DE LA TRADITION

En 1705, le 2 Mars, TitiuB baille une maison à perpétuité, par le prix de dix quartiers de froment de rente annuelle ; possession de la maison à la St. Michel prochaine, pour payer la rente à la St. Michel, 1707. La question est, qui portera cependant les risques, le bailleur ou le preneur. H semble que ce doit estre le dernier : parce que quoy que le bailleur soit obligé de conserver la chose pendant qu'il jouit encore, il ne s'ensuit pas, pour ce qui est des cas fortuits, que ce ne soit au preneur à les porter, œquum est ut res domino suo pereaU On ne doute point qu'il ne soit devenu propriétaire, après que le bailleur a dit qu'il cède et transporte. Voicy comme l'Empereur Justinien s'en exprime, §. Oàm autem Inst. de Empt et vendit * Œm autem emptio et venditio contracta Ht (qtu>d effici dia^imuSy simul atque de pretio convenerit, càm sine scripturâ res agitur) periculum rei venditœ statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit. Itaque si homo mortuus sit, vel aliquâ parte corporis lœsus sit, f aut œdes totœ, vel aliquâ er parte incendio consumptœ fuerint^ aut fundus vi fluminis

♦ Inslil. Lib. III. Tit. XXIV. § 3.

t Fuerit.

totus vel aliquâ ex parte ahlatus sity sive etiam inunda^ tiane aqua aut arboribus turbine dejecHs, lange minar aut deterior esse cœperit : emptoris damnum est^ eut necesse est, licet rem non fuerit nactus, pretium solvere. Quidquid enim sine dolo et culpa venditaris aceidit^ in eo venditor seeurus est Sed etsi post emptionemfando aliquid per alluvianem accessit^ ^ ad emptoris cammoàum pertinêt : nom et commodum ejus esse débet eujus periculum est. On peut dire la même chose d'un bail perpétuel. Au contraire, c'est un assès constante maxime que la vente ne se consomme que par la trar dition de la chose. liraditi&nibus et nsucapianibus daminia rerum, non nudis paetis, trans/eruntur. L. 20 C. de Pact Sur quoy le Docteur Gothofred. dit, in acquirendo rerum dominio tempus traditionis magis eansiderari quàm tituli. Traditio ultima contractas alienatim per/ectio ; ante traditionem aetio ex empto, post traditionem actio ex evictione competit, D'Argentré. Du Moidin a dit, ex simplici venditionis contracta lau^ dimia wm deberi. Vide Fimesitimy in tractis ad Guid. Pap. Voilà le fondement de cette si célèbre loy, (^wêiens C. de rei vindic.^ qui veut que si un même fonds est vendu à deux acheteurs, le premier qui possède, quoy que dernier en date, soit préféré. Diverses autres loix du Droit Civil marquent de quelle conséquence la tradition est, particulièrement quant aux risques. Si pater tuus venumdedit portionem suam, nec induxit in vacuam possessionem prœdûy jus omnc penès se eum retinuisse certum est. L. 8. C de act, empt Qui tibi

* Acccsscrit,

hœreditatem vendidit, antequàm res hœreditarias tihi traderetj dominus earum perseveravit, et ideo vendendo eas alûs, dominium transferre poiuit. 8ed quoniàm cantractus Jidem fregit^ ex empto actione canventuSy quanti tua interest^ prœstare cogatur. L. 6. C. de act, empt. * Le moyen de concilier des loix si opposées ! Quelques uns prétendent que dans la §. Oàm autem^ citée ci-dessus, l'Empereur Justiuien décide selon la rigueur du droit, et qu'aux autres endroits on juge selon l'équité. Mais Cujas remarque que, dès le temps du Digeste, les jurisconsultes décidoyent quelquefois comme &it Justinien, et qu'en effet la différence des sentimens ne procède que de ce que les uns s'^i tiennent à la rigueur, et les autres à l'équité naturelle. Je ne sçai si cela satis&it. C'est im expédient, dont on se sert à toute heure. Le jurisconsulte Paulus en la L. 8, D. de perkul et cammod. rei vendit, en trouve une autre plus plausible: Necessario sdendum est quando perfecta sit emptio, f nunc enim sciemus cujus periculum sit, nam perfecta venditione pericuium ad emptorem pertinet. J La tradition ne se peut pas toujours faire réellement. L'héritage ne passe pas comme le meuble, d'une main à l'autre. H y a même de certaines masses de meuble, dont on est contraint, en les aliénant, de faire comme en héritage une feinte tradition, par quelque acte qui la représente. Ainsi pour vendre un navire, on en livre le gouvernail,

* L. 6j de hœrcditate ycI actione Tcndità. t Tune enim scimus.

;|: Respicict.

comme pour une maison on baille une clef, et pour une terre une glèbe. Je ne dirai point que ces formalitez s'observent icy constamment; mais je suis seur qu'autrefois on n'y manquoit guère. Les possessions et les traditions doivent estre accompagnées de circonstances qui en marquent la notoriété. 8i ex sHpulatu tibi SHchum deheam et non tradam eum^ tu autem nactus/ueris possessianem, non pro emptore poS" sides^ sedprœdo es.* L. 6, D. de acquir. possess. 11 est vrai aussi que l'embarras des formes et la commodité du commerce, ont fait recevoir des fictions pour des réalitez et des traditions qu'on supposoit avoir esté faites, brevi manu. Telle est la limitation que la Coutume de Normandie apporte à la règle ^^ donner et retenir ne vaut." " Ce n'est donner et retenir," dit-elle, " quand on donne la propriété d'aucun héritage, retenu à soy l'usufiruit la vie durant ou à temps, ou quand il y a clause de constitut ou précaire." Telle est encore la disposition du Droit Civil, non seulement en cela, mais en plusieurs autres occasions. Si quis rem apud se depositam, vel sibi commodatam emerit^ vel pignori sibi datam : pro traditd erit œcipienda^ si post emptionem apud eum remansit. Z^. 9, § 1, D. de publ. in rem act. Idem operatur Jictio in casu fktOy quod Veritas in casu vero. J'avoue que le relaschement a esté si grand qu'on s'est dispensé même de quelques formalitez aisées; comme lors que pour

* Si ex stipulalione tibi Sticbum debeam, et non trad&m eum, ta autem nanctuB fueria poisessionem : priedo es. ^què ai yendidero, nec tradidero lem, si non Tolnntate meft nanctus sis posseasionem, non pro emptore posaides, sed predo es.

donner la possession actuelle d'un héritage^ ou s'est contenté d'en donner l'instrument d'aliénation. TVodiiione instrumentorum acquisiii&num traditwr dominium et possessio. J'ai dit relaschement, parce que dans les Actes de teneures après décret, où la Justice vend et adjuge à quelque créancier un héritage décrété, ce n'est pas assès d'en coucher un Acte sur les registres, on charge en même temps l'Officier de la Cour d'en bailler la possession réelle au tenant Tradiiianiê nécessitas sententiarum ea^ecutianibus inest D'Argentré. Comme il y a des affaires où l'usage n'est pas constant, les parties font bien de régler les risques de bonne heure: mais quand on ne Ta pas &it j'ayoue que je ne comprens pas sur quel fondement il y auroit dans le Droit Civil tant de loix sur ce sujet toutes contraires les unes aux autres : si ce n'est que, non pas par divers moti& de rigueur ou d'équité, mais par les diverses circonstances, selon qu'on a cru qu'elles suffiroyent ou qu'elles ne suffiroyent pas pom* suppléer une tradition, on ait jugé tantost d'une manière et tantost d'une autre. En voicy des exemples en meuble et en immeuble. Le vendeur d'une pièce de vin^ ea tenàs periculum susiinere débet quoad degus' tatum * vinum, mdelicet quasi tune plenissimè veneat^ càm fuerit degu9tatum. 8ed si nondèm degustake^ signata tamen ah emptore vasa vel dolia^ conséquente^' dicemus adkàc perieulum esse venditoris^ nisi almd convenit.-^ Trebatius étoît d'une autre opinion : mais

* Degostetur.

t D. de periculo et commodo ici venditce, in principium.

le sentimeiijt de Labeo prévalut. Mcyis est ut non summutetur signari solere quàm ut trcidere tune videatur. Ordinairement le poids, nombre ou mesure qu'on fait, du consentement et en présence de Tacheteur, est une bonne livraison. Antè mensuram de quâ facienda convenu non estfimdi emptio ♦ Gothofred. in L. 10, D. de pericuL et eomm&d. rei vendit. Quand on vend un navire en Angleterre, il en &ut prendre possession fort solemnellement : il &ut qu'il y en ait de bons témoins sousignez, et jusqu'à ce que cela soit fait, le vaisseau n^est point, à ce que j'apprens, aux risques de l'acheteur. A Jersey, quelquefois on observe quelque forme de livraison, et quelquefois ime simple vente suffit. Dana cette incertitude la tradition est d'un grand effet sur le point des cas fortuits, dont on n'auroit rien dit en marché faisant. U âtudroit autrement de fortes présomptions, pour ne pas charger le vendeur des risques avant la tradition.

Quant à l'espèce que j'ai proposée, on peut dire que tant s'en faut qu'il y ait rien dans le bail à rente, qui fa9se réputer le marché parfait, la possession y est positivement remise à la St. Michel. Mais on objectera que s'il est permis, comme il a esté dit ci-dessus, de réserver un usufruit durant la vie, ou à temps, sans que ce soit un obstacle au transport de la propriété, ce n'est iey que se réserver la possession pour très peu de jours. Il se fait à toute heure des ventes et des baux d'héritage, où l'on retient une jouissance de tout ou de partie pour quelques années, sans que personne

♦ Venditio.

se soit avisé de dire que raliénation ne fufit pas irrévocable, et que par conséquent celuy qui la fiiisoit, ne fîist pas déchargé des cas fortuits. Qu'on ne nous dise point, que l'Article 446 de la Coutume de Normandie ne parle que de donations. La L. 18,* C de danat. déclare que quisquis rem aliquam donando,'\ vel in dotem concedendo^ vel vendendOy lisujructum efus retinuerit, etiatnsi stipulatus non fuerit^ eumX continua tradidisse credatur^ nec aliquid ampliits requis ratur quà magis videatur fada tradiHo : sed omnino idem sit in § catisis usufructum retinere, quod tradere. Or un bail perpétuel et une vente d'héritage ne diffèrent guère l'un de l'autre,, qu'en ce que la rente annuelle tient lieu de prix. A cela l'on répond qu'une retenue expresse peut bien supposer une tradition remise au même temps, parce qu'alors le premier propriétaire, aliéna namine possidet : mais que dans le bail dont il s'agit, il n'y a rien de retenu, et qu'une fiction ne peut pas estre receùe, même contre des paroles directement opposées ; la possession ne doit estre qu'à la St. Michel. De sorte que le bail n'étant encore appuyé d'aucune possession réelle ni fictive, ne peut pas encore estre parfait. Il n'y a point de loy ni de coutume qui dise que si le preneur doit entrer en possession six ou sept mois après le contrat, il sera censé posséder dès le jour du marché.* Fictio autem nun--

t Dondo.

X Eam.

§ His causis.

SENTENCES ET QUESTIONS. 62l

quàm ab hamine indud potest. Fictio est legis prùvisio. La fiction ne s'étend pas à des cas non spécifiez, et l'on se doit attacher à la lettre. Vid. Menoch. de Prœsumpt Les exemples de l'usufruit, du constitut, du précaire, du dépost, du gage, de la transaction, et généralement de ceux qui possèdent, ou qui ont entre nudns la chose d'avance^ n'y font rien, parce que le contrat ne porte pas avec soy, comme fidt ce hail, une négative implicite de pas encore posséder: ce qui empêche la perfection de l'accord ; et ce délay que toutes les parties opposent, doit, dans le doute, estre estimé venir du costé du bailleur, qui potuit apertiàs legem dicere. Je sçai que la L. quotiens C. de rei inV dicatj et cette autre Loy du Digeste 9. §. 4. de puhlU dan. in rem act, qui luy est à peu-près conforme : si duobtis quis separaûm vendiderit honà fide ementiJms^ videamus, quis magis publidanâ uti possit ; utrum is cui priar * res tradita est^ an is qui taniàm émit : et Julianus lihro septimo Digestorum scripsit^ ut si quidem ab eodem non domino emerit^ -f potior sit, cui priori res tradita est, soufirent plusieurs exceptions. 1^. En fait de gages, parce que l'hypothèque contrahitur solo cansensUy etiam sine traditione. 2^. Si le second créancier a sceu que la chose étoit déjà vendue. 3^. Si la chose est hypothéquée au premier acheteur. 4^. Si la vente est premièreçient £dte à quelque partie favorable, comme à l'Eglise ou aux pauvres. 5^. S'il y a clause de constitut ou de précaire : ce qui

♦ Priori.

t Emerint VOL. II. R 2

montre que la propriété peut bien estre distinguée de la possession, et pleinement transportée sans elle, et sans autre ministère que la tradition de rinstmment du contrat. Pourquoy ne présumeroit-on pas en fait de bail, comme en fait de donation, une espèoe de oonstitut ou de précaire î S'il n'y a pas de loy qui l'autorise eii termes exprès, il ne s'ensuit pas que l'usage ne le puisse faire et que le commun peuple n'entende que la propriété soit entièrement acquise dès le moment du contrat. Il est inouï qu'à Jersey la loy QuoHens se soit jamais pratiquée, parce que, surtout en héritage, le contrat est muni d'une hypotiièque générale de tous biens présents et à venir, qui ne permet point que le preneur ou acheteur soit jamais évincé par un droit postérieur, quoy qu'appuyé d*une pré-tradition. On réplique que l'hypothèque, quelque particulière qu'elle soit, n'est qu'un moyen de parvenir à la*possession au préjudice d'un acquéreur plus jeune, non pas une tradition réelle, sans quoy la propriété n'est pas pleinement transférée. L'action hypothécaire, jointe avec la personnelle, forment un droit inévitable, mais qui n'est pas encore consommé. Une autre objecticm, c'est que si le preneur confisquoit son bien, ou qu'il falust donner au Seigneur féodal un aveu de la maison, ou qu'il s'agist de bornes ou de quelque servitude, tout cela ne toucheroit directement que rintérest du nouveau propriétaire. On répond enfin, outre tout ce qui ci-dessus en a esté déduit, que la confiscation ne se peut étendre que sur les biens en Testât qu'on les trouve, et que le Seigneur peut bien

SSNTENCES £T QUESTIONS. 523

n'avoir encore comme le premier, qu'un droit a la ehoae et non pas en la chose, qui ne luy appartenant pas encore pUnissimo jure^ ne seroit point à ses risques. Contractas à reali traditione nudus non facit rem corn^ mitti. Guid. Pap. Quœst 101. L'Auteur de la Somme Brurale et son C!ommentateur sont à la vérité d'avis que le péril appartient à l'acheteur, sitost que la vente est par&dte. Mais c'est, disent-ils, si mora venditoris in venditione non intercesserit Or d'où vient la demeure si ce n'est du bailleur, dans l'espèce que je traite. Disons pour solution, que comme il n'y a guère de gens à Jersey, qui ne se persuadent que ces termes de ^^ possession à la St. Michel " équipollent une retenue, et qu'aujourd'huy la tradition du titre suffit en héritage, sans autre formalité, ce bailleur n'est plus sujet aux risques, s'il n'y a point d'autre obstacle de sa part. Voyez Basnage, en son Traité des Hypothèques, où il prétend que la Loy Quotiens se doit observer ^i faveur du second acheteur qui a possédé avant le premier : si cette jurisprudence avoit lieu, ce ne seroit à Jersey qu'en fidt de meubles.

CHAriTRE LXI.