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nauté P Si les parties pouvaient stipuler des pactes sur successions futures? Cependant l’âge légal du mariage, l’immutabilité des conventions matrimoniales, la prohibition des pactes sur successions futures sont d’ordre public (ro).

De même, il arrive qu’au nom de l’ordre publie, le juge français refuse aux demandeurs étrangers, le bénéfice de leur loi personnelle. Les dispositions de la loi étrangère ne compromettraient certainement pas la sécurité publique interne. C’est parce qu'elles sont en conflit avec l’ordre moral, que constitue à un moment donné, l’ordre public français. Telle l’incapacité où se trouve un sujet musulman d’exercer la puissance maritale sur plusieurs épouses, l’unité du mariage étant d'ordre public.

Quel que soit le domaine juridique où on la considère, la notion d'ordre public est une (11). Son aspect moral existe en droit public comme en droit privé. La différence réside seulement en ce qu'il s'exprime, en droit privé, par la loi; en droit public, par la loi et le règlement. Par ordonnance, les princes autrefois poursuivaient l’hérésie pour rétablir l'unité de foi, jugée d’ordre public (ordre moral) (12). Au nom de l’ordre public, les Conventionnels, usant des décrets comme des lois, ont proscrit toutes les manifestations du sentiment religieux. Aujourd’hui, quand les arrêtés de police prohibent les combats de boxe (13), ou la mise sur l’écran « de films représentant des crimes ou scènes de banditisme » (14), il s’agit là d'ordre moral, bien plus que d'ordre matériel.

(ro) M. Gény reconnaît aussi cet aspect moral : « La création des rapports « juridiques entre personnes est dominée, écrit-il, par des considérations supé- « rieures qui limitent l’autonomie des volontés contractantes, et assurent l’équi- « libre des intérêts en présence. Ces considérations supérieures sont ce qu’on « appelle communément l’ordre public. Pour les découvrir, il faut interroger notre « nature morale, scruter les principes de l’organisation politique qui nous régit, « de l’organisation économique qui nous enveloppe. » Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, t. Î, p. 177-178.

{11) Sur l'unité de l’ordre public en droit interne et en droit international. Pillet et Niboyet : Traité de Droit International privé, t. I, p. 112.

(12) Par exemple : Edit de Châteaubriant 1551 avec le rapport de l’Avocat Général. « C’est un danger pour la société que les peuples qui ne suivent pas la loi divine »... le roi prend des mesures pour extirper l’hérésie. Il faut l'en remercier.

(13) Arrêt Club indépendant sportif châlonnais, 7 novembre 1924, L. 1197.

(14) C. d’E. Arrêt Goquel, 2 mars 1923, L. 204. — Arrêt Chambre Syndicale de cinématographie, 25 janvier 1925, L. 94. — Cass. Or. Arrêts Rachet et Vallé, Bœuf et Goudal, Binet et Hubac, Badré, 4 espèces. 28 octobre 1922, S. et P. 1020 TH:

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Concevoir dans l’ordre publie un aspect moral, n’implique pas la réalisation dans la vie sociale de l’idéal moral proposé par les philosophies ou les religions. L'ordre moral philosophique ou religieux s'étend au jugement des intentions et des mobiles; domaine fermé aux prescriptions du droit positif. Son autorité s'arrête au seuil de la conscience.

Il s’agit de l’ordre moral qui se dégage à un moment donné comme satisfaisant l’opinion générale, la conscience commune, l’état d'esprit de la collectivité. Il peut coïncider avec l’ordre moral proprement dit; parfois il peut le contredire ou s’en éloigner. Enfin une prescription légale ou réglementaire ne réalise pas cet ordre directement par injonctions. Elle l’atteint médiatement, en interdisant ou sanctionnant les actes positifs extérieurs capables de le troubler. L'ordre matériel, au contraire, peut se réaliser par injonctions. Ceci fait entrevoir que l'aspect moral de l’ordre public correspond à un état de fait, substratum de l’ordre matériel. C’est sans doute ce que M. Hauriou entendait dire par l’expression « paix désarmée et profonde » (15).

L'ordre public ne se réalise en plénitude que si les aspects matériel et moral sont en coïncidence. L’un de ces aspects pourrait-il exister en l'absence de l’autre et donner une « illusion d'ordre public » P

L'ordre matériel — celui qu’envisage surtout M. Hauriou — peut être réalisé, l’adhésion de la conscience commune à l’état de fait existant faisant défaut. Il suffit de songer, à ce qu'est en période de crise, l’ordre maintenu par le glaive, ou par le fait de la conquête. Avec un ordre de pure contrainte imposée à une population, l'ordre public ne serait qu’apparent.

Même dans un état social, à première vue normal, il se peut qu'un état de fait objectif ne corresponde pas à l’ordre généralement désiré. Il suffit qu’un phénomène de plus grande force permette l'exploitation d’une classe sociale dans le cadre économique, l’asservissement d’une minorité dans le cadre politique.

5) M. Hauriou cite lui-même des exemples où il semble s'écarter de l’idée première d’un ordre exclusivement matériel. Il propose, comme étant des règles d'ordre public, les règles du contentieux de l'annulation. Celles du contentieux de pleine juridiction appartiendraient à l’ordre supérieur des institutions.

, Le contentieux de l'annulation garantit la légalité et la régularité administrave, et ne tend pas au maintien d’un ordre matériel.

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Cela suppose, chez ceux qui détiennent la plus grande force, l'adhésion plus ou moins consciente à certaines idées ou certaines erreurs. :

En citant ces exemples, nous restons sur le terrain objectif. Remarquons seulement que là où l’ordre établi ne correspond pas à l’ordre moral désiré par la conscience commune, une appréciation subjective de chaque conscience individuelle affirme aussi que l’ « ordre en soi » n’est pas satisfait. Ceci est un fait d'expérience qui jette la lumière sur la complexité de la question d’ordre public. On a pu dire avec raison que « l’ordre public était multiple, insaisissable, protéiforme en quelque sorte ». C’est qu'il intéresse à la fois Le droit positif et la morale. En tant que fait juridique, il se réalise objectivement. Comme vérité morale, il s’apprécie subjectivement. Toute la difficulté de l'analyse vient de ce que l’élément subjectif influe sur la réalisation objective de l'ordre public (16).

Dans l’ordre positif, l’ordre public revêt deux caractères. Il varie dans le temps avec l’organisation politique, les institutions sociales, l’état d’esprit de la collectivité. L’unité de foi autrefois d'ordre public, ne l’est plus aujourd’hui. La distinction des classes d’après la naissance, d'ordre public, a fait place aux principes d'égalité de tous les ‘citoyens... Les exemples sont multiples.

L'ordre public varie dans l’espace. Susceptible de degrés suivant les peuples, il se modifie encore, à l’intérieur du groupement national, suivant les régions, les localités. « L'ordre public, « écrit M. Pillet, présente un élément de mobilité et d'actualité « Ce n’est pas quelque chose de palpable; il se présente avec « une très grande relativité » (17).

Aussi son maintien n'est pas confié aux seuls agents du pouvoir central. Les agents décentralisés en sont chargés égale-

(16) L’appréciation subjective joue aussi lorsque l'ordre artificiel vient à s’écrouler par évolution ou révolution. pour être remplacé par un ordre objectif qui soit l'expression de la volonté générale. Certains individus ou certaines classes sont jugés responsables du désordre momentané causé par l’évolution. L'opinion désigne comme responsables ceux qui, ayant les premiers entrevu les transformations nécessaires, n’ont pas agi pour les permettre, ou l'ont fait pour s’y opposer.

{17) Pillet et Niboyet. Manuel de droit International privé, p. 413, note 2.

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ment. Souvent ils sont mieux placés pour juger des circonstances locales et prendre les mesures utiles.

La relativité de l’ordre public rend compte des difficultés de l'analyse. « C’est une notion fuyante qui ne se plie à aucune « définition juridique. Elle fait partie des choses que l’on sent, « bien mieux qu'on ne les exprime » (r8).

À exprimer le contenu de l’ordre public, les autorités juridiques les plus qualifiées s’avouent impuissantes (19). C'est un hommage de plus rendu à cette vérité d'expérience que la pensée humaine ne saurait exprimer tout le réel. Ni la théorie juridique, ni la loi positive ne parviennent à saisir la réalité sociale dans sa complexité vivante. Si perfectionnées que soient les législations, elles n’embrassent pas d’une manière adéquate et définitive, les faits sociaux transitoires et mouvants.

Parviendrait-on, sur le terrain international, à résoudre les difficultés d’ordre public, par l'unification des législations (20), la question resterait ouverte pour le législateur interne et l’administrateur. Pour eux, l’ordre public se présente à chaque instant comme une question de fait.

Enfin, la notion d’ordre public, échappe, dit-on, au cadre de la définition juridique. Elle se sent bien mieux qu’elle ne s'exprime. C’est qu’elle à, par nature, une valeur spirituelle, morale, supra-légale.

La collectivité et l'individu ont conscience de la nécessité de l’ordre public. Ils désirent le voir garanti le mieux possible par

(18) Pillet et Niboyet. Op. cit., p. 414.

(19) La théologie donne de l’ordre public, une analyse dont s’inspire M. de Vareilles-Sommières. (De l’ordre public et des Dérogations aux lois). « Philoso- « phiquement l’ordre public est la disposition rationnelle de toutes choses dans « un peuple... +’est la disposition rationnelle de tous ses membres, de leurs actes, « de leurs biens, des institutions... Pratiquement et juridiquement, l’ordre « public, c’est l'intérêt public, le bien commun... poursuivre l'ordre public, « c’est donc en réalité et surtout, poursuivre le bien public. » Mais peut-on passer directement de l’analyse métaphysique ou problème de l’ordre public en droit positif actuel ?

Voir encore : Marcadé, t. III, Art. 900, n° 484; Aubry et Rau. Cours de droit civil français, 3° édition, t. I, $ 36. :

(20) D’après certains auteurs, il naît du défaut de communauté juridique entre nations. — Théorie de Savigny, reprise par M. Bartin : « Les dispositions d'ordre public », dans Etudes de droit International privé, p. 280 à 284.

le droit positif. N'y a-t-il pas là un hommage tacite, insconscier# même, rendu à l'existence de « l’irréductible droit naturel » (21 fixé dans la nature de l’homme et dans la nature des choses ?

$ I. — ComMMENT LE MAINTIEN DE L'ORDRE PUBLIC SE GCONCILIE AVEC L’EXERCICE DE LA LIBERTÉ RELIGIEUSE, ET LE RESPECT BH AU FAIT CATHOLIQUE.

Le pouvoir administratif n’assure pas l’ordre comme une fig en soi. L'ordre n’est qu’un moyen pour épanouir les activités individuelles. Aussi les restrictions apportées dans un but d’ordre à la liberté du culte, ont-elles leurs limites dans la conception très large qu’on doit se faire de cette liberté.

Parlant des manifestations extérieures, M. Hauriou écrit aver autorité :

« Il n’y à pas à tenir compte des susceptibilités des libres- « penseurs, ou des religionnaires de confessions différentes, sous « le prétexte que leurs regards peuvent se trouver froissés ét « offensés. La liberté de conscience ne doit pas être entendue « d’une façon négative comme imposant aux différentes confes- « sions religieuses, l’obligation de se dissimuler. Elle doit être « conçue d’une façon positive comme leur imposant l’obliga- « tion de se tolérer réciproquement, ce qui entraîne, pour cha- « cune d'elles, la liberté de se manifester (22). »

Et M. Gayraud s'exprime de même : « Le droit commun des « citoyens à la liberté, ce n’est pas le droit d'empêcher les « autres, d’avoir, d'exprimer, et de manifester en paix leurs opi-

(21) M. Gény affirme l'existence objective du droit naturel, prototype du droit positif. Il s'élève à la connaissance de la loi naturelle par la croyance & par la raison, mais il démontre aussi son existence par des considérations qui font intervenir précisément l’idée d’un ordre nécessaire :

« 1) L’essence du droit : c’est l’ordre assuré par la contrainte ; nul ne coz- « teste que sans ordre, la Société puisse se maintenir.

« 2) La notion même de l’ordre doit préexister aux moyens de le réaliser. H « serait absurde d’attendre un ordre sortant spontanément de la vie sociale. « Celle-ci qui se poursuit suivant les efforts des hommes a besoin d’une direc- « tion placée en dehors d'elle et au-dessus de leurs intelligences et de leurs « volontés faillibles. » (Science et technique du droit privé, t. V, p. 219 et suiv.} La notion d'ordre (impliquant l’idée d'équilibre) serait la forme dynamique sous laquelle s’exprimerait la notion primaire, irréductible de la loi naturelle; l'idée de justice. (Op. cit., t. I, p. 50).

Voir M. Le Fur (Juste paix et juste guerre, p. 102).

(22) Hauriou. Précis de Droit Administratif, p. 534.