CHAPITRE XYII. SÔ

tés de l'honneur militaire en France» aurait dû vérifier avant de lancer des accusations et insinuations aussi blessantes, aurait pu remarquer que les quelques prisonniers évadés n'étaient pas liés par un engagement absolu et n'y ont pas absolument manqué. Outre les nombreuses raisons et con* sidérations justificatives qui existent pour la plupart des officiers ainsi maltraités, on pourrait encore dire que l'accusation du crime capital n*est même pas formelle dans les reproches allemands, puisque Tordre le plus rigoureux, au lieu de les menacer de la peine de mort qui aurait été alors encourue, parle seulement de droits ou privilèges, qui seraient perdus, ce qui ne saurait vouloir dire que tout officier repris ]>ourrait être impunément tué.

On œe supposer que le Grouvernement français avait « encouragé )) la violation de leurs engagements par les officiers prisonniers sur parole : c'est une odieuse imputation, que Ion a trouvée dans la longue invective du chancelier fédéral contre la France, par lui adressée le 9 janvier 1871 aux représentants de l'Allemagne. Or, quand ce diplomate se permettait une telle imputation, il devait savoir que c'était une calomnie : car un démenti se trouvait, « en ce qui concerne les officiers qui ont pris un engagement quelconque envers la Prusse », dans le décret et la circulaire ministérielle l'ayant inspirée, décret en date à Tours du 10 novembre 1871, publié dans le Times le 30 décembre, et circulaire du 13 novembre, que citait celle du diplomate pour donner crédit au mensonge. C'est ce que démontre une publication anglaise récente, sous le pseudonyme Scrutator»

Des questions neuves se sont présentées relativement aux nombreux militaires français qui s'étaient réfugiés en pays neutre, les uns en Belgique lors de la déplorable capitulation de Sedan, les autres en Suisse par une retraite regrettable à un autre point de vue. Ainsi que le dit M. Bluntschll pour

les pays neutres qui sont voisins du théAtre de la guerrey la neutralité permet de protéger les soldats poursuivis, mais non de favoriser une partie belligérante ; il faut désarmer les troupes et même au besoin les interner, pour qu'elles ne menacent plus Tadversaire, mais cette mesure de police politique n'en fait pas des prisonniers de guerre (r. 776 et note). A raison du grand nombre, une convention a dû être con* due entre un général suisse et le général Qinchamp, pour le dépôt du matériel de guerre et les conditions quant aux dépenses (l ' févr. 1871). — Kn Belgique, le gouvernement et la Chambre des représentants se sont accordés pour le prin* cipe ainsi posé dans le Journal officiel : a Les autorités de la frontière ont pour instructions de ne laisser entrer les militaires étrangers qu'à la condition, s'ils sont officiers, de s'engager par écrit à ne pas quitter la Belgique, et, s'ils sont simples soldats, d'être internés. » Un colonel français, étant élu député à l'Assemblée nationale pendant l'armistice, a obtenu sur parole l'autorisation d'aller siéger à Bordeaux. L'autorisation de retourner en France a aussi été accordée à des blessés, reconnus impropres au service , et même à d'autres dont la convalescence paraissait devoir durer jusqu'à la fin de la guerre ; elle a été refusée aux soldats valides qui s'étaient réfugiés d'eux-mêmes en Belgique. Un sousofficier français, qui s'était évadé d'une citadelle allemande et se trouvait arrêté par la gendarmerie belge, a demandé judiciairement contre l'État représenté par le ministre de la guerre sa miâe en liberté immédiate. L'exception d'incom* pétence, repoussée par jugement du tribunal civil (21 janv. 1871), a été accueillie par un arrêt, considérant notamment : « Que l'ordre en exécution duquel l'appelant se trouve retenu dans la citadelle de Gand est une mesure essentiellement militaire par son objet, par l'autorité dont elle émane et par les personnes auxquelles elle s'applique ; qu'aux termes des

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lois existantes, les autorités civiles sont absolument sans droit pour intervenir dans les dispositions ou opérations militaires » (Arr. de la Cour de Bruxelles, 14 févr. 1871).

11 . Nous avons maintenant à parler des otages. Qu'estrce ? Généralisée, l'expression désigne la garantie spéciale, personnelle on réelle, conune une sorte de gage ou nantissement, donnée pour l'exécution d'un engagement international, sur* tout entre ennemis faisant une convention. Cela pourrait n'être qu'une chose ou plusieurs, puisqu'on sait qu'il a été donné en gage entre souverains des joyaux précieux, alors appelés otages. Ce pourrait aussi être une ville ou un pays, ce qui s*est vu, sauf la question de droit public dérivant de la constitution nationale. Mais la qualification d'otage s'applique surtout à des personnes, engagées elles-mêmes pour leur pays envers l'étranger ou l'ennemi. L'expression française, suivant les étymologistes, vient du mauvais latin hos-^ pitagiumy qu'on avait fait dériver û'hospesy parce que la personne constituée otage devait être traitée avec les égards qu'exige l'hospitalité. La pratique des otages paraît remonter même jusqu'aux Grecs, tellement qu'ils inventèrent un mot spécial pour désigner Tappréhension d'otages qu'ils croyaient permise à la force et dont nous parlerons (n"" 14). Suivant Plutarqne et Tacite, les Romains et les Germains donnaient souvent en otage quelques-uns des leurs, parfois même des femmes et des enfants '^ Grotius disait : ((Les otages et les gages sont des accessoires des traités. Les otages se donnent ou de leur bon gré ou par Tordre de celui qui a la souveraineté'*..••» On lit dans Yattel : (tUne précaution de sû-

*i PItttarqae, de Clar. mtUier.', Tadle^ Annal. f lib. xii et Hiit., lib. iv. *^ Grotins, liv. iii> ch*p. xx, | 52,

reté, très-ancienne et très-usitée parmi les nations, est d'exiger des otages. Ce sont des personnes considérables que le promettant livre à celui envers qui il s^engage, pour les retenir jusqu'à l'accomplissement de ce qui lui est promis. C'est encore ici un contrat d'engagement, dans lequel on livre des personnes libres, au lieu de livrer des villes, des pays ou des joyaux précieux "• » Et Voltaire lui-même constatait la persistance d'un tel procédé, en disant : a il sortit enfin de la Tour de Londres, en donnant en otages son frère et deux de ses fils. » On connaît aussi ce remarquable exemple de dation d'otages, signalé par Wheaton : lorsque l'Angleterre dut restituer à la France le cap Breton dans l'Amérique du Nord, en exécution du traité de paix d'Aixla-Chapelle en 1784; la restitution fut garantie par l'envoi à Paris comme otages de plusieurs pairs d'Angleterre, qui furent traités avec beaucoup de déférence *^

Même à l'égard des otages volontaires, on peut dire que l'ancien usage est antipathique aux mœurs publiques actuelles, au sentiment libéral qui progresse et môme au droit public interne, surtout dans les pays qui garantissent la liberté des citoyens contre tous abus et qui n'admettent même plus la contrainte par corps comme garantie d'un engagement contractuel. La raison philosophique s'oppose à ce que le citoyen d'un État libre engage sa liberté personnelle, pour un temps indéterminé. Une autre raison appa* rattra, lorsque nous demanderons à quoi peut servir un otage et quel serait son sort en cas d'inexécution de l'engagement garanti par lui. Aussi lit-on dans une encyclopédie : a Nous considérons Tusage de prendre ou d'oifrir des otages comme un usage barbare, indigne des peuples civilisés. La nécessité de la légitime défense peut l'excuser tout au plus«

2» Vattel, liv. ii, chap. xvi, § 245.

«* Whcalon, Élém, dudr.inUm,, | 16, t. i"', p. 270.

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dans les contrées sauvages, et là eacore les otages sont plus souvent une gêne qu'une garantie. » M. Pasq. Fiore dit aussi : « H nous parait que l'usage des otages devrait être aboli, parce qu'il est illusoire et inefficace. En effet, si le souverain ne veut pas accomplir ses engagements, quels dédommagements en aura l'État en retenant près de lui les personnes données comme otages? Pourront-elleâ satisfaire à Tobtigation ou réparer les dommages de l'inexéôution ? Ou peut-être pourra-t-on les assujettir à quelque peine, parce que leur gouvernement aura manqué à la foi promise? » Et M. Pradier Fodéré, trouvant que la meilleure garantie de l'esécution d'un traité international est l'opinion du monde, ajoute : (c Le gouvernement qui, volontairement, méconnaîtrait ses engagements, se perdrait par le mépris qu'il inspirerait, et la nation qui ressusciterait la foi punique se verrait supprimer tout crédit", » Mais enfin, l'usage existe encore, puisqu'il a eu des applications diverses dans la dernière guerre d'invasion en France. De plus, il est des cas, heureusement rares et exceptionnels, où la dation d'otages est une nécessité même d'intérêt public pour le promettant. Là guerre engagée donnant au belligérant plus fort des droits qui vont jusqu'à lui permettre d'imposer certains engagements avec conditions, tels qu'un paiement ou un traité oné* reux, le pays ainsi contraint trouve un véritable avantage dans l'offre acceptée d'une sorte* de caution, pouvant être une garantie personnelle, qui lui donnera le moyen d'éviter une exécution militaire et le temps de mettre à profit ses propres stipulations. Puisque c'est parfois utile et sans impossibilité absolue, il faut actuellement examiner ce qui est admissible et ce qui doit être réprouvé. 12. Quels engagements comportent la dation d'otages, avec

« Pasquale Flote, t. 2, p» 36; Pradier FodénS Ihid,, note.

268 LES LOIS BELATIVES A LA GUBRBS.

compeDsation ? Comme il s'agit ici d'otages volootaires^ il semblerait que tout pacte international fût susceptible d'une telle garantie : aussi, les anciens publicistes, tels que Grotius et Vattel, n'ont-ils donné aucune explication distinctivO) tandis qu'ils s'étendaient sur les effets ou suites. De Hartens lui-même a généralisé, sauf restriction dans les usages, en disant : « L'expérience ayant fait voir de tout temps que les nations sont souvent plus promptes à conclure des traités qu'à y satisfaire, on a eu recours de bonne heure à plusieurs moyens accessoires pour mieux s'assurer de leur observation... Les otages ont souvent été pris ou donnés pour mieux garantir l'observation de toutes sortes d'obligations imposées à celui qui les fournit : on s'en sert encore aujourd'hui, particulièrement pour garantir Taccomplissement de quelque traité, et surtout en temps de guerre, pour assurer la négociation ou l'accomplissement des capitulations; rarement aujourd'hui, comme autrefois, pour un traité entier conclu en temps de paix ''. » Ce que Martens reconnaît rare de nos jours ne nous paraît même pas licite : car, en temps de paix, on doit toujours respecter les lois et surtout le droit public du pays, qui ne sauraient permettre que, pour une sûreté pouvant être autrement donnée, la liberté de citoyens fût aliénée par eux ou par leur gouvernement. S'il faut admettre ce mode extraordinaire d*engagement, ce ne peut être que dans la guerre et surtout dans les conventions militaires, lorsque l'ennemi ne veut accorder que sous une telle condition un sursis ou traité demandé. La dation d'otage, utile au pays et à l'individu consentant, sera donc licite lorsqu'elle sera le meilleur moyen d'obtenir de l'ennemi soit une abstention, soit un délai pour quelque paiement exigé, soit une suspension d'armes ou un armistice

>6 De Martens, éd. de Ch. Vergé, li?. ii, chap. ii, | 63, p. 170 et 177.

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particulier, soit un armistice général avec préliminaires de paix, soit des conditions favorables lors d'une capitulation, goit enfin la paix par un traité conditionnel qui se résoudrait en cas d'inexécution des conditions.

Peut-il y avoir dation d'otages, pour la mise en liberté de prisonniers de guerre? Certaines expressions de publicîstes font penser que cela s'est fait, ou pouvait se faire; mais nous ne voyons pas comment un pareil pacte serait admissible, fût-il exécutable. La liberté n'est pas chose vénale; si elle peut se trouver engagée par les événements de la guerre, ou par l'effet d'une action punissable, cela ne fait pas qu'un citoyen soit autorisé à l'aliéner par contrat. Pour la mise en liberté des prisonniers de guerre, il y a des modes réglés par le droit des gens ou international, tels que l'échange et l'engagement sur parole. Si la condition de parité pour l'échange de prisonniers respectifs comporte des équivalents, qui peuvent même parfois se compléter par des prestations en natare, c'est tout autre chose que la liberté d'un prisonnier donnée moyennant la captivité d'un homme libre. Relati-* îement à la liberté sur parole, on tient pour favorable et nullement illicite une convention qui remplace la captivité par la liberté sous condition, sans engager la liberté personnelle d'aucun autre individu. Un seul cas nous semblerait autoriser un troisième mode, pour la liberté d'un prisonnier de guerre : c'est celui où, sans être autorisé à retourner dans son pays sous l'engagement d'honneur de ne pas reprendre les armes, le prisonnier obtiendrait sa sortie d'une forteresse ou d'une ville, avec faculté de séjourner ailleurs ou promesse de se représenter dans la ville'à telle époque. Alors il y aurait seulement liberté partielle ou provi- ^ire : ce serait un cas analogue à celui du prévenu qui ob« tient sa mise en liberté provisoire, avec promesse de se représenter quand il en sera requis pour l'instruction ou le

270 tES tOîS RBÏATIVES A Ik GtEllRE.

jugementi Prévu et réglé par des lois qui ont voulu abréger les détentions préventive«, sans priver la S'^ciété des garanti^ s nécessaires, ce cas comporte actuellement la garantie d'une caution, personnelle ou réelle, qui engage bien quelqu'un, mais non sa liberté comme s'il était otage. Nous trouverion^ licite l'engagement de caution, pour le cas oîi ce serait exigé comme condition de la liberté provisoire ou partielle d un prisonnier de guerre,- parce qu'à défaut d'accomplissement de robligation du prisonnier, la caution paierait la somme plus ou moins forte qui serait l'objet final du cautionnement, de même que Ton confisque la scmime déposée par ou pour un détenu qui manque à l'obligation de se représenter. Dans aucun cas, nous n'admettrions ici l'engagement d'un otage, du pays ou d'un autre, contre la personne duquel aucune loi n'autoriserait à exercer la punition encourue par le prisonnier félon.

Pour la délivrance ou libération des otages, quels qu'ils soient, on doit réputer licites et employer tous moyens reconnus admissibles à l'égard des prisonniers de guerre, auxquels ils sont assimilés sous certains rapports. Alors nous admettrions même la rangon, surtout vis-à-vis des otages qui n'auraient pas librement consenti à donner leur personne en garantie, si c'était une condition absolument exigée pour leur libération ; car rien n'est plus favorable que la délivrance d'un individu privé de sa liberté sans faute personnelle de sa part, sans cause légitime quant à lui. En tout cas assurement il serait permis, selon ce qui est de droit et usuel quani aux prisonniers de guerre, d'échanger des otages respectirs, donnés ou pris par représailles ou autrement : rien ne s'opposerait même à ce qu'il y eût échange d'un otage, ou de plusieurs, contre un ou plusieurs prisonniers de guerre, si d'ailleurs la loi nationale de chacun des deux pays n'y mettait pas obstacle par quelque raison de circonstance. Une