FORMÉ ENTRE LE NEGOCIANT ET SON COMMIS

Ce contrat a pour objet le trafic avec un pays éloigné. Le commerce à distance a de tout temps déterminé la création d'institutions destinées à en faciliter l'exercice. Je citerai seulement le contrat de commande et le contrat de commission qui furent introduits au moyen âge, l'un pour éluder la prohibition du prêt à intérêt et aussi l'usage qui empêchait les nobles, par devoir de classe, de faire le commerce ouvertement; l'autre pour échapper à la défense faite à l'étranger et au forain de commercer en personne ou par un préposé dans les lieux de maîtrises. Dans les villes dont les corporations avaient obtenu ce privilège , l'étranger ou le forain devaient avoir recours à un privilégié de la localité, à un commissionnaire. Cet usage existait en Angleterre et en Italie aussi bien qu'en France.

En Chaldée, le prêt à intérêt n'était pas prohibé, et il n'y avait pas, à notre connaissance, de corporations ni de maîtrises. Le commis n'était pas un commissionnaire dans le sens où on l'entend aujourd'hui; il n'était pas établi dans la localité où il allait faire des opérations commerciales; il devait s'y rendre et y séjourner temporairement pour trafiquer. En cela il ressemblait à notre commis-voyageur, mais au lieu d'être un préposé ambulant chargé de transmettre à son patron les ordres de ses clients, il contractait lui-même sous sa responsabilité.

A cet égard, la situation du commis est analogue à celle d'un commandité qui traite avec les tiers en son nom personnel. Mais la situation du négociant n'est pas celle d'un commanditaire qui concourt aux pertes, dans la mesure du capital engagé : il a le droit de se faire rembourser son capital, sauf le cas de perte, en cours de route, par le fait de l'ennemi.

Il est inutile d'insister sur les analogies et les différences qui

peuvent exister avec des institutions étrangères aux Chaldéens. La question est de savoir si, à leurs yeux, le contrat formé entre le négociant et son commis a le caractère d'un prêt ou d'une société.

Considéré comme un prêt, le contrat ne serait pas soumis à la règle qui limite le taux de l'intérêt, les bénéfices pouvant être supérieurs à 20 p. 0/0. Mais ce ne serait pas une objection suffisante : la raison qui a déterminé la loi à protéger l'emprunteur ordinaire n'a pas ici d'application. Le commis n'est pas à la merci du prêteur; il est en état de lui faire ses conditions; il lui rend service en faisant fructifier ses capitaux. D'autre part il ne répugne pas à la nature du prêt que la rémunération du prêteur, au lieu d'être fixe, soit proportionnée aux bénéfices : ces bénéfices sont aléatoires; par suite la fraude à la loi qui défend de majorer l'intérêt est écartée. Cela est si vrai que, de nos jours, cette convention est usitée, même en matière civile. C'est le prêt avec participation aux bénéfices, qui s'est introduit dans la pratique à une époque assez récente et que la jurisprudence française a consacré ''l

Je crois cependant que le contrat qui se forme entre ce négociant et son commis n'est pas un prêt : le remboursement du capital est de l'essence de ce contrat; or ici le commis est dispensé de le rendre dans le cas de l'article io3. Le contrat formé est ce qu'on appelle aujourd'hui une association en participation. C'est une variété du contrat de société dont Hammourabi s'est occupé dans farticle précédent et qu'il a soumise à des règles particulières.

Comme dans toute société , chacun des contractants fait un apport : le négociant fournit l'argent nécessaire pour le trafic et pour les frais de route. Le commis fait un apport en industrie : il met à la disposition du négociant ses aptitudes commerciales, ses relations avec le pays où il va trafiquer, son expérience des voyages en caravane. Il doit aussi

(') Cf. Georges Ripbrt, Prêt avec partiel- p. 53. — Thaller et Pkrcebod , Traite' e'/e'menpation aux bénéfices et associations en participa- taire de droit commercial, 5* édition, 1916, tion, doDi les Annales de droit commercial, i^ob, p. 308.

avoir un certain crédit, puisqu'il est tenu de payer le double du capital qu'il a reçu, s'il fait des spéculations sans profit.

Mais, dans une société ordinaire, les pertes se partagent également entre les associés, d'après l'article loo. Ici, au contraire, le négociant est exonéré des pertes autres que celles qui proviennent du fait de l'ennemi. C'est là le risque principal contre lequel le commis entend se couvrir.

La sécurité des routes n'était pas assurée aux caravanes circulant dans les régions frontières ou à l'étranger. Quant au risque résultant de mauvaises spéculations, il devait être très rare, puisque la loi inflige au commis la peine du double. Cela donne à penser que le bénéfice espéré était en général supérieur à loo p. o/o.

L'association formée entre le négociant et le commisse distinguait également des sociétés ordinaires en ce qu'elle était occulte, je veux dire qu'elle n'existait pas à l'égard des tiers. Le commis seul était en rapport avec les clients étrangers; il devenait créancier ou débiteur. Le négociant restait en dehors de l'opération.

Réciproquement, lorsque le commis était chargé d'exécuter les ordres d'un client du négociant, celui-ci était, vis-à-vis du client, responsable de l'opération. Une tablette de Sipj)ar, du règne d'Ammizadouga, en fournit un exemple. Bien que la qualité de celui qui est chargé de l'achat à l'étranger ne soit pas indiquée, il ne paraît pas douteux qu'il s'agit du commis d'un négociant.

M. h.= U. 191; 5. io5. — 10^ année d'Ammizadouga, 5^ mois, 6* jour. — 2o4 qa | d'huile, mesure deSamas, d'une valeur de^ de mine et ^ de sicle d'argent pour acheter des esclaves ( de couleur claire ?) de Guti, Warad-Marduk, fils d'Ibni-Marduk, a empruntés à Utul- Istar, le père des gens [ahi-sahê, chef de police), sur le mandat de Lu iskurra, fils de Ilî-usàti. — Dans le délai d'un mois, il amènera de

Guti lesdits esclaves. Sinon Lù-iskurra , fils de Ilî-usàti , pèsera ^ de mine ^ de sicle d'argent au porteur de la tablette.

Le prix convenu pour l'achat est remis d'avance au commis à titre de prêt; mais comme le client ne connaît pas la solvabilité de ce commis, il se fait donner un mandat de prêter par le négociant qui devient le garant du remboursement, à défaut d'exécution de l'ordre d'achat.

Un cas analogue, mais applicable à un achat sur place ou dans un lieu voisin, est cité dans un acte du temps d'Ammiditana.

BE. VI, 1, 85 = U. 225. — 32" année d'Ammiditana, 7* mois, 1 3* jour. — 1 4 sicles d'argent prélevés sur l'argent servant au scribe Utul-lstar à faire les achats du Palais, et destinés à acheter du blé, mesure (de Samas.?), ont été remis à Sin-ismeanni, le négociant, fils de Awiliia et prêtés par lui à Ilusu-ibi,filsde Marduk-musallim. Dans le délai de dix jours, le blé sera livré, mesure de Samas, à Kâr-Sippar, au porteur de la tablette.

S 2. Contestations entre le négociant et son commis.

Les rapports entre le négociant et son commis peuvent donner lieu à des contestations en ce qui concerne la somme livrée par le négociant ou payée par le commis. La loi exige en principe la preuve écrite. Elle invite le commis à réclamer un reçu de l'argent payé, sous peine de déchéance : l'argent ne sera pas porté à son actif. Réciproquement, le négociant doit faire constater, dans l'acte rédigé lors de la conclusion du contrat, la somme confiée au commis.

À défaut de preuve écrite, le négociant fera comparaître le commis dans le temple «devant dieu et témoins»*'*. Le commis, convaincu d'avoir reçu l'argent, devra payer le triple de ce qu'il a touché. La

'"' C'est la règle en matière de preuve. Voir supra, p. aig.

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même procédure est appliquée au cas inverse où le négociant nie avoir reçu l'argent payé par le commis. Mais ici la peine est plus forte : le marchand est condamné au sextuple de ce qu'il a pris. Cette difTérence tient peut-être à ce que l'unité n'est pas la même dans les deux cas : celle que conteste le commis est égale au capital qui lui a été confié ; celle que conteste le marchand est égale au double du capital , car le commis, à défaut de profit, doit payer deux fois la valeur de ce qu'il a reçu. Dans l'un et l'autre cas, l'unité est multipliée par trois.

S 3. Prêt gratuit