désiste avant la plaidoirie. Jusquelà il ne peut être considéré que comme renonçant à un moyen qu'il avait cru d'abord devoir employer pour la conservation de ses droits ; 'mais s'il plaide et se désiste ensuite , il succombe, puisqu'il a soutenu que son appel était bien fondé, puisqu'il a engagé une contestation qu'il reconnaît devoir abandonner. En ce cas, l'amende nous paraît acquise au fisc, comme peine du plaideur téméraire. »

Au surplus, nous ferons observer que, par arrêt du \h déc. 1809, la deuxième Chambre de la même Cour avait, décidé, mais sans faire la distinction dont nous venons de parler, que le désistement emportait restitution de l'amende. C'est aussi ce que la Cour de Bruxelles avait jugé, par arrêt du 20 janv. 1808 {S. 8/2. 209, et J. Av., t. 2, p. 587) ; mais nous tenons à la distinction que suppose l'arrêt de la Cour de Rennes du8 janv. 1810.

[[ Celte distinction nous paraît, au contraire, sans fondement, ainsi qu'à M. Fayard de Langlade, 1. 1 , p. 187, n° 3 , qui la combat en disant que , par ces mots : l'appelant qui succombera , la loi veut désigner celui dont l'appel est jugé téméraire. Il n'en est pas ainsi de celui qui se désiste, puisque c'est par sa propre volonté et peut-être dans un but de conciliation qu'il se désiste, sans reconnaître nécessairement pour cela le mal fondé de son appel. Or, ces considérations sont-ciles moins applicables à !a partie dont le désistement ne

TITUK UNIQUE. De V Appel , etc. — Art. 4*1. Q. 1694 bis. 219

Vient qu'aprèj 1rs plaidoiries, qu'il celle qui se désiste avant l'audience? Si l'on dit de la première qu'elle renonce à un appel qu'elle av. ut d'abord soutenu, on pourrait dire de la seconde qu'elle renonce à un appel qu'elle avait d'abord intenté. Elle n'est pas moins censée, dans un cas comme dans l'autre , avoir eu , jusqu'au désistement, bonne opinion de son appel. Ainsi l'on ne doit pas traiter différemment les deux positions.

C'est au reste ainsi que l'enseignent MM. PlGl iU, Comm, 1. 1, p. 69$ et t. 2, p. 51 ; TnoMiNE Desmazures, t. 1 , p. TU et Boitard , t. 8, p. t46. M. Talandier, p. 480, pense au contraire que, le désistement étant une reconnaissance du mal fondé de l'appel, il donne lieu à l'amende, comme s'il y avait condamnation expresse , mais il s'appuie sur un passage de M. Mbrlin , llépcrt., v° Amende, § 4 , n° 7, qui ne peut, s'appliquer à cette question, puis qu'il est relatif à l'amende de la requête civile et que d'ailleurs il a été écrit sous l'empire de l'ancienne jurisprudence. ]]

[[ 1693 bis. Si l'appelant transige, cncourra-l-il l'amende ?

Par une transaction, il doit l'encourir bien moins encore que par un désistement. Le désistement peut bien être quelquefois l'effet de la conviction acquise par l'appelant que son appel est mal fondé. Il n'en est pas ainsi de la transaction qui, contenant un abandon réciproque de la part des deux parties, renferme au contraire une reconnaissance mutuelle et implicite des droits ou du moins d'une partie des droits de chacune d'elles. C'est l'opinion de MM. Pigeau, Comm. t. 2, p. 51 ; Thomine Desmazures , t. 1, p. 713 et Talandier, p. 480; et elle a été consacrée par un arrêt de la Cour de Liège du 18 déc.1835. (Journ. de Bruxelles, t. 2, de 183G, p, 150.) ]]

1694. La partie qui ne succombe pas tout à fait peut-elle obtenir restitution

de l'amende?

C'est notre opinion , fondée sur ce qu'il suffit que l'appelant ait obtenu gain de cause sur quelques chefs , pour qu'il ne subisse pas une peine attachée au défautde fondement, de l'appel. {V. MM. Berriat Saint-Prix, p. 438, not. 121 ; Demiau-Crouzilhac, p. 333 et Pïgeau, t. 1, p. 590.) On peut, d'ailleurs, ap-

iaku, t. o, p. i M> ci ialamhek, p. ^oo. si i appelant ouueni gam ue cause sur un seul point, on ne peut pas dire qu'il ait succombé, que son appel ait été mal fondé, téméraire, sans objet; il ne doit donc pas être puni.]]

[[ 1694 bis. Lorsque le tribunal d'appel se déclare incompétent ou que l'acte d'appel est déclaré nul ou l'appel non recevable , y a-l-il lieu d l'amende, comme dans le cas d'un appel mal fondé?

Lorsque l'appel est rejeté pour cause d'incompétence ou de nullité, M. Pïgeau, Comm. , t. 2, p. 50, pense que l'amende u'est pas due, parce que, de ces décisions il ne résulte pas que la partie ait relevé mal à propos appel d'un jugement bien rendu. Il pourra se taire, au contraire, qu'en assignant plus tard devant le tribunal compétent, en renouvelant son appel en forme régulière, il parvienne à la réformation du jugement , ce qui prouverait qu'on aurait eu tort de punir son appel comme téméraire.

Sous l'empire de l'art. 10, lit. 10 de la loi du 21 août 1790, qui disait : l'appelant dont l'appel sera jugé mal fondé, etc. , la distinction de M. Pigeau était

220 Irf PARTIR. L1V. III.— Des cours royales.

admissible : aussi la Cour de cassation avait-elle jugé, le 16 germ. an VII (/. Av., t. 2, p. 566), que lorsque le tribunal d'appel déclare qu'il n'y a pas lieu de statuer sur l'appel, pour défaut de justification de l'amende encourue en ne comparaissant pas au bureau de paix, l'appelant ne doit pas être condamne à l'amende pour appel mal fondé.

Mais l'art. 471 du Code proc. civ. s'exprime en termes plus généraux : l'appelant qui succombera , etc.; succombe-l-il moins par un rejet que par un démis d'appel? Si, en cas de rejet, l'appel ne peut être considéré comme téméraire au fond, ne l'est-il pas en la forme, soit par la manière dont il a été relevé, soit parles circonstances dans lesquelles on l'a émis?

Aussi la Cour de Limoges, qui avait d'abord consacré le système de M. Pigeau, s'en est-elle de nouveau écartée par ses arrêls des 14 et 19 mai 183S (J.Av., t. 55, p. 443 et 493), dont M. Talaïstdier,p. 480, approuve la doctrine.

Au resie, M. Pigeau n'étendait pas la sienne à l'appel non recevable pour fait d'acquiescement. Il est vrai, disait-il, que, dans ce cas, les magistrats n'apprécient point le mérite du jugement attaqué; mais le condamné l'a jugé luimême en acquiesçant.

Concluons qu'il faut laisser de côté toutes ces distinctions et appliquer l'amende de fol appel toutes les fois que l'appel ne réussit pas, à moins qu'il y ait eu désistement. (V. suprà, Quest. 1693.)

La jurisprudence et les auteurs sont unanimes sur ce point; la question n'a d'ailleurs jamais fait de difficulté.

On peut voir noiamment M. Pigeau, proc. civ., liv. 2, part. 4, tit. 1er, cli.1er, S€Ct.3, art. XII, n° 6, 2°, qui professait alors une opinion contraire à celle qu'il a plus tard émise dans son Commentaire. ]]

[[ 1094 ter. L'amende doit-elle être fixée par les dispositions du Code de procédure, lorsque, l'appel étant antérieur à sa promulgation, l'arrêt y est, au contraire, postérieur ?

L'amende de fol appel, d'abord portée à 75 fr., fut réduite, parla loi du2ï août 1790, à 9fr., pour les appels des sentences des juges de paix, et à 60 fr., pour les appels des jugements de première instance. Le Code a réduit les premières à 5 fr., et les autres à 10 fr.; de là la question posée.

La Cour de Rouen l'a résolue pour l'affirmative, le 6 janv. 1807 (J. Av., t.;?, p. 589, lre esp.), et la Cour de cassation pour la négative, le II avril 1809. (Ibid., 2e esp.)

Nous préférons la solution de la Cour de Rouen, avec les auteurs du Praticien français,t. 3, p. 209. En effet, jusqu'à l'arrêt confirmatit, le mérite de l'appel est incertain ; ce n'est qu'au moment de l'arrêt que la peine est encourue (1). Ne sait-on pas d'ailleurs que , lorsqu'il y a doute sur l'application et le choix entre deux dispositions ou deux législations pénales, on doit toujours se décider pour la plus indulgente ? ]]

[[ 1694 qualer. Si le tribunal d'appel omet de condamner à Vamende rappelant qui succombe, qu'arrive-l-il ?

Par celte omission , le juge d'appel commet un excès de pouvoir, et une violation de la loi, et son arrêt doit être cassé, comme l'a jugé la Cour de cass., le 9 mess, an Y (J.Av., t. 2, p. 565). Mais il ne peut l'être que dans l'intérêt

(1) [Dans notre Théorie du Code pénal, t. Ier, p. 267 cl suiv., M. Hélie et moi nous aïons nensé que l'amende est une peine. -J

TITRE l NIQUE, De v Appel, tic. Ut. 49S. 221

<lu (résor, et jamais la fausse application de cette disposition pénale ne peni d<-venirune cuise de cassation, au fond, ni en faveur âe la partie à qui il a été fait mal a propos remise de l'amende, ni en laveur de la partie contre laquelle l'amende a été mal à propos prononcée , ni m faveur de la partie qui prétend que sou adversaire eût du être condamné h l'amende; Cass. 8 Iruct. an Vlll, 2* vend, an Mil ci G juin 1811 (J. i4t>., t. 2, p. 569).

Ainsi la régie étant seule intéressée , dans le chei du jugement relatif à l'amende, nous pensons, et c'est le résultat de la jurisprudence de la Cour suprême , que si l'amende n'est pas prononcée quand elle doit l'être, la régie a seule droit de se plaindre , et que si l'amende a été illégalement prononcée , c'est contre la régie seulement qu'on peut demander la cassation du jugement.]]

[[ 1694 quinquies. N'y a-l-il pas une autre condamnation encourue par

rappelant qui succombe?

Oui, c'est la condamnation aux dépens; car les art. 130 et suiv., concernent les tribunaux d'appel, comme les tribunaux de première instance. Il est sensible «l'ailleurs que cette condamnation, lorsque le jugement est réformé, comprend, en faveur de l'appelant, les dépens tant de lre instance que d'appel.

Par application des articles précités , ont été rendus les arrêts suivants, et une foule d'autres dont on trouvera l'indication au mot Dépensée notre Dictionnaire général.

1° L'intimé qui succombe dans une fin de non-recevoir doit en payer les dépens, en déduction de ceux auxquels l'appelant est condamné: Ilennes, 30 juill. 1817 (J. Av., t. 3, p. 447).

2° Lorsqu'une partie condamnée à une portion des dépens a frappé d'un appel général et indéfini lejugement qui la condamne, sans cependant faire une mention particulière du chef qui met une quotité de dépens à sa charge, et lorsque tant l'intimé que l'appelant ont conclu respectivement à la condamnation aux dépens, l'arrêt qui intervient ne viole pas la chose jugée en condamnant l'appelant à tous les dépens ; Cass., 1er juill. 1828 (J. Av., t. 37, p. 31).

3° Le défendeur qui succombe en appel peut être condamné à tous les dépens, même envers une des parties avec laquelle il a cessé d'être en contestation, si elle a conclu aux dépens contre la partie qui succombera et si ces conclusions n'ont point été contestées ; Cass. 13 nov. 1833 (Devill., 1834.1.23 D, 34.1.16).

4° La partie qui, en appel, a perdu sur un point et gagné sur l'autre, par suite d'un acquiescement de la partie adverse, peut néanmoins être condamnée à tous les dépens de première instance et d'appel; Cass. , 1er déc. 1836 (J. Av.y t. 53, p. 554). ]]

Art. 472. Si le jugement est conGrmé, l'exécution appartiendra au tribunal dont est appel; si le jugement est infirmé, l'exécution, entre les mêmes parties, appartiendra à la Cour royale qui aura prononcé., ou à un autre tribunal qu'elle aura indiqué par le même arrêt, sauf les cas de la demande en nullité d'emprisonnement, en expropriation forcée, et autres dans lesquels la loi attribue juridiction.

Notre i —Dé' 172 à Locré, t. 22, p. 6l,n° 7; p. 86, n° 14, p. 114, n? 23, et p, 157, n° 21.

Iro PARTIR. UV. III.— Des cours royales.

QUESTIONS TRAITF.F.S : Quand la Cour confirme un jugeaient émané d'an tribunal de commerce, doîl- " elle retenir l'exécution, ou renvoyer devant un tribunal civil? Quid «lu jugement d'un tnbunal iJu paix confirmé par un tribunal d'arrondissein-nl ? Q. lOi. — Lorsque le jugement d'un tribunal du commerce e->t infirmé, est-ce la Cour qui connaît de l'exécution de ion arrêt. Q. 1696. — La seconde disposition de l'art. 4 72 doit elle être appliquée, même lorsque \e. jugement infirmé n'est pas définitif? Q. IG'i6 6ïs. — Comment faut-il entendre la disposition de l'art. 4,2, entre les mêmes par lie s"! (J.lb'Jbler. — L'incompétence du tribunal de première instance, pour connaître de l'exécution de l'arrêt infirmalif, peut-elle être opp >sée par toutes parties? Peut-elle être couverte? Q. It>% qualer — Si les juges d'appel confirment en certains chefs et infirment en d'autres, à quel tribunal appartiendra l'exécution? Q. IG!>7. — Si, en confirmant le jugement dans tout son continu, la Cour a prononcé sur des demandes nouvelles autorisées par l'art. 464, à qui appartiendra l'exécution en ce qui Concerne c> s dernières condamnations ? Q. I'>97 bis. — Mais des juges d'app I p uvent-ils,dans les Cas où ils infirment en entier le jugement de première instance, indiquer, pour l'exécution, le tribunal qui l'aurait rendit? Ç.1G98. — Quel est, en général, le genre d'exécution dont parle l'art. 472, et qu'il attribue à la Cour, en cas d'infirmation? Q. I »>98 bis— Si le jugement n'est infirmé que pour vice de forme, et qu'au fond l'arrêt statue comme le jugement, à qui appartiendra l'exécution? Q. 1698 ter. — Une Cour qui, sur l'appel d'un jugement statuant au fond, ordonne un avant faire droit, doit-elle retenir ou renvoyer l'exécution de cet interlocutoire ? Q. tf.(i8 qualer.— Une Cour d'appel peut-elle prononcer sur la nullité d'un acte extrajudiciaire dont l'effet est d'entraver l'exécution d'un arrêt infirmatif d'un jugement de première instanc :. sans que celte nullité ait été demandée par action principale devant un tribunal de première instance? Q. 1699 — Quels sont les cas où la loi attribue juridiction? Q. 1699 bis. — Une Cour qui, sur une demande en revendication de biens, a statué, par arrêt infirmatif, sur les qualités des parties et sur leurs droits respectifs à la chose, peut-elle connaître de la demande en partage des biens qui ont fait l'objet du litige?£>. 1 700] ( 1 )

CCCXCII. La procédure pour l'exécution des jugements, après que, sur l'appel, ils ont été confirmés, exigeait des règles plus précises que celles qui étaient suivies avant la publication du Code de procédure. Dans une partie de la France, l'exécution restait au tribunal qui avait prononcé sur l'appel; dans d'autres, le renvoi pour l'exécution se faisait aux premiers juges; dans d'autres enfin, il dépendait de la volonté des juges d'appel de renvoyer ou de retenir.

L'art. 47*2 établit à cet égard un mode uniforme.

Si le jugement est confirmé, il n'y a pas de raison pour que la circonstance d'un appel rejeté dépouille le tribunal de première instance du droit qu'il aurait

(1) JURISPRUDENCE [Nous pensons que :

1° Les difficultés qui s'élèvent sur le remboursement des frais payés en vertu d'un jugement infirmé, et, en général, sur l'exécution d'un arrêt qui a ordonné le paiement des frais dus à un avoué postulant près la Cour, sont de la compétence de la Cour; Florence, 8 avril 1812 [J. Av., t. 5, p. 309); Toulouse, 16 mars 1824 (J. Av., t. 27, p. 20$).

2° La transaction judiciaire n'est pas un jugement, en ce sens que l'exécution en appartienne aux juges qui l'ont homologuée; Jiruxelles, 19 avril 1816 (Journ. de Brux., I. 1, de 1816, p. 258).

3° Lorsque des arbitres forcés procèdent en vertu d'un arrêt d'une Cour, celle Cour csl compétente pour statuer sur tout ce qui est relatif à cette mission et au pouvoir des arbitres; Paris, 22 mai 1813 [J. Av., t. 4, p. 595).

4° En matière de revendication , lorsqu'une expertise est ordonnée, et que le jugement a élé infirmé sur l'appel, parce que les premiers juges n'ont nomme qu'un expert au lieu de trois, si la cause est ren-

voyée à un autre tribunal, comme n'étant point en état de recevoir la décision définitive, ce n'est point à la Cour, mais au nouveau tribunal saisi de la contestation qu'appartient le droit de la nomination des trois experts; Orléans, 29 août 1822 (J.Av., t. 22, p. 138).

5" Le juge d'appel, qui déclare l'appelant démis de son appel, explique suffisamment que l'appel est rejeté, et que le jugement de première instance doit sortir son plein et entier effet; Cass , 22 février 1837 (Devill., 1837.1.243. J.Av., t. 53, p. 569).

6D Les juges d'appel, en accueillant une demande originaire rejelée par les premiers juges, prononcent par cela même virtuellement l'infirmation du jugement de première instance. Il n'est pas nécessaire que l'arrêt porte les expressions d'usage, met l'appellation et ce dont est appel au néant ; Cass.,lSjuill.l820(S.,t.2l,l>epart.,p.97).

7° Les juges d'appel peuvent, en cas d'infirmation et pour contraindre la partie condamnéeà l'exécution d'un premier arrêt, la condamner, par un second arrêt, à des dommages-intérêts; Cass., 27 mai 1835 (Devill., 1836.1 35; J. Av., t. 49, p. 555). ]

TITRE I NIQUE. De l'Appel, etc. Art. 412. Q. t«»5. 22.1 ou, sans ce! appel, d'exécuter son jugement ; e$ droii doit donc lui revtnit

aussi enlnr qu'il l'eût été s' il n'y aeail pas vu d'appel. (R&npori SU Cofpl

Lvij.) Tel est aussi L'intérêl des parties, dont le domicile et tes biens sont pi i que toujours plus voisins du lieu <»ù 6iégc ce tribunal.

Si le jugement est confirmé, la loi s'en rapporte à la sagesse des juges d'appel; ils peuvent retenir l'exécution ou indiquer, dans la crainte que les premiers juges, influencés par leur décision infirmée , n'apportent quelque prévention dans les difficultés que présenterait l'exécution uu jugement d'appel, un autre tribunal, qui doit être nécessairement celui dans lequel il serait plus facile ei moins dispendieux d'exercer les poursuites.

Mais si, dans le cours de ces poursuites, il y a des demandes en nullité d'em-

f>risonnemenl ou en expropriation forcée, la loi veut mie, dans ces cas et dans es autres pour lesquels il y a une juridiction déterminée soit par le Code de procédure , soit par le Code civil, soit par une loi spéciale, l'on se conforme à leurs dispositions. (Exposé des motifs.)

1695. Quand la Cour confirme un jugement émané d'un tribunal de commerce, doit-elle retenir V exécution, ou renvoyer devant un tribunal civil? [[ Quid du jugement d'un tribunal de paix confirmé par un tribunal d'arrondissement? ]]

Les tribunaux de commerce ne connaissent point de l'exécution de leurs jugements [Voy. art. 412 1; ainsi, quoique l'art. 472 déclare qu'elle appartient au tribunal dont est appel, la Cour ne peut renvoyer devant eux : d'où il semblerait résulter qu'elle doit être attribuée au tribunal civil dans le ressort duquel se trouve le tribunal de commerce dont le jugement est confirmé.

Mais si l'on fait attention que l'art. 472, comme le dit l'orateur du Tribunat, ne renvoie l'exécution au premier juge que par respect pour le droit qu'il auraiteu, sans l'appel, d'exécuter son jugement; que ce droit n'appartient point au tribunal de commerce, et que, d'un autre côté, il est de l'intérêt des parties d'avoir pour juge de l'exécution celui qui connaît le fond de l'affaire, on sera sans doute porté à décider que la Cour doit, en cette circonstance particulière, retenir l'exécution du jugement qu'elle confirme. Telle est notre opinion sur celte question, susceptible de controverse, et qu'il serait d'autant plus désirable de voir décider par arrêt, qu'à notre connaissance elle n'a été traitée par aucun auteur.

£[ L'art. 472 n'a voulu attribuer au tribunal dont est appel l'exécution du jugement confirmé, que parce qu'il regarde dans ce cas l'appel comme non avenu : il suit de là qu'il s'agit, dans sa disposition, de l'exécution qui aurait naturellement appartenu au tribunal qui a rendu le jugement, s'il n'y avait pas eu d'appel. En d'autres termes, il veut que, l'appel n'ayant pas réussi, le tribunal soit de nouveau saisi de la cause, mais saisi de la même manière et dans les mêmes limites qu'il l'avait d'abord été. Il n'a pas voulu étendre sa juridiction, mais seulement lui en rendre l'exercice, momentanément paralyse par l'effet de l'appel.

Ainsi, s'agit-il d'un jugement interlocutoire, dont l'exécution ne soit que la poursuite de l'instance, Je tribunal de commerce, le juge de paix pourront, devront même en connaître; car à eux appartient de s'éclairer, de se procurer les renseignements nécessaires pour terminer la contestation? 11 en sera de même dans le cas d'un jugement définitif, qu'il s'agirait simplement d'interpréter. Mais si des difficultés naissent sur l'exécution de condamnations par voie de saisie, ni le tribunal de commerce, ni le juge de paix ne seront compétents pour les juger; il ne faudra pas prendre à la lettre les expressions de l'art. 472; et, au lieu d'y lire : l'exécution appartiendra au tribunal dont est appel*

221 V PARTIE. L1V, III. — Des cours royales.

nous devrons l'interpréter de la sorte : l'exécution appartiendra au tribunal qui en aurait connu s'il n'y avait pas eu d'appel. Or, ni les tribunaux do commerce, ni les juges de paix ne connaissent d'une semblable exécution.

A qui donc la connaissance en sera-t-elle dévolue? En cas de confirmation d'un jugement du tribunal de commerce, ce ne sera point à la Cour royale ni au tribunal civil dans le ressort duquel l'autre tribunal est situé; ce sera plutôt, aux termes de l'art. 553, Cod. proc. civ., au tribunal d'arrondissement du lieu (lerexécution.Telestl'avisdeMM.PiGEAUjProc.civ.jliv.^^art.l^it.l'Sch.l", sect. 3, art. XIII, n°l, et Boitard, t. 3, p. 149. —M. Fayard de Langlade, t. 1, p. 188, n° 4, attribue la connaissance de l'exécution au tribunal d'arrondissement, dans le ressort duquel est situé le tribunal de commerce, opinion qui ne nous paraît pas soutenable en présence de l'art. 553. Quant à M. Thomine Desmazures, t. 1 , p. 714, sans se prononcer sur cette dernière partie de la question , il se contente de faire observer que le tribunal de commerce n'est pas lui-même compétent. ]]

flGOO. Lorsque le jugement d'un tribunal de commerce est infirmé, est-ce la Cour qui connaît de l'exécution de son arrêt ?

On peut dire, pour l'affirmative, que la disposition de l'art. 472 prononce d'une manière générale, et qu'il suffit, conséquemment, que le jugement déféré à la Cour soit infirmé, pour que l'exécution de son arrêt lui appartienne. Néanmoins, M. Lepage, dans ses Questions, p. 317, fait observer que l'art. 472 prive les premiers juges du droit de connaître de l'exécution de l'arrêt qui a réformé leur décision, dans la crainte qu'ils ne favorisent la partie à laquelle ils avaient donné gain de cause. Or, dit-il, ce motif n'existe point, par rapport aux jugements des tribunaux de commerce, dont l'exécution appartient aux tribunaux ordinaires (V. art. 4'i2 et 553) : donc, il n'y a pas lieu d'appliquer à ces jugements la décision de l'art. 472. Une Cour contreviendrait même à cet article, en conservant l'exécution de son arrêt puisqu'il excepte du principe général qu'il établit, les cas dans lesquels la loi attribue juridiction ; or, l'art. 553 attribue juridiction aux tribunaux ordinaires pour l'exécution des jugements des tribunaux de commerce : donc, les Cours d'appel ne peuvent les priver de cette attribution.

Nous ne croyons pas que celte opinion doive être admise : elle tend à créer une exception que la loi n'établit point; et, s'il est vrai qu'elle donne aux Cours le droit de connaître de l'exécution de leurs arrêts infirmalifs des jugements des premiers juges, dans la crainte que ceux-ci n'y apportent de la partialité, il est également certain que ce droit dérive de la nature des choses, indépendamment de cette considération. En effet, les juges d'appel, après avoir infirmé la décision de première instance, statuent par jugement nouveau : il est donc naturel qu'ils connaissent de l'exécution de leur arrêt, par la raison surtout qu'eux seuls pouvant le mieux en connaître l'esprit, l'expliquer au besoin, y sont plus aptes que tous autres. L'objection tirée de ce nue la loi attribue juridiction aux tribunaux de première instance, pour connaître de l'exécution des jugements de ceux de commerce, n'est pas sérieuse; car il ne s'agit point, dans notre espèce, de l'exécution d'un jugement émané d'un tel tribunal, mais de l'exécution d'un arrêt qui a fait un jugement nouveau.

[[ Cette solution nous paraît parfaitement justifiée; M. Boitard, t. 3, p. 150, la partage implicitement, et la Cour de Lyon l'a consacrée, en décidant, le 5déc. 1826 (J. Av., t. 32, p. 250), que c'est à la Cour qui, après avoir infirmé un jugement commercial, a renvoyé les parties devant des arbitres forcés, à nommer à défaut des parties un tiers arbitre pour vider le partage. ]]

TITRE UNIQUE. Pc l'Appel, ilc. Art. 4Ufc. Q. 1G&G r/uaf. 225

[ MMMi bis. J. a seconde disposition de l'art. 472 doit-elle être appliquée, même lorsque le juijement infirmé n'est pas définitif ?

Non ; car cet article n'a pas d'autre but que de soustraire l'exécution, l'interprétation de l'arrêt a l'influence de jures qui auraient déjà manifesté, sur le fond de l'affaire, une opinion opposée à celle gui a souveranement triomphé. Or, si le jugement inflrmé n'a statué que sur un incident, cet inconvénient n'est

pas à craindre dans l'espèce. Ainsi, en infirmant une décision qui avait accorde un sursis, accordé ou refusé une prorogation d'cnquéir,elc., les Cours d'appel peuvent renvoyer la connaissance du fond au même juge. C'est la doctrine enseignée, avec raison, par M.Talandifu, p. 471, et sanctionnée par les arrêts des (louis de Bourges, le 19 janv. 1823 (J. Av., t. 22, p. 139); d'Amiens, 20 fév. 1N2i {J. Av., t. 37, p. 5*2) , et de la Cour de cassation , 24 janv. 1826 (J. Av., t. 30, p. 390), et 12 déc. 1838 (Devill. vol. 1829.1.29Î.)

Les juges d'appel pourraient néanmoins se dispenser de renvoyer le fond aux premiers juges, non en le renvoyant à un autre tribunal, mais en en retenant eux-mêmes la connaissance par révocation. Ce serait alors une application de l'art. 473 et non de l'art. 472.]]

[[ 1GOG ter. Comment faut-il entendre la disposition de l'art. 472, entre