CHAPITRE X LE GAGE IMMOBILIER SUISSE

SECTION Î. Observations préliminaires.

679. Le Code civil suisse (2?) comprend sous le nom de gage immobilier toutes les sûretés réelles immobilières admises par lui : hypothèques, cédules hypothécaires et lettres de rente.

L'emploi de ce mot est critiquable, sans doute, et nous venons d’user de ce droit, chacun est libre de définir à son gré les termes qu’il emploie. Le législateur suisse est donc libre de donner au mot « gage » un sens général, comprenant aussi bien le nantissement immobilier que le nantissement mobilier. Il eût été cependant préférable de ne pas aller à l’encontre des définitions traditionnelles. Or, à la différence du pignus romain, qui pouvait porter sur les immeubles comme sur les meubles, le gage, dans la notion moderne (3), et d’après la définition qui en est donnée tradition-

(1) C.C.A., trad. Comité de lég. étrang. appartenant, du payement d’une certaine Imp. Nationale, art. 1113, al. 1: « L’hypo- somme. »

thèque est une charge, en raison de laquelle (2) C.C.S., intitulé du Titre XXII. un immeuble est tenu, au profit de l'ayant (3) Cf. Girard. Droit Romain, 5° éd., p. droit, pour l’acquittement d’une créance lui 768 et la note. — Baudry-Lacantinerie et

de Loynes. Nantissement, n°5 13 et ss.

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nellement dans la langue française, ne peut porter que sur une chose mobilière. Le législateur suisse à rédigé le Code civil en trois langues, française, allemande, italienne. Dans l’édition française, qui est une édition originale, et non une traduction (1), il eût été bon que le mot de gage ne fût pas employé dans un sens différent de celui que lui donne la langue française juridique traditionnelle. Or, s’il est vrai qu'aux IXme et Xme siècles, l’impignoratio, comme le pignus romain, pouvait porter aussi bien sur les immeubles que sur les meubles, il faut rappeler qu’à partir du XIIIe siècle, elle fit place peu à peu à l’obligatio bonorum qui, à partir du XVIe siècle devint peu à peu l’hypothèque. Et, au XVIIme siècle, hypothèque mobilière avait disparu, au moins dans les coutumes de Paris et Orléans (2). Dans le Code civil français, l’hypothèque ne peut porter que sur les immeubles (C.C.F., art. 2118), et le mot de « gage » est strictement réservé au nantissement des choses mobilières (C.C.F., art. 2072). Le texte ajoute que le nantissement d’une chose immobilière s’appelle antichrèse, ce qui n’est pas absolument exact, si vraiment, comme le dit M. Planiol (3), l’antichrèse n’est qu’une mise en gage des revenus.

En Suisse, en Suisse romande tout au moins, c’est-à-dire en Suisse de langue française, le mot de gage avait le même sens que dans le Code civil français (4).

Dès lors, il est bien certain que, dans la langue française juridique, aussi bien en Suisse romande qu’en France, le mot de gage était réservé au nantissement des choses mobilières. Il est donc regrettable que le Code civil suisse ait, contrairement à l’usage, donné le nom de gage à des sûretés réelles immobilières.

680. Le Code civil allemand, dans un premier projet (5), avait failli faire la même confusion, et comprenait sous le nom de « gage et dette foncière » le gage mobilier et le gage immobilier. Selon la terminologie qui a prévalu, un mot spécial (gage : Pfandrecht) est réservé au nantissement mobilier, et le mot d’hypothèque est réservé aux immeubles.

681. S'il n’y avait, au sujet de l'intitulé du Titre XXII du Code civil suisse, que cette critique à formuler, elle ne serait pas bien grave. Elle disparaîtrait par le seul emploi du mot « nantissement » au lieu du mot «gage », puisque le mot nantissement peut s’appliquer aux immeubles comme aux meubles (cf. C.C.F., art. 2072), et même, à la rigueur, le mot

(1) Cf. Rossel et Mentha, I, p. 46. . mande, p. 455. Voir l’ancien Code des Obli- (2) Planiol, II, n° 2674 et ss., n° 2703 et gations.

ss. (5) Code civil allemand. Trad. Comité de (3) Ibid., n° 2495. lég. étrang., note 1 sous le titre de la section

(4) V. Rossel. Droit civil de la Suisse ro- VIII, p. 706.

de gage peut être pris dans un sens extensif comme synonyme du mot nantissement (1), ce qui fait disparaître toute antinomie entre l’idée de gage et celle d’immeuble.

682. La critique beaucoup plus grave que soulèvent les mots de «gage immobilier », c’est que, dans l'emploi qu’il fait de ces mots, le législateur suisse à renversé complètement la notion juridique du gage, telle qu’elle résulte de la tradition suisse, et de la tradition juridique de tous les pays. En effet, le mot de gage a un sens précis dans la langue française, et c’est en cette langue, et non dans une langue spéciale à la Suisse romande, qu’est écrite une des trois éditions officielles du Code civil suisse. Nous ne disons nullement que la langue française soit exclusivement réservée à la France, ni que l’Académie française ou le législateur français aient le pouvoir d’imposer aux autres pays de langue française un sens déterminé pour un mot français. Nous parlons de la langue française telle que l’usage l’a formée, en reconnaissant, bien entendu, aux Suisses, aux Belges, aux Canadiens de langue française, le droit de réagir sur elle et de contribuer à son évolution par leurs littérateurs, leurs juristes, leurs savants ; par exemple, les législateurs suisses ont créé une nouvelle expression française, comme ils en avaient le droit, en appelant «case hypothécaire » une institution nouvelle, qui sera peut-être, quelque jour, introduite en France.

683. Maïs, tant qu’un mot a un sens bien déterminé, il doit être employé dans ce sens, et non dans un autre.

Or, il à précisément fallu des siècles pour que le sens du mot gage se fixe, et le mot ainsi fixé est nécessaire à la langue. En effet, à Rome, le mot «pignus » à commencé par désigner indifféremment la sûreté réelle entraînant dépossession, et celle qui, accompagnée d’un louage ou d’un précaire, n’entraînait pas dépossession matérielle (2), et aussi l’hypothèque, s’il est vrai que le mot d’hypothèque ne soit apparu que sous Justinien, et ait été interpolé dans tous les textes antérieurs (5). Mais, peu à peu, à travers de longs siècles, le sens du mot gage s’est précisé, et est. devenu plus restreint que celui du mot Pignus, et, dans son sens ainsi précisé, il entraîne nécessairement l’idée de dépossession. C’est avec cette signification qu’il a passé dans le Code civil français (art. 2071), dans les auteurs français (4) et suisses romands (5). Il importe peu que le législa-

(1) Cf. Planiol, II, n° 2389, (4) Baudry-Lacantinerie et de Loynes. (2) Ulpien. D. 48. 26. De préc. 6. 4. — Flo- Nantissement, I, n° 6. — Planiol, II, n° 2388. rentinus. D. 13. 7. De pign. act. 35. 1. (5) V. Rossel. Droit civil de la Suisse ro--

(3) Mitteis, p. 763, n° 2. Cf. Collinet. Droit mande, p. 455. de Justinien, I, p. 162.

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teur français, dans un texte où il ne se préoccupait nullement de la question des sûretés réelles, ait, dans l’article 2093 C.C.F., employé le mot de gage dans un sens beaucoup plus général. Il importe peu, également, que les lois françaises, très mal faites et très mal rédigées, des 17 mars 1909 et 1 avril 1909, sur le nantissement des fonds de commerce, aient employé le mot nantissement, que nous supposerons synonyme de gage, d’une manière justement critiquée par M. Planiol (1), d’après lequel ce prétendu nantissement est en réalité une hypothèque mobilière.

684. Ce qui importe, c’est que, dans la langue française, il y à deux mots pour désigner deux sûretés réelles différentes : le gage, qui entraîne dépossession, l’hypothèque qui n’entraîne pas’ dépossession (2). Comme le «gage immobilier » suisse, sous aucune de ses trois formes, n’entraîne dépossession, il en résulte qu’il s’agit d’une hypothèque, et que le mot de ‘ gage est mal choisi.

685. Le législateur suisse à dû être gêné pour trouver un mot englobant les trois sûretés réelles immobilières admises par la loi. En effet, parmi ces sûretés il fait figurer « l’hypothèque ». Il n’a, sans doute, pas voulu employer le mot hypothèque dans deux sens, l’un large, l’autre restreint. Il n’y à pas, du reste, entièrement réussi, puisque, dans l’article 58 (ancien art. 60) du Titre final, modifiant notamment l’article 37 de la loi du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, il englobe sous le nom d’hypothèque toutes les sûretés réelles immobilières, et même d’autres institutions encore. En somme, il aurait pu donner le nom d’hypothèque à toutes les sûretés réelles immobilières, puisque toutes rentrent dans la définition ; il aurait pu désigner ce qu’il appelle hypothèque par l'expression d’hypothèque simple, ou lhypothèque proprement dite. Ou bien encore, et mieux, il aurait pu intituler son Titre XXII : « Des sûretés réelles immobilières » et subdiviser en hypothèques, cédules hypothécaires, et lettres de rente hypothécaires. Le titre montrerait qu’il n’y a pas d’autres sûretés réelles que les trois types admis, et le nom de chacune de ces sûretés rappellerait qu’elles se rattachent toutes au type de la première d’entre elles, l’hypothèque, différant toutes du gage en ce qu’elles n’entraînent pas de dépossession.

686. Le Code civil allemand, qui a su éviter la confusion entre le gage et l’hypothèque, n’a même pas cherché une dénomination générale pour les trois types de sûretés immobilières admis, hypothèques, dettes foncières, rentes foncières. Il a donné pour titre à la Section VIII : « De l’hypothèque, de la dette foncière, de la rente foncière. » C’est un

(1) Planiol, IT, n° 2709. (2) Planiol, II, n° 2388, 2389, 2645, 2659.

moyen très simple, et même trop simple, de supprimer la difficulté.

687. Malgré les critiques que nous venons de formuler au sujet de l'expression de « gage immobilier », il nous arrivera fréquemment, puisque nous commentons le Code civil suisse, et n’avons pas le pouvoir d’y introduire de changement, d’employer l'expression de gage immobilier dans le sens que lui a donné le législateur suisse.

688. Le Code civil suisse reconnaît done trois types de sûretés réelles immobilières, hypothèque (en allemand Grundpfandverschreibung), la cédule hypothécaire (Schuldbrief), et la lettre de rente (Gült). Il a fallu tenir compte des traditions cantonales, très variées, mais qui, en général, se rapprochaient des trois formes adoptées par le Code civil. Il en est résulté une terminologie et une organisation différentes de celles du Code civil allemand qui admet l’hypothèque (Hypothek), la dette foncière (Grundschuld), la rente foncière (Rentenschuld ) .

689. En Suisse orientale, la cédule hypothécaire avait peu à peu refoulé la lettre de rente. En Suisse occidentale, spécialement dans la Suisse romande, cantons de Fribourg, Genève, Neuchâtel, Tessin, Vaud,

Valais, et Jura bernois, où le système juridique se rattache à celui du

Code Napoléon, l’hypothèque, analogue à ce qu’elle est en France, occupait la première place. La lettre de rente se trouvait dans la Suisse centrale, et dans le canton d’Appenzell. Il est vraisemblable que les trois formes admises par le Code civil s’acclimateront chacune plus spécialement dans les régions dont elle était originaire.

690. L’hypothèque suisse, comme l’hypothèque française, est une

sûreté réelle consistant en ce qu’un immeuble est affecté à l’acquittement ,

d’une obligation personnelle. Le créancier peut donc se faire payer, non seulement sur l’immeuble hypothéqué, mais aussi sur tout l’ensemble du patrimoine de son débiteur. Elle diffère de la lettre de rente précisément en ce que la lettre de rente est une sûreté réelle consistant en ce qu'un immeuble est affecté au paiement d’une créance non personnelle. Elle diffère de la cédule hypothécaire en ce que la cession de l’hypothèque est réglementée comme celle des créances ordinaires; notamment, le débiteur peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au cédant, tandis qu'avec la cédule hypothécaire, le cessionnaire ne court pas ce risque, d’où il résulte que la cédule, d’une transmission plus simple et plus sûre, convient mieux lorsqu'il s’agit de créances destinées à circuler.

691. Avec la lettre de rente, le créancier ne peut exercer son droit que sur l’immeuble affecté, et non sur les autres biens du débiteur. En

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outre, la créance, en ce cas, est, en principe, irrachetable. Le débiteur est ainsi à l’abri d’une demande de remboursement, ce qui est précieux pour le crédit agricole, où une demande de remboursement peut être ruineuse. Comme la loi a pris des mesures destinées à éviter que le montant des lettres de rente ne dépasse la valeur de l’immeuble affecté, le créancier pourra facilement retrouver son capital en négociant son titre, auquel la loi donne la forme d’un papier-valeur négociable. C’est un excellent procédé de mobilisation du crédit foncier, et sa diffusion peut avoir d’importantes conséquences économiques.

692. La cédule hypothécaire, répandue notamment dans le canton de Zurich, et dans celui de Berne (Pfandobligationen), réunit pour le créancier les avantages de l’hypothèque proprement dite et de la lettre de rente. Comme pour l’hypothèque, l’obligation garantie conserve un caractère personnel, et le créancier peut se faire payer sur l’ensemble du patrimoine de son débiteur. Comme la lettre de rente, elle revêt la forme d’un papier-valeur négociable. En somme, au point de vue juridique, elle se rapproche plutôt de l’hypothèque; on peut même dire qu’elle est une hypothèque dont le transfert est facilité par la forme spéciale du titre qui la constate. Cependant, comme sa forme et son utilité la rapprochent de la lettre de rente, le Code suisse les à réunies dans un même chapitre.

693. Les trois sûretés réelles immobilières du Code suisse sont des hypothèques, en ce sens qu’elles n’entraînent pas la dépossession du débiteur. Toutes trois sont assorties d’un droit de préférence et d’un droit de suite. Elles exigent toutes un acte constitutif passé en forme authentique, et nécessitent une inscription au Registre foncier. Pour le droit de préférence, nous signalerons dès maintenant une différence notable entre le Droit suisse et le Droit français : les créanciers n’avancent pas comme rang; quand l’un d’eux est payé, il se forme une case libre utilisable au profit d’un nouveau créancier. Le système suisse est excellent et très pratique; il est conforme à la plus stricte équité; il n’y à aucune raison pour qu’un créancier obtienne un rang meilleur que celui qui a été prévu lors de la conclusion du contrat.

694. En Allemagne (1), nous trouvons également plusieurs types de sûretés réelles immobilières. A côté de l’hypothèque ordinaire ou hypothèque négociable (Verkehrshypothek, Briefhypothek) le Code allemand admet l’hypothèque sans cédule (Buchhypothek), l'hypothèque de garantie (Sicherungshypothek), la dette foncière ( Grundschuld) avec ou

(1) Voir Code civil allemand, trad. Comité de lég. étrang., note sous l’intitulé de la Section VIII, p. 706.

sans cédule, la rente foncière (Rentenschuld) avec ou sans cédule. Les combinaisons sont donc plus variées qu’en Suisse.

695. L’hypothèque proprement dite, en Allemagne, comme en France et en Suisse, suppose l’existence d’une créance dont elle est l’accessoire ; nous verrons cependant que l’on peut avoir hypothèque sur soi-même (Eigentümerhypothek) et que la dette foncière a simplement pour objet une somme à prendre sur l’immeuble. La dette foncière est donc indépendante de toute idée de créance personnelle. L’immeuble seul est tenu, le propriétaire ne doit rien au delà : «mort le gage, morte la dette ». L’hypothèque strictement accessoire d’une créance est, en Allemagne, l’hypothèque de garantie (Sicherungshypothek), qui ne peut comporter la délivrance d’une cédule, et qui sera particulièrement utile dans certains cas spéciaux : créances des incapables sur leurs représentants légaux, créance indéterminée résultant, par exemple, d’une ouverture de crédit, etc. La Sicherungshypothek se rapproche donc de l’hypothèque proprement dite suisse, et dé l’hypothèque ordinaire française. La rente foncière allemande est analogue à la lettre de rénte suisse; le créancier ne peut, en principe, exiger le paiement du capital, le débiteur peut imposer le rachat. Il est intéressant de remarquer que les rentes foncières allemande et suisse présentent d’incontestables analogies avec la vieille rente foncière du Droit français. Cette rente foncière (1), redevance annuelle due comme prix d’acquisition d’un immeuble, provenait autrefois d’un contrat spécial appelé bail à rente (2). C’était un droit immobilier, susceptible d’hypothèque, et irrachetable. La rente constituait une charge réelle de l’héritage, et non une obligation du propriétaire. Pendant la Révolution, la rente foncière devint rachetable, et perdit son caractère immobilier, d’où il résulta qu’elle ne put plus être hypothéquée. C’est avec ces caractères qu’elle passa dans le Code civil, où elle figure, mais dégénérée, sous là formé d’une simple rente perpétuelle, créance personnelle, représentant le prix d’un immeuble (C.C.F., art. 530), assortie cependant d’un droit réel, qui est le privilège du vendeur, lequel est une véritable hypothèque. Même sous cette forme, elle est devenue très rare. Or, la rente foncière allemande et la lettre de rente suisse rappellent, par divers points, notre ancienne institution ; il s’agit, en effet, de créances réelles, et non personnelles, comportant en général des prestations périodiques, et destinées à durer, en principe, perpétuellement, ou, du moins, très long-

(1) Voir Planiol, I, n°5 2251, 2255, 2295 aliénation ; baïller veut dire donner. Le sens et ss. Cf. infrà, n° 705. est : aliénation moyennant une rente. (2) Baïl signifie ici, non pas location, mais

temps. L'institution de la rente foncière allemande, et de la lettre de rente suisse peut, si elle développe tous ses effets, contribuer largement à la mobilisation du crédit immobilier, et, par là, accommoder la propriété immobilière au besoin de transactions faciles et rapides qui caractérisent notre époque. Ainsi, une vieille institution juridique tombée en désuétude va peut-être renaître, à peine transformée, comme adaptée aux notions les plus modernes de circulation et de crédit.

696. Pour en revenir au Droit suisse et au Droit allemand, nous signalerons encore une question : (°) Les diverses sûretés, prévues par la section VIII du Code allemand, représentent-elles des « obligations réelles » ? En d’autres termes, est-ce Le Propriétaire qui est tenu de l’obligation (sur son immeuble seulement, et seulement en tant que propriétaire), ou bien est-ce l’immeuble qui est tenu de l'obligation et non le propriétaire ? Naturellement, il s’agit de l'obligation hypothécaire pure, celle du tiers détenteur, par exemple, et non de l'obligation hypothécaire accompagnée d’une obligation personnelle, comme c’est le cas pour la créance hypothécaire proprement dite suisse et allemande. S'il s’agit d’une obligation réelle, le titulaire ne possède pas une véritable créance, mais seulement le droit de se satisfaire sur l'immeuble; le propriétaire n’a aucune prestation à effectuer; il ne paie que pour éviter l’exécution forcée sur l’immeuble. Selon M. Wieland (2), il n’en est pas ainsi : « La res- « ponsabilité impersonnelle que nous rencontrons dans l’institution de la «lettre de rente, suivant laquelle le créancier ne peut réclamer satisfac- «tion que sur l’immeuble grevé, n'exclut pas l’existence d’une dette Or: « En conséquence, les dispositions du Code des Obligations relatives au «paiement, à la compensation, à la demeure, aux suites de l’inexécution «des obligations (art. 97 et ss. C.O.) s’appliquent à la lettre de rente. » Le législateur allemand, malgré les efforts d’une partie de la seconde commission qui penchait en faveur de l’obligation réelle, n’a pas voulu résoudre la question. En France, il nous semble que le tiers-détenteur, pour ne parler que de lui, est bien tenu en personne, car s’il se laisse saisir, les poursuites exercent contre lui. Cependant il peut se débarrasser de son obligation par le délaissement (£), et à partir de ce moment, l’immeuble seul est tenu. Il est naturel de voir une partie de la doctrine allemande (5) admettre qu’en ce cas il n’existe qu’un pur droit réel, ce

(1) Code civil allemand. Trad. Comité de (3) Cf. en particulier Schwind, p. 56 et lég. étrang., art. 1113, p. 711. Cf. Wieland. pp. 129 et ss. F Droits réels, I, art. 793, n° 53. (4) C.C.F., art. 2168, 2172, 2174.

(2) Cf. Dernburg, p. 680 et autres auteurs (5) Voir les citations, dans Wieland, Loc.

cités par M. Wieland, loc. cit. cit.

qui aboutit à faire de l’immeuble, en quelque sorte, un débiteur indépendant de son propriétaire, comme il se produit en France, où, en cas de délaissement, un curateur est nommé à l’immeuble délaissé, qui devient ainsi une sorte de personne juridique. Une partie de la doctrine allemande. en effet, admet volontiers l’existence de choses ayant une capacité juridique (1). É

SECTION II. — Détails sur le gage immobilier.

$ 1. Définition des diverses sortes de gages immobiliers.

697. Le Code civil suisse contient peu de définitions. Il ne définit pas le gage immobilier, ni l’hypothèque. L'article 793 C.C.S. (2) se borne à indiquer les formes de gage immobilier permises, et à prohiber les autres. Il est vrai qu’une définition est mieux à sa place dans un ouvrage de doctrine que dans un Code, ouvrage pratique.

698. M. Wieland (3) définit ainsi le gage immobilier : « Le droit de «gage immobilier est un droit réel destiné à garantir une créance, et dont «lobjet est de permettre au créancier gagiste de se satisfaire sur le pro- «duit de la vente d’un immeuble avant tout autre créancier. » La définition française de l’hypothèque (C.C.F., art. 2114) est plus sommaire, et même trop sommaire, car elle omet le principal qui est de dire en quoi consiste le droit réel du créancier hypothécaire, et comment il s’exerce.

699. La définition du Code français et celle de M. Wieland paraissent, du reste, trop extensives, en ce sens qu’elles pourraient s’appliquer même à un véritable droit de gage immobilier avec dépossession de l’immeuble. Il est vrai que l’alinéa 3 de l’article 2114 C.C.F. prévoit que l’immeuble peut passer à d’autres mains, d’où l’on peut conclure que le débiteur en conserve la possession. D’autre part, M. Wieland a raison de donner du « gage immobilier » une définition extensive, car, en Suisse, c’est sous forme d’une prohibition expresse, résultant de l’alinéa 2 de l’article 793 C.C.$., que le gage immobilier avec dépossession est exclu; lexpression de gage immobilier comprendrait donc, sans cette prohibition, même le gage avec dépossession et l’antichrèse.

700. L'article 793 détermine limitativement quelles formes peut revêtir le gage immobilier; ce. sont : l’hypothèque, la cédule hypothécaire et la lettre de rente.

(1) Cf. Thaller et Paul Pic. Sociétés com- que, de cédule hypothécaire ou de lettre de merciales, I, n° 166 et ss. rente.

(2) C.C.S., art. 798 : « Le gage immobilier « Toute autre forme est prohibée. »

peut être constitué sous forme d’hypothè- (3) Wieland, art. 793, n° 1.

701. M. Wieland (1) définit ainsi l’hypothèque : « L'hypothèque est Cun droit de gage constitué en faveur d’une créance personnelle qui n’est (pas incorporée dans un titre. » Cette définition est correcte dans la notion suisse restrictive, qui fait de l’hypothèque une forme spéciale du gage immobilier, tandis qu’en France le mot désigne toute sûreté réelle immobilière n’entraînant pas dépossession. Elle distingue bien, comme nous le verrons, l’hypothèque des deux autres formes de gage immobilier.

702. L’hypothèque est distincte de la créance, de sorte: que, par exemple, la nullité de l’acte authentique empêcherait bien l’hypothèque de naître, mais la créance, sauf la question de preuve, existerait cependant comme obligation personnelle. Inversement, la validité de l’acte de constitution d’hypothèque et son inscription au Registre foncier, n’opèrent pas novation, et n’empêchent pas d’opposer à la créance garantie toutes les exceptions : nullité, paiement, compensation, etc. La cession des créances hypothécaires exige les formes habituelles des cessions de créance (?); il en est de même pour les créances hypothécaires françaises, sous réserve de ce que la pratique à inventé relativement aux créances hypothécaires avec clause à ordre ou au porteur (3). Il résulte de là que cette forme de garantie convient surtout aux créances qui ne sont pas destinées normalement à circuler, créances dont le montant est incertain ou variable, garantie d’un crédit ouvert au débiteur, garantie d’un comptecourant, dommages-intérêts, clause pénale, sûreté accordée aux biens des femmes mariées, créance éventuelle d’un pupille contre son tuteur, etc. En Droit allemand, elle correspond à l’hypothèque de garantie (Sicherungshypothek) régie particulièrement par les articles 1184 à 1189 CCEAS

703. « La cédule hypothécaire est un droit de gage constitué en garantie « d’une créance personnelle incorporée dans un titre (4). » Ici, comme pour l’hypothèque, à côté du droit réel, il y a une obligation personnelle ; comme pour l’hypothèque, le propriétaire grevé et le débiteur peuvent être des personnes différentes (5). Par contre, une fois l’inscription effectuée, le titre dressé par le conservateur du Registre foncier constitue un « papiervaleur ». Seul, le possesseur de ce titre peut faire valoir son droit. La cédule hypothécaire est transmissible comme un titre au porteur. L'inscription et le titre prouvent, non seulement l’existence de la sûreté réelle, mais l’existence de la créance, qui est novée ($), du moins à l’égard du tiers-

(1) Zbid., n° 2. (4) Wieland, art. 798, n° 2. (2) Voir Code des Obligations, art. 164 etss. (5) Of. C.C.S., art. 831 et 845. (3) Planiol, II, n° 2671. (6) Cf. C.C.S., art. 855 et 856, al. 2.

porteur. «La foi publique » du Registre foncier s’étend donc à la créance elle-même. Aucune exception, autre que celle tirée du titre lui-même, ne peut être opposée à l’acquéreur de bonne foi de la créance.

704. La cédule hypothécaire convient à des créances destinées à la circulation, notamment aux emprunts ordinaires. L’acquéreur trouvera facilement du crédit, un long terme, et sera moins exposé à une demande de remboursement, si le prêteur sait qu’il peut disposer facilement de sa créance en la cédant sans formalité. ;

Elle correspond à la Briefhypothek des articles 1113 et ss. du Code civil allemand. En France, elle peut être rapprochée actuellement de l’hypothèque au porteur, inventée par la pratique, et admise par la jurisprudence (1), mais peu employée. Surtout, elle se rapproche de la cédule hypothécaire organisée par la loi du 9 messidor an IT, qui fut prorogée à plusieurs reprises, la dernière fois le 28 vendémiaire an V, de sorte qu’elle ne fut jamais exécutoire. La cédule délivrée d’après cette loi était délivrée au propriétaire, qui prenait ainsi hypothèque sur lui-même pour une période de dix années, jusqu’à concurrence des trois quarts de la valeur des biens. Le conservateur était responsable, et cette lourde responsabilité fut une des causes qui empêchèrent la loi d’être appliquée (2).

705. « La lettre de rente est un droit de gage constitué en garantie d’une créance impersonnelle dont le titulaire ne peut demander le rachat (en principe) (3). » L’immeuble seul est débiteur, et non le patrimoine du contractant. En cas de vente de l’immeuble, le vendeur est libéré, et l’acheteur devient débiteur. En principe, le capital de la lettre de rente ne peut être exigé par le créancier. Elle convient donc particulièrement aux placements à long terme. En Droit allemand, elle correspond à la Grundschuld des articles 1191 et ss. C.C.A. et à la Rentenschuld des articles 1199 et ss. Elle rappelle, par certains côtés, la vieille rente foncière du Droit français (*), qui survit encore dans l’article 330 C.C.F., mais est presque entièrement tombée en désuétude, mais avec cette différence, notamment, que le « bail à rente » n’était pas un contrat de garantie, destiné à garantir un droit sur l'immeuble, ou une créance dont l’origine était indépendante de toute opération relative à l'immeuble, mais bien un acte d’aliénation de l’immeuble moyennant une rente due par l’acquéreur, de telle sorte que le vendeur, à une époque où les capitaux mobilisés étaient rares, et leur placement difficile, trouvait sous cette forme un emploi immédiat

(1) Voir Planiol. II, n°4 1620-2671. Bor- (3) Wieland, art. 793, n° 2, deaux, 18 mars 1852, S. 52. 2. 321. (4) Cf. suprà, n° 695. (2) Voir Planiol II, n° 2685 et les référ.

du prix de son immeuble. Ajoutons que la créance n'avait pas la forme d’un titre au porteur. Il est cependant intéressant de constater que le progrès consiste parfois, non à inventer du nouveau, mais à adapter à de nouveaux besoins d’anciennes institutions qui paraissaient destinées à tomber à jamais dans l’oubli.

$ 2. Uaractère accessoire du droit de gage immobilier.

706. Nous avons déjà vu que le droit de gage suppose l’existence d’une créance; il importe peu que certains auteurs (1) ne voient dans la lettre de rente qu’un pur droit réel, et, à la vérité, que parfois la lettre de rente n’existe que d’une manière « potentielle » parce qu’elle est entre les mains du propriétaire ; il n’en tombe pas moins sous le sens que le gage a pour but de garantir lPacquittement d’une obligation, ce qui suppose essentiellement l’existence d’une obligation, donc d’une créance.

707. Il y à cependant, en Droit français, certains cas où, en apparence tout au moins, l’hypothèque existe indépendamment de toute créance (?). S'il s’agit d’une créance à terme, elle n’en existe pas moins (C.C.F., art. 1185) malgré l’adage « qui a terme ne doit rien ». S'il s’agit d’une créance conditionnelle, la condition accomplie a un effet rétroactif (C.C.F., art. 1178). S'il s’agit d’une créance éventuelle : créance du mineur, de la femme mariée, dont le rang peut être antérieur à la naissance de la créance, ouverture de crédit, compte-courant; dans tous ces cas où il peut arriver finalement qu’il n’y aura eu aucune créance, l’hypothèque n’en est pas moins l’accessoire d’une créance ; l’hypothèque est conditionnelle, et elle existe rétroactivement si la créance prend naissance (3). La loi elle-même (4) décide, pour les prêts ‘du Crédit foncier, que l’hypothèque prend rang avant la réalisation du prêt, à la date de l’acte conditionnel de prêt. Il faut bien reconnaître que, si l’hypothèque suppose une créance dont elle est l’accessoire, elle existe bien dans ces divers cas, alors qu’il n’y à pas encore de créance. Elle existe si bien qu’elle paralyse le crédit immobilier. C’est précisément pour éviter ce danger que le législateur (5) a permis la cession de l’hypothèque légale de la femme mariée.

708. Il convient de rappeler que l’action hypothécaire et l’action personnelle résultant de la créance peuvent grever deux patrimoines

(1) Voir suprà, n° 698. Wieland, art. 793, (4) Loi 10 juin 1854, art. 4. ; n° 3, et les références. (5) Loi du 23 mars 1855, art. 9, complété (2) Cf. Planiol, II, n° 2652. par la loi du 13 février 1889, article unique.

(3) Cf. Planiol, ibid. Cf, Planiol, IT, n°5 3453 et ss.

différents, soit dans le cas où l’immeuble hypothéqué a été aliéné et se trouve entre les mains d’un tiers-détenteur, soit dans le cas où une caution réelle a grevé son immeuble d’une hypothèque garantissant la dette d'autrui.

709. En Suisse (1), les auteurs admettent bien que l’hypothèque est un droit accessoire, si l’on veut parler du rapport de subordination entre le droit de gage et la créance. Ils distinguent cependant, et ne considèrent comme n'étant véritablement un droit accessoire que le droit de gage constitué en faveur d’une créance personnelle, ce qui amène à considérer l’hypothèque proprement dite et la cédule comme des droits accessoires, mais non la lettre de rente. En Suisse comme en France, des créances futures, ou même simplement possibles, peuvent être garanties par gage. Les auteurs admettent en ce cas que le droit de gage n’a qu’une existence formelle, et que c’est seulement lors de la naissance de la créance que le gage prendra son existence matérielle. Il en est de même dans le cas où le droit de gage est constitué en faveur du propriétaire.

710. En somme, on peut dire que le droit de gage est nécessairement l'accessoire d’une créance, mais que la personne du débiteur, l’existence et le montant de la dette peuvent n’être déterminés que lors de la réali-’ sation du droit de gage. Il faut, en outre, qu’au moment où naît l’hypothèque, il existe un acte juridique générateur de la créance.

$ 3. Prohibition des autres formes de gage immobilier.

711. L'article 793 prohibe toute autre forme du droit de gage immobilier que les trois formes dont nous venons de donner la définition : hypothèque, cédule hypothécaire, lettre de rente. C’est une prohibition d’ordre public. Par application de l’article 966 C.C.S., le conservateur devra refuser d’insérer le droit prohibé au Registre foncier. Il est certain que le conservateur refusera toujours d’inserire un droit prohibé quand il lui sera présenté sous un nom spécial : gardance de dams (canton de Vaud, ancien Code civil vaudois), antichrèse (Suisse romande, sauf Fribourg, Neuchâtel et Vaud, qui l’interdisent (2). Mais il pourra arriver que, sous le nom d’une sûreté immobilière licite, se dissimule, soit une sûreté prohibée, soit une clause prohibée. Par exemple, sous le nom de gage immobilier, licite en apparence, les parties pourraient présenter au conservateur un contrat conférant au créancier la possession de l’immeuble,

(1) Wieland, art. 793, n° 4. sel. Droit civil de la Suisse romande, p. 456,

(2) Aïlleurs, du reste, elle était tombée en note 2. Code civ. Genève, art. 2086. Tessin, désuétude, comme en France. Voir V. Ros- art. 818. Valais, art. 1845.

et lui attribuant les revenus en lieu et place d'intérêt; ce serait une antichrèse, et, même inscrite au Registre, elle serait nulle. D’autres cas sont plus douteux : selon M. Wieland (1), il serait licite de constituer un usufruit au profit du créancier gagiste. Nous ne pouvons partager cette opinion ; constituer un usufruit dans le but de permettre au créancier gagiste de toucher lui-même ses revenus, ou d’amortir son capital, c’est créer une sûreté immobilière avec dépossession, donc ne rentrant pas dans le cadre des trois hypothèques (?) seules admises. Peu importe que la constitution d’usufruit soit, en principe, licite; ici, sa cause est illicite ($), car elle a pour cause la garantie réelle immobilière accompagnée de dépossession. Par contre, une location consentie au créancier sera licite; la compensation du loyer avec les intérêts se fera suivant les règles des articles 120 à 126 du Code des Obligations; cette compensation pourra être prévue expressément par le contrat de gage et par celui de louage. Mais la même opération sera illicite si, ce qui est une question de fait, les parties ont en vue la dépossession () comme supplément de garantie. La preuve du caractère illicite de l’opération pourra résulter de circonstances à apprécier dans chaque espèce : on l’admettra plus facilement si le créancier, au lieu d’habiter l’immeuble loué, le sous-loue, ou si rien n’explique autrement le contrat de louage, ou surtout si le créancier se livre à cette pratique d’une manière répétée ou habituelle, ou si un loyer à bas prix, accompagné du droit de sous-louer à un prix qui, en fait, sera beaucoup plus élevé, dissimule une opération usuraire (5), etc.

712. Si ce sont des clauses accessoires qui sont illicites, le conservateur refusera l'inscription si le caractère illicite est certain. S'il accepte, croyant la clause licite, la clause illicite seule sera nulle (°). Telle serait la clause décidant que le créancier deviendra propriétaire à défaut de paiement (art. 816 C.C.S.), et d’autres clauses que nous retrouverons. Peut-être, en ce cas, la jurisprudence suisse décidera-t-elle que le contrat de gage immobilier est entièrement nul, lorsque la clause illicite aura été envisagée par les parties comme une cause de contrat, de même que la jurisprudence française décide, en matière de libéralités, et malgré les termes de l’article 900 C.C.F., que les conditions illicites rendent nuls

(1) Wieland, art. 793, n° 6. Cf. Dernburg, p. 781. à (2) Hypothèque est pris dans le sens de

sûreté réelle sans dépossession, par opposi-

tion au gage qui entraîne dépossession. Voir suprà, n°8 679 et ss., la critique de l’expression «gage immobilier ».

(3) Cf. Rossel et Mentha, III, p. 41. Code des Obligations, art. 17 et 20.

(4) En Suisse, le locataire à la possession, voir suprà, n° 280 et ss.

(5) La définition et la répression de l’usure sont réservées au Droit cantonal et au Droit public, cf. C.C.S., art. 795. C.O., art. 73.

(6) Wieland, art. 793, n° 6.

les testaments et donations dont elles sont la cause impulsive et déterminante (1). -

713. En Droit français, faut-il penser que d’autres sûretés réelles immobilières que celles prévues par la loi seraient licites ? La question ne paraît pas s'être posée en pratique. Pourrait-on, par exemple, constituer un immeuble en gage, avec dépossession et droit réel ? Les termes de l’article 1088 C.C.F. permettent de discuter la question, et le principe de la liberté des conventions permet de soutenir l’affirmative. En sens contraire, on peut observer ceci : pour qu’il y ait droit réel, il faut que ce droit soit opposable aux tiers, et la loi du 23 mars 1855 semble indiquer limitativement quels sont les droits réels opposables aux tiers par la transcription. Et l’article 1er, $ 1er de cette loi, rapproché de l’article 2118 C.C.F. semble exclure la possibilité de rendre opposable aux tiers un gage immobilier avec dessaisissement, autre que l’antichrèse. En pratique, bien que, selon M. Planiol (2), l’antichrèse ne soit qu’une « mise en gage des revenus », le droit de rétention prévu par l’article 2087 C.C.F., la rend semblable à un vrai gage avec dépossession (3). En réalité, l’antichrèse ressemble donc de fort près à un gage immobilier avec dépossession ; elle n’en diffère qu’en ce que le créancier se paie lui-même au lieu de toucher en argent ses intérêts et son capital. Elle n’est pas absolument une mise en gage des revenus, car, s’il en était ainsi, le créancier ne pourrait que faire vendre les fruits, ou se les faire attribuer judiciairement, comme le prescrit l’article 2078 C.C.F. (cf. art. 2088) (4).

714. En Allemagne, le Code civil, comme le Code suisse, n’admet pas d’autres formes de sûretés réelles immobilières que celles, du reste subdivisées en variétés très nombreuses, admises par le Livre III, Section VIII () (De l’hypothèque, de la dette foncière, de la rente foncière a

$ 4. Spécialité du gage quant à la créance garantie.

715. L'article 794 C.C.S. ($) consacre le principe de la spécialité quant à la créance garantie, Cette créance doit être nécessairement évaluée en argent. Le texte ne s’oppose pas, du reste, à ce que le gage immobi-

(1) Cf. Planiol, III, n° 3034. Aubry et étrang., note sous le titre de la section VIII, Rau, 4 éd., VII, $ 692, p. 290, voir les arrêts. p. 711.

Dalloz. Code civil annoté, art. 900, n° 34. (6) C.C.S., art. 794: « Le gage immobi- (2) Planiol, II, n° 2495. lier ne peut être constitué que pour une (3) Ibid. n° 2496. créance déterminée, dont le montant sera (4) Un des caractères du gage, c’esb qu’il indiqué en monnaie Suisse.

ne permet pas au créancier de se payer « Si la créance est indéterminée, les parties

avec la chose mise en gage, mais de se faire indiquent une somme fixe représentant le Payer sur elle. Cf. Planiol, II, n° 2457 et ss. maximum de la garantie immobilière, » (5) Cf. C.C.A. Trad. du Comité de lég.

lier garantisse une créance future, ou éventuelle (ouverture de crédit, garantie des biens de la femme mariée, droit à des dommages-intérêts, clause pénale. etc.), mais, en ce cas, il faut fixer un maximum, évalué en argent. Le gage peut encore garantir une obligation de faire, ou toute autre ne consistant pas en une somme d'argent; mais, en ce cas aussi, il faudra une évaluation en argent, représentant les dommages-intérêts en cas d’inexécution. Les intérêts, garantis, aux termes de l’article 818, à concurrence de trois ans, ne seront garantis au delà que sous forme d’une hypothèque avec indication du maximum qui bénéficiera de la garantie (1).

C’est par une hypothèque proprement dite, et seulement sous cette forme, que ces sortes de créances peuvent être garanties. Par leur nature même, la cédule hypothécaire et la lettre de rente ne sauraient convenir pour ces créances qui n’ont pas la netteté exigée pour la circulation du titre.

716. En Allemagne (2), d’après le premier projet du Code civil, l’objet de la créance devait être une somme d’argent. D’après l’article 1113 C.C.A., c’est Le contenu de la charge réelle qui doit être une somme d’argent. Il n’est pas nécessaire que cette somme soit déterminée d’avance. La règle est à peu près analogue à celle du droit suisse, comme résultat pratique. La dette foncière et la rente foncière des articles 1191 et 1199 C.C.A., ne supposant pas l’existence d’une créance (3), il en résulte que la somme payable sur l’immeuble doit être déterminée.

717. En France, le principe de la spécialité de la créance garantie, en ce qui concerne les hypothèques conventionnelles, est écrit dans l’article 2132 C.C.F. Si la créance est conditionnelle ou indéterminée, elle sera évaluée par le créancier lors de l’inscription, et le débiteur à le droit de faire réduire le chiffre s’il y a lieu. Cependant les hypothèques légales instituées par l’article 2121 C.C.F., sont indéterminées quant au montant de la créance garantie, ce qui est regrettable au point de vue du crédit immobilier. |

718. Le législateur suisse à fait œuvre utile en écartant les gages immobiliers à montant indéterminé. Du reste, avec le système de la cédule hypothécaire et de la lettre de rente, et étant donnée la circulation rapide à laquelle elles sont destinées, il était nécessaire d’appliquer rigoureuse- * ment le principe de la spécialité de la créance garantie, ou mieux, de la détermination des créances garanties (4).

(1) Æôchst ou Ultimahypothek. Cf. Planck. : (3) C.C.A., art. 1192. Trad. Comité de lég. Rem. 2. b. étrang., art. 1192, note 2. Cf, art. 1199, n° 1. (2) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang., (4) Planiol, II, n° 2662. Cf. Huc, Le Code

at. 1113, note 5. civil italien, I, p. 337.

719. Quant aux intérêts de la créance garantie, nous verrons, avec l’article 818 C.C.S., quels sont ceux que protège l’inscription du gage immobilier. L'article 795 (1), qui se trouverait mieux à sa place à la suite de l’article 73 du Code des Obligations, réserve à la législation cantonale la faculté de fixer un maximum du taux de l’intérêt pour les créances garanties par un immeuble. L'art. 73 C.O. réserve au Droit public la répression de l’usure. Le droit cantonal peut, du reste, eu égard à certains risques spéciaux, autoriser une majoration d'intérêts (prime) (2) sauf pour les lettres de rente, où des mesures de contrôle sont prises pour éviter que la somme garantie ne risque de dépasser la valeur du gage. L’anatocisme, autorisé, mais limité par l’article 1154 C.C.F.. est prohibé, en Suisse, par l’article 314 C.O.

720. On saït qu’en France (cf. art. 1907 C.C.F.), la loi du 3 septembre 1807 avait fixé le maximum du taux de l'intérêt à 5 9 en matière civile, et à 6 °/, en matière commerciale. La loi du 12 janvier 1886 a rendu libre le taux en matière commerciale. La loi du 7 avril 1900 à fixé l’intérêt légal à 4 0], en matière civile et 5 %, en matière commerciale, mais n’a pas modifié les dispositions antérieures relatives au taux maximum.

721. Dans le Jura Bernois, la loi française du 3 septembre 1807 s’est: trouvée abrogée par les lois de promulgation du Code bernois du 30 janvier 1866 et par le Code fédéral des Obligations (ancienne édition promulguée le 31 décembre 1882) dont l’ancien article 337 réservait aux cantons la faculté de fixer un maximum pour le taux d’intérêt des prêts hypothécaires. A Genève, la loi du 7 février 1857 a fixé le même taux maximum que la loi française du 3 septembre 1807; le même taux a été admis par le Code fribourgeois, dans son article 1849 (°)

$ 5. Objet du gage immobilier.

722. Aux termes de l’article 796 C.C.S. (*), seuls les immeubles immatriculés au Registre foncier peuvent être l’objet d’un droit de gage immobilier. La législation cantonale est réservée en ce qui concerne la mise

: (1) C.C.S., art. 795 : «Le service de l’in- (4) C.CS., art 796 : « Le gage immobilier térêt est réglé librement par les parties, sous n’est constitué que sur des immeubles immaréserve des dispositions légales contre l’usure. triculés au Registre foncier.

«Ea législation cantonale peut fixer le « La législation cantonale peut soumettre à maximum du taux de l'intérêt autorisé pour des règles particulières ou même prohiber les créances garanties par un immeuble. » l’engagement des immeubles du domaine pu-

(2) Wieland, art, 795, n° 1. blie, des allmends ou des pâturages qui ap-

(3) Voir Rossel. Droit civil de la Suisse partiennent à des corporations et celui des romande, p. 446, note 3. droits de jouissance attachés à ces biens. »

en gage des immeubles du domaine public. Les allmends et pâturages appartenant à des corporations sont les immeubles qui appartiennent aux sociétés dites d’allmend (Allmends Genossenschaften). Il existait dans certains cantons des lois relatives aux formes particulières d’engagement de ces immeubles (1).

723. Il ne faudrait pas croire que ces immeubles appartenant à des corporations n’existent qu’en Suisse. On peut rappeler, à ce sujet, les biens des sections de communes, qui existent dans de nombreuses régions de la France. La section de commune, telle qu’elle existe en Droit civil, n’est pas la section du Droit administratif. Il suffit, pour qu’il existe une section de commune du Droit civil, que les habitants d’un hameau, ou d’une partie de la commune, aient des biens qui leur appartiennent en propre, indépendamment des biens communaux. Ces sections de commune sont des personnes de droit public; elles sont représentées, en principe, par le maire et le Conseil municipal, et, en cas de conflit avec la commune, par une commission syndicale nommée par les électeurs et les propriétaires fonciers de la section (?). Il est vraisemblable qu’à une époque quelconque, ces biens appartenaient à des communautés, des corporations, ou plus simplement à des groupements de fait d'habitants d’un hameau, ou d’une partie de la commune pour lesquels tel ou tel pâturage, telle ou telle forêt était particulièrement utile ou particulièrement accessible.

Mais, puisque ces biens des sections de communes appartiennent, dans le Droit français moderne, à des personnes de droit publie, il n’est pas possible de les rapprocher des biens prévus par l’article 796 C.C.S., allmends ou pâturages appartenant à des corporations. Il existe cependant, tout au moins dans le Chablais, au nord de la Haute-Savoie, et, sans doute, ailleurs, des biens qui s’en rapprochent de beaucoup plus près. Ces biens peuvent avoir des origines diverses; tantôt il s’agit d’anciennes indivisions qui se sont perpétuées, tantôt il s’agit de biens ecclésiastiques ou autres vendus comme biens nationaux pendant la Révolution, et achetés par un ensemble d’habitants. En général, ces biens sont administrés par une commission; parfois ils sont mis en location ;il arrive même que les revenus soient appliqués à des besoins communaux (ÿ). Ces organisations, qui sont de nature à rendre des services, mériteraient

(1) Par exemple la loi bernoise du 21 mars 1854 concernant l'établissement d’Alpseybücher.

(2) Voir loi française du 5 avril 1884.

(3) Dans le Chablais, arrondissement de Thonon-les-Bains, on peut citer, notamment, les biens de la «Bourgeoisie de Saint-Gin-

golph », situés en France et en Suisse, et appartenant aux sociétaires français et suisses. On peut citer aussi la «Société des Montagnes de Bernex », les «Biens de la cure », de Champanges et de Novel, les biens des «indivis de Vallon », etc.

d’être encouragées; malheureusement, leur fonctionnement régulier se heurte à bien des difficultés, qui donnent lieu à trop de procès. Il serait désirable que les membres de ces sociétés ou corporations élaborassent des statuts de nature à rendre plus facile la tâche de leurs administrateurs, et à éviter les conflits.

$ 6. Spécialité du gage relativement à l'immeuble grevé.

724. L'article 797 C.C.S. (1) formule le principe de la spécialité du gage quant à l’immeuble grevé. Ce principe est d’origine relativement récente (2). Dans le Droit romain, et en France jusqu’à la Révolution, il était permis, et même il était d’usage, d'établir des hypothèques générales. Le principe de la spécialité, qui est écrit dans l’article 2129 CCE; a été introduit dans notre Droit par la loi du 11 brumaire an VII. En France, ce principe souffre des exceptions fréquentes et importantes, celles qui résultent des hypothèques judiciaires (C.C.F., art. 2123) et des hypothèques légales (C.C.F., art. 2121). Et même, en fait, l’hypothèque conventionnelle peut se trouver générale, au moyen de l’hypothèque des biens à venir de l’article 2130 C.C.F., et aussi d’après la jurisprudence qui permet de faire porter l’hypothèque sur tous les immeubles du débiteur situés dans un arrondissement hypothécaire, à condition que la nature des immeubles soit sommairement indiquée (3).

725. Dans le système suisse du Registre foncier, la spécialisation du gage immobilier, quant à l'immeuble grevé, s’imposait puisque le Registre est tenu par ordre d’immeubles, et non par ordre de propriétaires.

726. Avec l’organisation matérielle des registres hypothécaires français, le principe de la spécialité de l’hypothèque, quant à l’immeuble grevé, est critiqué par divers auteurs (*). Il est permis d’admettre, avec eux, que l’organisation du régime hypothécaire français serait plus simple, si les hypothèques étaient toujours spécialisées et déterminées quant à la créance garantie, et si elles étaient toutes générales, comme grevant tous les immeubles du débiteur. Ainsi, il n'y aurait pas d’hypothèques générales en conflit avec des hypothèques spéciales, et on éviterait beaucoup de complications et de procès au cours des procédures d’ordre.

(1) C.CsS., art. 797 : « L’immeuble grevé (2) Planiol, II, n°5 2666 et ss. Aubry et doit être spécialement désigné lors de la Rau, 5° éd., III, $ 273.

constitution du gage. f (3) Planiol, IT, nos 2802 et ss. Aubry et TES Les parcelles d’un immeuble ne peuvent Ran, 5° éd., III, $ DSP DD ES être grevées de gages, tant que la division (4) Planiol, II, n° 2667. Huc, cité par Pla-

n’a pas été portée au Registre foncier. » niol, ibid., note 1.

727. En Suisse, ce principe de la spécialité du gage immobilier, quant à l'immeuble grevé, ne dérive pas d’une notion théorique. Il s’impose, à cause du mécanisme du Registre foncier, dont les feuillets représentent l’état-civil d’un immeuble, ce qui exige que chaque feuillet mentionne les gages dont l'immeuble est grevé. En fait, du reste, rien n’empêche que le titre constitutif du gage, prévu par l’article 799 C.C.S., n’oblige le débiteur à engager son patrimoine immobilier tout entier, ou un ensemble de biens-fonds, tels qu’il peut en disposer à ce moment-là, sans qu’il ait besoin de désigner spécialement chacun des immeubles grevés (1). Mais le consentement à l’inscription doit, sous peine de rejet de la demande d'inscription, indiquer les immeubles objets du gage. Le contrat de gage peut donc être général, mais, et c’est l’évidence, l'inscription et le consentement à l’inscription doivent être spéciaux pour chacun des immeubles grevés.

728. Rappelons que, d’après l’article 836 C.C.S., les cantons peuvent établir des hypothèques légales dispensées d’inseription, pour des créances dérivant du Droit public ou d'obligations générales imposées aux propriétaires. Cette concession au droit cantonal est regrettable, car l’existence possible d’hypothèques occultes est de nature à porter atteinte au crédit immobilier. |

729. Lorsque diverses parcelles sont réunies, au Registre foncier, dans un même feuillet, l’une d’elles ne peut être grevée d’un droit de gage particulier qu'après avoir été distraite du feuillet pour former un feuillet. distinct (2). En outre, il résulte aussi de l’article 797, alinéa 2, que l’on ne peut réunir plusieurs immeubles en un seul, sur le même feuillet, à moins que les droits de gage ne soient éteints, ou que tous les immeubles ne soient grevés de la même manière. Si ces conditions ne sont pas remplies, le conservateur doit refuser la réunion. S'il l’accepte néanmoins, on discute le point de savoir si chacun des immeubles réunis reste grevé séparément, et doit être vendu séparément, le produit de chaque vente devant être attribué aux créanciers inscrits sur lui ($), ou si, au contraire, le nouvel immeuble doit être vendu globalement, de telle sorte que le prix soit réparti entre les créanciers proportionnellement à leurs droits (*). M. Wieland, avec raison, trouve cette dernière méthode arbitraire. En cas de vente globale, -nous pensons qu'il faudra faire une ventilation.

(1) Wieland, art. 797, n° 2. . C.C.A., art. 1131. Rem. 5. — Biermann, Rem. (2) Cf. C.C.S., art. 797, al. 2 et art. 945, et sur l’art. 1131 C.C.A. k Ordonnance Reg. fonc., art. 87 à 97. (4) Cf. Exposé des motifs, p. 198. Dans le (3) Wieland, art. 797, n° 3. — Kober, sens de cette opinion, voir Hachenburg. Beise träge, p. 332.

S'il arrivait qu’un créancier, trompé par l’inscription des parcelles sur un feuillet, était lésé, le canton et le conservateur encourraïent la responsabilité prévue par l’article 955 C.C:.S.

730. En Allemagne, comme en Suisse, et pour les mêmes raisons, l'institution du Livre foncier entraîne, comme conséquence, la spécialité des sûretés réelles immobilières quant à l'immeuble grevé. Ce principe se trouve implicitement contenu dans le texte des articles 1113, 1191 et 1199 qui définissent l’hypothèque, la dette foncière et la rente foncière. «Le principe fondamental de l’inscription au Livre foncier, et celui de «la spécialité, ne permettent pas la constitution d’une hypothèque sur (un patrimoine, car le patrimoine n’a pas de feuillet au Livre foncier (2). »

731. Le cas où plusieurs immeubles sont constitués en gage pour une même créance est prévu par l’article 798 C.C.S. (2). C’est le droit de gage général, dit M. Wieland, expression qui peut tromper: l’expression allemande Gesamtpfandrecht, est meilleure. Si les immeubles appartiennent au même propriétaire, ou à des codébiteurs solidaires, ils peuvent être constitués en gage pour la même créance. Le créancier devra poursuivre simultanément la réalisation de tous les immeubles, mais l’office des poursuites ne réalisera les immeubles que dans la mesure qu’il jugera nécessaire (art. 816, al. 3 C.C.S.). Si les immeubles n’appartiennent pas au même propriétaire ou à des codébiteurs solidaires, chacun d’eux devra être grevé à concurrence d’une part déterminée de la dette; cette part sera fixée par la convention des parties, et à défaut de convention, le conservateur écartera la réquisition, sauf dans le cas où la valeur estimative des immeubles est indiquée au Registre foncier; en ce cas, le conservateur répartira le droit de gage proportionnellement à la valeur des immeubles ($); mieux eût valu obliger les parties à faire toujours ellesmêmes la répartition.

732. En somme, le Code suisse n’admet pas, en général, le principe de l’indivisibilité de l’hypothèque. Même quand il s’agira d’un débiteur unique, ou de plusieurs codébiteurs solidaires qui auront engagé leurs immeubles pour une même dette, comme le permet l’article 798, alinéa 1, il n’y aura pas véritablement indivisibilité, puisque l’article 816, alinéa 3,

(1) Code civil allemand. Trad. Comité de

lég. étrang., note 1 sous l'intitulé de la Section VIII, Livre III, p. 706.

(2) C.C.S., art. 798: «Plusieurs immeubles peuvent être constitués en gage pour la même créance, lorsqu'ils appartiennent au même propriétaire ou à des codébiteurs solidaires, © Dans tous les autres cas de gage cons-

titué sur plusieurs immeubles pour une même créance, chacun des immeubles doit être grevé pour une part déterminée de celle-ci.

« La répartition de la garantie se fait, sauf convention contraire, proportionnellement à la valeur des divers immeubles. »

(3) C.C.S., art. 798, al. 2, et Ordonnance Reg. fonc., art. 45.

So

oblige le créancier à poursuivre simultanément la réalisation des immeubles engagés, ce qui est contraire au principe français de l’indivisibilité (1), d’après lequel chaque immeuble et chaque partie d’un immeuble répondent de toute la dette, et de toute partie de la dette. Le fait que la dette prévue par l’article 798, alinéa 1, est due par divers codébiteurs solidaires aurait conduit à admettre l’indivisibilité de l’hypothèque; le créancier, qui peut s'adresser à l’un quelconque de ses codébiteurs solidaires (Code des Obligations, art. 143 et 144), semblerait avoir le droit de se faire payer sur l’immeuble spécial de l’un des codébiteurs. Mais, pour des motifs indépendants de la notion de solidarité, l’article 816, alinéa 3, prescrit que le créancier doit poursuivre la réalisation simultanée de tous les immeubles engagés, qu’ils appartiennent à un débiteur unique ou à plusieurs codébiteurs solidaires. Le résultat, c’est qu’il y a bien solidarité pour l'obligation personnelle, mais non: pour l'obligation réelle pour laquelle le principe de l’article 144 C.O. est écarté.

733. Il est permis de se demander comment pourra être appliqué Particle 798, alinéa 1, C.C.S., lorsqu'une personne est caution réelle d’une autre. Si le débiteur n’engage aucun immeuble, la solution est simple; la caution, simple ou solidaire (C.O., art. 495-496), ou même la caution réelle sans engagement personnel (2?) qui aura engagé son immeuble, comme le permet l’article 824, alinéa 2 C.C.S., sera soumise à l’action hypothécaire d’après les règles ordinaires du cautionnement et de l’hypothèque. Mais, si le débiteur principal a lui-même engagé un immeuble, il paraît bien résulter de l’article 798 que la caution réelle ne peut être constituée que si la caution s’est liée par une obligation personnelle solidaire. Il semble donc, en ce cas, qu’il ne puisse pas exister de caution « purement réelle », mais seulement une caution personnelle solidaire engageant un immeuble en même temps que le débiteur principal en engage un autre. En pratique, la caution purement réelle est rare; cependant il est étrange de la voir écarter parce que le débiteur principal aurait lui-même engagé un immeuble. Le mot de «codébiteurs solidaires » employé par l’article 798, alinéa 1, ne permet guère d’admettre l’existence d’une «dette réelle » solidaire, permettant de concilier les termes de l’article 798, alinéa 1 et de l’article 824, alinéa 2.

734. L’alinéa 3 de l’article 798 demanderait à être précisé; tel qu’il est écrit, il semblerait qu'il se rattache à l’alinéa 2 (®). Or, la répartition

(1) Cf. Planiol, II, n°5 2653, 2654. Aubry (2) Cf. Wieland, art. 824-825, n° 3. et Rau, 5° éd., III, $ 284, p. 674, $ 285, p. (3) M. Wieland (art. 798, n° 5) semble 680. être en ce sens.

de la garantie peut donner lieu à des difficultés, soit dans le cas des codébiteurs solidaires, soit même dans le cas d’un débiteur unique ayant engagé plusieurs immeubles; les créanciers postérieurs en rang ont intérêt à ce que la répartition ne lèse pas leurs droits, cela du moins dans le cas, prévu par l’article 814, alinéa 3, où les créanciers postérieurs avancent en rang, au lieu de conserver une case fixe; en ce cas, en effet, leur intérêt est que l’hypothèque porte le moins possible sur l’immeuble qui leur est affecté comme garantie. Dans le système suisse, quel que soit le cas : immeubles divers engagés par un débiteur ou par des codébiteurs solidaires, immeubles divers engagés chacun pour une part déterminée d’une même obligation non solidaire (1) la règle est qu’un immeuble ne peut être engagé que pour une part maxima, connue d’avance, d’une dette. Ce système est très avantageux, et permet de connaître avec précision la situation de chaque immeuble, au point de vue du droit de gage, et le maximum pour lequel il est engagé. Mais la loi devrait dire comment la dette solidaire se répartit entre les immeubles engagés (?).

735. En France, dans le cas où une hypothèque générale est inscrite sur deux immeubles, cette hypothèque générale n’est pas répartie proportionnellement à la valeur des immeubles. Le créancier hypothécaire a d’abord le droit de se faire payer intégralement sur l’un des deux immeubles à son choix, ce qui lui permet de léser, à sa guise, les uns ou les autres des créanciers inscrits postérieurement sur l’un ou l’autre immeuble. S'il n’exerce pas ce choix, la jurisprudence admet, ce qui est équitable, qu'il fautsacrifier lescréanciers inscritsles derniers sur l’un et l’autre immeuble ($). Le système suisse de la division de l’hypothèque est certainement préférable, et coupe court à d’innombrables manœuvres au cours des procédures d'ordre; mais il faudrait ajouter à l’alinéa 1 de l’article 798 que la répartition se fait proportionnellement au prix de vente de chaque immeuble.

$ 7. Constitution et extinction du gage immobilier.

736. L'article 799 C.C.S. (4) applique au gage immobilier les règles

(1) Sous réserve du cas douteux, cité plus haut, n° 731 et ss., de la « dette réelle solidaire ».

(2) Un propriétaire a deux immeubles, l’un vaut 12000 francs, l’autre 6000 francs.

I1 emprunte 12000 francs gagés sur les deux immeubles (art. 798, al. 1); il emprunte encore 6000 francs gagés sur l’immeuble de 12000 francs. A la réalisation, par suite de circonstances quelconques l’immeuble de 6000 francs se vend 12000 francs, celui de 12000 francs ne se vend que 6000 francs.

Le second prêteur perdra-t-il sa créance hy-

pothécaire ? Selon l’équité, le premier créancier prendrait 8000 francs sur l’immeuble bien vendu, et 4000 francs sur l’autre, il resterait 2000 francs pour l’hypothèque du deuxième créancier, L’alinéa 3, s’il s’appliquait, amènerait à admettre la solution inverse, car la répartition se ferait proportionnellement à la valeur du gage au moment de sa constitution. Mais il ne paraît pas s'appliquer, et la loi ne donne pas de réponse.

(3) Planiol, II, n° 3102 à 3109.

(4) C.C.S., art. 799 : « Le gage immobilier est constitué par l'inscription au Registre

générales du Registre foncier, que nous connaissons déjà. Le gage immobilier est constitué par l’inscription au Registre foncier. La seule exception est relative aux gages légaux établis par les législations cantonales, et basés sur le Droit public, ou sur les prescriptions ayant une force obligatoire générale pour les propriétaires fonciers (1). C’est donc la suppression, très heureuse, et presque complète, des hypothèques occultes. Les exceptions au principe de la nécessité de l’inscription pour la propriété, prévues par l’article 656, alinéa 2 C.C.$., en cas d’acquisition par occupation, succession, expropriation, exécution forcée ou jugement, ne s’appliquent pas au droit de gage, selon M. Wieland (?); il semble bien, cependant, en cas de succession, que l’héritier, comme pour l’acquisition de la propriété de l’article 656, alinéa 2, est saisi de plein droit du droit de gage (C.C.S., art. 560, al. 2), mais qu’il ne peut en user qu'après avoir fait transférer l’inscription à son nom. L'observation de M. Wieland n’est donc pas absolument exacte. Par contre, il est exact qu’en cas d’attribution d’un gage par jugement, le droit ne prend naissance qu’à l’instant où il est inscrit au Registre foncier. Le jugement, cependant, supplée le consentement à l’inscription qu’il faut obtenir du débiteur du gage, dans les cas ordinaires (art. 963, al. 2 C.C.S.); cette règle, toutefois, ne s’applique qu'aux jugements créant un droit de gage nouveau ($). Il en est autrement quand le jugement constate que le créancier était déjà titulaire d’un droit de gage, à la suite d’une action en rectification (art. 975), ou quand le demandeur obtient la restitution judiciaire d’un droit de gage rayé induement (ibid), sous réserve des droits des tiers, dans tous les cas (art. 975, al. 2).

L’hypothèque judiciaire n’existe plus. Ce n’est pas le lieu ici de faire le procès de l’hypothèque judiciaire; nous renvoyons à ce sujet à la discussion de M. Planiol (4); nous pensons comme lui, qu’elle rend de grands services, et nous ajoutons qu’elle ne paraît pas incompatible avec le système du Registre foncier; il suffirait de conserver le principe de la spécialité quant à l’objet du gage, en faisant porter l’hypothèque judiciaire sur tous les immeubles actuels des débiteurs, et en l’inscrivant sur chacun d'eux; ainsi, le demandeur aura, dès le jugement obtenu,

foncier; demeurent réservées les exceptions prévues par la loi.

« Le contrat de gage immobilier n’est valable que s’il est passé en la forme authentique. »

(1) C.C.S., art. 836. Of. Wieland, art. 799,

al. 2.

(2) Zbid.

(3) Voir C.C.S., art. 624, al. 2, art. 651, art. 654, al. 2.

(4) Planiol, II, n°5 2871 à 2875, et les auteurs cités par lui, et la note 2, sous le n° 28173, relatif à la jurisprudence belge, qui a dû trouver un équivalent pour remplacer l’hypothèque judiciaire supprimée. En sens contraire, voir Aubry et Rau, 5° éd., III, $ 265, note 2.

pratiqué une sorte de main-mise sur le patrimoine de son débiteur, ce

qui évitera que celui-ci ne fasse des aliénations frauduleuses, difficiles

à attaquer par l’action paulienne. Et même, dans le cas où la demande

paraît bien établie, par exemple s’il s’agit d’une obligation sous seing privé que la situation embarrassée du débiteur l'empêche seule d’acquitter, il serait utile que le juge puisse accorder une inscription provisoire, analogue à celles prises par l’article 961 C.C.S. C’est une erreur que de s’imaginer protéger le débiteur en n accordant pas toutes garanties au créancier. Les garanties et les facilités données aux créanciers sont du crédit accordé au débiteur. Elles rassurent le créancier, qui, sans risque, pourra accorder des délais et des facilités de paiement. Le meilleur cré-

dit des emprunteurs attirera les capitaux des prêteurs; la concurrence

de ceux-ci les amènera à faire de meilleures conditions.

737. Nous savons que, dans le Droit suisse, l’inscription au Registre ne crée pas le droit de propriété. De même, elle ne suffit pas à créer le droit de gage; il faut qu’il existe, avant l’inscription, un acte juridique valable, tendant à la constitution du droit de gage; en outre, il faut que le constituant ait l’exercice de ses droits civils, et qu’il ait le droit de disposer de l’immeuble. Si le constituant n’était pas propriétaire, le créancier gagiste n’en aura pas moins son droit de gage, pourvu que, d’après le Registre foncier, le constituant ait paru propriétaire, et, en outre, pourvu que le créancier soit de bonne foi, c’est-à-dire qu’il se trouve dans une ignorance excusable du défaut de droit de propriété chez le constituant (C.C.S., art. 973 et 974). La créance doit être valable, sinon l’inscription est injustifiée (C.C.S., art. 975). La radiation peut être demandée au moyen de l’action en rectification (C.C.S., art. 975).

738. Le contrat tendant à la constitution du droit de gage doit être

authentique; c’est la règle ordinaire admise par l’article 2127 C.C.F. pour l’hypothèque conventionnelle. En Droit français, cependant, le privilège du vendeur,-qui est une véritable hypothèque, peut résulter d’un acte sous seing privé; c’est une anomalie ; il faut désirer que la loi décide que les ventes d'immeubles revêtent nécessairement la forme d’un acte authentique.

739. De même que la vente suisse, le contrat constitutif de gage immobilier n’est que générateur d'obligations personnelles. Il en résulte que le constituant peut, après avoir consenti un droit de gage, en consentir un second, et le deuxième bénéficiaire sera préférable s’il à pris inscription le premier, même s’il a connu l’existence du contrat constitutif de gage consenti au premier. En effet, il n’est pas considéré comme

étant de mauvaise foi, parce qu’il aurait connu l’existence antérieure d’une obligation personnelle tendant à un gage immobilier. « La bonne foi «n’est exclue que par la connaissance ou l’ignorance fautive de faits qui «rendent injustifiée l'inscription de l’aliénateur ou du constituant. La «connaissance d'engagements personnels du constituant ne met pas l’ac- «quéreur en état de mauvaise foi (1).» En somme, dans la matière du Registre foncier, la question de bonne foi ne se pose qu’à propos de la connaissance que peut avoir la partie de droits réels (?) contraires à ses prétentions, et non d’obligations personnelles.

740. Le contrat constitutif doit indiquer avec précision la nature du gage et l’immeuble engagé. Il doit s’exprimer clairement sur la personne du constituant, la somme garantie, l’objet du gage, la personne du créancier gagiste. Bornons-nous, à ce sujet, à rappeler l’article 2148 C.C.F., qui indique quels sont les renseignements que doit fournir le bordereau présenté au conservateur pour l’inseription d’une hypothèque.

‘741. Le droit de gage, en Suisse, étant subordonné à l’existence d’une créance, et ne pouvant naître sans elle, il en résulte que l’existence de la créance doit, en principe, être vérifiée au moment de la passation du contrat de gage. Du reste, la créance peut naître au moment même où le contrat est passé. Par exemple, le contrat de prêt peut être passé en même temps que le contrat constitutif du gage (5). Le contrat de gage est donc un contrat distinct du contrat générateur de la créance; il ne constitue pas un titre de créance. Il peut arriver, en Suisse, que la créance n’existe pas encore lorsque les parties passent le contrat de gage, c’est ce qui se produit (C.C.S., art. 824) lorsqu'une hypothèque est constituée en garantie d’une créance future ou éventuelle. Selon M. Wieland (art. 799, n° 10), le mécanisme de la constitution du gage pour ces sortes de créances est très souple; il est permis de passer un contrat de gage garantissant une créance future quelconque, sans que le titre juridique (ouverture de crédit, ete.) qui lui donnera naissance, soit mentionné; il suffit, dit l’auteur, de donner des indications générales permettant de déter-

(1) Wieland, art. 973-974, n° 7. Cf. Wieland, art. 960, n°5 1 bbb. Cf. suprà, n° 589 et ss.

(2) Par exemple la connaissance de l’existence d’un héritier testamentaire, alors que V’héritier légal est inscrit. Cf. C.C.S., art. 656, al.t2:

(3) En Suisse, le prêt de consommation

n’est pas un contrat réel; le transfert de’

propriété de la chose prêtée s’opère plus tard, par tradition. Par le contrat, le préteur s’oblige personnellement à transférer la

propriété. Voir C.O., art. 312. En France (voir art. 1892 C.C.F.), c’est un contrat réel, comme à Rome (cf. Girard. Droit romain, 5e éd., pp. 506 et ss). On peut se demander, dans l’exemple cité au texte, s’il ne faut pas, avant l’inscription, que le prêt soit réalisé par la tradition de l’objet prêté, Nous croyons qu’il le faut; auparavant, l'inscription ne serait pas légitime, car le constituant n’est pas tenu de restituer ce qu’il n’a pas reçu (cf. Rossel et Mentha, III, p. 357).

miner sûrement, à l’avenir, la créance garantie. Par exemple, le gage peut être créé en garantie de toutes les créances éventuelles du gagiste contre le constituant, ou contre des tiers déterminés ou indéterminés (cf. C.C.S., art. 794, al. 2); mais, en ce cas, il faudra que le Registre foncier indique un montant maximum.

742. Quand la créance est actuelle et déterminée, M. Wieland (2), se basant sur les règles générales relatives aux devoirs des notaires et fonctionnaires, sur la tradition et sur le droit cantonal antérieur, estime que le notaire ou le fonctionnaire instrumentant doit en vérifier l’existence. Cette vérification s’impose surtout en cas de constitution d’une cédule hypothécaire ou d’une lettre de rente, destinées à circuler avec les bénéfices de la foi publique due à l’inscription. Mais ce devoir de vérification n’oblige pas le notaire ou le fonctionnaire à s’assurer de la réalité de la créance, du versement des espèces prêtées, par exemple, ni de l’absence de vices de consentement, ni de l’exécution de la contre-prestation, ni de l’absence de simulation, de l’absence de lésion ; mais il devra vérifier que le contrat ne contient pas de clause illicite, telle qu’une stipulation d’intérêts usuraires,

743. La forme authentique est exigée pour toute modification apportée postérieurement au contrat de gage, lorsque ces modifications augmentent la garantie, ou touchent à des points essentiels : augmentation de Pobjet de gage, élévation de la somme garantie ou du taux, novation par changement de la cause de l’obligation. Au contraire, le dégrèvement de tout ou partie des immeubles engagés peut s’opérer par radiation de l'inscription, qui n’exige que le consentement écrit (C.C.S., art 964). La cession de la créance n’exige pas le titre authentique (art. 835-869 C.C.S.).

744. L'article 800 C.C.S. (2) traite du cas où l’immeuble engagé est la propriété de plusieurs. S'il s’agit de copropriété (5) chaque copropriétaire peut grever sa quote-part d’un droit de gage, mais sa quote-part tout entière, et.non une fraction, ce qui compliquerait trop le Registre foncier. De même, du reste, un propriétaire unique ne pourrait grever une quote-part de son immeuble (4). Il en est de même en Droit allemand (C.C.A., art. 1114). Malgré l’absence de texte, il semble que l’on peut admettre la même solution en Droit français.

(1) Wieland, art. 799, n° 10. b. meuble ne peut être grevé d’un gage qu’en

(2) C.C.S., art. 800 : « Chacun des copro- totalité et au nom de tous les communistes. » priétaires d’un immeuble peut grever sa (3) C.C.S., art. 646, voir supra, n°5 85 etss. quote-part d’un droit de gage. (4) Wieland, art. 800, n° 1.

« Dans les cas de propriété commune, l’im-

He

745. Done (1), une quote-part appartenant à un copropriétaire peut être engagée (C.C.S., art. 800). Il en résulte que si, plus tard, l’immeuble appartient tout entier au même propriétaire, il sera, malgré le principe ci-dessus, grevé pour une quote-part seulement. L’immeuble pourra être grevé d’un nouveau droit de gage qui passera au premier rang sur les autres quotes-parts, et en second rang seulement sur la quote-part déjà grevée. Un immeuble ainsi grevé, pour moitié, d’un gage de 100,000 francs, puis grevé tout entier d’un autre gage de 100,000 francs, se vend 100,000 francs. Le créancier inscrit sur la moitié touchera intégralement le prix de cette moitié, 50,000 franes, il n’a droit à rien sur le reste. L’autre créancier vient trop tard sur la moitié grevée, mais, étant inscrit en premier rang sur l’autre moitié, il touchera les 50,000 francs restants. «Si la vente ne «porte que sur la quote-part, l’adjudicataire de celle-ci devient copro- « priétaire d’une partie de l’immeuble grevé en entier d’un droit de gage. « Dans le cas contraire (réalisation du droit de gage établi sur le tout) « le zage partiel subsiste, bien que l’immeuble devienne la propriété indi- «viduelle du dernier enchérisseur (?).» Lorsqu'il s’agit d’une vente volontaire, ces solutions se comprennent; l’acquéreur de la quote-part prendra ses précautions, il retiendra le prix, ou conservera hypothèque sur lui-même, ou il procédera à la purge, quand il se trouve dans le cas où elle est possible (C.C.S., art. 828 et 829). Mais, quand il s’agit de vente forcée sur poursuite des créanciers, elles paraissent surprenantes au lecteur français; d’abord, la mise en vente d’une quote-part indivise est impossible, aux termes de l’article 2205 C.C.F. (). De plus, à supposer que la vente forcée d’une part indivise soit possible, et, en outre, toutes les fois qu’il s’agit d’une vente forcée d’un immeuble, il résulte de l’article 717 du Code de Procédure civile français, modifié par la loi du 21 mai 1858, que le jugement d’adjudication transcrit purge les hypothèeques. C’est la maxime « décret forcé nettoie toutes hypothèques et droits » (4). Done, une fois l’immeuble vendu sur poursuites, il n’est plus grevé d’aucune hypothèque, le droit des créanciers hypothécaires étant transporté sur le prix (C. Pr. français, art. 717, loi 21 mai 1858). Il semble résulter de l’article 135 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, modifiée par l’article 85 du Titre final du Code civil suisse, que la vente sur poursuite ne fait nullement disparaître les droits de gage immobilier, qui disparaîtront ensuite par une procédure de purge,

(1) Cf. C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang. (2) Wieland, ibid. art. 1114, note, $ 3. De même que dans l’art. (3) Cf. Planiol, II, n° 197. 800 C.C.S., il s’agit de « copropriété » et non (4) Loysel, n° 904. Voir Planiol, IT, n° 1568

de « propriété commune ». et 3284.

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ou par une renonciation des créanciers. Il y a là une différence importante entre la notion française et la notion suisse.

746. Indépendamment de la question, que nous venons d’examiner, de la vente sur poursuite des créanciers, il y a une différence importante entre les notions suisse et allemande, et la notion française. Nous venons de voir qu’en Suisse (C.C.S., art. 800), et en Allemagne (C.C.A., art. 1114), un copropriétaire peut grever d’un droit de gage immobilier ou d’une hypothèque sa part indivise, et le créancier pourra, dans tous les cas, faire valoir son droit. En France, il en est autrement. Le Droit français ne connaît pas, du moins sous la forme et avec les conséquences admises par le Droit suisse et le Droit allemand, la distinction de la copropriété et de la propriété commune. En tous cas la copropriété, si elle ne dérive pas d’une succession ou d’un contrat de société, sera, en général, considérée comme une société de fait et suivra les règles générales des sociétés (9. Le partage des « copropriétés » produit un effet déclaratif (C£. CCF, art. 883 et 1872). Il en résulte que l’hypothèque consentie par un copropriétaire ou prise contre un copropriétaire s’étendra à tout l'immeuble si celui-ci en est déclaré attributaire ou adjudicataire, et disparaîtra dans le cas contraire.

747. Lorsqu'il s’agit, non de copropriété, mais de propriété commune (2), l’article 800 C.C.S., comme l’article 1114 C.C.A., prohibe, en tous cas, l'engagement d’une quote-part. Le gage doit porter sur l’immeuble tout entier. Cette règle, qui simplifie la situation hypothécaire des immeubles, est fort pratique en Suisse, où la suppression de l’hypothèque judiciaire en rend l’application facile. Il y à là un des avantages de la suppression de l’hypothèque judiciaire; cependant il ne faut pas exagérer cet avantage; on peut fort bien concevoir un système conservant, comme en France, l’hypothèque judiciaire, et supprimant, comme en Suisse, la fiction de l’effet déclaratif du partage, de sorte que l’hypothèque judiciaire prise contre un cohéritier grèverait sa part indivise avant le partage, mais serait, après le partage, en vertu d’une disposition légale, supprimée sur la part des autres, et transférée sur la totalité de la part du débiteur, sans qu’il soit besoin de recourir à la fiction d’un effet déclaratif.

748. L'article 801 C.C.S. (8) décide que le droit de gage s’éteint par

(1) Cf. Planiol, II, n° 1986 bis. « L’extinction, dans les cas d’expropria-

(2) Suprà, n° 121 et ss. tion pour cause d’utilité publique, est régie

(3) C.CS., art. 801 : « Le gage immobilier par les lois Spéciales de la Confédération et s’éteint par la radiation de linscription et des cantons. » : par la perte totale de l’immeuble.