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Etaient reconnus légaux les arrêtés interdisant, dans les cortèges funèbres, le port par le clergé des emblèmes sacerdotaux, les insignes religieux, l’usage des instruments de musique (21).

Fondée au regard de la loi organique, la légalité de ces dispositions .l’était-elle encore au regard des lois les dernières en vigueur et d’un esprit plus libéral ? C’est douteux.

(18) Cass. Cr., Juramy, 12 août 1882; S. et P. 1885, I, 95.

(19) Avis du Conseil d'Etat, après le Décret d’abus I[teney, 3 mars 1894, L7b3, note.

Co)RCRdIE Décret d'abus Isoard, 20 décembre 1900, L. 885; — Devin, $r mars 1901, L. 970; S. et P. 1904, III, 6 ; — Marchand, 10 juin 1901, L. 865; $. et P. 1904, III, 44.

(21) Décret d'abus Devin précité.

Déjà au cours de la discussion de l'AL. 4, art. 97 (22), Mgr Freppel avait obtenu l'assurance que la participation du clergé aux convois ne serait jamais entravée. Mais surtout la loi de 1887 avait, dans son article 2, interdit d’édicter « même par voie d’arrêté », des prescriptions particulières aux funérailles à raison de leur caractère civif ou religieux, La genèse du texte prouvait qu'il s’agissait d’une disposition de tolérance (23) et le titre même de la loi avait manifesté la volonté du législateur de maintenir la liberté absolue des funérailles religieuses.

Pas plus que le droit, le fait ne pouvait fonder la légalité des arrêtés excluant le clergé des convois.

« La population a trop le respect dû aux défunts, et le respect « de la douleur des familles pour qu’elle choisisse le moment « du passage d’un convoi funèbre accompagné du clergé, pour «se livrer à une contre-manifestation hostile et troubler « l’ordre » (24).

La considération d’ordre public — seule à envisager — aurait dû, .dans tous les cas, où le clergé était par arrêté exclu des cortèges, entraîner déclaration d’abus administratif. Mais, à cette époque, la considération d'ordre public est inopérante parce que le Conseil d’Etat ne juge pas en fait.

Il continue de se retrancher derrière le pouvoir discrétionnaire de l’administration, et de rappeler la prétendue nature civile de la cérémonie (25) d'une manière combien embarrassée.

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(22) Art. 97, al. 4, Loi 5 avril 1884: — «La police a pour objet d'assurer. 4° Le mode de transport des personnes décédées, les inhumations et exhumations, le maintien du bon ordre et de la décence dans les cimetières sans qu’il soit permis d'établir des distinctions ou des prescriptions particulières à raison des croyances ou du culte du défunt, ou des circonstances qui ont accompagné sa mort.

(23) Rendue nécessaire par le régime d'exception souvent imposé aux enterrements civils. Le projet intitulé « Loi sur la liberté des enterrements civils » devint, au cours de la discussion, « La loi sur la liberté des funérailles ».

(24) Conclusions Chardenet, Arrêt Olivier. C. d’E., 15 février 1909, L. 180.

(25) Ce serait peut-être la cause pour laquelle le Conseil d’Etat ne constatait pas encore le détournement de pouvoir, contrairement au droit commun des actes discrétionnaires. (D. d'abus Maire de Saint-Geoirs, 28 juillet 1895, L. 893; D. P. 1807, III, 17). En l'espèce, le détournement de pouvoir était manifeste. En interdisant dans les convois funèbres, tous les arrêts sur la voie publique autres que pour relayer les porteurs, le maire avait eu pour but de faire échec à une ordonnance épiscopale approuvée par le gouvernement aux termes de laquelle le clergé ne pouvait être astreint pour aller chercher des corps à se déplacer au delà des limites fixées par l’usage local.

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Il y avait donc à cette date une analogie entre processions et convois funè-

« Attendu que les interdictions énumérées [port des insignes, « des emblèmes et les chants] n’ont eu pour but que de suppri- « mer dans les enterrements, les cérémonies extérieures du culte, « qu'il résulte que le maire n’a prononcé la prohibition relative « aux insignes, qu'en tant que le port desdits insignes cons- « titue un des éléments des cérémonies auxquelles, dans les com- « munes Où il n’y a pas de temple consacré à un autre culte, « le clergé paroissial PEUT PROGÉDER (il a donc qualité pour cela, « et, semble-t-il, qualité d’organisateur !) lorsqu'il PREND PART & A LA CÉRÉMONIE CIVILE de l’inhumalion sur la voie publique « (proposition qui nie la précédente)... Considérant que si l’ar- « tice 18 du décret de l’An XIT autorise implicitement les céré- « monies extérieures du culle Gil ne s’agit donc plus de cérémo- « nie civile), cette disposition ne fait pas obstacle aux mesures « que le maire doit prendre dans l'intérêt de la tranquillité publi- « que... Considérant que si la loi de 1887 interdit aux maires « d’édicter, même par voie d'arrêté, des prescriptions particu- « lières aux funérailles à raison de leur caractère civil ou reli- « gieux, l’arrêté de 1900 ne contient aucune disposition qui « puisse être regardée comme prohibée..…. déclare

« L'arrêté n’est pas entaché d’abus... » (26)-(27).

b) L'organisation des cortèges.

La compétence d’organisation du clergé était aussi méconnue.

Ainsi était déclarée abusive l'ordonnance d’un évêque « défendant au clergé diocésain de procéder aux cérémonies de « l’inhumation d’un fidèle, si le cortège ne suit pas l'itinéraire « habituel, ou si des drapeaux n’ayant pas reçu la bénédiction « du prêtre sont apportés pendant que le cortège est en marche, « ou déployés au cimetière pendant Îles dernières prières. »

Par ladite ordonnance, « qui ne se bornait pas à régler le port « des bannières dans l’église, l’évêque S’ÉTAIT IMMISCÉ DANS LES

bres au regard du détournement de pouvoir. L'analogie n'était qu'apparente. En matière de convoi funèbre, cérémonie civile, le maire ne peut user de ses pouvoirs aux dépens de la liberté religieuse. L’impossibilité de détournement de pouvoir est absolue. En matière de procession, le détournement de pouvoir n'est pas relevé à cause de la présomption juris et de jure qu’on leur attache. L'impossibilité de détournement de pouvoir est seulement relative.

(26) Décret d'abus Devin précité.

(27) En sens contraire, Tribunal correctionnel de Belfort, 18 octobre 1901. — R. administrative du Culte catholique, novembre 1901, p. 301. — L'arrêté fut déclaré illégal comme visant les seuls enterrements religieux.

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« ACTES DU RESSORT DE LA POLICE MUNICIPALE ; actes dont le carac- « tère civil n'est pas changé par l'assistance du clergé. » (Décret d'abus Isoard (28).

Là encore, la déclaration d'abus cadrait mal avec les motifs. En exigeant, dans certaines circonstances de fait, l’abstention du clergé, l’évêque n'avait fait qu’un acte de juridiction ecclésiastique. Le juge censurait à tort une ordonnance -qui laissait au cortège le caractère civil affirmé par l'administration et par la jurisprudence.

Ces rigueurs ne devaient pas durer. Une réaction libérale était proche. Elle va s'opérer rapide et vigoureuse.

B) La réaction libérale

Elle s'annonce dès 1901. Est déclaré non abusif l'arrêté qui fixe l'itinéraire à suivre par les convois pour se rendre de la matson à l’église, et de l’église au cimetière, « cet arrêté n'ayant eu « pour but que de maintenir dans les rues la libre circulation « et ne contenant aucune disposilion RELATIVE A LA PARTICIPA- « TION DU CLERGÉ AUX ENTERREMENTS (29) ». (Décret d’abus Marchand).

Avec l’espèce suivante, le revirement est définitif et complet. L'arrêté qui prohibe l’usage des instruments de musique, les chants et les insignes religieux, le port des ornements sacerdotaux dans les convois funèbres est abusif, « alors qu’il résulte « de l'instruction qu'aucune manifestation hostile n’a eu lieu

.. « pendant les enterrements, que les prohibitions édictées à cet Fe = « égard blessent inutilement la population, que dans ces con- « ditions l'intérêt de la sécurité publique n'était pas en jeu... » (Décret d’abus Jourdain) (30).

(28) C. d’E. Décret d’abus Isoard, 20 décembre 1900, L. 885. — Cas d'abus ecclésiastique prévu par l'Art. 6, Loi. de Germinal An X. |

(29) GC. d’E. Décret d'abus Marchand, 10 juin 1901; S. et P. 1904, III, 44.

(30) Décret d'abus Jourdain, 14 août 1903, L. 855.

Voir encore : Décrets d'abus Pierrard contre Maire de Château-Regnault; — Gilmer contre Maire de Nouzon, 2 espèces, 29 février 1904, L. 895; — Deux déclarations de non-abus, l'instruction n’ayant pas révélé la déviation de but. — Le Conseil d'Etat statue — négativement — sur le cas de détournement de pouvoir. Dans l'espèce suivante : D. d’abus Poirier, 19 avril 1904, L. 896 ; le détournement de pouvoir est constaté, l'arrêté avait pour but d’empêcher le transport du matériel cultuel hors de l’église et par suite d’entraver les dernières cérémonies au cimetière. L'examen du fait a été inauguré dans des cas de détournement de pouvoir au moment où le Conseil d’Etat admet le caractère cultuel du cortège.

Désormais. le Conseil d’Etat ne s’attache plus à un motif formel tiré de la nature du cortège. Il admet le caractère de manifestation cultuelle et ne fonde plus ses décisions que sur une considération de fait, celle de l’ordre public.

L'extension prise en 1903 par le cas d'ouverture de la violation de la loi est à l’origine du revirement (3r). Il se confirme et s accentue après la loi de séparation (32). D’importantes conclusions de M. Chardenet, Commissaire du Gouvernement dans l'affaire Olivier (33), contiennent l’exposé des principes qui sont devenus directeurs pour la jurisprudence à venir.

La légalité des arrêtés municipaux s’apprécie au double point de vue de la liberté de conscience et des circonstances de la cause.

Au regard de la liberté de conscience, interdire la participation du clergé aux convois, c’est aller contre les dispositions légales de 1905 et de 1887, et méconnaître l'intention du législateur de 1904 (34).

Sous l’angle du fait, l’illégalité aussi est souvent consommée, car la tradition locale est l'élément primordial à considérer. L'usage immémorial a une valeur autrement imposante que le spectre d’un désordre presque toujours illusoire invoqué par les municipalités.

Depuis cet arrêt de principe, le Conseil d'Etat n’a plus rendu QUE des décisions d’annulation, qu'il s'agisse d’interdictions spéciales aux convois funèbres (35) ou d’interdictions générales les englobant (36).

(31) Supra, Chapitre II.

(82) C. d’E. Daumont, 2 août 1907, R. A. 1908, IT, 417; — Garcin, 2 août 1907, L. 955; — Valette, 14 février 1908, L. 143.

(33) C. d’E. Olivier, 15 février 1909, 1° espèce, L. 180. Conclusions Chardenet.

(34) Loi du 28 novembre 1904 sur le Monopole des Pompes funèbres. Au cours des travaux préparaioires, M. Milliès-Lacroix affirmait : « Chaque fois qu'il sera appelé par les familles, le clergé continuera à présider aux obsèques, aussi bien à la maison moriuaire,sur la voie publique, au cimetière, qu’à l’iniérieur des églises.

(35) GC. d’E. Garcin 2° espèce, 21 mai 1909, L. 5r1 ; — Georget, 19 novembre 1909, L. 889 ; — Gérard, 4 mars 1910, L. 192; — Sellenet, 15 avril 1910, L. 308; — Seubes, 24 novembre 1911, L. 1085; — Core 29 mars 1912,