I.ES LOIS FONDAMENTALES

nation établit ou change sa constitution est essentiellement une loi : Vattel pose nettement ce principe <^) ; il y insiste : « Il appartient, dit-il, essentiellement à la société de faire des lois sur la manière dont elle prétend être gouvernée (2) ». Il lui appartient aussi d'en faire « sur la conduite des citoyens : ce pouvoir s'appelle puissance législative. La nation peut en confier Vexercice au prince, ou à une assemblée, ou à cette assemblée et au prince conjointement (3) ». Le pouvoir législatif, dont le prince se trouve ainsi revêtu, « ne s'élend pas jusque sur les lois fondamentales », à moins que « la nation ne lui ait donné très expressément le pouvoir de les changer (^)» : réserve de pure forme et qui ne signifie même h peu près rien : la nation, en effet, pourra toujours annuler le changement apporté par le prince aux lois fondamentales, puisqu'elle peut toujours abroger la primitive loi constitutionnelle en vertu de laquelle le prince aura fait ce changement.

De toutes façons, le prince, tenant son autorité de la nation, « en a précisément autant qu'elle a voulu lui en confier ». Elle a pu la lui donner « sans limitations et sans réserves <•'») » autres que celles qui résultent du droit naturel,

et essentiellement au corps même de la société » (ibid.y ch. 4, § 38). Elle est inaliénable ; c'est une erreur de la considérer « comme une chose qui était originairement dans le domaine du peuple, en y appliquant tout ce qu'on a démontré du transport de domaine et de propriété... La volonté commune a bien pu décider que l'on commettrait le soin du gouvernement à un seul homme ;. . . mais elle n'a pu que lui en confier l'exercice, et non lui transmettre le droit lui-même comme un propre. C'est un dépôt dont la propriété demeure toujours à la société, parce que cette société n'a pu l'aliéner. Elle n'en avait pas le droit. » (De Vattel, Questions de droit naturel et observations sur le traité du droit de la nature de M. le Baron de Wolf, nernc, 1762, in-12, p. 32;J-325, sur Wolf, t. VllI, cap. I, 8 90 et 91).

il) Le droit des gens, liv. I, ch. 3, § 29.

(2) Ibidem. § 34.

C^) Ibidem.

[\) Ibidem.

(ô) Op. vil., liv. I, cluq). 1, ?; 1.').

parmi lesquelles il faut comprendre le droit impérissable de changer la constitution et de reprendre la souveraineté. <( Mais lorsque la puissance souveraine est limitée et réglée par les lois fondamentales de l'État, ces lois marquent au prince retendue et les bornes de son pouvoir, et la manière dont il doit l'exercer. Le prince est donc étroitement obligé, non seulement à les respecter, mais encore à les maintenir. La constitution et les lois fondamentales sont le plan sur lequel la nation a résolu de travailler à son bonheur ; l'exécution est confiée au prince. Qu'il suive religieusement ce plan ; qu'il regarde les lois fondamentales comme des règles inviolables et sacrées ; et qu'il sache que dès le moment qu'il s'en écarte, ses commandements deviennent injustes, et ne sont plus qu'un abus criminel de la puissance qui lui est confiée 0). » Vattel combat l'opinion de Wolf, qui admettait dans toutes les lois fondamentales l'exception tacite « nisi salus publica aliter exigat » : « il semble, dit-il, que c'est ouvrir au prince un moyen assuré d'éluder les lois fondamentales , par lesquelles on a voulu mettre des bornes à son pouvoir ». Vattel admet cependant qu'a il peut y faire une exception dans un cas pressant, sauf à demander ensuite l'approbation et la ratification du peuple (2) ».

Ainsi la nation est toujours libre de changer sa constitution. Vattel, du moins, lui donne des conseils de sagesse et de modération : le peuple, dit-il, « doit être très circonspect sur cette matière, et ne se porter jamais aux nouveautés, sans les raisons les plus pressantes (•'*> ». Rousseau, reprenant quelques années plus tard les idées de Vattel, et les poussant à l'extrême, dédaigne cette prudence : a en tout état de cause, un peuple est toujours le maître de changer ses lois, même les meilleures ; car s'il lui plaît de se faire du mal

(1) Ibidem, § 4().

(2) Questions de droit nalurvl. . ., p. 334-335, sur Wolf, loc. cit. y ^ 120.

(3) Le droit des f/c/is, liv. 1, ch. 3, ji 33.

à lui-même, qui est-ce qui a droit de Feu empêcher ? (i) » A cette nuance près, ses idées sur les lois fondamentales ne difFèrent pas essentiellement de celles de Vattel. Celui-ci aurait pu écrire, comme Rousseau, et dans le même sens : (( tout gouvernement légitime est républicain » ; car, explique Rousseau, « pour être légitime, il faut que le gouvernement soit le ministre du souverain», c'est-à-dire du peuple : « alors la monarchie elle-même est république (2) ». Vattel, cependant, admettait la possibilité de confier au prince, d*une manière durable (moyennant que la nation fût sage), l'exercice non limité du pouvoir : ce que Rousseau, peut-être plus logique, rejette entièrement. Le prince, ou en général le gouvernement, ne peut avoir, dans son système, qu'un rôle purement exécutif ; la souveraineté, le pouvoir législatif, même le simple exercice de ce pouvoir, demeure incessible aux mains du peuple. « Ainsi ceux qui prétendent que l'acte par lequel un peuple se soumet à des chefs n'est point un contrat, ont grandement raison. Ce n'est absolument qu'une commission, un emploi dans lequel, simples officiers du souverain, ils exercent en son nom le pouvoir dont il les a faits dépositaires, et qu'il peut limiter, modifier et reprendre quand il lui plaît (^>. » Cette « commission », cet « emploi », est établi, transformé par une loi du peuple, « quand il lui plaît ». Rousseau insiste beaucoup sur celte idée ('•). La première question qu'on doit, d'après lui,, poser au peuple dans ses assemblées périodiques, est « s'il plaît au souverain de conserver la présente forme de gouvernement <^) ». Il était à peine besoin, après cela, d'ajouter « qu'il n'y a dans l'Etat aucune loi fondamentale qui ne se puisse révoquer (^> ».

(1) Contrat socialy liv. H, ch. 12.

(2) Op. cit, liv. Il, ch. ().

(3) Op. c//., liv. 111, ch. 1.

(4) Liv. III, ch.l6, 17 et 18.

(5) Liv. III, ch. 18.

(6) Ibiiî.

Le Contrai social parut en 1764. Uannée suivante, VEncgclopédie(^^f dans son article sur les lois fondamentales, n'osait pas suivre Rousseau jusqu'à de telles extrémités et s'en tenait à la doctrine de Burlamaqui ; elle le copie même textuellement, en ayant soin toutefois d'écarter tout ce qui pourrait encore ouvrir la porte à l'absolutisme, et en insistant an contraire sur les précautions que les peuples peuvent prendre et sur les réserves qu'ils peuvent faire pour limiter le pouvoir du souverain (2).

Influence des doctrines a priori sur recelé historique : Mably ; — Brancas de Lauraguais ; — le Catéchisme du citoyen, de Saige ; — les Maximes du droit public français ; — le Sacre royal ; — la Théorie des lois politiques de la monarchie française^ de M"« de Lézardière ; — les Principes généraux de la constitution ; — la Monarchie française de Pierre Chabrit \ — De la constitution française ; — les Cahiers de 1789.

Ces théories a priori ne devaient pas rester dans le domaine de la pure spéculation. On sait quelle influence les

(l)Tome IX, Neufcliâtel (Paris), 1765, in-f, p. 660.

(2) D'Holbach, dans son Système social (Londres, 1773, 3 tomes in-8% sans nom d'auteur), admet une théorie assez semblable à celle de l'Encyclopédie : les lois fondamentales sont un contrat (t. II, p. 9-12), mais un contrat dont la nation est toujours en droit <( de révoquer, d'annuler, d'étendre, de restreindre, d'expliquer, d'altérer » les clauses {ibid,, p. 57). D'ailleurs, ajoute D'Holbach « il n'existe point encore de constitution politique bien ordonnée sur la terre ; le hasard, la déraison, la violence ont Jusqu'ici présidé à l'établissement des gouvernements, ainsi qu'à leurs réformes... (iftic/., p. 32). L'histoire nous prouve qu'en matière de gouvernements, les nations furent de tout temps les Jouets de leur ignorance, de leur imprudence, de leur crédulité, de leurs terreurs paniques », — c'est ainsi que D'Holbach nomme la crainte de Dieu {ibid.y p. 24). — Les mêmes idées se retrouvent dans un grand nombre d écrits p/i(7osophi<7Uf s.

publicistes qui viennent d'être cités, français ou étrangers, ont exercée chez nous au xviii® siècle. Quel homme « ayant des lumières » eût osé alors ne pas croire que l'existence de la nation reposât sur un contrat social et que la constitution fût l'œuvre libre de la nation ? Cette double idée était tellement répandue et, aux yeux d'une certaine école, si bien acquise à la science politique, que des érudits et des historiens entreprirent à leur tour de corroborer, de vérifier la théorie par les faits, par l'histoire du passé, — en attendant qu'on essayât de le faire dans le présent.

La magistrature elle-même se laisse parfois gagner. Dans un arrêté du 13 août 1770, le Parlement de Bordeaux ose dire « que tous les ordres que peut donner le seigneur roi ne sont que des développements et des applications de la loi constitutive qui commet en ses mains le dépôt de la force publique et des lois (^) ». Mais de tels écarts sont exceptionnels. « L'esprit de système <2) » avec lequel le Parlement se pose en antagoniste du pouvoir royal, sa résistance qui va jusqu'à la rébellion, sont, il est vrai, aussi funestes à la monarchie que les attaques des théoriciens républicains ; mais son système n'en est pas moins différent du leur. Et en effet, il condamne au feu (3) les livres comme le Catéchisme du citoyen ou YAmi des lois, qui vulgarisaient les doctrines des publicistes les plus audacieux. Il faut ajouter pourtant que de telles condamnations sont rares.

Quoi qu'il en soit, la diffusion de ces idées générales fit naître les théories les plus étranges touchant les lois fondamentales de la monarchie française. Déjà Mably, en 1765, laissait entendre que cette constitution n'existait même pas.

(1) Cité dans Flammermout, Le Chancelier Manpeon et les Parlements, Paris, 1883, in-S^, p. 96.

(2) Édit de décembre 1770, au commencement. (Isainbcrt, t. XXJl, p. 501.) - ^(3) Arrêt du Parlement du 30 juin 1775 liocquain, I/esprit rcvolntion-

iiairc avant la licuolution, Paris, 1878, in-8', p. 333).

Car il n'a pas la. prétention de donner sa démocratie franque comme la vraie constitution de la France. « Qui ne sait, dit-il, que les lois, les mœurs et les coutumes des peuples n*ont rien de stable? Personne n'est assez ignorant pour confondre les premières lois qu'ait eues une nation, avec ses lois fondamentales ; la loi fondamentale d'un État n'est point un amas de lois proscrites, oubliées ou négligées, mais la loi qui règle, prescrit et constitue la forme présente du gouvernement (^). » Et il écrit plus loin : « Chaque nation a son droit public tel qu'elle veut l'avoir (2) ». Les Francs n'ont pas su, après la conquête, conserver et maintenir leur république. L'accroissement du pouvoir royal, encouragé parlesévèques, puis la féodalité, puis les nouveaux progrès du pouvoir royal, ont été de purs faits. Le droit public français n'existe pas encore. Telle est au fond la pensée de Mably.

Brancas de Lauraguais, dans son Extrait du droit public de la France, soutient au contraire qu'il est « tout fait » dans les recueils de documents historiques, quoique dit-il, « les auteurs qui ont rassemblé toutes les autorités dont je me sers, ne se sont pas doutés qu'elles formassent le droit public de France (3))). H est sévère pour ses devanciers de l'école historique ; il compare les écrits de Boulainvilliers aux « contes de Pantagruel <4) ». A-t-il été plus heureux? Partant de ce principe « incontestable » que le droit public d'une nation repose sur un « contrat social » et sur un « pacte social », il découvre qu'en France « la nature des lois », en vertu du premier, est« d'être faites parle concours du peuple et du roi », et qu'en vertu du second « les français doivent

(1) Observations sur l'histoire de France, Genève, 1765, 2 vol. iii-12, t. I, p. X [Avertissement).

(2) Op. CI/., t. II, p. 148.

(3) Louis de Brancas, comte de Lauraguais, Extrait du droit public de la France, en France, 1771, in-8% p. x (Avertissement).

(4) Ibid., p. vni. Cf. p. 19.