De serv. 8. pr

(2) C£. C.C.S., Exposé des motifs, p. 507.

(83) Rossel et Mentha, II, p. 115.

(4) C.C.S., art. 656.

(5) L. 23 mars 1855.

(6) C.C.S.. art. 731 : « L'inscription au registre foncier est nécessaire pour la constitution des servitudes.

«Les règles de la propriété sont applicables, sauf disposition contraire, à l’acquisition et à l'inscription.

«La prescription acquisitive des servitudes n’est possible qu’à l’égard des immeubles dont la propriété elle-même peut s’acquérir de cette manière. »

(7) Infrà, n°8 154 et ss.

apparente ne saurait remplacer la publicité du Registre foncier. C’est bien rigoureux. MM. Rossel et Mentha (1), pour atténuer cette rigueur, proposent d’appliquer, quand il y aura « destination du père de famille », avec signes apparents de servitude, l’art. 2 C.C.S. (2) qui oblige chacun à exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi, et qui, en outre, refuse toute sanction à «l’abus du droit ». Cette solution, fort équitable, a le défaut de heurter de front des règles légales impératives et le principe de la foi publique due au Registre foncier. Donner au juge le droit d’appliquer en ce cas l’art. 2, al. 2 C.C.S., c’est lui donner le pouvoir de créer une prescription prétorienne, contre l’art. 731 C.C.S.

En pratique, du reste, il est difficile de supposer un cas où un propriétaire sera de mauvaise foi en cherchant, conformément à la loi, à libérer son fonds d’une servitude. Cependant, par application de l’art. 2, al. 1 C.C.S., entre les copartageants, mais non vis-à-vis des tiers, le juge pourra décider par interprétation de l’acte de partage, et par application des règles de la bonne foi, que les parties ont entendu conserver à titre de servitude une commodité existant d’une manière apparente avant le partage, et en prescrire l’inseription au Registre foncier. A cet égard, et entre copartageants, la jurisprudence suisse suppléera peut-être à la lacune du Code civil, en établissant des règles analogues à celles des art. 692 à 694 C.C.F.

224. A la différence des transferts de propriété qui, en Suisse, exigent un acte authentique, les servitudes peuvent être constituées par acte sous seing privé (5).

225. Quand nous disions (4) que le Code civil suisse présentait une lacune en passant sous silence la destination du père de famille, ce n’est pas tout-à-fait exact, mais, pour qu’il y ait destination du père de famille, le propriétaire devra, aux termes de l’art. 733 (5), inscrire d’avance une servitude au profit d’un de ses fonds sur l’autre. Comme exemple, on peut citer ($) celui du propriétaire d’un terrain à bâtir qui prévoit les diverses servitudes utiles aux parcelles à vendre séparément. C’est fort bien; mais, dans le cas plus fréquent du véritable père de famille, celui-ci pensera-t-il à inscrire les diverses commodités dont ses parcelles jouissent les unes par rapport aux autres ? Il y pensera d’autant moins que personne ne le trouble ni ne le gêne, puisqu'il est propriétaire ; en outre, il ignore en général comment ses enfants procéderont au morcellement et quelles servi-

sel et Mentha, II, p. 116. (4) S'uprà, n° 223. Es (2) vor É texte, suprà, ses lens 51 (5) C.C.S., art. 733 : « Le propriétaire de (3) C.C.S., art. 732: « Le contrat consti- deux fonds à le droit de grever l’un de sertutif d’une servitude n’est valable que s’il vitudes en faveur de l’autre. » a été fait en la forme écrite. » (6) Exposé des motifs, p. 514.

Pen pen

tudes seront utiles. Si donc, lors du partage, les enfants font un oubli, souvent excusable en raison de l’évidence même de la servitude manifestée par des ouvrages apparents, il n’y aura d’autre ressource que l’application par le juge du vague art. 2, al. 1 C.C.S. Quel que soit le mérite de la concision, il semble bien que les législateurs suisses l’ont souvent poussée trop loin, et que l’un des reproches que l’on peut adresser au Code civil suisse soit son excessive brièveté.

226. Comme pour la question de la prescription, le Code suisse, dans son art. 734 (1) renvoie, pour l'extinction des servitudes, aux règles en matière d’extinction du droit de propriété (2). La servitude s’éteint par la radiation de l’inscription, ce qui écarte la prescription libératoire des art. 706 à 710 C.C.F., et par la perte totale du fonds servant ou du fonds dominant, ce qui rappelle, trop sommairement, les dispositions des art. 703 et 704 C.C.F. ;

227. En cas de réunion dans la même main du fonds servant et du fonds dominant, l’art. 735 C.C.S. (3) laisse subsister la servitude tant qu’elle n’est pas radiée. Cette disposition est excellente, et diminue la lacune que nous venons de signaler dans le Code suisse, en matière de destination du père de famille. En général, en effet, et parce qu’il a rarement intérêt à agir autrement, le propriétaire, désormais unique, des fonds servant et dominant, laissera subsister l’inscription de la servitude. Dès lors, et quelle que soit la servitude, apparente ou non, continue ou non, elle renaîtra en cas de nouvelle séparation du fonds. C’est une situation correspondante à celle qui est prévue par l’art. 694 C.C.F., tel que l'interprète M. Planiol (4), d’après lequel une servitude ancienne, disparue par réunion des deux fonds (5), renaît en cas de nouvelle séparation. Dans un sens, le Code suisse est moins large que le Code français ainsi interprété, puisqu'il exige un maintien, ou plutôt une non-radiation de l’inseription, ce qui, en pratique, sera le cas général; dans un autre sens, il est plus large, puisque la servitude renaissante pourra être quelconque, même non apparente.

(1) C.C.S., art. 734 : « La servitude s’éteint “par la radiation de l'inscription et par la perte totale du fonds servant ou du fonds dominant. »

(2) Cf. C.C.S., art. 666, voir le texte supra, n° 164.

(3) C.C.S., art. 735: « Lorsque les deux fonds sont réunis dans la même main, le propriétaire peut faire radier la servitude.

« La servitude subsiste comme droit réel ant que la radiation n’a pas eu lieu. »

(4) Planiol, I, n° 2963. Contrà Demolombe, +. XII, n° 821 et divers auteurs, selon lesquels l’art. 694 prévoit le cas où le titre qui a sé-

paré les fonds est représenté, tandis que l’art. 693 prévoit le cas où ce titre est perdu ou inconnu. Au second cas il suffit que la servitude soit apparente, au premier cas, il faut, en outre, qu’elle soit continue. Cf. Cass.

3 déc. 1901. D. 02. 1. 167. — S. 02. 1. 282.

Cass. 6 nov. 1906 S. 07. 1. 284. L’opinion de M. Planiol, bien qu’elle ne soit pas celle de la majorité des auteurs et des arrêts, nous paraît péremptoirement démontrée exacte, loc. cit.

(5) C.C.F., art. 705. Paul. D, liv. VIII, tit. 2. fr. 26 : « Nemini res sua servit. »

id été

228. La solution suisse présente un intérêt spécial, en ce qu’elle sauvegarde les droits des tiers, notamment des créanciers hypothécaires. Il ne faut pas oublier, en effet, que, dans la notion suisse, la servitude peut exister, tout au moins en puissance, quoique les deux fonds appartiennent au même propriétaire, et cela contrairement à la règle nemini res sua servit, ainsi qu'il résulte de la définition de l’art. 730 C.C.S., différente en cela de celle de Part. 637 C.C.F., ainsi qu’il résulte surtout des dispositions de l’art. 733 C.C.S. (1). Cette notion peut produire des résultats pratiques : supposons que le propriétaire d’une villa ait, sur le terrain voisin, une servitude de vue, ou de prospect, ou toute autre servitude inscrite. Il réunit les deux fonds dans sa main. En ce cas, un créancier hypothécaire, ayant son droit de gage portant sur la villa, pourra s’opposer à ce que le propriétaire bâtisse, au mépris de la servitude, sur le fonds servant.

229. En Droit français, il n’aurait, en général, d’autre droit que celui qui résulte de l’art. 2131 C.C.F., aux termes duquel, si la sûreté est devenue insuffisante (2), il pourrait poursuivre son remboursement ou demander un supplément d’hypothèque. Mais il ne pourra pas se prévaloir de Pexistence d’une servitude qui a été éteinte aux termes de l’art. 705 C.C.F.

230. Comme nous l’avons déjà pu observer, le Code suisse ne considère plus le droit de propriété comme immuable et intangible. C’est ainsi que Part. 736 (?) du Code civil suisse permet de demander la libération totale ou partielle d’une servitude devenue sans utilité ou de moindre utilité pour le fonds dominant. En France, il y a bien extinction de la servitude quand le fonds dominant ne peut plus en user (C.C.F., art. 703), ou quand elle est devenue si inutile que le propriétaire du fonds dominant néglige d’en user pendant trente ans (C.C.F., art. 706-707). Mais la servitude continuera d’exister tout entière, telle qu’elle est organisée par titre ou par prescription, quand bien même elle serait devenue peu utile, ou même superflue. C’est ainsi qu’une servitude de passage pour cause

(1) Voir le texte art. 733 C.C.S., en note sous n° 225.

(2) Bien que le fonds hypothéqué n’ait pas été touché directement, la sûreté a été diminuée, car si les deux fonds, servant et dominant, sont vendus en bloc, l'acquéreur paiera moins cher une maison privée de vue, ou devra démolir l’obstacle qui gêne la vue.

S'ils sont vendus séparément, soit que le prix des parcelles soit distribué séparément, soit qu’il soit distribué en un ordre unique, avec ventilation pour établir la part revenant

-au créancier inscrit sur la maison, le prix de

la maison sera diminué de la perte de son

droit de vue. Naturellement tout ceci est théorique, et, en fait, la valeur de la maison peut être demeurée la même pour d’autres causes, par exemple dans le cas où, par suite de la réunion des fonds, une autre servitude grevant la maison aurait été éteinte.

(3) C.C.S., art. 736 : « Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d’une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.

«Il peut obtenir la libération totale ou partielle d’une servitude qui ne conserve qu’une utilité réduite, hors de proportion avec les charges imposées au fonds servant. »

d’enclave, telle que lusage trentenaire en a fixé le mode d’exercice, continuera à exister, même après cessation de l’enclave (1).

231. Le Droit français, contrairement au Droit suisse, ne considère done pas la plus ou moins grande utilité de la servitude pour le fonds dominant, comme pouvant modifier la servitude; nous verrons tout-à-l’heure que les deux législations s’accordent, au contraire, pour éviter que le fonds servant soit inutilement grevé d’une servitude trop rigoureuse (?).

232. Nous n’insisterons pas sur les articles 737 et 741 C.C.S., à rapprocher des art. 697 et 698 C.C.F., qui autorise le titulaire d’une servitude à prendre toutes les mesures utiles pour la conserver et pour en user.

233. L'art. 738 indique quels sont les effets de l’inseription de la servitude au Registre foncier.

234. L'art. 739 (3) décide que les besoins nouveaux du fonds dominant n’entraînent aucune aggravation de la servitude, Pour la plupart des servitudes, cela va de soi, mais, pour la servitude de passage en cas d’enclave, il peut arriver que le passage devienne insuffisant, par exemple en cas de changement d’exploitation. En ce cas, l’art. 694 permettra, moyennant indemnité, d’aggraver la servitude. En outre, aux termes de l’art. 695, la législation cantonale pourra prendre des dispositions analogues en diverses autres matières. Le champ d’application de l’art. 739

se trouve, ainsi, notablement restreint.

235. En Droit français, les art. 700 et 702, combinés, en ce qui concerne le passage en cas d’enclave, avec l’art. 682, présentent des solutions

analogues à celle du Droit suisse.

236. L'art. 742 C.C.S. (4), à rapprocher de l’art. 701 C:C.F. permet,

(1) Voir Rep. Carpentier et Fuzier-Hermann. Enclave, 231 et ss., et, supra, la controverse de doctrine.

(2) Infrà, n° 286 et ss.

(8) C.C.S., art. 737 : « Celui à qui la servitude est due peut prendre toutes les mesures nécessaires pour la conserver et pour en user.

« Il est tenu d’exercer son droit de la manière la moins dommageable.

« Le propriétaire grevé ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude. »

Art. 738 : « L'inscription fait règle, en tant qu’elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude.

«L’étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l’inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi. »

Art. 739 : « Les besoins nouveaux du fonds

dominant n’entraînent aucune aggravation de la servitude. »

Art. 741: « Le propriétaire du fonds dominant entretient les ouvrages nécessaires à l'exercice de la servitude.

«Si ces ouvrages sont également utiles au propriétaire grevé, la charge de l’entretien incombe aux deux parties, en proportion de leur intérêt. »

(4) C.CS., art. 742: «Lorsque la servitude ne s’exerce que sur une partie du fonds servant, le propriétaire grevé peut, s’il y a intérêt et s’il se charge des frais, exiger qu’elle soit transportée dans un autre endroit où elle ne s’exercerait pas moins commodément.

« Il à cette faculté, même si l'assiette primitive de la servitude figure au registre foncier.

«Les règles concernant les rapports de voisinage sont applicables au déplacement :

de conduites. »

RE re EE

dans l’intérêt du fonds servant, de transporter la servitude en un autre endroit, aussi commode pour le fonds dominant, et où elle soit moins onéreuse pour le fonds servant. Cette faculté existe, dit le texte suisse, même si l'assiette primitive de la servitude figure au Registre foncier.

237. En cas de morcellement du fonds servant ou du fonds dominant, les art. 743 et 744 C.C.S. (1), dont le premier doit être rapproché de l’art. 700 C.C.F., décident que la servitude continue d’exister activement où passivement, au profit ou à la charge de chaque parcelle. Le texte suisse ajoute très sagement que, si la disposition des lieux est telle que certaines parcelles ne peuvent profiter de la servitude, ou ne peuvent la subir, la servitude doit être radiée en ce qui les concerne.