AC

(5) Décret d'abus. Abbé Badaroux, 22 décembre 1876, D. P. 1877, t. II, p. 33.

(6) Laferrière. Traité de la Juridiction administrative et des Recours Contentieux, t. Il, p. 423. La définition fournit de critérium de distinction alors admis, entre actes discrétionnaires et actes susceptibles de recours Contentieux. L’acte était discrétionnaire quand l'administration satisfaisait à des intérêts. Pris en conformité d'une loi ou pour donner satisfaction à un droit, l'acte donnait éventuellement ouverture au recours contentieux,

Voir Cormenin : Droit administralif, t. 1, p. 87 et suiv.; — Chauveau : Principes de compétence et de juridiction administrative, p. 8 et suiv. (édit, 1843); — Bouchené Lefer : Principes de droit public et administralif, p. 63 et suiv. ; — Serrigny : La Compétence administrative, 1. T, p. 35 et suiv.

SRE

« Considérant que l’arrêté est une mesure de police qu'il « appartenait au maire de prendre sous l'aulorité de l’adminis- « tration supérieure; que dès lors, cet arrêté n'est pas suscep- « tible d’être déféré au Conseil d'Etat par la voie du recours pour «excès de pouvoir. » (Décret d’abus. Evêque de Fréjus) (7).

À tous les recours, le Conseil d'Etat répondait systématiquement par une déclaration de non-abus. La formule est de style. Elle se relève dans dix-neuf décisions échelonnées sur une période de 25 ans. « Considérant que si l’article 45 de la loi de « l’An X autorise implicitement les processions dans les com- « munes où il n'y a pas de temples affectés à un autre culte, cette « disposition ne met pas obstacle aux mesures que le maire peut « prendre pour maintenir l’ordre, qu’en agissant ainsi le maire « à agi dans la limite des pouvoirs de police qui lui sont confé- « rés par l'article 97 de la loi du 5 avril 1884 » (8).

Et le pouvoir discrétionnaire était consacré de même dans les localités tombant sous le coup de l’article 45 (9). Déjà la disposition n'avait plus de caractère impératif. L’eût-elle conservé, l’administration eut joui encore de la latitude de n'interdire le

(7) Décret d’abus : Evêque de Fréjus, 23 mai 1879, L. 4o7; S. et P. 1880, t. IT, p. 344. Cependant l'irrecevabilité du recours contentieux n'était pas absolue : les vices d'incompétence et de forme lui auraient donné ouverture. C'est pourquoi la doctrine abandonna la qualification « actes discrétionnaires ou de pure administration ». Elle avait le désavantage de faire croire à l’existence d’une catégorie d'actes administratifs soustrails à tout recours juridictionnel, Un acte administratif n’est jamais discrétionnaire que par quelque côté. Mieux valait parler d’un certain pouvoir discrétionnaire de l’administration. «Il n’y a pas, écrit M. Hauriou, d’actes discrétionnaires, il y a un certain pouvoir discrétionnaire qui se retrouve dans tous les actes et qui est essentiellement le pouvoir d'apprécier l'opportunité des mesures administratives, » (Note Hauriou. S:21009 11 ip erra):

(8) C. d’E. Décrets d'abus. Commissaire de Police des Ponts de Cé et Préfet de Maine-et-Loire, 17 août 1880, L. 1098; S. 1881, II, 13; — Humeau, 17 août 1880, L. 1100 ; — Abbé Iteney, 3 mars 1894, L. 7554; — Maire de Saint-Thomasde-Conac, 29 mai 1894, L. 754 ; — Charbonneau, 6 février 1896, L. 913 ; — Lafarge, Martin, Cauffy, 3 espèces, 25 février 1896, L. 915; — Abbés Finance ct Oudin, ro janvier 1897, L. 861; — Caudron, 10 janvier 1897, L. 862; — Mœris, 10 janvier 1897, L. 863; — Blanchard, 10 janvier 1897, L. 863; — Bailly, 24 mars 1897, L. 863; — Verrière, 22 mai 1897, L. 863; — Dauphin, 9 juillet 1897, L. 865; — Lecointre et Renouard, 15 mars 1901, L. 291; — Wimet, 26 mars 1901, L. 969; S. et P. 1903, II, 121; — Clément, 30 novembre 1903, L. 855.

(9) C. d'E. Décrets d'abus. Taillet, 27 juillet 1882, L. 1092; — Arnoult, 24 juillet 1885, L. 1025; — Rambaud, 6 février 1896, L. 915; — Valéron, 28 juillet 1898, L. 971; S. et P. r9o1, III, 50.

culte extérieur qu’à son heure (10). Pour déclarer le non-abus, le Conseil d'Etat se bornait à vérifier si l’article 45 avait été régulièrement appliqué. Jamais le contrôle ne s’étendait à l’examen des circonstances de fait, motifs de l'interdiction. Le législateur avait laissé l'exercice de la police à la libre appréciation de l'administration. Le Conseil d'Etat, dans chaque cas d’espèce, s’abstenait de vérifier le bien-fondé de l’intervention.

En matière d'abus, cependant, il statuait comme un supérieur hiérarchique. Ceci pouvait permettre un contrôle plus étroit de l’administration. Mais sa jurisprudence restait timide, comme dans l’exercice de son rôle de juge.

Si la jurisprudence s'en était tenue là, la police des processions n'aurait présenté rien d’exceptionnel qui la différenciât parmi les matières de police municipale.

En fait, le pouvoir, de discrétionnaire pouvait devenir arbi-

traire, grâce à l'accentuation apportée par le Conseil d'Etat, à l'insuffisance du contrôle juridictionnel.

Quand il s'agissait de la police de droit commun, le pouvoir discrétionnaire avait sa limite, dans la règle de but; sa sanction dans la juridiction du détournement de pouvoir. Exceptionnellement, en matière de processions, la juridiction administrative ne statuait jamais sur le détournement de pouvoir.

Le requérant l'alléguait-il à l’appui du recours ? Le Conseil d'Etat se bornait à affirmer, sans approfondir l’examen des pièces justificatives fournies au dossier « qu’il résulle DES TERMES “ MÊMES DE L'ARRÊTÉ que le maire a eu uniquement pour but

(xo) L'’étendue du pouvoir discrétionnaire varie avec la liberté d'action laissée par la loi à l'administration. Si la loi dicte la décision à prendre, quand certaines conditions fixées par celle sont réalisées, l'administration n’a que le choix de l'heure pour appliquer la décision aux cas concrets qui se présentent. Elle peut laisser en sommeil, une disposition même impérative qu’elle estime à un moment donné préjudiciable au bien public. (J. Barthélemy. Rôle du Gouvernement. Sa liberté par rapport à la loi, R. D. P. 1907, p. 311.) Le choix de l'heure est déjà une manifestation de nature discrétionnaire mais limitée. L’appréciation discrétionnaire, au contraire, devient de première importance dans les cas où la loi n'a rien dit parce que dépourvue des éléments de prévision nécessaires. L'autorité administrative, intervient non seulement quand bon lui semble, mais encore opte librement entre les mesures éventuelles à prendre. Ceci est vrai en particulier pour les règlements de police. Elle n’est limitée dans ce choix que par la règle de service public : agir en vue de l'intérêt général. (Michoud. Etude sur le pouvoir discrétionnaire de l’administration, R. À. 1914-1915.)

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« d'interdire des manifestations de nature à compromettre la « paix publique... » (x1).

Introduire dans les motifs, que l'interdiction s’inspirait d'un souci d'ordre public, constituait une présomption de rectitude, n'admettant pas la preuve contraire.

Les Commissaires du Gouvernement l’affirmaient explicitement (12) : « IL x AuRAIT (dans l'argumentation de la requête) « APPARENCE du détournement de pouvoir allégué et si nous ne « croyons pas devoir pousser plus loin, sur ce point, nos inves- « tigations, c’est à raison de votre jurisprudence... Pour les « processions, vous vous contentez de constater qu'en les inter- « disant, le maire n’a fait qu'user des pouvoirs de police qui « lui sont conférés dans l'intérêt de l’ordre public... L'arrêté du « maire constitue un acte de pure administration (presque de « pure tolérance) non susceptible d’être déféré au Conseil d'Etat, « par la voie du recours pour excès de pouvoir...

« Pour les autres manifestations extérieures du culte, vous « déclarez qu’il vous appartient de rechercher, d'apprécier, sui- « vant les circonstances de la cause, si le maire n'a pas, dans « l’espèce, fait de ses pouvoirs, un usage non autorisé par la « loi.

« Dans le second cas, il y a donc en faveur de l’arrêté muni- « cipal, une présomption d’ordre public, mais une présomption « SIMPLE qui admet la preuve contraire. Dans le premier cas,

au contraire, c’est une présomption JURIS ET DE JURE. Dans le «“ premier cas, à l'encontre de ce que vous admettez dans le « second, vous vous interdisez de rechercher au fond, la sincé- « rité de l’arrêté attaqué... En présence de la distinction affir- « mée dans vos arrêts, nous n’avons qu'à vous proposer le « rejet de la requête... »

La défaveur tirait sa raison d’être de la nature des processions :

« Elles déterminent toujours un rassemblement plus ou « moins considérable de personnes. A raison de leur caractère « propre, elles intéressent moins directement que le port du via- ‘ tique ou les convois funèbres, la vie individuelle et familiale. À raison de la présence forcée d’une foule, de l'existence d’un

Am

Es

(11) C. d’'E. Décret d’Abus. Valeron, 23 juillet 1898, L. 830; — Lecointre et Renouard, 15 mars r9o1, L. 291.

(12) C. d'E. David, 8 avril, 1911, L. 461. Conclusions Corneille.

« rassemblement, il peut être toujours utile de les interdire, car

« elles seraient toujours susceptibles de troubler l’ordre publie « et la circulation » (x3).

Ainsi la présomption irréfragable de trouble public reposait sur une constatation de fait : il s’agissait de manifestations coL- LECTIVES, plus capables que les manifestations individuelles de provoquer des contre-manifestations dangereuses.

Tel était, au début de la Séparation, le régime exceptionnellement rigoureux des processions. Si l’on songe qu’à l’heure actuelle, elles trouvent au Conseil d'Etat, une protection très ferme, on peut juger de l’évolution accomplie. Par quelle voie s’est-elle opérée ? |

1° Le Conseil d'Etat a fait peu à peu une discrimination entre les processions. Certaines d’entre elles ont constitué des catégories de manifestations (devenant de plus en plus compréhensives) bénéficiant d’un régime plus libéral ;

2° Parallèlement, le Conseil d'Etat a renforcé son contrôle en entrant dans l’examen du fait. Cet examen n'est d’ailleurs pas restreint aux matières cultuelles. Il domine tout le contentieux de l’excès de pouvoir.

B) La discrimination opérée entre les processions

On la voit s’esquisser par l'examen des considérants d’arrêts intervenus à propos d'’interdictions générales.

Première constatation intéressante. En 1911, s'établit une jurisprudence désormais constante, en vertu de laquelle le Conseil d'Etat annule systématiquement les arrêtés portant interdiction de toute manifestation extérieure du culte.

« Considérant qu'il résulte des termes de l’arrêté que cet « arrêté interdit toutes manifestations extérieures des cultes « dans les termes les plus généraux et sans restriction ni réser- « ves, même en ce qui concerne les emblèmes religieux et les « convois funèbres, considérant qu’il résulte du dossier qu'au- « cun motif tiré de la nécessité de maintenir l’ordre sur la voie « publique, ne pouvait être invoqué pour permettre d'édicier « semblable prohibition contraire aux traditions locales. Qu'il « a dès lors outrepassé les pouvoirs qu'il tient de l’article 97

(13) Dans le même sens. Conclusions Chardenet. Arrêt Olivier contre maire de Sens. C. d’E. 15 février 1909, L. 186.