II. il. >>ll XI |H III

pi euve m1"' ;'' "| ne considère) « « m M i m 1 1< etneot, mais p utôl i

.i< • lare qu il n j .j i>-<^ lieu •> nouvel essai <i«- < -Mi' coosti itablemenl que i<- u < on i a;ourni an u\ n i .M. Pwi \i , ( owm . i i i ( )ii peut \ « ► 1 1 une solution

g 'ZH5. La toluiion

■ti tous f

< in roil m1"' cette quesi

i exprime que les • !< u ( < as de < haogi ai< ileur, el se Lui sur * elui de la cessation d» s fonctions i . éd. ut.

M. Lepasb, dans ses Q et M. Haï muni!., p i nent

qu'il y a même raison de décider en céderait

ilit le premier, si l'on conaidére que le mti-

i nation des procédures, à l'occasion du changement d'étal ou d< des loin lion-, de l un. • .lis parties, qu'en laveur «!«• l pas souffrir d'un événement de celt< i pas présentée, elle n'a pas dro ndre de

dures (iin ne sont pas son ou il sérail même injuste J.' lu;

choisir, pour entrer en caus< sèment te moment da cl.

du côte de son adversaire voilà . ajoute M. Lepage, le motif qui a d le paragraphe 2 du même article; or, il convient non-seulement au <

arrive, soit le décès, soit le changement d'état du deinandeui cas où ses fonctions viennent a CPSS4 P.

[[ ( onnne il nous semble, au contraire, que la seconde , aussi Menquela première disposition de 1 art. 345, est introduite en laveur du défendeur sur la question précédente), nou> ne pouvons adopter ici k motil de M page. Seainiloins, la solution nous parait exacte, parce que i ;'>«::ii. qu'il invoque n'a pas moins lieu dans notre opinion que m»* ]]

Ait. 3W. L'assignation en reprise ou ea < nstitutii aux délais fixes au titre des ajournement $ , avec indication des D

désavoués qui occupaient, et du rapporteur, s'il yen a.

[Notre Coinm <lu Tarif, t. 1. p. 346 à 348. n" 15. 18 el 19 ] — Jous<e sur '• litre 6. art. ter de l'o-tlomi de 1667. — Cod. de pr., art. 72. — £ Noire Dict. géu. de pr., t* Rrpris* d nr.imct u" 21 à 2', 25, 25 bis, 36 et 37. — l>e* illeneute, eod.. n" 6, 7. 9,10 — Armand DaUcs, e«d.. $** 39 à -i Locré, t. 21. p. -187 ei 625. — QlWTIMH traitées: I. 'assignation dont il s'agit doit-e • copie des pièces de la procédure? (J. 1286. — Dm assignation en reprise d'instance est-elle wi ment donnée au domicile indique dans les derniers actes de la procédure, et artc les tléli comporte ce domicile, si la partie n'a pas e'e légalement instruite du changement de domicile qi. opéré dans l'inier»a 'le? 1 es formalité* ordinaires de l'ajournement soute.

bu. — A quel tribunal doit être donnée l'assignation en repiise? Ç. 1286 1er — : He mort de

l'une des parties, l'insiance doit-el'e èlre reprise simultanément conlre tous se» L. er. — Comment se près r;l l'acti »a tii rep, ise d'instance ?(?.!-• . ]

TIT. XVII. Des Reprises d'inslance , etc. — Akt. 346. Q. 1«§«. 235

0CLXXXVI11. La reprise d'instance el la constitution du nouvel avoué ne peuvent être que volontaires, dans tous les cas où la procédure n'est pas suspendue, comme lorsque l'affaire se trouve en état, lorsqu'une partie selrouve dépouillée des fonctions dans lesquelles elle procédait, lorsqu'elle éprouve un changement, et enfin, lorsqu'il y a révocation d'un avoué.

[[ Quoiqu'on ne soit pas obligé d'assigner en reprise la personne qui d incapable devient capable, ou le nouvel administrateur chargé des droits et actions de celle qui demeure ou tombe en incapacité, et que les poursuites continuées contre l'individu avec lequel le procès était engagé soient valables, cependant il est de l'intérêt des parties du côté desquelles les changements ont lieu de reprendre elles-mêmes volontairement l'instance pour que leurs droits ne soient pas compromis faute de défense. L'administrateur serait d'ailleurs comptable, envers son administré, des suites de sa négligence à cet égard. C'est l'observation de M. Pjgeau, procéd. ctv., art. ltr du S Ie* de la section re~ prise d'inslance.

Les reprises volontaires ont lieu dans la forme réglée par l'art. 347. Y\

Elles peuvent être volontaires ou forcées dans les autres cas, c'est-à-dire lorsqu'une partie décède, et que le décès a été notifié, ou lorsqu'un avoué cesse de remplir ses fonctions par cause de mort, de démission , d'interdiction ou de destitution, le tout pendant le cours d'une instance qui n'est pas en état. ( V. les préliminaires de ce litre.)

Dans ces cas, les pousuites faites et les jugements obtenus depuis la suspension de la procédure jusqu'à la reprise d'instance, ou la constitution de nouvel avoué, sont nulles.

Il faut donc, lorsque la partie qui doit reprendre l'instance ou constituer un autre avoué ne se dispose pas à le faire volontairement, recourir à la justice pour l'y contraindre; ce qu'on fait par le moyen de l'assignation en reprise ou en constitution.

Cette assignation , qui n'a pour objet qu'une demande incidente, ne doit point être précédée de l'essai de conciliation ; elle est d'ailleurs signifiée dans les formes prescrites et dans les délais fixés au titre des ajournements, et doit en outre indiquer les noms des avoués qui occupaient lors de la suspension de la procédure, et celui du rapporteur, s'il en a été nommé un.

f &S6. L'assignation dont il s'agit doit-elle contenir copie des pièces de ta

procédure ?

M. Berriat Saint-Prix, p. 348, not. 38, dit qu'il faut donner une nouvelle copie des pièces, suivant un arrêt du Parlement de Grenoble du 17 juillet 1671; mais cet auteur remarque en même temps que Jousse, sur l'art. 2 du tit. 26 de l'ordonnance, prétend qu'il suffit de la copie du dernier errement ou acte de la procédure, tandis que Rodier, sur le même article, maintient que cela n'est pas même nécessaire, à moins que l'assigné ne le réclame.

L'usage, disent les auteurs du Commentaire inséré aux Annales (ht notariat, t. 2, p. 416, est de suivre l'opinion de Jousse. Mais puisque l'art. 346 ne prescrit point de donner cette copié, nous pensons, avec M. Hautei^i'ille, p. 1SÏ)> qu'il suffit de relater le dernier acte qui aurait été signifié dans la cause. Au reste, si l'on n'avait pas fait celte mention , on ne pourrait arguer l'assignation de nullité, parce que l'art. 346 ne la prescrit point : c'est à la partie assignée en reprise ou en constitution, et que l'assignation instruit des noms des avoués qui occupaient , et du rapporteur, s'il y en a, à prendre, par le vu des pièces, tous les renseigncmenls qu'elle juge convenables sur l'état de la proccdu;e.

!'• PAK1 II. I.l\ Il lus rftlMNIâl i iiir»i:rn|.

[I MM I'm-i «i . | OHM . » l,p.l ' I » \. i. m I \^« .1 IM ! 1 lut-

in/ I '.», |» MM, Il I I . • I I IIMMIÏI l'I .M Wl I I I l| p

M i h i . , que la formalité J< la ropi< rions

adoptons cnt lèremenl i« m opinion l n • r t» r , non

point i iloniu i i nple du dei i i n mi ni <1< édun n

que l'intention du lt*gislal< ui a i le de. il

lr projet de Tari 340 porlail que I assignation dei

(lad ion détlmmtive, sur I observation de la section du tnlmii.it qu

i ri nuire .p r.iii n « n sans al poui lui- det écritun i l.i |» il l.< .is

signée en reprise à prendre par le vu mentsq

juge « onvenableteaf i étal de la pra èdure < bot<

lin indique 1rs noms des avoues.

mm. Plgeau «i l homjne Desmszun - . / : cil M. Carré, en ce que I omission dans l'as >n des tu< , •

l'art. .lit', n* n < ni i . i i i n i ail poiul I.i nul

M. Pigeuu pensa d'ailleurs que, bien que la loi d< noms des avoués qui occupaient, il sufflt d'indiquer l'avo on réassigne le représentant, et «|

en constitution de nouvel avoué, il est toat-i-fail inutile de mentionna le nom <ic l'ancien qu'elle conn ill bien.

r.niin, il est de' jurisprudence que les instances I éesai ml Code de procédure doivent être instruites conformément aux an< u nnes positions législatives, alors même que, l'insl ince ayant été intei leur empire , clic serait reprise depuis le r janvier 1807. 4 est donc dan anciennes formes que cette reprise < i< »iî avoir lieu. Deui arrêts onl i.i minent |ugé dansce sens, l'un de la Cour de Bruie es, 10 juin 1807 I I t. (i, [i. C)7i ; >., 7.'2.;M'i . l'autre de la Cour de cassation Il ju / i .

[[ l£HO lus l talion en reprise d'instance efl-<

au donnait indiqué dant tet dernière octet de laproa teee Ut délais que

comporte ce donneile, si l<i partie n'a t ÎJtstrui tmtnl

de domicile qui t'est opère dans l'intervalle ? Les formâmes ot dmair mi -

ncmenl sonl-cllcs imdispt l

La Cour de Taris a décide l'affirmative de la première partie de la question le 17 août 1807 J. Av., t. 18, p. 953).

Cette solution est fondée sur le principe qu'une partie ne peut être déclarer responsable de l'inobservation d'une formalité que la négligence ou le llcDce de son adversaire ne l'a point mise à même de remplir. Ce principe a su été consacré en matière d'assignation.

Un grand nombre d'arrêts ont jugé quêtes significations dans le cours d'une instance pouvaient être failcs à l'ancien domicile, tant que le changement intervenu n'avait pr.s été légalement notifie. 11 a même été décidé qu'une assignation pouvait être donnée «à un domicile pris par une partie dans plu- Sieurs actes judiciaires, encore bien qu'elle eût réside ailleurs. Si cette marche est valable , alors qu'il s'agit de lacté même qui entame le procès . qui ouvre l'instance , à plus forte raison doit-elle 1 être à l'égard dé celui qui ne fait que la reprendre, puisqu enfin la procédure qui a déjà eu lieu avertit suffisamment la partie de se tenir sur ses gardes et ia rend directen moins excusable d'avoir négligé les précautions qui auraient pu la mettre a l'abri d'une surprise.!', néanmoins, sur celte difficulté considérée en général, nos Quest. 355 et 371.

TIT. XVII. Des Reprises d'instance, etc. — Aut. »4« Q. i£S6 quater. 237

Au reste, toute6 les formalités de l'art. 61 ne sont pas rigoureusement prescrites à peine de nullité pour l'assignation en reprise d'instance. Par exemple , il n'est pas nécessaire qu'elle soit libellée, la demande ayant été déjà expliquée dans l'ajournement introductif. C'est la décision portée par la Cour de Bordeaux, le 25 août 1835 (J. Av., t. 51, p. 111). ]]

[[ 159G ter. A quel tribunal doit être donnée l'assignation en reprise?

Evidemment à celui où l'instance originaire était pendante , et , par conséquent, si la cause a été attribuée a l'une des chambres du tribunal, l'assignation entreprisedonnéedevantl'autrechambreet lejugementpar défaulqui pourrait la suivre sont nuls; ainsi l'ont jugé le tribunal de la Seine, 16 juillet 1835 (J. Av. , t. 49, p. 431), et la Cour de Lyon, 22 juillet 1833 (Journ. de Lyon, 1834, p. 17) ; mais l'application de cette règle a présenté quelque difficulté dans lespèce suivante :

Pour statuer sur un différend qui aurait dû être porté au tribunal de Kocroy, deux parties nommèrent des arbitres domiciliés dans le ressort du tribunal de Charleville, lesquels ordonneront une expertise et renvoyèrent au tribunal de Charleville la nomination des experts en cas de désaccord. Décès de lune des parties. Longtemps après, ses héritiers sont assignes en reprise et en nomination d'experts devant le tribunal de Rocroy. Us demandent leur renvoi devant celui de Charleville, en vertu de la sentence arbitrale. Leur exception fut repoussée en première instance, et en appel, par la cour de Metz. Cependant on pouvait dire , pour la soutenir, que l'exécution des sentences arbitrales appartient au tribunal dans le ressort duquel elles ont été rendues; que, par conséquent, les instances pendantes devant arbitres sont censées être pendantes devant le tribunal du domicile des arbitres.

La Cour considéra que cette règle des art. 1020 et 1021 du Code deproc. n'était point contenue dans la loi du 24 août 1790, sous l'empire de laquelle le compromis avait été passé, que les arbitres ne pouvaient attribuer juridiction à un tribunal qui ne l'avait pas reçue de la loi, qu'enfin la reprise d'instance est une action nouvelle qui doit être portée devant les juges naturels.

Nous préférons le motif qu'il n'y avait pas ici, à proprement parler, reprise d'instance, puisqu'il n'y avait jamais eu instance liée devant le tribunal.]]

t[ i£8© quater. En cas de mort de lune des parties, Vinstance doil-elle être reprise simultanément contre tous les héritiers?

Le 29 mai 1828 , la Cour de Besançon (Journ. de celte Cour, 1828 , p. 345), a décidé l'affirmative, sur lemotif pris de ce que, si on n'assignait que quelquesuns d'entre eux, ce ne serait pas remettre en instance la personne morale qui représente le défunt, ce serait continuer le procès entre des parties qui ne seraient plus les mêmes, puisque tous les successeurs du défunt peuvent seuls, par leur réunion, le représenter complètement.

Peu importe, a-t-on dit, que les effets de l'action en reprise soient divisibles dans ce sens que l'un des héritiers puisse s'y soustraire par une exception personnelle dont l'autre ne pourra point profiter, {f. arr. de Bordeaux du 13 mars 1833,DEVfLL. 1831.2.282; Dali.., 1834.2.88.) L'action en elle-même ne l'est pas plus vis-à-vis des héritiers qu'elle ne l'était vis-à-vis de leur auteur.

Cette décision ne nous paraît pas conforme aux principes applicables en matière de succession. Qu'importe à l'un des héritiers qu'on n'assigne pas ses cohéritiers, pourvu qu'il ne soit jamais tenu dans l'instance que pour sa portion virile. Dira-t-il que ses cohéritiers auraient pu faire valoir d'autres exceptions que lui? Mais ou ces exceptions leur étaient personnelles , ou elles étaient communes à tous ; si elles étaient personnelles, celui qui se plaint n'en aurait

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c |.i< i< m p h le il. me laps ■!< s il s .i^ii il une .l' lion 1 1 mise bon de droit, di a assignation en n pi i»e MifïHt ni pour •

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connue en procédure "><>u> le nom • une fois l'objet d'une instance, les n-gies d< naire ou auti e, que < ette ;•< i ion aurait i

< si i objel ne tombe p.is < n péi i mpl le .ii»i n ine peul sembler en opp venons de < it< r. < Cependant il esi placée dans une position < \< eptioonelle.

L instant e î reprendre n'etl i >n^ doute pas défini! mise bon <i«- droil ; mais < e n'a qu une « tence subordonnée à l'acte de repi i 0 n'est qu'à partir de dr » . i m Le, que l'instance reprendra la vie tflaeoci Tantq

d.i p.is eu lieu, le droil de la partie a qui il incombe d<- le fj sur i instance même, mail mm- l'action primitive qui aa avaH i

Il se trouve donc replace sous le coup de Ij prescripikMI cj ut aurait men faction toute nue.

Mais il n'en Pau! pas conclure que le mode d'extinction par la péremption soit étranger •■* cette matière : ce serait rendre sans application le second $ de l'art. 31)7 du Code de proc. civ. Il Caul (pi<' i

au défendeur contre l'existence tr<>|) p e, bien qu elle ne sa I que 1 io-

ditionnelle. de l'instance interrompue : il faut lui lai- re

l'éventualité d'une reprise qui lui serait préju liciabie après un loi

Ainsi, soit que les poursuites aient cessé p;ir le décès d une des partiel par le décès, la destitution ou la démission de son avoue, la pérempt l'instance pourra être demandée après le laps d« Ma

comme la péremption n'a pas lieu de plein droit, tant que c<>n bt-neficene s< pas invoqué, l'autre partie pourra, soit former sa demande n reprise d instance, soit la reprendre elle-même, si c'est à elle à le faire; suif a être aV clarée non reccvable, si elle n'agit que postérieurement au laps de temps suf fisant pour prescrire l'action qui donne lieu au procès. ]]

Art. 3*7. L'instance sera reprise par acte d'an

Tarif 71. — [Notre Comm. dii TariÇ t. 1, p. 347. n° I 7 — Natra Diet. gén de proc-, r° /î?

r, n°' 1". 18, 20 25 fer, 26. 38 — Armand D.1II01 , tod„ n°* 46 el 4". — <Ueitio5s TRai 1 'art 34 7 est-il applicable à la reprise d'instance faite spontanément p*r les ajants caase da dt (). 1287. — Si. après nue assignation en reprise d'instance, les deux parties procéda Uir»>-

ment, sons qu'il eût été préalablement signifié d'acte de reprise, l'instance e=t elle t»nue pour reprise ce consentement tacile ? Q. 1288. — Le légataire p.-rticu'ier de l'objet contentieux peut- il reprendre l'instance? Q. 1288 6 <](1)

[ Nous pinsons que :

1° I,a p«rtie assigne»? en repriseil'insunee .-/c. t. 45, p. 458.

constituer avoué <ians la njêmt' forme 2° Les enfants on les héritier» île la feni-

que la part ie assigné»» sur une ileman .1»- originaire; Bruxelles, 21 septembre !83t, J.

1 il. XVII. Des Reprises d'instance, clc. — A ut. 3-4 9. Q. 1289. 239

CCLXXXIX- Si la partie assignée en reprise d'instance, ou en coostitulion de nouvel avoué, veut déférer à la demande, la reprise ou la constitution est

faite par un simple acte d'avoué à avoué.

Dès lors toute procédure est terminée sur l'incident, et l'instance est poursuivie comme à l'ordinaire, sans qu'il puisse y avoir, pour achever l instruction commencée, d'autres délais que ceux qui restaient a courir.

IfcS1?. L'art. 317 est-il applicable à la reprise d'inslance faile spontanément

par les ayants cause du défunt ?

Les questions que nous venons de résoudre sur l'art. 346 se rapportent au cas ou la reprise d'inslance est forcée par L'assignation donnée en conformité de cet article ; mais il peut arriver que les ayants cause de la partie décédee n'attendent pas cette assignation pour en remplir l'objet.

Eli ce dernier cas, ils reprennent l'instance par acte d'avoué à avoué, conformément à l'art. 347, dont la disposition se réfère évidemment tant à la reprise forcée qu'à la reprise volontaire.

Il faut remarquer en outre que ce même article s'applique nécessairement à la constitution de nouvel avoué , puisque celte constitution se fait toujours par acte de l'avoué institué à l'avoué de la partie adverse.

[[Cette solution ne peut souffrir de difficulté.]]

i£&8. Si, après une assignation en reprise d'inslance, les deux parties procédaient volontairement, sans qu'il eût élé préalablement signifié d'acte de reprise, iinslance est-elle tenue pour reprise par ce consentement tacite ?

Ce cas peut arriver fréquemment, parce que la reprise d'instance n'a lieu qu'en cas de décès d une des parties. Or, cette partie avait un avoué, et si cet avoué continue la procédure, en vertu de pouvoirs et au nom des ayants cause, nous ne voyons pas qu'il soit nécessaire d'un acte particulier de reprise : l'instance sera donc tenue pour reprise sur le premier acte notifié. Telle est l'opinion des commentateurs de l'ordonnance, et de Jousse, entre autres, sur l'art. 2 du lit. 26.

Telle est aussi celle des jurisconsultes qui ont écrit sur le Code.

[[Cela n'est pas douteux ; l'art. 347, en disant que l'instance sera reprise par acte d'avoué à avoué, n'exige pas de toute nécessilé que cet acte intervienne et ne lui atlribue pas exclusivement le pouvoir de constater la reprise. Il en est d'autres, tels que seraient une signification quelconque, un acted'in-

me qui n'a point figuré dans une procédure, dirigée personnellement ronlre le mari , en revendication de fruits d'immeubles possédés par le mari avant le mariage, ont (piaille et droit de reprendre l'instance, à cause de l'intérêt de la communauté dans une portion de ces fruits. Bruxelles, 19 août 1SI4, Journal de Bruxelles, t. 1 de 1814,

3° Les créanciers d un débiteur admis au bénéfice de cession de biens, qui ont nommé un syndic ave-c pouvoir de recevoir toutes les significations qui leur seraient adrersées et de faire seul tout ce qu'ils pourraient faire eux-mêmes, ne sont pas reccvables à

reprendre en leur propre nom une instance commencée à la requèlede leur syndic, interrompue par un arrêt de la Cour de cassation. Angers, 29 juin 1831, J.Av., t. 41 , p. 570. 4° Si, pendant le cours d'une saisie immobilière, l'avoué poursuivant cesse de pouvoir occuper pour lui , la constitution d'un nouvel avoué doit être signifiée au domicile du saisi; sans cette formalité lesprocéduresantérieures à la cessation des fonctions de l'avoué sont nulles, encore que, dans des actes non signifiés au saisi, il y ail constitution d'un nouvel avoué. Bourges, 9 août 1822, J. Av., t. 24, p. 571. ] '

Ml i PAKTII i.iv il - Dn racorni ^ .M»«iài»i%.

itfuctkm, une sotninalion, qui doivent < ;jlemci»i

|.mmi|.|..i .. ni un , .m i|,l, m , | (|||(

i . \. , ulkni d une chose liotl . ,

lenlionoà l'on est di l'eieculci I • iun le, ce que ditcut MM I». nui -

t.Rui /ii h ai . p M i i.i i i i v i sm> i \t,\. p . ; i. rjoim sJfcM il' , i, • || et 12,

< i « •■ M" •' i" 1« l« I ""' •'• B 'i.i. mu le 2 er 1834 I II I ;

l uhlc de rapprocher not n solution d< la Quest. 1284.]]

ilifftftbil /< i^j.itii' paru quia domnéHtuàUt

tion i" u4 h repiendfi ( Instance ?

l'niim i, ,/, |g prOi U I. I", < Ii. 1

pai Selon lui, le légataire à lit n ai peutqu M Cosnusu*,

i i. i m tend in < "nii.i re que i in »n esl in

corde le droil dereprendn directement l'instana ,ti de

M. I'm.iai, 1 i. p. 122 ; mais ce dernier auteur veut qo'atent de l'en légataire ait obtenu la délivrance de lobjel l< né \ pioloo l'on

objecter que ,i'il « agil de la propi u lé m dr\ roal . dans leur inl< i et, m i eluaei •> i

que la justice eo ail ordonné le séquestre; d'un autn o'în-

veslil point !<• légataire particulier des •»« Lions du défunl t les »oni sur la tète des héritiers. Cette même raison i oui empêche d'admettre 1< léane de II, Cooimaille , puisque la reprise directe ne pourrait appai • légataire qu'autant qu'il serait subrogé aux droits «!<• l'une dèi parties qui tlguraienl dans l'instance Noui serions donc disposé i adopter le sent in de Pothier, qui pense que l'intervention esl la seule Voie ôuv< rie au dans ce cas. Il faut bienf en enet* qu'il puisse utiliser la libéralité du défunt et défendre l'objet contre les préu niions qui tendrait : c et

objet des biens de la luccessionj soit s en diminui r la \ui< ut . «t i intervention , à défaut d'une action directe, est l'unique i i on\ i le. Il est vrai quel intervention suppose une instance qui, abso umenl partant, n'existe pas ici, puisqu'il l'agit de la repn ndi au lien de i«- bure p,<r un simple acte, comme le dit l'art. 347, Il signifiera d'avoué isvnoéiinefeqiiête a\ ec copie de son titre , dani laquelle, api es avoir établi son intérêt . il mas» dura à ce qu'il plaise au tribunal l'admet ti e a exercer, quant s ce, les actions du défunt, ce faisant, tenant l'instance pour reprise, !<• recevoir en tant que de besoin partie intervenante en icelle, pour qu'elle ftoH insti Dite 1 1 poui suivie ensuite suivant les derniers errements de la procédure I l 'i. mari ne, que conseille M: Demiai-Crouzilhac, p. 262 et 203, nous parait la plus convenable pour éviter toule difficulté. 11 en resterait cependant encore une objection : on la tirerait de ce que, pour reprendre régulièrement une aaslstoce, il faut que les héritiers y soient ou y aient été appelés, usais rien n'empêche, comme le dit ce même auteur, que le tribunal n'ordonne, avant dk r sur la demande des légataires, que les héritiers seront mis en cause par la partie la plus diligente.]]

Art. 34-8. Si la partie assignée en reprise conteste , l'incident sera jugé sommairement.

Tarif 75 — [Notre Coram. du Tarif, t. !•». p. 350 à 353 n°» 26 à 36. 3 — CoJ. de proc.. art. 4û< M Mi*. — \y . nos question» sur l'art. 397. — Notre Dict. gen de proc, »» litpiit cf muai. et, n"' 20. 30 et 38. — Ann. Dalloi, eod., a" 48 à 51 . — Qisjtio:<» Traitbei : De ce que l'incident prévu par l'art. 348 doit être jugé sommairement, en résulie-t il que la cause doive être portée à l'audience uar un simple avenir, et sans qu'il aoit besoin de signifier aucun moyen par écrit' (f. 1289. — Peut-on contée er la demande en constitution? Q. 1289 b*. — Si des béotien con er'aieu' la demande en rtpriM

1HT.XVI1. Des Reprises d'instance, etc.— Art. 349. Q. fi £90. 211

d'iiMtance ou en constitution de nouvel avoué, sur le motif qu'ils auraient renoncé à la tucttsunu. que devrait faire le demandeur? Q. 1290. — l>es héritier», aajMgaéi eu reprise d'iusiaitea nu en constitution de nouvel avoué, «ont-ils recevables à opposer l'ex eplion dilatoire résultant du délai donné par lésait. 797 et 798 du Code civ., et 174 du Code de proc, pour faire inventaire et «lélibéiei ? Q. 1291.3

CCXC. Si la reprise ou la constitution n'a pas été faite dans les délais de rajournement, ces délais expirés , l'incident est poursuivi dès la première audience et jugé sommairement.

[[ Les motifs de la contestation peuvent être que l'instance est éteinte , que fa personne assignée n'a pas qualité pour y défendre, qu'elle est encore dans tes délais pour délibérer, (roy. la Quest. 1291.) ]]

1099. De ce que l'incident prévu par Varl. 318 doit être jugé sommairement, en i ésulte-l-il que la cause doive être portée à l'audience sur un simple avenir, et sans qu'il soit besoin de signifier aucun moyen par écrit ?

Plusieurs auteurs décident affirmativement cette question ; mais l'art. 75 du tarif prouve leur erreur, puisqu'il taxe une requête et une réponse à cette requête.

Cette remarque nous fournit l'occasion de rappeler que le mot sommairement , employé en plusieurs articles du Code , ne signifie pas que l'instruction sera toujours faite comme dans les affaires énoncées au titre des matières sommaires, mais de la manière indiquée sur la Quest. 733. (f. d'ailleurs Berriat Saint- Prix, p. 334.)

[[ L'erreur que combat ici M. Carré est partagée par M. Pigeac, Comm., t. 1, p. 614. {y. notre titre des Matières sommaires.) ]]

[[ fi £89 bis. Peut-on contester la demande en constitution ?

M. Pigeac , Comm., 1. 1, p. 614, le pense , quoique le Code n'en parle pas. Il cite pour exemple le cas où la cause est éteinte par prescription ou autres causes. Quant à la prescription, il nous semble qu'elle ne peut autoriser la partie assignée à contester la demande en constitution ; la prescription, en effet, ne s'applique pas de plein droit; elle a besoin d'être opposée, et comme elle ne l'est jamais que par exception à l'action dirigée par le demandeur, il faut que la partie qui compte se libérer à l'aide de ce moyen constitue un avoué pour en être l'organe. D'ailleurs, dans l'incertitude où elle est s'il ne sera pas combattu, elle ne peut refuser par avance de se donner, dans la personne de cet officier ministériel , le seul représentant que la loi reconnaisse. 11 y aurait cependant un cas où l'on pourrait, sans nul doute, contester la demande en constitution ; ce serait celui où les héritiers assignés à cette fin auraient renoncé à la succession, [Voy- la question suivante et le n°CCXCldeM. Carré.)]]

f 290. Si des héritiers contestaient la demande en reprise d'instance ou en constitution de nouvel avoué, sur le motif qu'ils auraient renoncé à la succession, que devrait faire le demandeur ?

Le demandeur doit faire créer un curateur à la succession vacante, l'assigner en reprise d instance ou en constitution de nouvel avoué , s'il y a lieu et suivre contre lui. ( V. Pothier, chap. 5, sect. 3, S 2.)

[[ C'est en effet la seule marche à suivre. ]]

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