C. Di L

précisée eo des textes compendieux, avec cette clause générale que, dans le sileace des règles^ TÉtat était sans pouvoir sur Taction qui n'était pas prévue.

La conclusion de cette sorte de traité fit naître TÉtat de Droit. Je dis « cette sorte de traité », car ce fut là une de ces nombreuses conventions qui n'amènent point la signature d'un instrument et qui n'en sont ni moins personnelles ni moins efficaces. Intervenant moins entre deux éléments politiques qu'entre deux forces sociales, elles ne font pas naître un principe de droit politique. Elles amendent le droit naturel.

Certes, de nombreux actes suivirent cette instauration de rétat de Droit, rien moins que les très nombreuses constitutions que vit éclore la période qui est celle de notre Restauration. Les textes, octroyés ou subis, organisèrent rétat de Droit, en dérivèrent, mais ne naquirent que parce que, désormais, les individus ne voulaient plus que leur domaine restât dans Tindivision avec celui de la collectivité. Cette volonté commune tendait — il faut se reporter à l'époque où elle fut si puissante, c'est-à-dire aux années qui suivirent l'invasion en Allemagne des idées de la Révolution et des armées de l'Empereur — infiniment moins à limiter le pouvoir du prince sur ses sujets qu'à borner l'action de l'Etat sur l'individu. Il faut le répéter, car là est l'origine de cette minutieuse précision des droits et devoirs des fonctionnaires, de la sévérité des sanctions mises à leur violation, coïncidant avec leur extension relativement très grande.

§ 195. — Les constitutions et les lois fondamentales ne pouvaient régler qu'en partie ce qui découle de la nature de l'État de droit. Une fraction leur échappait. L'autorité qu'a le corps politique — électeurs, classes politiques, souverains — sur la nation tout entière, ne peut être délimitée. Du moins, son bornage est impraticable dans les périodes ordinaires que peut^ seules, prévoir un statut. C'est notamment dans les temps troublés que la volonté nationale arrive à se faire entendre. Toute organisation natio-

fiale suppose un postulat : que la nation ratifie tout ce que décident ses organes politiques jusqu^au jour où elle les brise. De ce postulat, dérive l'acceptation présumée par le pa^s de toute mesure constitutionnelle prise par le corps politique. Ce furent les pays, les nations qui -érigèrent Tétat de droit. Leurs représentants et leurs gouverneurs ne firent que l'organiser.

De là, plusieurs sortes de droits ou, pour éviter une précision trop grande, de revendications possibles. D'abord, celtes de la nation contre le corps politique ou, en d'autre^ termes, contre une institution régulièrement établie mais qui viole celte démarcation entre le domaine collectif et le domaine individuel — démarcation reconnue dès Tavènement de l'État de Police, que l'État de Droit n'a fait que rendre nette et infranchissable. A celles-là, aucun organe précis ne pouvait être assigné. Aucune juridiction ne pouvait être établie pour en connaître. Au moins autant que la précision de Tobjet en litige, la personnalité du requérant, du plaideur est nécessaire à toute action judiciaire réglée. Celle de la nation est, essentiellement, imprécise, quant à la masse, quant au temps.

Au contraire, si le pouvoir législatif viole cette constitu. tion tacitement consentie par la nation et édictée par ses organes, le point en litige devient perceptible et la violation peut être poursuivie par tous ceux que la Constitution garantissait contre tout acte pareil.

Si le pouvoir exécutif s'écarte des dispositions légales, soit en faisant ce qu'il ne peut légalement faire, soit en ne faisant pas ce qu'il doit faire, tout individu peut réclamer et demander qu'on lui rende le bénéfice de cette garantie, non pas secondaire, certes, mais supplétive de celle que donne la Constitution.

Cette sauvegarde de la Constitution, l'obligation de l'appliquer sont, d'une façon générale, attendues de la coexistence de deux facteurs législatifs. Le souverain n'a qu'à refuser sa sanction à l'acte de la représentation nationale qu'il estime anticonstitutionnel et cet acte n'est plus qu'une

simple manifestation, sans effet positif. ATinverse, les Chambres ont partout le droit de contrôle, comme elles ont partout la faculté de recevoir les plaintes des particuliers, de se les approprier s*il y a lieu et de leur donner une suite qui y à de la simple représentation au prince jusqu'à la mise eu accusation des ministres. Il fallait qu'il en fût ainsi pour conserver l'équilibre voulu entre les deui éléments législatifs. Eu fait, le souverain, par sa seule abstention, rend inertes les décisions de la Diète et la réciproque n'est pas vraie, puisque les agents du pouvoir exécutif agissent, non pas en vertu des ordres donnés par le pouvoir législatif partagé, mais librement dans les limites indiquées par ce pouvoir. Ce moyen d^empèchçr un acte inconstitutionnel faisant défaut aux Chambres, elles devaient avoir celui de réprimer toute faute de ce genre, d'en éviter le renouvellement en les châtiant. Dans tous les États, sauf en Prusse, on a institué la procédure qui doit être appliquée en cas de mise en accusation des ministres et, partout, sans exception, on a organisé la faculté de recours des représentants du pays.

On voit tout de suite que cette garantie est incomplète. Elle protège les droits constitutionnels soit contre le pouvoir exécutif, soit contre les tentatives des Chambres. C'est d'ailleurs la conséquence directe du système monarchique constitutionnel. Mais que deviendront ces droits constitutionnels si le souverain et la Chambre y attentent par voie législative *?

i Cette imperfection n'est pas propre aux monarchies. Un éloquent avocat disait récemment devant notre Conseil d'Etat : a Messieurs, dans une démocratie comme la nôtre qui est, en quelque sorte, dans Tétat inorganique, et dans laquelle il n'existe pas de véritable pouvoir judiciaire protecteur du droit des citoyens, le pouvoir législatif est le maître. 11 fait tout ce qu'il veut. Il fait à son gré table rase de tous les droits et, quoi qu'il fasse, nous lui devons, citoyens ou juges, nôtre soumission, sinon de cœur, du moins de fait ».

C'était pour répondre à la même nécessité que la Constitution de Tan VIII créait le « Sénat Conservateur ». Le résultat fut déplorable. L.e choix des sénateurs rétait tellement que cette garantie donnée & la Constitution en amena la ruine. L'idée première était excellente. Elle instituait une Cour de cassation politique, un tribunal chargé de juger les lois par rapport à la Constitution.

AUX Ëtats-Uais^ la Cour fédérale a précisément pour mission d'empêcher que la loi ne puisse dominer la Constitution. En Autriche, une institution^ moins connue mais qui devrait Kêtre autant, le « Tribunal d*Empire », connaît de toutes les violations des lois fondamentales et leur enlève toute efficience. En Allemagne, rien de tel. Les « Cours d'État, » dans les pays où elles existent d'une façon permanente^ où ce nom ne désigne pas uniquement la juridiction saisie du procès des ministres, ont en général des attributions purement pénales, quelquefois arbitrales. Elles ne « disent pas le droit ».

Nous trouvons ces Cours d'État en Saxe, en Wurtemberg et en Oldenbourg. Celle de Saxe, formée de six magistrats nommés par le roi et de trois membres de chacune des Chambres élusparleurscollègues,estappelée,en dehors des fonctions pénales qu'elle peut avoir, à interpréter les points de la Constitution que la Couronne et la Diète comprennent différemment. La cour d'État v^urtembergeoise s'éloigne moins des juridictions américaines etautrichiennes. « Elle est instituée pour la sauvegarde de la Constitution. Elle réprime les entreprises contre elle ou les violations de ses règles. Le Gouvernement peut lui déférer les membres de la Diète ou de la Délégation, et les Chambres traduire devant elle aussi bien les ministres ou assimilés que les hauts fonctionnaires ». Elle n'en reste pas moins une juridiction purement pénale, qui ne peut être mise en mouvement que par le Gouvernement ou la majorité des Chambres. Elle rend plus efticace le contrôle du Parlement, plus grande Tautorité du Gouvernement, mais elle n'assure en rien la constitutionnalité des lois. L'institution ne laisse pas d'être utile, surtout en étant permanente. Ailleurs qu'en Wurtemberg, des délits contre la Constitution ne peuvent être poursuivis qu'en la personne des ministres responsables par fictions. Le tribunal ad hoc qu'il faut réunir à grands fracas ne saurait se montrer bien sévère pour une faute qui n'est pas personnelle aux accusés et on hésitera fort avant de le convoquer pour un résultat insignifiant ou

négatif. Eu Wurtemberg, les juges sont prêts. Si ce n'est pas l'auteur du délit qui comparait devant eux, c'est un supérieur tellement direct que la responsabilité ne fait de doute dans aucun des deux cas.

En Oldenbourg, un titre spécial de la Constitution, — le XI** — est consacré à la « garde de la Constitution », énonce les mesures destinées à la sauvegarder. C'est, d'abord, le serment de l'observer que prête le nouveau monarque, ensuite le droit du Landtag de mettre en accusation les ministres violateurs de la loi fondamentale par actions ou omissions. La Cour d'État compétente peut aussi — nous l'avons vu au Livre précédent — être choisie comme arbitre d'un différend surgi entre le Souverain et la Diète. Elle peut être choisie, mais elle peut ne pas l'être. En tout cas, la sentence arbitrale est sujette à appel devant le Conseil fédéral.

L'organisation, en Oldenbourg comme en Saxe et en Wurtemberg, oiïre une issue aux conQits constitutionnels. Elle ne protège aucunement les particuliers contre une violation de la Constitution par les pouvoirs constitutionnels. Un exemple ne sera pas de trop pour éclaircir la distinction. On a beaucoup discuté en France sur la question de savoir si une dépense existante, maintenue par la Chambre, peut être réduite par le Sénat et si le Sénat avait la faculté de rétablir un crédit rejeté par la Chambre. La solution qu'ont reçue ou que recevront ces questions sera tacite. Une coutume s'établira et régira la matière, tant qu'un nouvel incident ne viendra pas ressusciter la controverse. En Saxe el en Oldenbourg, la question aurait été tranchée par la Cour d'État dont la décision eût acquis force constitutionnelle.

A l'inverse, si nos deux Chambres volent et si le Président de la République promulgue une loi (je prends à dessein un exemple absurde) excluant les calvinistes de tout emploi public, les protestants français ne trouveront aucune voie juridique ouverte. Il en serait de même dans tous les Étals d'Allemagne (sous les réserves provenant du lien fédéral). Ni à Dresde, ni à Stuttgard, ni à Oldenbourg, n'existe un tribunal qui puisse être saisi autrement

que par le Gouvernement ou la majorité de la Diète qui ont concouru à la formation de la loi attaquée.

§ 496. — La lacune est regrettable partout. Moins évidemment lorsqu'elle n'est que partielle, lorsque des dispositions constitutionnelles existent et qu'il ne manque qu'un moyen matériel de les proléger. En règle générale, une barrière n'a pas besoin d'être solide ou défendue et il suffit qu'elle indique la voie prohibée. Quelque naïf que semble être Je raisonnement, là où des infractions des droits fondamentaux sont des violations d'un acte solennel, elles seront moins fréquentes et moins faciles que là où leur caractère coupable n'est indiqué d'aucune façon. Mais il serait digne de ces Étals de Droit, que veulent être les monarchies allemandes, d'offrir à tout Allemand une juridiction qui lui assurât les droits que la Constitution lui donne.

C'est un peu le rôle du Conseil fédéral. L'art. 76 de la Constitution de l'Empire, § 2, dit : « Les conflits constitutionnels qui s'élèvent dans les États de la Confédération dont la Constitution n'a pas établi de juridiction pour la solution de ces conflits sont, sur la demande de l'une des parties, amiabiement aplanis par le Conseil fédéral ; s'il n'y réussit pas, il y est pourvu par une loi de l'Empire ». Cela semble donc très clair. Un particulier quelconque, jugeant qu'une loi de son pays est en désaccord avec la Constitution, et en l'absence d'une juridiction ad hocy saisit le Conseil fédéral qui tâche d'obtenir que le législateur particulier renonce à son entreprise. A défaut, le Conseil fédéral, laissant là son rôle d'arbitre redevient législateur supérieur, fait une loi primant celle de l'état particulier et, si cette loi est votée au Reichstag, le requérant aura pleine satisfaction. Voilà ce que l'on croit trouver et qui n'est pas dans l'art. 76. Les procès, si curieux, de la principauté de Ratzebourg le démontrent. Lorsque le grand-duc de Mecklembourg-Strélitz eut donné à ce petit coin de terre une constitution par États et que la majorité des élus refusa de siéger, les habitants soumirent leur cas au Conseil fédéral. Ils lui

montrèrent qu*uD pays, petit ou grand, ne peut vivre longtemps dans cette situation unique, d'avoir une Constitution et de ne l'avoir pas. Une sentence intervint qui éclaircit en deui points le paragraphe que Ton vient de lire. La Constitution ratzebourgeoise, — en vigueur ou non, peu importe, — a soumis au tribunal de Rostock les différends qu'elle peut faire naître, et sans réserve d'appel. Le Conseil fédéral était donc incompétent. De plus, et c'est le point qui nous intéresse, la Haute Assemblée déclarait ne pouvoir connaître que des différends entre pouvoirs corislitutionnéls, non pas de ceux entre le Gouvernement et les individus*.

La Constitution de l'Empire, pas plus que les Constitutions des monarchies particulières, ne donne donc à TÉtat de droit son couronnement naturel. Les juges de droit commun, d'un autre côté, ne peuvent examiner la constitutionnalité des lois qu'au point de vue de la forme et ne peuvent se refuser à les appliquer parce que leur substance est en désaccord avec les bases de la Constitution.

Encore une fois, cela n'implique pas la non-existence des droits constitutionnels mais, uniquement, qu'ils ne trouvent pas les sanctions juridiques que possèdent les autres droits, alors que la nature multiple de l'État permettrait de la leur assurer.

§ 497. — Le législateur est donc souverain en fait. Si sa souveraineté est soumise à des limites par la Constitu-

1 On a remarqué avec raison que cette jurisprudence diffère de celle de rancienne justice d'empire qui connaissait de tout recours, d'un individu ou d'une classe, contre les violations des règles de droit public. Mais — et cette observation acceptée par tous les théoriciens allemands a son prix pour la classification du système actuel — les sujets des seigneurs, — les vassaux, si Ton veut — agissaient en qualité de sujets deTEmpire. Leur partie, c'était le seigneur, plus encore que le souverain, tenu de se plier aux règles impériales dans l'exercice de son pouvoir. L'instance était donc parfaitement explica* ble et, au fond, se rapprochait plus du recours administratif que des procès actuels.

A mesure que les seigneurs devinrent plus indépendants, que leurs seigneuries devinrent des Etats, cette procédure se fit plus rare et presque rien ne fut modifié par l'édit de 1654 qui enleva à l'Empire ce droit de révision*

LES GARàNTIKS. 521

tion, ces limites, c'est lui qui les fait respecter. Mais lorsque l'Étal agit autrement qu'en légiférant, en tout ce qui concerne les actes du pouvoir réglementaire et exécutif, le contrôle devient possible. Il peut en effet s'écarter des prescriptions de la loi, alors même que l'urgence, un danger public, l'état de guerre ne sont pas là pour le dispenser de les observer. S'en est-il écarté? Tel est le point dont une juridiction doit décider*.

Ce peut être la juridiction civile ordinaire, devant laquelle la victime d'une action illégale administrative demandera une indemnité. Ou la juridiction pénale qui, avant de se prononcer sur la culpabilité d'un individu inculpé de rébellion ou de désobéissance recherchera si Tordre qui n'a pas été obéi pouvait être légalement donné. Ou, encore, si un fonctionnaire lui est déféré pour excès de pouvoir.

Il y a déjà là un élément de répression pour les illégalités administratives. Il est complété par le devoir de surveillance des supérieurs aboutissant aux ministres responsables, surveillance dont l'efficacité est rendue certaine par les juridictions disciplinaires dont aucun État ou aucune administration ne sont dépourvus. Mais, judiciaire ou hiérarchique^ ces procédures de révision ont deux inconvénients : l'un, le plus grave, c'est qu'elles punissent un acte qu'elles n'empêchent pas d'avoir des conséquences dommageables. Le second, c'est qu'elles mettent la garantie des citoyens dans des mains qui ne semblent pas être absolument indépendantes, ou en confèrent les soins à des hommes dont la compétence spéciale peut être mise en doute.

Même, avant cette date, la multiplication du privilège « non appellando » restreignait aux sujets des États minuscules cette apparence de garantie.

1 Et cet examen de la conformité des actes du Gouvernement et des lois n'attente pas plus à la souveraineté de l'État que celui de la régularité formelle de la loi, auquel sont autorisés toujours, souvent obligés, les juges et les fonctionnaires. Le chef de l'État est détenteur de la souveraineté dont il doit user en conformité des lois. Si TAUemagne ne connaît pas la s(^paration des pouvoirs, la souveraineté y est indivise entre le monarque et la représentation du pays et c'est se soumettre à elle que de ne pas la laisser assumer par un seul des éléments auxquels elle est commune.

Sans plus de préambule, c'est de ces coQsidératioDs qu*est née la justice administrative.

Elle est venue tard en Allemagne où la plus ancienne institution de cet ordre a quarante ans à peine. Elle y était, à vrai dire, moins indispensable qu'ailleurs. La plupart des fonctions publiques y étaient collégiales et c'était là une garantie préventive équivalente à la garantie postérieure que donnent nos conseils de préfecture. Équivalente au moins, car les membres des collèges administratifs étaient responsables de la légalité de leurs actes, alors que nos conseillers sont naturellement irresponsables du jugement qu'ils portent sur les actes qui leur sont soumis. En outre, le chef de rÉtat, dans la plupart des pays, décidait librement sur les recours qu'on lui adressait. Indépendant de tous les individus, mis au-dessus de toutes les classes, aussi étranger aux dissentiments locaux, qu'aux rivalités de partis et de districts, il était l'arbitre tout désigné, comme le juge suprême, insoupçonnable.

La transformation du système administratif, la substitution du fonctionnaire unique aux collèges supprimés et, d'autre part, l'expansion du système électif obligèrent à chercher une organisation qui rassurât davantage les administrés. Les partis politiques prenant de l'importance, rien ne prouvait que les fonctionnaires ne se laisseraient pas aller à favoriser les membres de la majorité, sûrs d'être protégés par ses élus si l'on recourait contre leurs actes. Bade donna, en cette matière comme en bien d'autres, un exemple qui fut bientôt suivi par la Prusse, la Saxe, le Wurtemberg, la Bavière. Plus récemment, par la Saxe royale, le Brunswick, Meiningen, Anhalt, Cobourg et Gotha, enfin Lippe.

§ 198. — Nul ne conteste que l'organisation française n'ait l^eaucoup influé sur le développement de la question administrative en Allemagne. Pourtant la similitude est loin d'être complète.

Avant tout, la « séparation des pouvoirs » n'est pas à la

LKS GARANTIES. 523

base du système allemand. Oq n'a pas voulu en faire un dogme. On Ta prise comme un expédient. On admet qu'elle répond à la structure de TÉlat. Mais, tout en partageant entre des organes réciproquement indépendants les diverses fractions du pouvoir de TÉtat, on ne perd pas de vue que ce pouvoir est « un et indivisible* » et cette répartition des fonctions n est admise, en dépit de ses -avantages, que parce que Tunité, l'indivisibilité nécessaires sont assurées par la réunion des pouvoirs entre les mains du chef de l'État.

De cette différence de théorie, en proviennent d'autres d'ordre pratique. En France — par exemple — non seulement tout examen de la légalité d'un acte administratif est soustrait à l'autorité judiciaire mais, encore, le magistrat ordinaire ne connaît pas sans exception de tous les procès contre le fisc. Une partie de ceux-ci va au Conseil d'État ou aux Conseils de préfecture. En Allemagne, le fisc est constamment égal à un particulier et soumis toujours aux tribunaux civils.

Sous ces réserves et quelques autres, la justice administrative répond en Allemagne aux mêmes besoins, aux mêmes aspirations qui ont amené sa création en France. Sa structure varie d'État à État*.

§ 499. — Le grand-duché de Bade fut, donc, le premier des États allemands qui donna à ses membres cette garantie contre les abus administratifs. La réforme de 1863 supprimait les « collèges» et les remplaçait par des fonctionnaires dont l'impartialité était impossible à espérer. La loi du 5 octobre de cette année-là, entrée en vigueur douze mois plus tard, institue deux cours administratives : comme

^ Baron ▼. Stcngel, Dict. du dr, adm. ail., vol. II, p. 713.

> ExpObor les controTerses qu'a suscitées en Allemagne la question de la juridiction administrative, ce serait vouloir résumer une littérature d*autant plus volumineuse que le problème a été débattu dans les huit États les plus importants. Ou se bornera donc à décrire la solution qu'H a reçue. La tâche n'est d'ailleurs pas sans difficulté, les organisations les plus récentes datant de 1900 et ne pouvant être connues que par les lois qui les instituent.

première iastance, le Bezirksrat^ comme seconde et dernière, la Cour de justice administrative.

La Gour.de justice administrative est composée de cinq juges, qualifiés pour la magistrature ou l'administration supérieure, nommés à vie par le grand-duc, et, depuis 1880, pourvus de toutes les garanties d'indépendance données aux conseillers de la Cour d'appel.

La loi n*a pas fixé en principe ce qui relève de la juridiction administrative et s*est bornée à donner une assez longue énumération des cas qu'elle lui soumet. Elle a délimité plus généralement la compétence spéciale des deux instances. Le Bezirksrat n'est compétent que pour les différends de droit public entre communes ou entre particuliers, ou, enfin, entre unions communales (communes, cercles, etc.) et particuliers. Dès que l'État est partie intéressée, la Cour devient compétente, même en première instance.

Comme exemples de la compétence du Bezirksrat, nous trouvons :

L'appartenance, niée ou revendiquée, d'une personne ou d'un bien à une commune ou à un Kreis, les contestations sur les droits des membres d'associations d'intérêt commun (Chambres de commerce. Syndicats d'irrigation).

Les instances des fonctionnaires communaux contre la commune, au sujet de salaires, indemnités, etc. ; les réclamations contré les contributions pour les routes, les écoles.

Enfin, un certain nombre d'afifaires relatives à l'application des « lois sociales », assurances, retraites, etc.

< On rappelle que le Bezirksrat comprend : rOberamtmaDn, fonctionnaire grand-ducal et qui ressemblerait à nos préfets s'il n'était nommé à Tie et ne devait Justifier d'un diplôme d'aptitude, et de six à neuf habitants du district choisis par le Ministre sur une liste triple dressée par l'Assemblée du cercle.

En dehors de ses fonctions de justice adrainistiatiTe, le Bezirksrat doit donner son avis et, souTent, son assentiment aux mesures que prend TOberamtmann. C'est le premier essai — et il a parfaitement réussi — de l'association de l'élément « laïque » et des fonctionnaires gouvernementaux. V. S 132.

La Cour de justice admiaistrative est, d*un côté, cour d'appel des décisions du Bezirksrat, de Tautre, instance unique et définitive dans trois groupes d'affaires :

A. Les conflits entre parties, si l'État est intéressé. Â ce groupe, se rattachent les contestations en matière d'élections communales ou provinciales et, naturellement, les questions de nationalité badoise.

B. Les recours contre les actes ou décisions des autorités et nommément :

Les règlements ou ordres des autorités de police des Bezirk.

Les décisions de l'autorité centrale lésant l'autonomie communale (de commune ou de cercle), soit parce qu'elles imposent à la circonscription requérante une charge qui ne lui incombe pas légalement, soit parce qu'elles annulent une décision de ses représentants.

C. Les poursuites contre les fonctionnaires. Sur la requête du ministre intéressé, la Cour examine s'il y a eu vraiment excès de pouvoir ou omission de devoirs.

Si la recherche des détails secondaires de cette organisation n'est pas possible ici, ce qui précède en donne les caractéristiques : La première instance est portée, en règle générale, devant des élus du suffrage général. Ce n'est une garantie que contre un des inconvénients prévus, puisqu'on a vu, dans le développement du gouvernement, de partis la principale des raisons qui obligeaient à créer la juridiction administrative*. L'instance supérieure, en certain cas unique, est portée devant des magistrats inamovibles, en fait et en droit indépendants. La Cour de justice administrative est une cour d'appel et non pas un tribunal de cassation.

§ 200. — L'organisation prussienne date du 13 décembre 1872 et a reçu depuis lors de nombreux amendements.

* O. Meyer, D. Verwaltungsreçht, 1»« éd., vol. I, p. 32.

526 LES <2aba;<ties.

Dès son origine, elle s'écartait comme aujourd'hui du système badois. Elle institue trois iDsiances au lieu de deux. La première est la délégation du Kreis ou des villes assimilées à des Kreis^ Au-dessus, la délégation du Bezirk*. Au-dessus, enfin, et pour toute la monarchie, la Gourde justice administrative, séant à Berlin, comprenant un président, des présidents de section et le nombre -utile de conseillers dont la moitié sont des magistrats, les autres des hauts fonctionnaires et qui, tous» sont nommés à vie et assimilés à des magistrats judiciaires, au point de vue de leurs droits et de leur indépendance.

L'instance inférieure, la Kreisausschuss, ne répond qu'imparfaitement au principe de la séparation entre justice et administration. La délégation de cercle est un organe administratif. Ses membres sont subordonnés au Gouvernement du district. Ils sont choisis par les délégués du corps électoral, c'est vrai, mais bien que fonctionnaires honorifiques, pourvus d'un « Ehrenamt », ils sont cependant fonctionnaires. Aussi, ne défère-t-on à leur jugement que les différends de droit public intéressant les communes de moins de 10.000 habitants.

La Bezirksausschuss remplit mieux les conditions qu'on peut exiger d'un organe judiciaire. Ses membres sont inamovibles. On leur a accordé l'inamovibilité et l'indépendance qu'ont les juges civils. En tant que fonctionnaires administratifs, ils sont soumis au contrôle du Président supérieur, mais, comme magistrats, ils ne relèvent que des tribunaux, s'ils commettent une faute ouvrant l'action disciplinaire. Toutes les instances de droit public qui ne vont point devant la délégation de cercle ou de ville, viennent devant celle du district, et elle connaît, en outre, des

< Cette délégation, Kreis ou Stadtausschuss, comprend le Landrat (dans Jes villes, le bourgmestre) et six habitants nommés pour six ans avec renou- Tellement biennal, par la Diète du Cercle (ou le Conseil communal). V. § 123.

> Comprenant le Président du Gouvernement de Bezirk et six membres, dont deux nommés à vie par le Roi et quatre élus par la délégation provinciale, en dehors de «es membres. V. § 125.

LES GAEAMTiES. 527

appels contre la décision de la première juridiction. La Cour de justice administrative est Cour d*appel, pour les sentences rendues en première iustaoce par le Bezirkausschuss, de cassation pour celles dont le Bezirkausschuss a examiné Tappel.

Il va sans dire que la Prusse, comme les autres États^ ignore l'autorisation préalable de poursuivre un fonction* naire devant la justice ordinaire. La séparation des pouvoirs n'est pas entrée dans le droit allemand, qui n'établit que la division des organes. Sauf quelques rares exceptions, la justice ordinaire décide librement de sa propre compétence. Tout au plus, si la justice administrative doit intervenir d*abord, ou si, à son défaut, le tribunal d'Empire est consulté, c'est sur ce point unique : Le fonctionnaire a*t-il fait ce qu'il ne devait pas, ou omis de faire ce qu'il devait? En l'un et l'autre cas, l'action poursuivie cesse de relever du droit public. Le fonctionnaire n'est tel que lorsqu'il observe les limites légales des fonctions à lui confiées. S'il les transgresse, consciemment ou non, il perd le caractère public, devient un particulier et le magistrat ordinaire est compétent, sans difficultés*.

§ 201. — La Hesse électorale, cet État disparu, avait créé, dès le milieu du xvm* siècle* un organe judiciaire qui ressemblait fort à un tribunal administratif. Avec des différences, certainement, puisque la justice n'était pas alors séparée de l'administration . Mais, dominant ces différences de formes, une analogie de fonds reliait le tribunal de Gassel et nos juridictions modernes. Elle était dans l'identité de leur but: La protection des individus contre les illégalités commises par les fonctionnaires.

La Hesse grand-ducale n'était pas restée indifférente à

1 La justice administrative prussienne, dans tous ses degrés, a reçu un grand nombre d*attributions fiscales, depuis Tintroduction de l'impôt sur le reveau général. La Cour de Berlin qui — nous avons omis de le dire par souci de brièveté — délibère le plus souvent par sections nommées « Sénats » a, depuis 1893, une section spéciale pour les recours en matières d'impôts. Une des conséquences les plus certaines de Timpôt personnel est Textraordinaire développement qu'il donne aux instances judiciaires contre le fisc.

Texemple du pays homonyme et voisin. Depuis longtemps elle possédait^ non pas des tribunaux administratifs, mais des collèges administratifs, devant lesquels se portaien t les recours contre les mesures prises par des collèges inférieurs. En 1874, elle entra dans la voie où s'était engagée la Prusse et, comme il devait arriver un quart de siècle plus tard pour la réforme financière, elle y entra à pleines voiles, dépassant l'organisation qu'elle voulait imiter.

Comme la Prusse, elle a trois instances. La Kreisausschuss', la Provinzialausschuss' etla Cour siégeant dans la capitale. L'imitation ne pouvait être parfaite. Si le cercle hessois peut, plus ou moins exactement, être rapproché du cercle prussien, la province, en Hesse, diffère presque autant, quoique en sens différent, du Bezirk et delà province de Prusse. La similitude consiste donc surtout dans la tripartition.

La Kreisausschuss décide, en première instance, de trois groupes d'affaires, sans qu'il y ait à considérer le chiffre de la population du lieu où gtt leur objet :

Les affaires de justice administrative proprement dite*, où l'on range les instances en allodifications de biens, les questions de rachat de dîmes et servitudes, les conflits de bornage, etc. Puis, celles qui proviennent de l'administration communale : le droit de bourgeoisie ou d'appartenance, la participation au patrimoine communal, le refus ou la revendication des emplois municipaux ou paroissiaux, les questions intercommunales d'assistance. Enfin, les conflits administratifs : taxation des communes, annulation de leurs délibérations, réclamations électorales, taxes scolaires.

La délégation de province connaît d'abord, et sans exception, des appels de la juridiction inférieure et, en outre, directement des conflits intercommunaux, des questions

J Six habitants des cercles éligibles, nommés par le Krelstag et présidés par le Kreisrat (l'équi valent du Landrat prussien).

* Le directeur de la province, comme président, et huit habitants nommés par la Diôle de la province.

) J'emploie la terminologie hessoisc.

d'expropriatioQ, des recours contre le Kreis même, en matière de viabilité. Nous trouvons partout le souci d'enlever, autant que possible, aux juges d'une division territoriale le jugement des recours contre les aulorités de cette division. On ne peut évidemment pas y arriver quand il s'agit de l'État, mais Ton tâche d'y parvenir dans tous les autres cas.

Elle a aussi une autre compétence, que les auteurs allemands appellent de seconde instance, à tort, semble-t-il. Certaines délibératioos du Conseil du cercle peuvent lui être déférées. De même, certains ordres du Kreisrat, c'està-dire de l'agent gouvernemental.

La Cour de justice administrative est composée de sept membres^ assimilés à des magistrats. Ils sont pris parmi les hauts fonctionnaires, les conseillers à la Cour d'appel hessoise, les professeurs deTUniversité et sont nommés, soit à vie, soit pour la durée des fonctions qui leur valent leur nomination. Devant elle, l'intérêt général est représenté et soutenu par un ministère public, rqlevant du ministre. Elle est uniquement Cour de cassation. La Cour prussienne doit examiner les affaires au point de vue du fait, puisque dans la majorité des cas les parties ont dû s'adresser direc-. temeat à la juridiction de second degré; ce n*est qu'eiceptionnellement, en Hesse, que la juridiction inférieure est laissée de côté.

Il en résulte que, la question de droit mise de côté, les justiciables n'ont pas la garantie que leur donneraient des juges indépendants. Ceux qui se prononcent sur leurs requêtes sont certainement indépendants vis-à-vis du Gouvernement. Ils le sont moins vis-à-vis de TAsscmblée du cercle et de la province qui les a choisis. Veut-on supposer réalisé le desideratum du système représentatif, admettre que l'élu ne dépend en rien de l'électeur? Soit, mais les juges du premier et du second degré sont choisis parmi les habitants de la circonscription, figurent dans un parti local, partagent les animadversions ou les sympathies communes, les apportent dans le tribunal qu'ils composent. Lorsque l'esprit professionnel aura fait son œuvre, que ces