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propriétaires de maisons démolies par le génie militaire dans la zone des fortifications de Paris, aux déposants de marchandises brûlées dans les magasins généraux pendant la commune (1). De même, la loi du 8 août 1893 accorde des secours aux victimes des attentats anarchistes. Or, la pratique (?) a réparti ces indemnités au marc-le-franc, entre tous les créanciers. Le simple bon sens, et l'équité la plus élémentaire montrent que, à moins d’être employées à remettre les choses en l’état, à restaurer l’objet du gage ou l’immeuble hypothéqué, ces indemnités doivent aller d’abord aux créanciers hypothécaires. Il faut que le législateur n’oublie pas que, toutes les fois qu’il sacrifie les créanciers, la mesure retombe sur les emprunteurs, dont le crédit est diminué et qui ont une plus grande difficulté à trouver des prêteurs.

799. En somme, le Droit français est confus, en cette matière. La loi suisse est plus claire; cependant, elle n’est pas à l’abri de toute critique, et M. Wieland (3) reconnaît que le législateur suisse n’a pas prévu tous les cas.

800. Pourquoi donc, dans toutes les législations, n’est-il pas admis, par un texte précis, que tout prix de vente, toute indemnité, toute somme représentant directement la dépréciation ou la perte de l'immeuble, est subrogée à cet immeuble, et le remplace à l’égard des créanciers ayant sur lui des droits réels. Ce serait le langage de la raison et de léquité.

801. Le Code civil allemand traite les mêmes questions dans les articles 1133, 1134 et 1135. Ces textes ont certainement inspiré les auteurs du Code civil suisse, du moins quant aux mesures de protection accordées aux créanciers. Il existe cependant, entre les dispositions de la loi suisse et de la loi allemande, une divergence assez importante : les articles 1133, 1134 et 1135 du Code civil allemand ne distinguent pas suivant que la détérioration provient ou non du fait ou de la faute du propriétaire, tandis que, dans le Code civil suisse, nous voyons les articles 808 et 809 s'appliquer exclusivement au cas où la détérioration provient du fait ou de la faute du propriétaire, alors que l’article 810 s’applique au cas où les détériorations se produisent sans la faute du propriétaire. La notion allemande est plus dure que la notion suisse pour le débiteur; elle est cependant plus logique : le législateur allemand a adopté la règle admise dans l’article 2131 du Code civil français, qui ne distingue pas entre les causes de la détérioration. Les commentateurs du Code civil allemand (4)

(1) Voir loi du 7 avril 1878. (4) Code civil allemand. Trad. Comité de nr Voir références dans Planiol, II, no lég. étrang., éd. Imprimerie Nationale, art.

; 1133, note 1.

(3) Wieland, art. 810, n° 1, note 1.

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font observer que le droit du créancier gagiste ou hypothécaire est ici un droit réel, que l’origine des détériorations n’a pas à être prise en considération, et qu’il n’y a à se préoccuper que de l’existence de ces détériorations. :

802. L'article 1133 C.C.A. prévoit le cas où la détérioration s’est produite et que ce fait met en péril la sûreté de l’hypothèque; en ce cas le créancier peut impartir au propriétaire un délai pour faire cesser le péril que court l’hypothèque, ce qui pourra s’obtenir par une amélioration du fonds ou par la constitution d’une autre hypothèque. Le délai passé, le créancier peut poursuivre son remboursement immédiat sur l’immeuble. En cas de remboursement anticipé, si la créance ne produisait pas d’intérêts, le créancier doit subir la bonification de l’intérêt entre la date du remboursement, et celle de l’échéance.

803. Le cas où la détérioration est seulement à craindre est prévu par l’article 1134 C.C.A., qui déclare expressément ne pas distinguer entre le cas où la menace de détérioration provient du fait du propriétaire, et celui où elle provient du fait d’un tiers. Le créancier peut «demander des défenses ». Si le fait émane du propriétaire, le Tribunal, à la demande du créancier, ordonnera de prendre les mesures nécessaires pour écarter le péril. Il en sera de même lorsque le péril provient de la négligence du propriétaire à prévenir les atteintes des tiers ou tous autres dommages.

804. L'article 1135 C.C.A. assimile à la détérioration de l'immeuble la détérioration ou la suppression des accessoires, au mépris des règles d’une exploitation régulière. Notons, à ce sujet, qu'aux termes des articles 1121 et 1122 C.C.A. (2), l'enlèvement des accessoires fait au mépris des règles d’une administration régulière, ne les affranchit pas de leur affectation hypothécaire, s’il n’y a pas eu d’aliénation subséquente ; mais, bien qu’ils restent affectés à la garantie, leur enlèvement est considéré comme constituant une dépréciation de l'immeuble.

805. Le Code suisse n’a pas reproduit cette disposition du Code allemarnd relative aux accessoires; l’enlèvement de: accessoires sera, en fait, considéré comme une détérioration ou une dépréciation de l'immeuble, donnant ouverture aux droits du créancier, tels que nous les avons examiné:.

806. Nous avons déjà noté une différence importante entre le Droit suisse et le Droit allemand : seul le Droit suisse distingue suivant que la détérioration provient ou ne provient pas du fait du propriétaire, ou de

(1) C.C.A., Trad. Comité de lég. étrang., art. 1135, note 1.

sa faute. La comparaison des textes nous montre d’autres différences, bien que les règles générales des deux législations se ressemblent d’assez près. En cas de simple danger de détérioration, quand celle-ci n’est pas encore un fait accompli, le créancier, en Allemagne, peut demander des «défenses » qui correspondent à l’« ordre », donné par le juge suisse, de cesser tous actes dommageables. En Allemagne, comme en Suisse, le créancier peut obtenir du juge que les mesures nécessaires soient prises ; mais, contrairement au Code suisse, le Code allemand ne donne pas au créancier le droit de prendre lui-même les mesures urgentes. L’innovation du Code suisse est heureuse; elle est de nature à encourager le créancier à agir de suite, au lieu d'attendre que le dommage soit irréparable.

807. Quand le créancier a le droit d’exiger des sûretés (?), ces sûretés, en Suisse, pourront consister, avons-nous vu (2), même en un gage mobilier, ou en une caution personnelle. En Allemagne (3), au contraire, les sûretés ne peuvent consister qu’en une amélioration du fonds, ou en une nouvelle hypothèque, ce qui exclut le gage mobilier, et la caution personnelle. En France, la sûreté ne peut consister qu’en un supplément d’hypothèque, d’après le texte de l’article 2131.

808. Lorsque le créancier a le droit de demander son remboursement, il a le droit, en Allemagne, comme en France, de demander son remboursement intégral; en Suisse, au contraire (C.C.S., art. 809), il n’a droit qu’au remboursement partiel. Le système français et allemand est le plus logique, étant donné le principe que les obligations, même divisibles, doivent être exécutées entre le créancier et le débiteur comme si elles étaient indivisibles (4). Cependant, en Allemagne, lorsque le prêt est consenti par une banque hypothécaire, l’article 17 de la loi du 13 juillet 1899 sur les banques hypothécaires ne déclare exigible que la partie de la créance qui, d’après la loi et les statuts, n’est plus suffisamment garantie, par suite de la détérioration. On comprend, en effet, que, pour une banque hypothécaire, il n°y ait pas autant d’inconvénient que pour un particulier à recevoir un paiement partiel. La disposition de l’article 1133 C.C.A. relative à la bonification de l'intérêt des sommes non productives d'intérêt remboursées avant l'échéance du terme, est une application des règles de l'équité et du doit commun, qu’il était inutile de formuler expressément.

1() C.C.S., art. 810. — C.C.A., art. 1115. 8) C.C.A;, trad. Comité de lé étane Of. C.C.F., art. 2131. … Fee note 2, Fe NTSC (2) Suprà, n° 787. (4) C.C.F., art. 1220. — O.C.A., art. 356.

Code suisse des Obligations, art. 69.

809. L'article 811 C.C.S. (1) a pour but de faciliter l’aliénation de petites parcelles. Quand leur valeur n’atteint pas le t/,, de la valeur totale de l’immeuble, le créancier est tenu d’accepter un acompte, et peut y être contraint judiciairement. Et même, le créancier doit consentir une radiation pure et simple de l'inscription prise sur la petite parcelle, si le reste de l’immeuble le garantit suffisamment.

810. Cette règle n’a aucun correspectif en Droit français, relativement aux hypothèques spéciales et conventionnelles, ceci sous réserve des règles de la purge. Pour les hypothèques générales des femmes et des mineurs, on peut rapprocher de la règle suisse les dispositions des articles 2143, 2144, 2145 C.C.F. qui permettent au propriétaire d’obtenir une réduction de l’hypothèque, non seulement quand il veut aliéner une parcelle, mais encore toutes les fois que la garantie est excessive par rapport aux créances à garantir. La réduction peut aussi être obtenue, en France, lorsqu'il s’agit d’une hypothèque générale, par exemple l’hypothèque judiciaire, ou d’une inscription prise d’après l’évaluation faite par le créancier pour une créance non réglée par la convention, et qui, par sa nature, est conditionnelle, éventuelle, ou indéterminée (C.C.F, art. 2161, 2162, 2163, 2164, 2165).

811. Les règles du Code français sont bien compliquées. Le système suisse du dégrèvement des parcelles aliénées pourrait, même avec les hypothèques générales du Droit français, être substitué avantageusement au système du Code civil français.

812. L'article 812 C.C.S. (2) rappelle, dans son alinéa 1, l’article 1136 C.C.A. (2) Avant la promulgation du Code civil suisse, de nombreuses législations cantonales suisses admettaient le principe contraire (2). Il semblerait, à en juger par l’Exposé des motifs de l’avant-projet (5), qu’il existe une divergence entre l’alinéa 1 de l’article 812 C.C.S., et l’article 1136 C.C.A. :

(1) C.C.S., art. 811: « Lorsque le propriétaire de l’immeuble grevé en aliène une parcelle d’une valeur inférieure au vingtième de la créance, le créancier ne peut refuser le dégrèvement de cette parcelle, pourvu qu'un acompte proportionnel lui soit payé ou que le reste de l’immeuble lui offre une garantie suffisante. »

(2) C.C.S., art. 812: « Le propriétaire de l’immeuble constitué en gage ne peut renoncer valablement à la faculté de le grever d’autres droits réels.

«Le gage immobilier prime toutes servitudes ou charges foncières dont l'immeuble pourrait être grevé postérieurement sans que le créancier en eût permis la constitution ;

elles sont radiées, si, lors de la réalisation du gage, leur existence lèse le créancier antérieur.

«A l'égard toutefois des créanciers postérieurement inscrits, l’ayant droit peut, en cas de réalisation, exiger que la valeur de la servitude ou de la charge foncière lui soit payée par préférence. »

(3) C.C.A., trad. Comité de lég. étrang., art. 1136: «Est nulle toute convention par laquelle le propriétaire s'engage envers le créancier à ne pas aliéner ou à ne pas le grever d’autres charges. »

(4) Cf. Schweiz. Privatrecht, p. 583 et ss.

(5) Exp. des mot. de l’avant-proj. T. ITT, p. 199.

il semble, en effet, d’après l’Exposé des motifs, que la convention par laquelle le propriétaire s’engagerait envers le créancier à ne pas aliéner l’immeuble, ou à ne pas le grever d’autres charges, serait dépourvue d’effet réel, mais pourrait produire des effets personnels, par exemple être sanctionnée par des dommages-intérêts, alors qu’en Allemagne, la combinaison des articles 344 et 1136 C.C.A. refuse tout effet quelconque à une telle convention. Nous croyons qu’il faut, ici, écarter l'Exposé des motifs, qui n’est pas la loi. L’alinéa 1 de l’article 812 est'basé sur une notion d’ordre public, le principe de la liberté des transactions immobilières (54 en résulte que toute convention prohibée par ce texte ne saurait produire aucun effet, pas plus d’effets personnels que d'effets réels: du reste, l’article 163 du Code suisse des Obligations, qui annule la clause pénale lorsqu'elle à pour but de sanctionner une obligation illicite, est, en Droit suisse, le correspectif de l’article 344 du Code civil allemand.

813. Si le propriétaire grève l’immeuble de servitudes ou charges, elles ne sont pas opposables au créancier gagiste. La conséquence est que, lors de la réalisation du gage, si l'existence de ces servitudes ou charges lèse le créancier, elles seront radiées. L'article 141, alinéa 3 de la loi des poursuites, fixe la procédure à suivre : l’immeuble est mis en vente avec les charges. Si le créancier est couvert, la charge ou servitude subsiste. Sinon, on procède à une nouvelle vente, sans les charges ou servitudes, qui disparaissent, à moins que le prix de la seconde vente ne soit égal ou inférieur au prix de la première, car, en ce cas, il est prouvé que l’existence de la charge ou de la servitude ne diminuait pas la valeur de l’immeuble.

814. Le créancier gagiste peut, du reste, consentir à la création de servitudes ou charges postérieures qui, en ce cas, grèveront définitivement l’immeuble.

815. En Droit français, il n’y a pas, en cette matière, de règle écrite expresse. Les règles à suivre dérivent du principe général du droit de suite, consacré par l’article 2144 C.C.F. Lorsque le propriétaire de l'immeuble hypothéqué grève son immeuble d’un droit réel, l’application du principe: exige que ce fait ne nuise pas au créancier hypothécaire. Si le droit réel est un usufruit, comme l’usufruit est saisissable et aliénable, l'acquéreur de l’usufruit qui voudra en jouir sans être grevé de l’hypothèque, aura, s’il est dans les conditions voulues, la faculté de purger (2)

. Si c’est une servitude, ou la mitoyenneté d’un mur où une autre mi

toyenneté, ou

(1) Cf. C.C.A., trad. Comité de lég. étrang.,

2) Planiol, IT, n° 3287. C.C.F. ù art. 1136, note unique. je * SN ee

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un droit d’usage ou d’habitation, attaché à la personne, qui a été aliéné, la purge n’est pas possible, parce que ces biens ne peuvent pas être vendus sur saisie (1). Dans ces divers cas, le droit de suite prend une forme différente, qui se rapproche de celle admise par le Droit suisse. Le créancier inscrit avant la constitution du droit réel peut le tenir pour non avenu, et demander que l’immeuble soit vendu comme libre et franc des charges réelles ainsi constituées. Dans la pratique, une clause insérée au cahier des charges indiquera les charges ainsi supprimées par l’adjudication. S'il y a d’autres créanciers hypothécaires inscrits postérieurement à la constitution de la charge réelle, M. Planiol (2?) admet que la charge est supprimée, même en ce cas, mais qu’alors il faudra, si les créanciers antérieurs sont payés, prélever sur le prix une somme destinée à désintéresser le titulaire de la charge supprimée, en diminuant d’autant la collocation des créanciers postérieurs, qui ne doivent pas bénéficier de la suppression d’une charge qui leur était opposable. Cette solution est arbitraire, car, vis-à-vis des créanciers postérieurs, le titulaire de la charge a le droit de jouir de son avantage en nature, et non sous forme d’une indemnité. Nous estimons qu’il faut, en ce cas, et le mécanisme se rapprochera de celui de la double vente suisse, insérer au cahier des charges une clause conditionnelle supprimant la charge, mais dans le cas seulement où les créanciers auxquels elle n’est pas opposable ne seraient pas payés.

$ 10. Rang des gages immobiliers. Cases hypothécaires.

816. Les articles 813 et 814 C.C.S$. (3) fixent le rang des droits de gage entre eux. Ici, le Droit suisse présente une différence très importante avec le Droit français qui, avant le Code civil suisse, était suivi par de nombreux droits cantonaux, surtout dans la Suisse occidentale.

817. En France, le droit du créancier porte sur le produit total de Pimmeuble; c’est un des aspects du caractère indivisible de l’hypothèque. Il en résulte que, si une hypothèque antérieure vient à disparaître, les hypothèques postérieures avancent en rang, et prennent la place de celles qui précèdent.

(1) C.C.F., art. 2204. Planiol, IT, n°5 3290,

(2) Planiol, II, n° 3177.

(3) C.C.S., art. 818 : « La garantie fournie par le gage immobilier est attachée à la case hypothécaire que lui assigne l’inscription.

« Des droits de gage peuvent être constitués en deuxième rang ou en rang quelconque, moyennant que le montant par lequel ils sont primés soit indiqué dans l’inscription. »

Art. 814 : « Lorsque des gages de rang différent sont constitués sur un immeuble, la radiation de l’un d’eux ne fait pas avancer le créancier postérieur dans la case libre.

« Le propriétaire a la faculté de constituer un nouveau droit de gage en lieu et place de

celui qui a été radié.

«Les conventions donnant aux créanciers postérieurs le droit de profiter des cases libres n’ont d’effet réel que si elles sont annotées au Registre foncier. »

818. Cette manière d'appliquer le principe de l’indivisibilité de l’hypothèque aboutit à un résultat anormal : un créancier placé à un rang inférieur, qui, pour cette raison, avait pu stipuler des conditions plus rigoureuses : taux élevé de l’intérêt, caution personnelle, etc., finissait par obtenir un rang auquel il n’avait pas droit lors du contrat. Il faut ajouter cependant que le créancier aura peut-être tenu compte de cette éventualité, et qu'avec le système qui le condamne à conserver un rang défavorable, il sera, à fortiori, amené à stipuler des conditions rigoureuses. Quoi qu’il en soit, les législations récentes ont abandonné le système de l’avancement en rang. Dejà certaines législations cantonales, notamment le Code civil zurichois, avaient décidé en ce sens.

819. Il y à plusieurs manières de conserver au droit gagé sur l’immeuble un rang constant : on peut admettre que le droit de gage passe sur la tête du propriétaire qui pourra en disposer pour une dette future. C’est le système admis par le Code civil allemand, articles 1163, 1164 et 1168 (1). C'était aussi le système de la loi française du 9 messidor an III.

820. On peut admettre aussi que le droit de gage disparaissant laisse, à sa place, une case libre, sans qu’il soit nécessaire de conserver au droit éteint une existence artificielle en le faisant passer sur la tête du propriétaire. Le Code civil suisse, dans ses articles 813 et 814, admet ce système des cases hypothécaires ; il faut ajouter que, dans le système du Code civil suisse (2), les cédules hypothécaires et les lettres de rente peuvent être établies au nom du propriétaire, mais cette règle n’a pas spécialement pour but de conserver leur rang aux hypothèques éteintes.

Dans le système des cases libres, le rang du gage immobilier est celui de la case que lui assigne l’inscription. Notamment, l'immeuble peut être grevé d’un droit de gage en deuxième, troisième rang, Ou à un rang quelconque, sans que les rangs précédents soient occupés. Ceci peut être fort utile pour permettre au propriétaire de conserver le premier rang pour émettre une lettre de rente, ou encore pour emprunter aux établissements de crédit foncier qui ne consentent de prêts qu’en premier rang.

Ce n’est donc pas la date de l'inscription, mais la volonté des parties qui détermine le rang des droits de gage.

821. En France, un résultat analogue peut être obtenu, soit par une cession de priorité (5), soit par une hypothèque au porteur (4), au moyen d’un titre rédigé en brevet, qui sera conservé par le propriétaire, pour

L (1) Hypothèque du propriétaire : Æigen- (3) Cf. Planiol, II, n°5 3457, 3460, 20. &ümerhypothek. (4) Cf. Planiol, II, n°5 1620, 2671, 3456. (2) C.C.S., art. 859, 863, al. 2, Aubry et Rau, 5e éd., III, p. 748, note 15.

être ultérieurement remis à un créancier, lequel primera ceux qui auront été inscrits après l’hypothèque au porteur. Ce dernier procédé, imaginé par la pratique, est, du reste, peu employé; il est incomparablement moins souple que celui du Code civil suisse.

822. En Suisse, la date de l'inscription sera, cependant, prise en considération (1) pour les droits de gage auxquels un rang déterminé n’est pas assigné dans l'inscription. Mais ces droits de gage passeront après ceux dont le rang est déterminé par l’inscription (?).

823. Remarquons que la loi suisse reconnaît à certains droits de gage un rang préférable, sans qu’il soit besoin que l’inscription leur confère un rang : ce sont, en somme, des privilèges dans le sens que la définition de l’article 2095 C.C.F. donne de ce mot, car c’est la qualité de ces sortes de créances qui leur donne un rang préférable. Citons les créances résultant de frais faits pour la conservation de l’immeuble (°).

824. C’est seulement au moment de son inscription au Registre foncier que le droit de gage reçoit son rang. J usqu’à ce moment, le créancier ne reçoit que le droit personnel d’exiger du propriétaire ou du débiteur la constitution du gage à un rang convenu. À défaut de consentement amiable, il peut obtenir l'attribution du droit de gage par une sentence de Justice (2). Son droit, dès l’intentat de l’instance, peut être conservé par l’annotation prévue par l’article 960 C.C.S. Mais le créancier est désarmé vis-à-vis d’un tiers qui aurait précédemment inscrit un autre droit de gage de même rang, puisque, jusqu’à l’inscription, il ne possède pas de droit réel opposable à ce tiers.

825. L'article 814 pose le principe de la case libre et de la conservation du rang des inscriptions. Il en résulte, avons-nous vu, que, lorsqu'un droit de gage est éteint, le propriétaire peut disposer de la case rendue libre. Mais le propriétaire ne peut user de cette faculté que lorsque le droit de gage qui occupait la case à été radié sur le Registre foncier. Jusqu’alors, le conservateur devra refuser l'inscription d’un droit de gage au même rang.

826. Lorsqu'une créance est éteinte partiellement, la case devient libre à concurrence de la partie éteinte. Quand la case est devenue entièrement libre, le propriétaire peut en disposer en faveur de plusieurs créanciers, auxquels il pourra être attribué le même rang, ou des rangs diffé-

rents.

C.C.S., art. 972. (3) Voir C.C.S., art, 808, 810, 819. Cf. art.

827. Nous avons dit qu’une ou plusieurs cases peuvent être réservées d’avance, sans qu'aucun droit de gage les aït précédemment occupées. En ce cas, le montant de la somme pour laquelle la case est réservée doit être ndiqué exactement et figurer au Registre foncier. La somme peut être le montant d’une créance déterminée, à laquelle s’ajoutera, profitant de la case libre, le montant des intérêts et autres droits prévus par l’article 818 C.C.S.; il est également possible de réserver une somme maximale par exemple le montant, encore indéterminé, d’une ouverture de crédit, qui profitera de la case à concurrence du maximum porté au Registre foncier. È |

828. L'alinéa 3 de l’article 814 permet, par une convention expresse, de revenir à la règle française de l’indivisibilité de l’hypothèque, en donnant à un créancier le droit de profiter du rang des cases antérieures, à mesure qu'elles deviendront libres. La convention doit être insérée dans l’acte de constitution (C.C.S., art. 799, al. 1), et mentionnée au Registre foncier (C.C.S., art. 959, al. 1), sinon le créancier n’avance pas en rang automatiquement; il n’aura qu’une action personnelle lui permettant d'exiger une inscription à cette case, lorsqu'elle deviendra libre. Si le contrat est mentionné régulièrement au Registre foncier, le conservateur peut opérer d'office le changement de rang sur le Registre.

829. En outre, et ceci contribue à donner plus de souplesse encore au régime hypothécaire suisse, il est possible de modifier après coup le rang des droits de gage. Par exemple, le titulaire d’une lettre de rente peut, même sans le consentement du propriétaire, qui n’y est nullement intéressé, la décomposer en plusieurs tranches. De même, le titulaire de plusieurs créances peut en intervertir le rang; mais, ici, il faut le consentement du propriétaire qui peut avoir intérêt à voir en meilleur rang telle créance plutôt que telle autre, par exemple parce que l’intérêt en est plus élevé, et que, le rang étant favorable, il pourra emprunter à des conditions plus avantageuses pour éteindre la créance. Plusieurs créanciers gagistes, d'accord entre eux et avec le propriétaire, peuvent permuter entre eux.

830. Dans le Droit allemand, nous avons dit que, à la place du système des cases, le législateur a adopté le système du retour de l’hypothèque au propriétaire (1). En Somme, ce système est intermédiaire entre le système français et suisse, Avec une logique heureuse, et pratique, le Code suisse à adopté le système des cases hypothécaires, qui s’adapte admirablement à l'institution du Registre foncier. La situation juridique

(1) C.C.A., art. 1163, 1164, 1168.

de l’immeuble, en Suisse, est présentée sous la forme la plus simple à qui veut la connaître. Il n’est nullement nécessaire de compliquer la situation par l’artifice de « l’hypothèque sur soi-même » qui paraît tenir, dans le Droit allemand, une place exagérée.

831. Pour comparer les trois systèmes suisse, français, et allemand, il convient de prendre un exemple simple : un propriétaire trouve un pr teur disposé à se contenter d’un second rang, par exemple pour laisser son emprunteur, dont il trouve le crédit immobilier suffisant, contracter plus tard un autre emprunt auprès d’un établissement de crédit foncier qui ne consent que des prêts hypothécaires en premier rang. En Suisse, le propriétaire conservera une case libre en premier rang (1). En France, rien ne paraît s’opposer à ce que le contrat d’hypothèque stipule que le prêteur accepte d’avance d’être primé par un autre prêteur pour une certaine somme. La notion, si importante dans le Droit allemand, de l’hypothèque sur soi-même n’est nullement nécessaire ici.

832. En somme, il s’agit simplement de savoir de quelle manière un propriétaire peut disposer, le plus commodément possible, de son crédit

immobilier. Ce n’est pas une question de doctrine, ni de raisonnement

abstrait; c’est une question de pratique, de formules de contrats, et de tenue des livres fonciers. Le système le plus commode au point de vue de l’organisation matérielle sera le meilleur; et, à ce point de vue, c’est certainement le système suisse qui est le meilleur, au moins en pratique, ce qui est l’essentiel.

833. Avec l’article 815 C.C.S. (2), nous trouvons une règle qui se rapproche de celle du Droit français. Supposons qu’au premier rang, il existe une case libre de 30,000 francs ; en deuxième rang se trouve un gage immobilier de 20,000 francs; au troisième rang se trouve un gage immobilier de 10,000 francs. La première case reste libre jusqu’à la réalisation. Le prix de vente atteint 30,000 francs seulement. Ce prix sera réparti entre les créanciers ayant un gage immobilier en deuxième et troisième rang, comme s’il n’existait pas de case libre.

834. En somme, cette règle revient bien à faire avancer en rang les créanciers gagistes, contrairement au principe formulé par l’article 813.

(1) C.C.S., art. 813, al. 2. Il peut, aussi, comme en Allemagne, du moins s’il s’agit de cédule hypothécaire ou de lettre de rente, faire créer Je titre à son nom, et prendre ainsi hypothèque sur lui-même (C.C.S., art.

ds C.C.S., art. 815 : « Lorsqu'un droit de gage a été constitué en rang postérieur et

qu’il n’en existe pas d’autre qui le prime, ou que le débiteur n’a pas disposé d’un titre de gage antérieur, ou que la créance antérieure n’atteint pas le montant inscrit, le prix de l’immeuble est en cas de réalisation attribué aux créanciers garantis, selon leur rang et sans égard aux cases libres, »

On voit ici qu’il s’agit de règles arbitraires, de règles du droit écrit par le législateur, et qui seront acceptées par les intéressés, parce qu’il était possible d’adopter ici une solution ou la solution contraire, sans violer ni usage ni équité; le créancier sait d’avance quel est son sort, et l’accepte d’avance. Quand nous disons que, toujours, l’usage fera et défera la loi, nous mettons toujours à part le cas où il s’agit de détails dans l’application des règles générales, car, alors, le législateur peut imposer sa volonté. Et le législateur suisse a admis une règle raisonnable : la somme réservée dans la case libre ne doit pas revenir au créancier chirographaire, qui ne peut pas être mieux traité que les gagistes, et qui ne doit pas indirectement devenir gagiste, ce à quoi il ne s’attendait nullement. S’il n’y a pas de créanciers chirographaires, la somme indiquée dans la case libre ne doit pas revenir au saisi, à qui elle serait immédiatement reprise par les créanciers gagistes, en vertu de leur action personnelle. Cependant, il y a un cas où le montant de la somme réservée à la case libre pourrait, équitablement, revenir au propriétaire, c’est celui où ce propriétaire n’est pas tenu personnellement, par exemple s’il s’agit d’un tiers-détenteur; quand il s’agit d’un tiers-détenteur ordinaire, le texte de l’article 815 paraît s'opposer à ce qu’il en soit ainsi; mais, quand il s’agit d’un tiersdétenteur, non personnellement tenu à la dette, et qui, en outre, est au bénéfice d’une cédule hypothécaire ou d’une lettre de rente, la combinaison des articles 815 et 859 C.C.S. permet d'admettre que le prix de vente reviendra au propriétaire tout d’abord, car il n’y à pas de case libre, mais bien une première case occupée par le propriétaire lui-même. Peut-être y aurait-il, ici, un argument en faveur de « l’hypothèque sur soi-même »; nous laisserons à d’autres le soin de résoudre la question. La jurisprudence suisse, à laquelle le laconisme exagéré du Code civil à réservé une action extrêmement importante, aura à résoudre, en cette matière, de nombreuses questions.

$ 11. Réalisation du droit de gage.

835. Les articles 816 (1) et 817 C.C.S. ont trait à la réalisation du gage immobilier. Les questions de forme et de procédure sont réglées par la Loi sur les poursuites et faillites, articles 41, 135 et ss., 151 et ss., 208 et

(1) C.CS., art. 816 : « Faute par le débi- «Si plusieurs immeubles sont PNR

teur de satisfaire à ses obligations, le créan- en gage pour la même créance, le créancier cier à le droit de se payer sur le prix de l’im- doit en poursuivre simultanément la réali-

meuble. 4 sation ; celle-ci n’aura toutefois lieu que dans «Est nulle toute clause qui autoriserait la mesure jugée nécessaire par l'Office des le créancier à s'approprier l'immeuble à dé- poursuites. »

faut de paiement.

ss. La réalisation du droit de gage entraîne son extinction. Cette réalisation n’a lieu qu’une seule fois.

836. L’alinéa 2 de l’article 816 prohibe la clause commissoire qui autoriserait le créancier à s’approprier l’immeuble à défaut de paiement. Une disposition semblable, relative au gage mobilier, se trouve dans l’article 894 C.C.S., qui a reproduit presque textuellement l’ancien article 222 du Code des Obligations.

837. Cette prohibition de la clause commissoire existe aussi en Droit français. Elle est admise pour le cas d’immeuble hypothéqué (°); pour le meuble donné en gage, la règle est écrite expressément dans les articles 2078 et 2079 C.C.F., et, pour le cas de l’antichrèse, dans l’article 2088 C.C.F. La même règle se retrouve dans l’article 1149 C.C.A.

838. On connaît le développement historique de la règle qui prohibe le pacte commissoire (2). A Rome, le créancier n’avait d’abord que le jus possidendi, qui lui conférait la possession matérielle du gage, mais ne le rendait pas propriétaire, de sorte que, s’il vendait la chose, il commettait un furtum. Mais, fréquemment, une convention, lex commissorid, l’autorisait, faute de paiement à l’échéance, à devenir propriétaire de la chose pour le montant de la dette, ou encore à prix fixé par experts. En outre, une clause, qui est l’origine du jus distrahendi, lui donnait souvent le droit de vendre et d’aliéner par une traditio qui rendait l’acquéreur propriétaire civil des res nec mancipi et propriétaire prétorien des res mancipi. Encore du temps de Gaïus (5), cette clause devait être expresse. Maïs, au temps d’Ulpien (4), la clause fut considérée comme sousentendue, et la vente fut permise, à moins qu’une clause contraire expresse ne l’interdise. Justinien fit un nouveau pas, en décidant que la clause prohibitive ne produirait d'autre effet que d’obliger le créancier à faire trois sommations.

Mais il n’en résultait nullement que le créancier fût en droit d’acquérir lui-même; au contraire, tandis que se développait ainsi le jus distrahendi, la lex commissoria disparaissait, prohibée par une loi de Constantin, conservée par Justinien (5). Cependant, si le créancier ne peut pas se vendre à lui-même, la pratique lui permettait, dès le temps des Sévère, de demander que la chose lui soit, après évaluation, attribuée en paiement par une décision impériale qui devenait définitive après un certain délai (impetratio dominii) ($).

(1) Cf. Ptaniol, IT, n° 3089. ; (4) D. 13. 7. De pign. act. 4. Paul. Sent. (2) Voir Girard. Droit romain, p. 780 etss. 2. 5. 1.

(3) Gaius. Inst. 2. 64. (5) C. 8. 34 (35). De pign. act. o (6) C. 8. 33 (34). 5.

839. La sanction de la prohibition de la lex commissoria était rigoureuse (1). Non seulement la clause, mais aussi le contrat de gage, étaient annulés, de sorte que le créancier perdait sa garantie.

840. Dans le Code civil français, la clause seule est annulée (?). En matière de gage mobilier, il était permis, tandis qu'aujourd'hui une telle clause est prohibée, de convenir que la chose reviendrait au créancier d’après son prix à fixer par experts après l’échéance (*). L'article 2078 C.C.F, alinéa 1, permet cependant au créancier de se faire attribuer, mais par une décision de justice, l’objet du gage, d’après une estimation faite par experts ou de le faire vendre aux enchères. En ce Cas, nOUS Croyons, avec M. Planiol (4), que c’est le créancier seul qui peut demander l’attribution du gage, s’il est à sa convenance, et que l’option de l’article 2078, alinéa 1, appartient au créancier, et non au Juge. Il faut, cependant, ajouter, croyons-nous, que le J uge peut toujours, quand il y a des motifs en ce sens, refuser d'accéder à la demande du créancier, et ordonner la vente aux enchères. En outre, il est permis, par une clause postérieure au contrat, de vendre au créancier l’objet du gage (5). Cette clause est dangereuse, le propriétaire pouvant, par la menace de poursuites, être amené à subir une vente désastreuse. Le Code allemand (C.C.A., art. 1149 et 1229) a atténué le danger, en n’autorisant une pareille vente que

lorsque le créancier a le droit de réaliser le gage.

841. D’une manière générale, le Code civil allemand (C.C.A., art. 1149 pour l’hypothèque, 1229 pour le gage) prohibe également la Lex Commissoria et, comme nous venons de le dire, n’autorise la vente de gré à gré au créancier que par une convention postérieure au moment où celui-ci est en droit de réaliser le gage. Il en est de même en Suisse (5): En outre, en Allemagne, comme en Suisse (°), la lex commissoria devient licite lorsqu'il s’agit d’un aliénateur qui s’est réservé le droit de reprendre l’immeuble dans le cas où l'acquéreur ne paierait pas le prix garanti par l’hypothèque. Ceci est une application du principe admis en Droit français par l’article 1184 C.C.F., d’après lequel la condition résolutoire est sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, où, a fortiori, elle peut être insérée expressément, et même être accompagnée d’une clause

(1) CS086528.Ct Pothier. Nantissement (3) Planiol, II, n° 2458. — Pothier. Nann° 18. lissement, 18 et ss.

(2) C.C.F., art. 2078, 2088. Planiol, II, n° (4) Planiol, II, n° 2453. Contrà : Colmet 2458. Cf. Planiol, II, 3089. — Pothier. Hy- de Santerre, VIII, n° 304 bis, $$ III et IV. pothèque, n°5 66 et 119. — Domat : Lois civi- (5) Planiol, IT, n° 2459, et arrêts cités. les dans leur ordre naturel, 1. III, sect. 3 (6) Wieland, art. 816, n° 5. n° 9, (7) O.C.A., trad: Comité de lég. étrang.,

art. 114. Wieland, art. 816. no 8.

As cure dume a), Le masvis tatbentstinc fisc ss te dis

stipulant la résolution de plein droit en cas de non-exécution du contrat par l’autre partie (1). La condition résolutoire tacite dans les contrats synallagmatiques, est admise aussi, en Suisse, par l’article 108 du Code - des Obligations. Il semble bien, du reste, que les règles que nous venons d'examiner ne peuvent plus s'appliquer lorsqu'il y a eu novation de la créance.

842. En Allemagne (2), la condition résolutoire expresse peut être inscrite au Livre foncier par'une prénotation qui la rend valable erga omnes. En Suisse, il faut admettre, croyons-nous, que la clause ci-dessus, dont la validité est admise par M. Wieland, et qui constitue une véritable condition résolutoire, empêche l'inscription de la vente au Registre foncier, avant que le prix ait été payé. En effet, les ventes conditionnelles d'immeubles ne peuvent être inscrites au Registre foncier qu'après l’avènement de la condition (3). L'article 1261 du projet du 3 mars 1905 interdisait même les ventes d'immeubles sous condition. D’après ce projet, seules les promesses conditionnelles de vente étaient licites.

843. En France, la résolution de la vente en cas de non-paiement du prix est prévue par les articles 1654 et 1655 C.C.F. La résolution est opposable aux sous-acquéreurs, en vertu du principe : « Resoluto jure dantis, resolvitur jus acripientis » (*). Jusqu’en 1856, l’action en résolution existait clandestinement, et pouvait être exercée contre un sousacquéreur même quand le vendeur avait laissé perdre son privilège, par exemple en ne renouvelant pas l'inscription qui le conserve (5). L'article 7 de la loi du 23 mars 1855 a fait disparaître cette anomalie en décidant que l’action résolutoire ne peut plus être exercée contre les tiers-acquéreurs après l’extinction du privilège.

844. L’alinéa 3 de l’article 816 C.C.S. prévoit le cas où plusieurs immeubles sont affectés à la garantie d’une même dette. En ce cas, le créancier doit en poursuivre simultanément la réalisation, ce qui ne veut pas dire que la vente sera simultanée. Au contraire, la réalisation n’aura lieu que dans la mesure jugée nécessaire par l'Office des poursuites. Le: texte ne vise pas le cas où plusieurs immeubles garantissent chacun une partie de la même créance; en ce cas, ils doivent être tous réalisés. Mais, lorsqu'il s’agit de gage collectif, il y a lieu de distinguer les deux cas prévus par l’article 798. Si les immeubles engagés appartiennent à des propriétaires différents qui ne soient pas codébiteurs solidaires, il résulte de

Code des Obligations, art. 217.

Planiol, II, n° 1565.

(1) Dalloz. Code civil annoté, art. 1184, n° ) Planiol, II, n° 1569. Cf. Planiol, II,

(3 144 et ss. (4 (2) O.C.A., trad. Comité de lég. étrang., ë

art. 1149, note des commentateurs. n 46.

l’alinéa 2 de l’article 798 qu’ils répondent chacun d’une partie séparée de la dette (1), donc ils seront vendus séparément, comme affectés chacun à une dette distincte. S'ils appartiennent au même propriétaire (art. 798, al. 1) l'Office des poursuites choisira les immeubles les plus faciles à mettre en vente, en causant le moindre préjudice au propriétaire. S'ils appartiennent à des codébiteurs solidaires (art. 798, al. 1), chaque gage doit être réalisé, et la dette doit être répartie sur le produit de chacun, proportionnellement au prix d’adjudication (2). «

845. En Allemagne, la même situation est prévue par l’article 1132 C.C.A., qui s’occupe de «l’hypothèque solidaire» (Gesammthypothek) ou des cas où la créance est garantie par des hypothèques sur plusieurs immeubles. Alors, le créancier peut, à son gré, poursuivre son remboursement, total ou partiel, sur l’un ou l’autre des immeubles. Cette hypothèque solidaire est celle qui porte sur plusieurs immeubles pour sûreté d’une seule et même créance, sans qu’il soit nécessaire que chaque immeuble soit affecté pour la totalité de la créance garantie (3). En ce cas, le Code allemand donne au créancier garanti par une hypothèque solidaire le libre choïx de l’immeuble à réaliser. Cependant, l’article 64 de la loi allemande sur l’exécution forcée permet aux divers intéressés de faire réduire l’hypothèque solidaire grevant un des immeubles proportionnellement à la valeur des autres immeubles grevés (4). D'autre part, le créancier peut répartir le montant de sa créance entre les divers immeubles ee En somme, la loi allemande applique à la poursuite et à la mise en vente le principe de l’indivisibilité de l’hypothèque.

846. En France, la règle de l’indivisibilité de l’hypothèque, écrite dans l’article 2114 C.C.F. autorise le créancier à mettre en vente chacun des immeubles hypothéqués, ou leur ensemble (£). Cette rigueur demanderait à être atténuée dans le sens admis par le Code civil suisse. Cependant, dans le Droit français, il y a une atténuation à la rigueur du principe dans le cas où la saisie immobilière porte sur les biens d’un débiteur situés dans plusieurs arrondissements (7). En ce cas, le créancier ne peut poursuivre l’expropriation des biens situés dans les différents arrondissements que successivement, à moins qu’ils ne fassent partie d’une seule et même exploitation. La loi du 14 novembre 1808 a précisé les cas dans lesquels la

(1) Cf. suprà, n° 731. 1175, 1181 et 1182.

(2) Arg. art. 798, al. 3. Cf. Wieland, art. (5) Cf. C.C.A., art. 875, 876, 878.

816, n° 4, (6) Cf. Baudry-Lacantinerie et de Loynes. (3) C.C.A., trad. Comité de lég. étrang., Hypothèques, II, n° 898.

art. 1132, note 1. (7) C.C.F., art. 2210 et 2211. Loi du 14

(4) C.C.A., ibid., cf. C.C.A., art, 1172 à novembre 1808.

saisie peut être simultanée; il faut, pour cela, que la valeur totale des biens soit inférieure au montant des sommes dues au saisissant et aux autres créanciers inscrits. La valeur des biens s’établit au moyen d’une proportion basée, soit sur les baux authentiques, soit sur les contributions.

847. En somme, d’une manière générale, en France, il n’existe que des mesures imparfaites et insuffisantes pour éviter les ventes désastreuses. Les conversions de saisies immobilières en ventes volontaires, admises par l’article 743 du Code de Procédure civile français, ne présentent, ‘dans la pratique, aucun avantage (1). Il serait nécessaire de modifier la législation française à cet égard.

848. L'article 817 C.C.S. (2), règle la distribution du prix de vente de l'immeuble entre les créanciers. Il correspond à notre article 2218 C.C.F. qui renvoie au Code de Procédure civile, articles 749 et ss., de même que les commentateurs de l’article 817 C.C.S. (5) renvoient à la Loi suisse des poursuites et faillites, articles 144, 146, 157, 158, 219, 226, 246, 262, Or, beaucoup de questions de droit civil se rattachent à la procédure d’ordre qui donne lieu, au moins en France, aux débats les plus compliqués. Il semble donc anormal que les Codes civils français et suisse traitent la question en quelques lignes seulement; mais il faut observer, d’une manière générale, que les questions de Droit civil qui peuvent se poser au COUTS d’une procédure d’ordre se résolvent précisément au moyen des autres règles écrites dans le Code civil, de telle sorte que les articles 2218 GC, et 817 C.C.S. ne sont que des références aux autres règles du Droit civil, et sont presque inutiles.

$ 12. Etendue de la garantie.

849. L'article 818 C.C.S. (4) indique quelles sont les sommes, en principal et accessoires, garanties par le gage immobilier. Il garantit au créancier, d’abord, le capital de la créance, tel qu’il est porté sur le Registre foncier, sous réserve des dispositions de l’article 794, alinéa 2, relatif aux

(1) Cf. Planiol, II, n° 3373. Garsonnet. «2. Les frais de poursuite et les intérêts Procédure civile, V, n° 1678, p. 88. moratoires ;

(2) C.C.S., art. 817 : «Le prix de vente «3. Les intérêts de trois années échus au de l'immeuble est distribué entre les créan- moment de l'ouverture de la faillite ciers selon leur rang. ou de la réquisition de vente et ceux

« Les créanciers de même rang concourent qui ont couru depuis la dernière au marc le franc. » échéance.

(3) Cf. Wieland, art. 817, n° 1. : « Le taux primitif de l'intérêt ne peut dans

(4) C.C.S., art. 818 : « Le gage immobilier la suite être porté à plus du cinq pour cent

garantit au créancier : au préjudice des créanciers postérieurs. » «1. Le capital;

créances indéterminées, qui sont inscrites pour un maximum (Bypothèque maximale), et pour lesquelles l’inscription garantit, non pas la somme inscrite, mais la créance, telle qu'elle sera déterminée, dans les limites fixées par le chiffre de la somme inscrite, qui représente donc un maximum,. C’est, du reste, une règle générale qui s'applique à toute créance : le créancier à droit, non pas à la somme inscrite, mais à la somme due ; une créance, qui reste entièrement inscrite au Registre foncier, a pu être en partie payée, amortie, etc. : or, le créancier ne peut demander que ce qui lui est dû, et, en outre, il ne peut faire valoir son gage immobilier que pour le chiffre inscrit qui représente donc toujours un maximum. S'il s’agit d’une rente viagère, on évaluera le Capital à la somme nécessaire Pour reconstituer la rente viagère dans un établissement de crédit sérieux (1),