C.C.A. (4) C£. Wieland, art, 825, n

plique qu’au droit de gage lui-même, non à la créance. Le projet de Code civil contenait un article 811, alinéa 3, disant que «l'inscription de l’hypothèque ne fait pas preuve de la créance ». Ce texte fut abandonné comme soulevant des difficultés (1), mais l’idée subsiste.

886. Au contraire, pour la cédule hypothécaire et la lettre de rente, le titre délivré par le conservateur constitue un papier-valeur, qui fait preuve de la créance et du droit de gage, ou, plus simplement, qui vaut, par lui-même, comme créance assortie d’un gage immobilier.

887. Cette force probante du Registre foncier, même limitée au droit de gage, comme il arrive pour l’hypothèque suisse, rentre bien dans le cadre de l'institution du Registre. En Droit français, l'inscription hypothécaire ne fait preuve, par elle-même, ni de la créance, ni même de l’hypothèque, car, au cours de la procédure d’ordre, et même avant que cette procédure ne soit ouverte, les intéressés, lorsque le créancier veut faire valoir son droit, peuvent exiger qu’il présente le jugement prévu par l’article 2123 C.C.F., ou l’acte authentique prévu par l’article 2127, C.C.F., ou encore qu’il justifie de l'existence des conditions exigées par la loi pour qu’il y ait privilège ou hypothèque légale. En fait, et bien que le conservateur n’ait pas légalement le devoir de vérifier l'exactitude des indications contenues dans les bordereaux prévus aux articles 2148 et 2153 C.C.F., les inscriptions, comme telles, sont rarement contestées, alors surtout qu’elles sont généralement prises par l’intermédiaire d’officiers publics, notaires ou avoués.

888. L’hypothèque peut être constituée, décide l’article 824, alinéa 1, non seulement pour sûreté d’une créance actuelle, mais aussi pour sûreté d’une créance future, ou seulement éventuelle, et, ajoute l’article 825, alinéa 1, même pour sûreté d’une créance indéterminée ou variable; en ce dernier cas, elle reçoit une case fixe et garde son rang, malgré toutes fluctuations de la somme garantie.

889. Ainsi, l’hypothèque est une sûreté très souple, permettant d’utiliser le crédit immobilier pour garantir les créances les plus diverses. Une créance variable, résultant d’une ouverture de crédit, une créance conditionnelle, une créance éventuelle, par exemple celle qui peut résulter de l'application d’une clause pénale, seront garanties par une hypothèque, à un rang fixé par une inscription antérieure à l’existence de la créance, ou du moins, antérieure au moment où le chiffre de cette créance sera déterminé.

890. À ce point de vue, notre régime hypothécaire français présente

(1) Voir Bull. Stén. 1906/30, p. 857.

nee

la même souplesse et la même variété d'application. L’hypothèque peut garantir, à un rang fixe, une créance variable, résultant, par exemple, d’une ouverture de crédit en compte courant, ou une créance conditionnelle, avec application du principe que la condition accomplie produit un effet rétroactif, ce qui n’est pas identiquement apprécié par le Droit français et par le Droit suisse. En Suisse, il résulte des articles 151 et 154 du Code des Obligations que, pour que la condition suspensive ou résolutoire produise un effet rétroactif, il faut que les parties l’aient entendu ainsi; à défaut de volonté des parties manifestées en ce sens, la condition accomplie ne produit pas d’effet rétroactif. Les principes de l’hypothèque suisse, qui ne peut exister que comme accessoire d’une créance personnelle, et la règle de la non-rétroactivité de la réalisation des conditions amèneraient à penser que l’hypothèque n’existera et ne prendra rang qu’au moment où la condition suspensive s’accomplit. Mais il résulte des articles 824 et 825 qu’il n’en est pas ainsi, et que, bien qu’en somme la créance n’existe pas encore, l’hypothèque n’en garde pas moins son rang. Ceci s’explique, d’une part, par ce fait que la créance conditionnelle, bien que n’existant pas encore comme créance, est déjà plus qu’une espérance; c’est un droit qui est dans le patrimoine (1), et peut être protégé par une sûreté réelle ; d’autre part, avec le système des cases de l’article 813 C.C.S., puisqu'il est permis de réserver une case libre, que n’occupe aucune créance, il est & fortiori permis de l’occuper par une créance conditionnelle. Si la condition défaille, la case devient libre, et, si elle n’est pas occupée autrement avant la réalisation du gage, il faudra appliquer l’article 815 C.C.S., et faire avancer en rang les créanciers postérieurs. Si la condition est en suspens lors de la réalisation du gage, nous croyons que, si la condition est résolutoire, il faut colloquer le créancier conditionnel, moyennant des sûretés pour le cas de résolution; si elle est sus- Densive, la question est plus délicate : la case ne peut être considérée comme libre, dans les termes de l’article 815, puisqu'elle est légitimement occupée. En ce cas, il faudra consigner la somme (2), et l’attribuer au créancier quand la condition s’accomplira ; si elle défaille, il semble impossible de dire que la case sera rétroactivement considérée comme libre lors de la réalisation du gage, puisqu'elle était légitimement occupée ; la conclusion logique est que la somme consignée sera attribuée à tous les créanciers, et non pas aux créanciers hypothécaires spécialer-snt. De même,

(1) Rossel et Mentha. Droit civil, III, p. (2) Loi des Poursuites et faillites, art. 264 193. Cf. p. 195, Cf. Loi des Poursuites et al, 3, faillites, art. 210, al. 1.

dans le cas ci-dessus, si la condition résolutoire s’accomplit, la somme à restituer par le créancier sera affectée à tous les créanciers et non pas seulement aux créanciers hypothécaires non payés. Ceux-ci ne peuvent se plaindre ; ils ne sont pas frustrés, ils connaissaient leur rang, et savaient que la règle, c’est la fixité des cases, résultant de l’article 813, et que l’avancement en rang de l’article 815 est une exception à appliquer restrictivement.

891. En Suisse, lorsqu'il s’agit d’une créance variable, l'inscription doit indiquer un chiffre maximum (!) (Hüchsthypothek, Hôchstbetrag).

892. Il est même permis, du moins d’après les auteurs (2), et icile Droit suisse apparaît plus large que le Droit français, à tel point qu’il Pest peut-être trop, et peut faciliter des opérations fictives ou frauduleuses, de constituer une hypothèque sans indiquer d’une manière précise le rapport de droit d’où naîtra la créance garantie; il suffit que la créance puisse être déterminée lors de la réalisation du gage; par exemple on peut garantir par une hypothèque les créances simplement concevables qui appartiendront dans l’avenir à telle ou telle personne, ce qui est bien vague, ou encore, ce qui est un peu plus précis, les créances représentant l'avoir par lequel se solderont les rapports d’affaires de tel commerçant avec tel client. La jurisprudence dira à quel point il convient de s’arrêter dans cette voie.

893. Pour la question si importante de l'ouverture de crédit eu compte courant, nous nous bornerons à citer M. Wieland (3) : «La convention «passée lors de l’ouverture du crédit détermine le moment où la créance «est exigible. Si les parties se trouvent en compte courant, le droit de gage «ne peut être réalisé que pour procurer le remboursement du solde. « Lorsque le droit de gage doit être liquidé avant ce moment, pour une «raison ou pour une autre, le solde existant au moment de la liquidation cest déterminant. Jusqu’à l’expiration du contrat de crédit, toutes les «sommes avancées sont au bénéfice de la garantie. Si le contrat vient à «être résilié, ou si le créancier refuse de nouveaux crédits, parce que, «par exemple, le débiteur à suspendu ses paiements, le propriétaire de «l'immeuble est en droit de demander la radiation de l’inscription. Cf. «C.O., art. 316 (4). La saisie de l'immeuble n’entraîne pas la résiliation «du contrat. Par suite, les sommes créditées depuis la saisie sont encore «au bénéfice du gage. Dès l’ouverture de la faillite du débiteur (5), les

(1) C.C.S., art. 794, al. 2. (4) Naturellement la garantie subsiste (2) Cf. Wieland, art. 825, n° 5. Dernburg, pour les avances faites antérieurement. pr 308— Gierke, $ 163. Rem. 44. (5) En Suisse, le régime de la faillite

(3) Wieland, art. 825, n° 5. b. aa. g’étend, au moins en cas d’insolvabilité, aux

«crédits ne peuvent plus lui être consentis que du consentement de la «masse (1).» En ce qui concerne les droits de gage constitués en faveur de créances qui naissent d’un compte-courant (2), «le gage garantit ici «le solde qui s’établit par compensation des créances à terme. Si le compte- «courant n’est pas prolongé, à la fin de l'exercice, le propriétaire est en «droit de demander la radiation (3) ».

894. L’hypothèque suisse peut jouer aussi, dans une certaine mesure, le rôle de l’hypothèque légale française de la femme mariée et du mineur : «Mentionnons, en particulier, les sûretés en faveur des créances de la « femme sous le régime de l’union des biens. Art. 205, al. 2. Cf. Schweitz. «P. R., p. 473; Escher, p. 248 et ss. L’hypothèque du C.C.S. remplace «les Widerlegbriefe, les Frauengutsversicherungsbriefe, les assignats du «droit cantonal. Le droit de gage vaut jusqu’à concurrence de la créance - Cpossédée par la femme. Il peut s’élever, lorsque par exemple la femme «fait un héritage, ou diminuer au contraire si la femme commerçante «subit des pertes dans ses affaires, etc. La garantie réelle dure aussi long- «temps que le droit de disposition du mari sur les biens de la femme. « Lors de la dissolution du mariage, par la mort ou le divorce, lors de la «séparation de biens, le mari ou ses héritiers sont en droit de requérir «la radiation de l'inscription au Registre foncier, dès que la femme a été «désintéressée. Articles 154, 155, 182 et ss., 210-213. Citons encore les Csüretés en faveur des biens des enfants (M utterguisversicherung), article (297, alinéa 2. Escher, p. 251 et ss.; des biens du pupille vis-à-vis du «tuteur, article 449; des biens qui doivent passer à l’appelé, article 490, «alinéa 2; des droits du propriétaire à l'égard de l’usufruitier, articles « 760-762 (4). »

L’hypothèque peut aussi garantir les créances futures pouvant résulter de dommages-intérêts (5) : cautionnement sous forme d’hypothèque, Kautionshypothek, connu aussi dans les législations cantonales sous les noms de Schadlosbriefe, gardance de dams (5). On peut citer les cautionnements de fonctionnaires ou d'employés; en ce cas l’hypothèque produit des effets à rapprocher de ceux de l’hypothèque légale de l’article 2121, $ 3 C.C.F.

895. Quant aux effets de l'inscription, nous savons déjà qu’elle ne.

non-commerçants, comme aux commer- (2) Cf. Schweiz, P.R., p. 459. çants. Voir Thaller. Droit commercial, Fail- (3) Wieland, ibid., b., bb. lites (par M. Percerou), I, pp. 63 et ss. (4) Wieland, art. 825, n° 5, b, ce. (1) Cf. Kober. Rem. 3. e, ad art. 1190 (5) Voir Wieland, ibid., b, dd. O.O:A"— Endemann, II, P. 745, note 32, (6) En tant que ces formes de garantie

cités par Wieland, 4bid. sont compatibles avec le Code civil suisse.

crée pas le droit de gage, de même que l'inscription au Registre foncier ne confère pas, à elle seule, le droit de propriété (1). Cependant, elle produit des effets qui résultent, disent les auteurs (2) de son existence formelle. Cette expression n’a guère que la valeur d’un mot; le véritable effet de l'inscription, par elle-même, et à elle seule, c’est qu’elle produit une chute du crédit immobilier du propriétaire, proportionnelle au chiffre porté dans l’inscription et au rang de celle-ci. En effet, l’existence d’une inscription d’hypothèque, quand bien même elle ne représenterait aucune créance, comme dans le cas d’une ouverture de crédit non réalisée, ou d’un compte-courant se soldant par zéro, ou d’une éventualité de dommages-intérêts qui ne s’est pas réalisée, empêchera un prêteur, ou tout autre intéressé, d’attribuer à l'immeuble une valeur de crédit si ce n’est en tenant compte du risque que lui fait courir l’inscription et la créance qui pourrait être appelée à en profiter. Ceci est commun aux législations française et suisse; en outre, en Suisse, l’inscription jouera ici le même rôle que la case libre prévue par l’article 813, alinéa 2 C.C.$., avec cette aggravation que l'avancement en rang prévu par l’article 815 ne se produira pas nécessairement.

896. Bien que l’hypothèque soit attachée à une créance déterminée ou déterminable, il est permis au créancier et au propriétaire de convenir qu’une nouvelle créance remplacera l’ancienne. Il faut pour cela, en Suisse () comme en France, et comme l’exigeait déjà Pothier, le consentement du propriétaire, notamment quand il est autre que le débiteur personnel. Telle est, du moins, l'opinion de M. Planiol (*), malgré les termes de l’article 1278 C.C.F. « qui semblent accorder au créancier, en termes «absolus, la faculté de se réserver, sans le consentement de personne, les «privilèges et hypothèques de son ancienne créance ». Le consentement du débiteur personnel n’est pas nécessaire, le créancier peut, en ce qui le concerne, renoncer au droit de gage qui garantissait sa créance, sans son consentement.

897. L'article 826 C.C.S. (5) s'explique aisément. L’hypothèque n’existant qu’accessoirement à une créance, il en résulte que l’extinction de la créance donne au propriétaire le droit d’exiger la libération de son immeuble, au moyen de la radiation de l’inscription. Cette radiation est plus nécessaire en Droit suisse qu’en Droit français, car, tant qu’elle n’a pas eu lieu, le propriétaire ne peut pas disposer de la case, ni constituer

(1) Voir suprà, n°8 124 et ss., 574 et ss. (5) C.C.S., art. 826 1 «€ Lorsque la créance (2) Voir Wieland, art. 825, n° DSC: est éteinte, le propriétaire de immeuble (3) Cf. Wieland, art. 825, n° 7. grevé a le droit d'exiger du créancier qu’il

(4) Cf. Planiol, II, n° 550 et la note. consente à la radiation. »

un nouveau droit de gage remplaçant celui qui est éteint. C’est l'effet du Système des cases admis par l’article 814 C.C.S.

898. En France, au contraire, le principe de l’avancement automatique des inscriptions, à mesure que disparaissent celles qui les priment, rend la radiation moins nécessaire; un prêteur qui a constaté l'extinction d’une créance inscrite se soucie peu de la persistance de l'inscription. En fait, les procédures des ordres permettent de constater que beaucoup d'inscriptions subsistent après l’extinction de la créance, et les parties préfèrent souvent attendre la péremption de linscription par l'expiration du délai de dix ans fixé par l’article 2154 C.C.F.

899. En Suisse, il à été soutenu que le droit de gage, tant que la radiation n’a pas été opérée, conserve une existence matérielle; l’article 801, alinéa 1 C.C:S. dit en effet que «le droit de gage s’éteint par la radiation de l'inscription »: on pourrait en tirer un argument en faveur de cette Opinion, dont on trouve un écho dans les travaux préparatoires du C.C.S. @}: M. Wieland (2) combat avec raison cette interprétation. Le droit de gage s'éteint avec la créance, la radiation n’a plus à supprimer que les effets formels (occupation d’une case, diminution du crédit immobilier du pro- Priétaire) que déploie encore l'inscription après l'extinction de la créance.

radiation. Dans d’autres cas, l’action en rectification n’est pas ouverte, le propriétaire n’a qu’une action personnelle contre le créancier; c’est ce qui se produira en cas de Convention par laquelle le créancier s engage à renoncer, dans la suite, au droit de gage (renonciation, transaction, remise de dette) ff): à

cases libres (C.C.S., art. 814, al. 3).

(1) Bull. stén. 1906/30, p. 850, 62 P. 1402, 2) Wieland, art, 826 n° 1 CE. 2 é C£. Exposé des Motifs, p. 191.” ” Par p. 143. ; Ses (3) Ibid. (4) Ibid.

| 902. En cas de confusion sur la même tête des qualités de propriétaire et de créancier, la créance et le droit de gage subsistent comme hypothèque sur soi-même (forderungsbekleidete Eigentümerhypothek, hypothèque en faveur du propriétaire attachée à une créance). En cas de confusion des qualités de créancier et de débiteur, le droit de gage et la créance subsistent d’une manière latente, jusqu’au moment où ils sortiront de nouveau leurs effets, quand la confusion aura cessé. (Code des Obligations, art. 118.) £

903. En France, la confusion éteint la créance. Mais cette extinction peut être définitive ou ne pas l’être, suivant que la confusion sera ou non anéantie rétroactivement (1). L'article 1251, alinéa 2 C.C.F. montre un cas où l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué, qui a employé le prix de son acquisition à payer un créancier hypothécaire, et qui a la double qualité de créancier par subrogation et de propriétaire de l’immeuble hypothéqué, a donc une hypothèque sur son propre bien, utile à faire valoir contre les créanciers d’un rang postérieur à celui qui à été payé (?).

904. En Suisse, pour la radiation de l’inscription, il faut, en principe, le consentement du propriétaire, au moins quand il n’est pas débiteur, car il peut avoir intérêt à rembourser le créancier et à acquérir ainsi le droit de gage (5). Cette exigence se comprend mieux encore dans le système allemand (), à cause de l'importance de l’hypothèque sur soi-même. En France, il pourra arriver que la radiation sera imposée au propriétaire, par exemple dans le cas où un créancier de rang inférieur profite de la faculté que lui confère l’article 1251 C.C.F. et paye au créancier préférable, se faisant subroger dans les droits de celui-ci, et fait radier l’inscription pour faire monter la seconde créance à un meilleur rang, et faire porter ensuite sur un autre immeuble l’hypothèque garantissant la première créance.

905. L'article 827 C.C.S. (5) prévoit les conditions auxquelles un tiersdétenteur peut dégrever son immeuble sans purge, et institue un cas de subrogation légale analogue à ceux que prévoit l’article 1251, alinéas 2 et 3 C.C.F. : le propriétaire a le droit de payer pour dégrever son immeuble; c’est le jus offerendi du droit commun (f).

906. Il y a controverse sur le point de savoir si le propriétaire a le

(1) Voir Planiol, II, n° 602. hypothécaire peut dégrever son immeuble

1) (2) Voir Planiol, II, n° 498.

(3) Cf. Wieland, art. 826, n° 5. k (4) C.C.A., trad. Comité de lég. étrang., art. 1183, note 1.

(5) C.C.S., art. 827 : « Le propriétaire qui n’est pas personnellement tenu de la dette

aux mêmes conditions que celles faites au débiteur pour éteindre la créance.

« Il est subrogé aux droits du créancier qu’il désintéresse. »

(6) Cf. Code des Obligations, art. 75 et 81. Cf. art. 1142 C.C.A.

droit de dénoncer le remboursement, c’est-à-dire de l’imposer alors que le créancier ne pouvait pas l’exiger, mais alors que le débiteur personnel avait le droit de dénonciation. L'article 1141 C.C.A (1) donne expressément ce droit au propriétaire. M. Wieland le lui refuse, à moins qu’une stipulation contraire ne le lui accorde (?). Il se fonde sur l’Exposé des Motifs (5). MM. Rossel et Mentha (*) estiment que le propriétaire a incontestablement ce droit qui ne peut nuire au débiteur personnel, car le propriétaire, mis aux lieu et place du créancier, par l'effet de la subrogation, ne pourra pas rechercher le débiteur personnel autrement que ne le pouvait le créancier primitif. L'opinion de MM. Rossel et Mentha est la mieux fondée : l’Exposé des Motifs, à suppeser qu’il donne une solution précise de la question, ce que contestent MM. Rossel et Mentha, n’est pas la loi, et le texte de l’article 827 est clair ; il donne au propriétaire le droit de dégrever son immeuble aux mêmes conditions que celles faites au débiteur pour éteindre la créance. Pratiquement, il est utile que le propriétaire puisse facilement dégrever sa propriété. En Droit français, la même solution paraît découler de la combinaison des articles 2167 et 1251 C.CF.

907. Comme nous l’avons déjà dit, l’alinéa 2 de l’article 827 accorde la subrogation au tiers-détenteur qui paie (5). L'article 827 suppose, selon M. Wieland, que le tiers-détenteur à un recours contre le débiteur personnel. Il n’y aurait pas subrogation (6), si Pacquéreur d’un immeuble, sans d’ailleurs se charger de la dette, en à fait déduire le montant sur le prix de vente. Telle est, du moins, l'opinion de M. Wieland. Elle nous paraît en contradiction complète avec les termes de l’article 827, qui ne met qu’une seule condition à la subrogation, c’est que l’acquéreur ne soit pas personnellement tenu de la dette, ce qui est précisément prévu par l’hypothèse de M. Wieland. L'article 110 C.O. fournit un autre argument dans le même sens : Pour qu’un tiers, en payant un créancier, soit subrogé, il suffit que, par le paiement, il dégrève une chose mise en gage, sur laquelle il a un droit de propriété ou un autre droit réel. Il est vrai que l’acquéreur d’un immeuble qui a retenu la partie du prix nécessaire pour payer le créancier hypothécaire, et qui, par l’action réelle, est tenu de payer celui-ci, n’a pas de recours contre son vendeur, débiteur personnel; il a purement et simplement payé son prix en payant la dette

(1) Voir aussi C.C.A., art. 1142. (4) Rossel et Mentha. Droit civil, II, p. 236. (2) Wieland, art. 827, n° 1. (5) Cf. Code des Obligations, art. 110. (3) Exposé des Motifs de l’avant-projet, P. C.C.F., art. 161 RS 2er Se C.C.A., 1142, 186. Exposé des Motifs du projet, p. 590. et aussi C.C.A., art. 774, relatif à la caution.

(6) Voir Wieland, art. 827, no 2,

personnelle de son vendeur. Mais il n’en est pas moins subrogé dans les droits du créancier ; cette subrogation ne lui donnera pas d’action personnelle contre l’ancien débiteur personnel, mais elle lui donnera une hypothèque sur lui-même, très utile, et même nécessaire, s’il y a des créanciers gagistes postérieurs, pour qu’il puisse faire la purge admise par les articles 828 et 829 C.C.S., car, s’il n’est pas subrogé, il devra, pour purger, offrir aux créanciers, parmi lesquels il ne figurerait pas s’il n’était pas subrogé, le prix d’achat, qui comprend la somme retenue d’abord et payée ensuite au premier créancier, et il devra, en conséquence, payer cette somme une seconde fois.

908. Cette solution est celle du Droit français; elle résulte du texte précis de l’article 1251, al. 2, C.C.F., qui n’exige pas d’autre condition, pour la subrogation, que d’être tiers-acquéreur d’un immeuble hypothéqué (2), et qui correspond, en somme, à l’alinéa 1 de l’article 827 C.C.S. L’alinéa 2 de l’article 1251 C.C.F. n’est, du reste, qu’un cas particulier rentrant dans la règle générale de l’alinéa 3 du même article (?), de même que l’article 827, alinéa 2 C.C.S. n’est qu’une application du principe général formulé par l’article 110 du Code des Obligations.

909. Dans la pratique, il faut espérer que les stipulations précises des actes, contenant des délégations de créances et des subrogations conventionnelles, éviteront toute difficulté à ce sujet.

910. Réciproquement, d’après l’Exposé des Motifs (), le débiteur personnel qui paie est subrogé dans les droits hypothécaires des créanciers, lorsqu'il a un recours contre le tiers-détenteur. M. Wieland n’admet pas l’existence de cette subrogation, car, en ce cas, la créance est purement et simplement éteinte, puisque le débiteur n’a fait qu’exécuter son obligation. Le Code civil allemand, article 1164 C.C.A., admet cette subrogation ; à première vue, le cas est peu pratique, cependant on peut trouver des situations où cette subrogation serait utile (*), notamment les cas prévus par les articles 416 et 2166 C.C.A. L'article 416 C.C.A. permet de poser le cas où l’acquéreur d’un immeuble s’est engagé à payer la dette de son vendeur, sans que le créancier libère le vendeur débiteur primitif. : L'article 2166 permet de poser le cas où un héritier paie une dette dont il est tenu comme héritier, alors que, d’après le testament, cette dette devrait être supportée par le légataire particulier de l’immeuble hypothéqué. Dans les deux cas, il y aura subrogation. En Droit français, dans

(1) Cf. Planiol, IT, n°5 496 à 498 et n° 501. Motifs de l’avant-projet, p. 187; — du projet, (2) Planiol, II, n°5 497 et 499. 59

(3) Wieland, art. 827, n° 3, Exposé des (4) C.C.A., trad. Comité de lég. étrang., art. 1164, note 1.

ces deux cas, et dans les autres cas analogues, il s’agit d’un paiement fait par un débiteur tenu avec un autre; ce débiteur a donc droit à la subrogation, aux termes de l’article 1251, alinéa 3 C.C.F. Par contre, en Droit suisse, nous pensons, avec M. Wieland, et à défaut de disposition légale générale comparable à celle de l’alinéa 3, art. 1251 C.C.F., que les termes de l’article 827, alinéa 2 C.C.S. et de l’article 110 C.O. n’accordent pas ici la subrogation légale (1), car ces textes ne s’appliquent qu’au cas du propriétaire qui paie le créancier. Avec sa grande brièveté, souvent heureuse, le Code suisse présente ici une lacune et aurait gagné à s'inspirer de l’article 1251 C.C.F. |

911. La purge, en Suisse, est réglée par les articles 828, 829 et 830 C.C.S. (2). Quand on considère ces textes, et qu’on les compare au régime compliqué organisé par les articles 2181 à 2192 C.C.F. relatifs à la purge des hypothèques inscrites et par les articles 2193 à 2195, relatifs à la purge des hypothèques légales, on peut regretter que le législateur français n’ait pas depuis longtemps simplifié son système, ou tout au moins modifié le régime des hypothèques légales. Par contre, il est regrettable que le législateur suisse ait laissé aux cantons la faculté d'accepter ou de rejeter la procédure de purge. É

912. L'institution de la purge hypothécaire dérive du Droit français, et était admise par diverses législations de la Suisse romande (3). La purge a une origine, non législative, mais coutumière (*). Son origine première se trouve dans un rescrit de Dioclétien (5) qui déclarait forclos le créancier qui, averti de la saisie par les affiches, n’exerçait pas son action hypothécaire. Dans l’ancien Droit français, on admit que le décret de justice,

(1) Sauf, bien entendu, le cas où le débiteur consent à la subrogation (C.O., art. 110, n° 2); mais alors il s’agit de subrogation conventionnelle.

(2) C.C.S., art. 828 : « Lorsqu'un immeuble est grevé au delà de sa valeur de dettes dont l'acquéreur n’est pas tenu personnellement, la législation cantonale peut autoriser ce dernier à purger avant toute poursuite les hypothèques inscrites, en versant aux créanciers le prix d’achat ou, en cas d’acquisition à titre gratuit, la somme à laquelle il évalue l'immeuble.

(Il fait, par écrit et six mois d’avance, son offre aux créanciers de purger les hypothèques inscrites.

« Le montant offert est réparti entre les créanciers, suivant leur rang. »

Art. 829: «Les créanciers ont le droit, dans le mois à compter de l'offre de purge, d’exiger la vente du gage aux enchères publiques contre l’avance des frais; les enchè-

res ont lieu, après publication, dans le deuxième mois à compter du jour où elles ont été requises.

«Si un prix supérieur au montant offert a été obtenu, ce prix est réparti entre les créanciers.

« Les frais des enchères sont à la charge de l'acquéreur, si le prix a été supérieur au montant offert; sinon, à la charge du créancier qui les à requises. » È

Art. 830 : « La législation cantonale peut remplacer les enchères publiques par une estimation officielle, qui fait règle pour la répartition entre les créanciers.»

(3) Schweiz. P.R., p. 621 ct ss. Zachariae- Crome, $ 263-265, Voir les Mitteilungen des Bauernsekretariats (33, P. 11) où elle est recommandée spécialement pour les immeubles ruraux. — Wieland, art. 828, n° 1.

(4) Voir Planiol, II, n° 3279 et ss.

(5) C., iv. VIII, tit. 26. De remissione pPignoris, 1. 6.

où adjudication sur saisie, éteignait les hypothèques que les créanciers n'avaient pas fait valoir dans les délais de la procédure. Comme disait Loysel (1) : «un décret forcé nettoie toutes hypothèques et droits, fors les censuels et feudaux ». Mais les aliénations volontaires laissaient subsister les hypothèques. Alors, la pratique imagina de faire intervenir un créancier complaisant, ou même fictif, et les décrets volontaires procurèrent le même avantage que les décrets forcés. Ce système, création de la pratique, devint d’un usage régulier, mais il avait le grave inconvénient d'entraîner des frais démesurés. Un édit de juin 1771, à l’époque du chancelier Maupeou, remplaça les décrets volontaires par les lettres de ratification délivrées par les chancelleries des parlements, qui purgeaient l’immeuble en cas d’aliénation volontaire, et qui étaient déjà en usage en cas d’aliénation des «rentes sur l’Hôtel-de-Ville de Paris», qui avaient le caractère d’immeubles (2). Dans ce système, l’acquéreur déposait son contrat au greffe du bailliage ou de la sénéchaussée dans le ressort desquels était situé l’immeuble; le greffier en affichait un extrait pendant deux mois; pendant ce temps, les créanciers hypothécaires pouvaient faire opposition ; s’ils usaient de ce droit, il fallait leur faire des offres, et s’il les trouvaient insuffisantes, les créanciers pouvaient mettre une surenchère du dixième, en requérant la mise aux enchères de l’immeuble, S'il n’y avait pas d'opposition, l'acquéreur recevait les lettres de ratrfication qui le confirmaient dans sa possession. Les lois du 9 messidor an III et du 11 brumaire an VII conservèrent cette procédure très heureuse de la purge, qui passa dans le Code civil.

913. En Suisse, puisque le Code civil a laissé aux cantons la faculté d’accepter ou de rejeter l’institution de la purge, il est probable qu’elle sera admise par les cantons qui la connaissaient déjà, et, peut-être, par ceux dans lesquels la situation économique avait eu pour résultat de charger beaucoup d’immeubles d’hypothèques dépassant notablement leur valeur. S’il est permis de regretter que le Code civil suisse n’ait pas imposé partout l'institution de la purge, il faut reconnaître qu’elle est moins utile en Suisse qu’en France, où les immeubles risquent davantage d’être surchargés d’hypothèques à cause de l’application excessive du principe de l’indivisibilité de l’hypothèque, et surtout à cause de la regrettable organisation des hypothèques générales et occultes. Les premiers projets du Code civil suisse, et les premières prévisions du Conseil National étendaient à toute la Suisse l’institution de la purge; ce fut le Conseil des

(1) Loysel, n° 904. ne Ferrière. Coutume de Paris, sous l’art. Fe

Etats qui fit décider que les cantons garderaient leur liberté sur ce point ().

914. Pour que la purge soit possible, il faut que les droits de gage dépassent la valeur de l’immeuble, sinon le propriétaire n’a qu’à payer purement et simplement. Il faut que la personne qui veut faire la purge soit un acquéreur de l’immeuble, et non, par exemple, une caution réelle (2). L’acquéreur ne doit pas être débiteur personnel (3). La purge est impossible quand les poursuites sont commencées (4).

915. La procédure, en Suisse, est beaucoup plus simple qu’en France. Le propriétaire notifie par écrit aux créanciers sa volonté de demander la purge. Il offre le paiement du prix dans le délai de six mois, ou, selon M. Wieland, immédiatement, si les créances sont exigibles. Il accompagne sa notification d’un extrait de l’acte de vente et d’un extrait du Registre foncier mentionnant les charges.

916. À dater de cette notification, les créanciers ont un mois pour demander la mise aux enchères. Les frais de la vente aux enchères doivent être supportés par le créancier qui l’a demandée, et il les supporte définitivement si les enchères ne donnent pas un chiffre supérieur à celui offert. Nous croyons que le Droit français présente ici un avantage, en obligeant le créancier à mettre une surenchère du dixième qui l'empêche de demander la vente sans motifs sérieux. Il est vrai qu’en Suisse, il est retenu, comme en France, par la crainte de supporter les frais. Il faut reconnaître que le système suisse, s’il présente l’inconvénient de donner trop de facilité aux créanciers pour requérir la mise en vente, présente un avantage : si aucun enchérisseur ne se présente, l’immeuble reste à l'acquéreur; il n’est pas, comme en France, adjugé au créancier qui n’en à Souvent aucun besoin. En somme, chacune des deux méthodes a ses avantages et ses inconvénients ; en France, la crainte d’être déclaré adjudicataire poussera aussi le créancier à accepter les offres, et à ne pas requérir la mise aux enchères, à moins qu’il n’y ait un sérieux écart entre les offres et la valeur réelle de l’immeuble.

917. L'article 830 C.C.S. autorise les cantons à remplacer les enchères publiques par une estimation officielle. Selon M. Wieland (5), la législation cantonale peut encore décider que l'estimation officielle aura lieu dans le cas où les enchères ne donnent pas un prix supérieur à la somme offerte par le propriétaire. Le texte paraît contraire à cette opinion.

(1) Cf. Wieland, art, 828, n° 1. Projet, I, * 828, n° 2.

art. 818. Projet, II, art. 815. Exposé des Mo- (3) Voir Planiol, II, 3298. Wieland, ibid. tifs de l’avant-projet, p. 209 et ss. — Xyposé (4) Voir C.C.F., art. 2169 et 2183 qui des Motifs du Projet, p. 618 et ss. — Bull. donne un délai d’un mois à partir de la pre- Stén. 1906/30, p. 644. — 1906-6, p. 1402. mière sommation. Voir Wieland, ibid.

(2) Voir Planiol, II, n° 3300. Wieland, art. (5) Wieland, art. 830, commentaire.

918. L'article 831 C.C.S. (1), correspond, dans une certaine mesure, à l’un des deux cas prévus par l’article 1141, alinéa 1, C.C.A. Il a pour but d’obliger le créancier à notifier au propriétaire non personnellement tenu sa volonté de réclamer le paiement, et de rendre insuffisante une notification (dénonciation) faite au débiteur seul. Un cas de nécessité légale de dénonciation, suivie d’un délai de six semaines, est indiqué par l’article 318 C.O., en cas de prêt de consommation, lorsque le contrat ne fixe ni terme de restitution, ni délai d’avertissement, et n’oblige pas l’emprunteur à restituer à première réquisition.

SECTION II. — Effets de l’hypothèque.

919. L'article 832 C.C.S. (2) distingue nettement l’action qui existe contre le débiteur personnel de celle qui existe contre le propriétaire comme tel, en indiquant que, sauf convention contraire, l’action personnelle n’est nullement modifiée lorsque l’immeuble hypothéqué passe en d’autres mains. Cependant le Code suisse (art. 832, al. 2) à admis un cas de novation par changement de débiteur, basé sur une présomption légale de consentement du créancier : quand l’acquéreur s’est chargé de la dette, le créancier est réputé l’accepter pour seul débiteur, s’il ne déclare dans l’année réserver ses droits contre lui. Cette acceptation tacite du créancier choque un peu nos idées françaises, qui n’admettent pas facilement une présomption de volonté manifestée par un simple silence. En somme, le Code suisse a raison ; il vaut mieux simplifier les relations d’affaires et éviter les multiplicités de débiteurs; les personnes négligentes ne méritent pas d’être protégées. Le créancier est, du reste, mis au courant de la situation (C.C.S., art. 834, ati).

920. Lorsque l’acquéreur s’engage directement, envers le créancier, à prendre la place de l’aliénateur, et que le créancier y consent, l’assentiment de l’aliénateur n’est pas nécessaire. (Cf. C.O., art. 176, al. 1.)

921. Selon M. Wieland (5), le contrat de reprise de dette (cf. C.O., art. 175) fait, ici, partie intégrante du contrat d’aliénation, qui doit être revêtu de la forme authentique (C.C.S., art. 657, al. 1).

(1) C.C.S., art. 831 : « Lorsque le proprié- tion contraire, aucun changement à l’obli-

taire n’est pas personnellement tenu, la dénonciation du remboursement par le créancier ne lui est opposable que si elle a eu lieu

tant à son égard qu’à l'égard du débiteur. » :

(2) C.C.S., art. 832 : « L’aliénation de l’immeuble hypothéqué n’apporte, sauf conven-

gation du débiteur et à la garantie.

« Toutefois, si l'acquéreur s’est chargé de la dette, le débiteur primitif est libéré, à moins que le créancier ne lui déclare par écrit, dans l’année, qu’il entend ne pas renoncer à ses droits contre lui. »

(3) Wieland, art. 832, n° 2.

922. La première partie de l’article 832 C.C.S. est conforme aux principes du Droit français : l’aliénation de l’immeuble ne change rien aux obligations du débiteur personnel, ni aux droits hypothécaires du créancier. C’est un des premiers principes du régime hypothécaire; c’est le droit de suite. (C.C.F., art. 2166. Cf. art. 2114.)

923. Par contre, nous l’avons déjà fait observer, la deuxième partie de l’article 832 s’écarte de la notion française, d’après laquelle le débiteur primitif ne sera libéré que si le créancier y consent par une manifestation claire de volonté. C’est une novation par changement de débiteur, ou encore une délégation, qui, en France, ne se présume pas (C.C.F., art. 1273, 1275, 1277).

924. Mais (C.C.F., art. 1274), en France comme en Suisse, le consentement du créancier à substituer l'acquéreur au débiteur personnel primitif suffit pour opérer novation, sans qu’il y ait besoin du consentement de ce dernier.

925. Avec l’article 838 (1), nous trouvons une solution originale pour le cas de division d’un immeuble grevé de gage. Cette solution, très pratique, est opposée au principe de l’indivisibilité de l’hypothèque, admis d’une manière trop absolue par le Droit français.

926. Tout d’abord, nous savons déjà, par l’article 832, que la dette personnelle reste, en principe, à la charge du débiteur primitif, quel que soit le sort de l’immeuble. Mais, en cas de parcellement, soit de division d’un immeuble, la loi suisse a voulu éviter les gages collectifs par lesquels plusieurs immeubles seraient affectés au paiement de la dette entière. Nous connaissons, en France, les combinaisons, du reste légitimes, auxquelles se livrent pour leurs clients les notaires et les avoués, qui consistent à rembourser un créancier préférable, de manière à obtenir la subrogation légale de l’article 1251, puis à faire jouer les hypothèques générales et les hypothèques portant sur plusieurs immeubles, de manière à obtenir paiement d’une créance en mauvais rang, en retirant celles qui passaient avant elle, pour les faire porter sur d’autres immeubles, de telle sorte que d’autres créanciers, inscrits sur ces autres immeubles, et qui pouvaient se croire en bon rang, finissent par ne rien recevoir. Si cette pra-

partition peut, dans le mois à compter du jour où elle est devenue définitive, exiger le

(1) C.C.S., art. 833: «Si une portion de l'immeuble grevé est vendue ou si l’aliéna-

tion porte sur un d’entre plusieurs immeubles grevés appartenant au même propriétaire, ou si l'immeuble est divisé, la garantie, sauf convention contraire, est répartie Proportionnellement à la valeur des diverses fractions du gage.

«Le créancier qui n’accepte pas cette ré-

remboursement dans l’année.

« Lorsque les acquéreurs se chargent de la portion de dettes assignée sur leurs parcelles, le débiteur primitif est libéré, à moins que le créancier ne lui déclare par écrit, dans l’année, qu’il entend ne pas renoncer à ses droits contre lui. »

tique est légitime, et elle l’est puisqu’elle résulte de l’organisation de notre régime hypothécaire, elle est détestable au point de vue du crédit immobilier. Le législateur suisse a sagement agi en portant la cognée dans la forêt des hypothèques légales, des subrogations, et de toutes les complications résultant de l'existence d’hypothèques portant sur plusieurs immeubles, qui remplissaient de difficultés et de périls les procédures d'ordre.

927. Nous avons déjà vu que l’article 798 C.C.S. cherche à éviter, dans une large mesure, la constitution originaire des gages collectifs. L'article 833, poursuivant le même but, cherche à éviter que le droit de gage ne prenne, dans la suite, le caractère de gage collectif. Cependant (1), la loi réserve aux parties le droit de convenir qu’en cas de parcellement, Chaque fraction de l'immeuble répondra de la dette entière. MM. Rossel et Mentha (?) estiment que la répartition de la créance entre les parcelles divisées peut bien être écartée dans le cas où les débiteurs sont solidaires, par exemple s’il s’agit d’héritiers (3). Mais, dans les autres cas, ces auteurs estiment que la règle, d’après laquelle la garantie doit être répartie entre

les immeubles, est d'ordre public, et ne peut être écartée par la volonté des parties; la convention contraire, réservée par l’article 833, porte sur le mode et la proportion d’après lesquels se fera la répartition, et non sur le principe de la répartition, qui ne peut être écarté. Le texte n’est pas clair à cet égard, MM. Rossel et Mentha semblent en convenir. Leur interprétation trouve un excellent appui dans le rapprochement de l’article 833 et de l’article 798, alinéas 2 et 3 C.C.S. Pour la simplicité du régime hypothécaire, et pour le bien du crédit immobilier, il est très désirable que la jurisprudence se fixe en ce sens, ou, mieux, que le législateur consacre cette interprétation, en retouchant l’article 833.

928. Il ne faudrait cependant pas aller trop loin, et ce serait nuire au crédit immobilier que d’obliger le créancier à subir toujours un morcellement de sa garantie, ce qui peut rendre difficile l’exercice de l’action hypothécaire. C’est pourquoi le législateur suisse a dû faire une concession au vieux principe, fruit de l’expérience, de l’indivisibilité de l’hypothèque : le créancier n’est jamais contraint d’accepter la répartition de la garantie. Il a le droit, dans l’année qui suit la répartition définitive de la garan-

(1) Voir Wieland, art. 833, n° 2. Cf. Bull. dettes de la succession, pendant cinq ans;

« 1906/30, p. 644. le délai court dès le partage, ou dès l’exigi- Ds LE Mentha. Droit civil, II, p. : bilité de la dette, si elle est postérieure au 246. partage. Cette règle est contraire au principe

(3) Voir C.C.S., art. 639 : Les héritiers, sauf de la division des dettes, admis par les art. consentement contraire des créanciers, même 870 et 1220 C.C.F. après le partage, sont tenus solidairement des

tie, d'exiger le remboursement de la dette. Usera-t-il souvent de ce droit ? Ne menacera-t-il pas d’en user pour exiger la stipulation d’un gage sur chaque parcelle par la totalité de la créance, au moyen d’une convention de solidarité, comme le permet l’article 798, alinéa 1 ? Il ne semble pas qu’il le puisse au mépris des droits des créanciers gagistes postérieurs, du moins si la règle de l’article 833 est vraiment d’ordre public; mais, quand il le pourra, il aura un gage collectif, ce que l’article 833 cherche à éviter. Alors, il pourra réclamer le paiement de la dette entière sur le produit de chacune des parcelles (1), mais il devra poursuivre simultanément la réalisation de toutes les parcelles (C.C.S., art. 816, al. 3). En somme, le principe de l’indivisibilité est, sous cette forme indirecte, conservé péndant un an au profit du créancier.

929. Il faut remarquer que cette règle de la division de l’hypothèque, en cas de parcellement de l’immeuble hypothéqué, ne constitue pas une révolution juridique aussi importante en réalité qu’en apparence. Nous avons vu, en effet, que, sous une forme détournée, le principe de l’indivisibilité est conservé, pendant un an, au profit du créancier, qui sera juge de son intérêt. En outre, le parcellement ne se produira que dans des cas peu nombreux, et, quand il se produira, les contrats seront établis de manière à régler heureusement la situation hypothécaire. Le parcellement se produira en cas d’aliénation d’une partie de l’immeuble, ou de plusieurs parties de l’immeuble, ou de tout l’immeuble par fragments, ou encore en cas d’aliénation de l’un d’entre plusieurs immeubles appartenant au débiteur, et engagés collectivement. Mais, aux termes de l’article 833, il faut qu’il y ait aliénation; donc le texte ne s’applique pas dans un cas très important de morcellement des immeubles, le cas de partage entre plusieurs cohéritiers; ceux-ci, pendant cinq ans, sont, du reste, tenus solidairement. Il résulte même de l’article 833, qui paraît devoir être interprété restrictivement et dont les termes, en outre, sont formels à ce sujet, que la garantie ne doit être répartie qu’en cas de vente, et non, par exemple, en cas de donation d’une partie d’un immeuble. L’échange est, du reste, assimilé à la vente (C.O., art. 237) (?).

930. Aux termes de l’article 834 C.C.S. (5), quand l’acquéreur se charge de la dette, le conservateur du Registre foncier en avise le créancier; c’est cet avis qui fait courir le délai d’un an imparti par l’article 832, al. 2, pendant lequel le créancier peut réserver ses droits. L'article

(1) Cf. Procès-verbaux, p. 275. charge de la dette, le conservateur du Regis- (2) Pour la procédure d’application de l’art. tre en avise le créancier. 833, voir Wieland, art, 833, n° 4, «Celui-ci doit faire sa déclaration dans

(8) C.C.S., art. 834: «Si l'acquéreur se l’année à compter de cet avis. »

RE

834 serait mieux placé à la suite de l’article 832. M. Wieland (2) fait observer avec raison que, si la créance a été cédée par le créancier, le conservateur ne connaît pas nécessairement le créancier actuel (cf. C.C.S., art. 835, et Ordonnance Registre foncier, art. 66). Quels que soient les avantages du Registre foncier, nous voyons ici que la créance hypothécaire contient un mélange de droits personnels et de droits réels, et que le Registre foncier, qui ne s'occupe que de droits réels, ne peut supprimer toute difficulté. Il est permis de penser que l’avis adressé au créancier gagiste insecrit est toujours suffisant; c’est au concessionnaire de la créance à prendre les mesures nécessaires pour avoir connaissance de l’avis, ou se le faire adresser (2).

931. L'article 835 C.C.S. (5) a poussé la logique très loin, et même trop loin, en décidant que les cessions de créances hypothécaires n’ont pas besoin d’être inscrites au Registre foncier, ce qui est logique, car le droit de gage est un accessoire de la créance, et est transféré en même temps qu’elle, contrairement à ce qui se produit pour les cédules hypothécaires et les lettres de rente (C.C.S., art. 862, 863, 868, 869). La cession se fait donc suivant les formes prévues par le Code des Obligations, articles 164 et ss., ou, en certains cas, par endossement, et par remise du titre (4). Dans les premiers projets, l'inscription au Registre foncier était nécessaire, en cas de cession de créance hypothécaire, pour le transfert du droit d’hypothèque, mais non pour celui du droït personnel de créance. Cette règle fut repoussée par le Conseil National, par le motif que le droit de gage était transféré en même temps que la créance. Le Conseil-des Etats tenta vainement de revenir à l’idée des premiers projets (5).

932. A vrai dire, l’article 66 de l’Ordonnance sur le Registre foncier a diminué l’inconvénient du système. Le créancier, sur sa demande, peut être inscrit sur le registre spécial prévu par les articles 66 et 108 de lOrdonnance. Mais cette inscription ne constitue pas une inscription ni une annotation au Registre foncier, qui sont, au contraire, écartées par l’artiele 66 de l’Ordonnance. L'inscription au registre spécial ne sera faite que si l’ayant droit la demande. S'il ne la demande pas, le transfert du gage n’en aura pas moins été valable. En somme, le registre des créanciers est une concession faite au système français des inscriptions personnelles.

933. Nous considérons le principe de l’article 835 C.C.S. et de l’ar-

(1) Wieland, art. 834. Commentaire. (4) C.C.S., art. 714. C.O., art. 727, 827, (2) Cf. Huber. Bull. Slén.; 1907/11, p. 340: 836, 838, 839, 843, 844, Cf. C.O., art. 110, (3) C.C.S., art. 835 : « L'inscription au Re- 149, 166, 505. F ; gistre foncier n’est pas nécessaire pour vali- (5) Voir Bull. stén. 1906, 30, p: 645 — der la cession des créances garanties par une ibid., 1906/62, p. 1398 — ibid., 1907/11, p. hypothèque. » 340.

ticle 66 de l’Ordonnance comme devant être rejeté. Sans doute, la créance hypothécaire proprement dite est, en Suisse, une créance personnelle dont hypothèque n’est que l’accessoire. Mais, à raison de cet accessoire, elle a un caractère réel et immobilier. Aucune bonne raison théorique ne s’Oppose à ce que la loi exige que la cession de cette créance, en tant que créance hypothécaire, ne soit valable que sous la forme authentique, et doive être inscrite ou annotée au Registre foncier. Au contraire, une telle disposition rentrerait absolument dans le cadre des règles qui ont fait du Registre foncier une institution pratique.

934. En Allemagne, les articles 1153 et 1154 C.C.A. ont admis la même règle que le Code civil suisse. La cession de la créance entraîne, au profit du nouveau créancier, la cession de l’hypothèque. La créance ne peut être transmise sans Phypothèque ni l’hypothèque sans la créance. Par une disposition heureuse, mais qui a l’inconvénient d’être facultative, l'écrit contenant la déclaration de cession peut être remplacé par l’ins- Cription de la cession au Livre foncier.

935. En Droit français, l’hypothèque peut également être transmise en même temps que la créance; les formes de la cession sont les formes ordinaires (C.C.F., art. 1689 et ss.), et la cession comprend les accessoires de la créance, notamment les hypothèques (C.C.F., art. 1692). La cession peut faire l’objet d’une mention au registre des hypothèques, ou d’une inscription prise en renouvellement.

936. M. Wieland (1) pose la question suivante : « On peut se demander (si acquéreur de bonne foi devient titulaire du droit de gage lorsque la (créance de son auteur était valable, mais non le droit de gage; en d’au- (tres termes, si la foi publique due au Registre foncier s’étend, non pas (sans doute à l’acquisition de la créance, mais à celle du droit de gage “comme tel. Supposons, par exemple, que le gage a été constitué par un (tiers incapable ou sans pouvoir lors de la constitution, tandis que la «créance au contraire était valable. Le cessionnaire acquiert-il en pareil (Cas un droit de gage ?» M. Wieland répond négativement (?); il est certain que « l'acquisition de bonne foi de l’hypothèque est exclue même «lorsque la créance, mais non le droit de gage, était née valablement «dans la personne du cédant et que l’acquéreur n’a pas eu connaissance «du vice de l’acquisition. » Pour arriver à cette conclusion, M. Wieland tire un argument a contrario des articles 865 et 866 C.C.S. qui déclarent (que la foi publique due au Registre foncier s’étend également à Za créance

(1) Wieland, art. 835, n° 8. Trad. Dr FH. (2) Dans le même sens, Dernburg (p. 802), Bovay. cité par Wieland.

«el au droit de gage, en matière de cédules hÿpothécaires et de lettres «de rente. À contrario, il y a lieu d’admettre la règle opposée lorsqu'il «s’agit d’hypothèques. »

937. Les arguments a contrario sont parfois absolument justes, mais il faut toujours examiner si les cas tranchés dans un sens ne laissent libre que la solution contraire pour le cas posé; or, s’il y a certaines antinomies entre les cédules et les lettres de rente, d’une part, les hypothèques d’autre part, il n’est nullement certain que toute règle qui s’applique aux unes doit être écartée pour les autres. Et M. Wieland, lui-même, estime que, « considérée au point de vue purement théorique, la question devrait «être résolue affirmativement, aux termes de l’article 973 C.C.S. ». Il ne dit pas pourquoi, au point de vue qui ne serait pas purement théorique, la question devrait être résolue négativement, au vu du même article 973 qui fait loi en Suisse, et dont les dispositions positives sont plus importantes que le silence des articles 865 et 866 C.C:S.

938. Nous estimons que la solution est affirmative, et est basée précisément sur l’article 973 C.C.S. Ici, le cessionnaire a acquis valablement le droit de créance. A cette créance cédée valablement, un incapable, une personne sans pouvoir, avait joint un droit de gage non valable, mais inscrit; le cessionnaire de bonne foi qui s’est fié, pour le droit de gage, aux énonciations du Registre foncier, a acquis valablement le droit de gage vicié en même temps que la créance valable. Par contre, naturellement, la cession d’un droit d’hypothèque valable attachée à une créance nulle sera sans effet, puisque l’hypothèque n’existe qu’accessoirement à une créance, mais, en général, la constitution de l’hypothèque emportera ratification et aura rendu valable la créance nulle. La solution que nous donnons ci-dessus est celle qui, en Droit allemand, résulte de l’article 892 C.C.A. (1) qui, comme l’article 973 C.C.S., consacre le principe de la force probante du Livre foncier (ôffentlicher Glaube). Bien que l’article 892 C.C.A. soit plus détaillé que l’article 973 C.C.S., nous croyons qu’il faut tirer du même principe la même conclusion.

SECTION III. — Hypothèques légales.

939. Les articles 836 à 841 s’occupent des hypothèques légales que le législateur suisse n’a pas pu supprimer complètement. L'article 836 (?)

(1) Wieland, ibid. gations générales imposées aux propriétaires (2) C.C.S., art. 836 : « Les hypothèques lé- sont, sauf disposition contraire, valables gales créées par les lois cantonales pour des sans inscription. » créances dérivant du droit public ou des obli-

s'occupe des hypothèques légales crées par les cantons pour garantir des créances dérivant du Droit public, ou encore des obligations générales imposées aux propriétaires (1). En effet, les cantons peuvent décider que ces droits de gage seront dispensés d’inscription, ou, au contraire, exiger leur inscription au Registre foncier (2).

940. La loi suisse ne fixe pas le rang de ces hypothèques, ce qui est une lacune. M. Wieland (3) décide, avec raison, selon nous, qu’elles priment tous les autres droits de gage et droits réels constitués sur l’immeuble, car elles garantissent des créances et charges de Droit publie qui grèvent, non seulement la propriété, mais aussi les droits qui résultent de son démembrement et qui viennent, peut-on dire, en déduction du droit de propriété.

941. En France, il n’existe pas de texte général qui corresponde à l’article 836 C.C.S. Cependant, certaines lois ont créé des privilèges immobiliers garantissant certaines charges de Droit public (4).

942. L'article 837 C.C.S. (5) donne une hypothèque légale au vendeur, aux Cohéritiers et autres indivis, aux artisans et entrepreneurs. La loi suisse à heureusement abandonné le mot de privilège, employé à tort par le Code français, pour adopter celui d’hypothèque, qui est parfaitement exact (f). Cette hypothèque est justifiée par ce fait qu’elle grève un immeuble qui n’est entré dans le patrimoine du débiteur que précisément à raison de la dette qui le grève. Il est done juste que ces créances passent avant celles d’autres créanciers. L’hypothèque est légale, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire qu’elle soit constituée par un contrat, mais elle ne produit effet qu’à partir de son inscription, de telle sorte que, si le pro-

(1) Cf. art. 6, 702, 962 C.C.S.

(2) Citons les dispositions de la loi d’introduction du canton de Vaud, du 30 nov. 1910, dont les art. 1388, 189 et 190 sont relatifs aux hypothèques légales cantonales, dispensées d’inscription, sauf celles à raison des taxes pour améliorations foncières, et pour «1. Le vendeur d’un immeuble, sur cet la police des constructions et habitations, immeuble, en garantie de sa créance; qui sont, en outre, spéciales. «2. Les cohéritiers et autres indivis, sur

(3) Wieland, art. 836, n° 4. Cf. Rumelin, les immeubles ayant appartenu à la

revenus seulemen$. (Cass. 23 juin 1854. D.

57. 1. 242.) Voir encore L. du 21 avril 1810 sur les mines, art. 10, et L. du 8 avril 1898, art. 28.

(5) C.C.S., art. 837: «Peuvent requérir l'inscription d’une hypothèque légale :

(4) Loi du 16 déc. 1807, art. 23, sur les desséchements de marais. -— L. du 17 juillet 1856 sur les travaux de drainage. — I. du 5 sept. 1807 donnant à l'Etat un privilège pour le recouvrement des frais en matière criminelle. — JT, du 12 nov. 1808, art. 1, donnant au Trésor un privilège pour le recouvrement de la contribution foncière. — EL, du 23 frim. an VII, art. 22 sur les droits de mutation. Ces deux derniers privilèges portant, non sur l'immeuble, mais sur ses

communauté, en garantie des créances résultant du partage:

«8. Les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments ou autres ouvrages, Sur l’immeuble pour lequel-ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur.

« L’ayant droit ne peut renoncer d’avance

à ces hypothèques légales. »

(6) Cf. Planiol, II, n°5 2545 et 2887.

priétaire a aliéné l’immeuble avant l’inscription, le tiers-acquéreur est à l’abri, mais le débiteur sera passible de dommages-intérêts pour n’avoir pas exécuté son obligation légale; il est vrai que, s’il est solvable, il paiera et il n’y aura pas lieu à condamnation faute d'intérêt, et, s’il est insolvable, la condamnation sera sans effet. L’inscription sera faite sur la demande unilatérale du créancier, sans qu’il soit besoin du consentement du propriétaire (art. 963, al. 2). Le conservateur avise le propriétaire (art. 969).

943. Les cas prévus par le Code suisse sont également ceux que prévoit le Code civil français (art. 2103 C.C.F.). Tout d’abord, le Code civil suisse cite le vendeur d’immeubles. On sait (1) que l’hypothèque ou privilège du vendeur n'existait pas au commencement du XVIIme siècle. Cependant, le vendeur avait l’hypothèque générale tacite résultant du contrat notarié, mais ne venant qu’au rang fixé par sa date. Ensuite, le vendeur à terme stipula que l’immeuble n’entrerait dans le patrimoine de l’acheteur que grevé d’une hypothèque spéciale qui lui assurait la préférence sur les autres créanciers. Cet usage étant devenu général, le Parlement de Paris décida (arrêts des 30 avril 1628 et 8 septembre 1628) que, même sans convention, le vendeur avait une hypothèque spéciale et privilégiée : l’hypothèque légale ou privilège du vendeur était ainsi créée.

944. En Suisse, comme en France, l’hypothèque existe non seulement au profit du vendeur, mais de tout aliénateur, tel que léchangiste avec soulte, bien que, par inadvertance, sans doute, la rédaction du Code suisse ait conservé le mot « vendeur », au lieu d’adopter le mot «aliénateur », malgré les observations de la commission du Conseil National (2).

945. L’hypothèque accordée aux copartageants (cohéritiers et autres indivis) garantit toutes les créances résultant du partage. Ici, l’article 837 est conçu en termes plus généraux et mieux choisis que ceux de l’article 2123, 30 C.C.F. qui, notamment, paraît ne parler que des cohéritiers, ce qui est heureusement corrigé par l’article 2109 C.C.F., qui a adopté l'expression plus générale de copartageant, quand il s’agit de l’inscription du privilège.

946. Enfin, l’article 837 accorde une hypothèque légale aux artisans et entrepreneurs, en termes beaucoup plus simples que l’article 2103, 40 et 50 C.C.F. Comme le remarque M. Wieland ($), le Code civil suisse à suivi ici, d’une manière générale, les législations française et allemande ;

(1) Cf. Planiol, II, n° 2889. eût-il fallu dire «aliénateur à titre onéreux ». (2) Bull. Stén. 1906/30, p. 645. Encore (3) Wieland, art. 837, n° 5:

mais il adresse à la législation française une critique qui ne paraît pas justifiée. Il croit qu’en France, le privilège des entrepreneurs et ouvriers est primé par les hypothèques qui grevaient déjà l'immeuble, de telle sorte que l’entrepreneur ou l’ouvrier pourraient être dépouillés du fruit de leur travail si ces hypothèques dépassent la valeur de immeuble après les travaux, ce qui pourra se produire dans certaines périodes de crise immobilière urbaine. Si ce danger existe en Droit, allemand, où l’article 648 C.C.A. ne donne à l'entrepreneur que le droit de demander une hypothèque ordinaire, il n’en est pas de même en Droit français, où l’article 2103, 40 et 50 fait passer le privilège avant toute autre charge sur la plus-value apportée par les travaux à Pimmeuble, et même, mais ce point est douteux, avant toute charge quelconque lorsqu'il s’agit de travaux ayant conservé l’immeuble (1). Nous retrouverons le système suisse, en examinant l’article 841 C.C.S. Il faut, du reste, reconnaître qu les formalités et la double expertise exigées sont trop compliquées, de telle sorte que, dans la pratique, le privilège de l’article 2103, n°8 4 et 5,

légale.

948. La renonciation, faite d’avance, à cette hypothèque légale est prohibée.

949. M. Wieland (5) paraît assez sceptique sur l'avenir de cette hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, Cependant, la loi suisse à évité les complications qui ont empêché l'institution de produire ses effets en France, de telle sorte qu’il est possible qu’elle se développe mieux en Suisse qu’en France. ;

949. En Allemagne (#), les privilèges légaux et les hypothèques légales sont abolis : « Rarement, le Code donne le droit d'exiger hypothèque, (Par exemple, dans le cas de Construction (art. 648 C.C.A.), mais alors le

(1) Voir Planiol IT, nos 299] et 3144. celui de l’ancien Code des Obli i È Wicland, at. BST, n° 6. M. Wie. (8) Art, 887, no gi de5 Obligations, and, au suje u contrat de travail, ren- 4) Cf. C.C.A. Trad. de la G ie. = Voie aux art. 338 et ss. C.O.; ce chiffre est de P. XV. RO TE

«propriétaire doit y consentir ou y être contraint par justice. Quant au «privilège du vendeur, il se trouve sans doute inscrit d’office par l’ins- Ccription de la vente elle-même. » Telle est, du moins, l’opinion de M. de la Grasserie. Pour la vente, le vendeur, en Allemagne, est garanti par son droit de résolution, prévu par les articles 325, 326 et 454 C.C.A., comme il l’est en France, par le même droit de résolution, prévu par les articles 1184 et 1654 C.C.F. Le vendeur, en Allemagne, peut stipuler une constitution d’hypothèque (1), mais nous ne croyons pas qu’il ait un privilège ou une hypothèque résultant d’office de l'inscription de la vente. La clause de constitution d’hypothèque deviendra, sans doute, une clause de style, de telle sorte que le Code allemand eût été bien inspiré de suppléer cette clause de style, comme l’avait fait en France la jurisprudence du Parlement de Paris, en 1628 (2).

950. L'article 838 C.C.S. (5) impartit au vendeur et au copartageant un délai de trois mois, à partir du transfert de la propriété, pour inscrire leur hypothèque légale. :

951. Quel est le sens de ce texte ? M. Wieland (4), paraît lui attribuer une faible importance : si le nouveau propriétaire de l’immeuble l’aliène pendant ce délai, il devra des dommages-intérêts; par contre, si l’intéressé n’a pas requis l’inscription pendant ce délai, il est censé avoir renoncé à son droit. Il faut reconnaître que c’est peu. La question de dommages-intérêts ne se pose pas en pratique; si l’acquéreur ou le copartageant est solvable, il paie sa dette et tout est dit; il n’est donc pas question d’action en dommages-intérêts, faute d’intérêt. S’il est insolvable, l’action en dommages-intérêts est peu intéressante, et plutôt théorique, et ne produira d’effet qu’en cas de retour à meilleure fortune; cette action en dommages-intérêts ne serait que l’application du droit commun ; c’est, en France, l’action de l’article 1382 et ss. C.C.F.; c’est, en Suisse, celle des articles 41 et ss. C.O., et, en Allemagne, celle des articles 823 et ss. C.C.A.; c’est la transposition, dans notre droit moderne, de la loi Aquiha, ce sont les textes sur lesquels un plaideur, à défaut d’autres textes, pourra toujours essayer d’édifier un procès.

952. Il est permis de se demander, en lisant l’article 838, si le délai de trois mois imparti au vendeur ou au copartageant, est un simple délai de forclusion, ou bien si ce n’est pas un délai dont ils peuvent profiter, même en cas de nouvelle aliénation de l'immeuble. Il ne faut pas l’ou-

(1) Cf. O.C.A., trad. Comité de lég. étrang. gale du vendeur, des cohéritiers ou des indiart. 454, note. vis sera inscrite au plus tard dans les trois

(2) Suprà, n° 9438. mois qui suivent le transfert de la propriété. » (3) C.C.S., art. 838: «L’hypothèque lé- (4) Wieland, art. 838. Commentaire.

blier : si le Code suisse s’est inspiré largement, en matière de droit hypothécaire, du Droit allemand, il a dû aussi tenir compte du Droit français. Or, en France, l’article 6, alinéa 2 de la loi du 23 mars 1855, accorde au vendeur et au copartageant un délai de quarante-cinq jours pour inscrire le privilège, nonobstant toute transcription d’acte faite dans ce délai. Il est permis de penser, et la jurisprudence dira si cette interprétation est exacte, que l’article 838 n’a pas fixé un délai de forclusion, mais un délai d’inscription. Le vendeur ou le Copartageant peut inscrire son hypothèque légale dans les trois mois de la vente où du partage, et cette hypothèque sera opposable à tout tiers-acquéreur ultérieur. Celui-ci ne peut se plaindre, car il peut connaître facilement l’existence de cette possibilité d'inscription (C.C.S., art. 948, alinéa 2 et 970, alinéas 2 et 3).

953. L'article 839 C.C.S. (1) réglemente l’inscription de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Ici, pour cette hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, l’Exposé des Motifs (?) permet nettement de penser que le Code suisse a admis une hypothèque occulte temporaire. L'Exposé des Motifs dit ceci : « Celui qui acquiert un bâtiment neuf sait «que, trois mois durant, il peut s’attendre à des inscriptions de cette (sorte, et il veillera à n’en point subir de préjudice. » Sans doute, l’£xposé des Motifs n’est pas la loi, mais il éclaire; et, avec le système du Registre foncier, un tiers-acquéreur saura, par la description de l’immeuble (C.C.S., art. 950) qu'il y à un bâtiment neuf et devra s’informer, ce qui sera facile, de la date d’achèvement des travaux.

954. En somme, sur les divers points examinés ci-dessus, le Code suisse est trop sommaire, et gagnerait à être complété.

955. L'article 839 présente une contradiction entre les alinéas 1 et 3, car l’alinéa 1 décide que l'inscription peut être prise avant même que les travaux ne soient commencés, tandis que l’alinéa 3 suppose que la créance est établie par la reconnaissance du propriétaire, ou par l'appréciation du

juge, ce qui suppose l’achèvement des travaux. M. Wieland (3) résout la difficulté d’une manière très heureuse, qui à peut-être l'inconvénient d'ajouter à la loi ce qu’elle ne dit pas, mais qui est conforme au bon sens. ÎT estime que l'inscription prévue par l’alinéa 1 est une inscription pro-

(1) C.C.S., art. 839: « L’hypothèque des blie par la reconnaissance du propriétaire artisans et des entrepreneurs peut être ins- ou par le juge; elle ne peut être requise, si crite à partir du jour où ils se sont obligés le propriétaire fournit des sûretés suffisantes à exécuter le travail ou les ouvrages promis. au créancier, »

«(L’inscription doit être requise au plus (2) Exposé des M otifs de l’avant-projet, III, tard dans les trois mois qui suivent l’achè- p. 217 et ss. vement des travaux. (3) Wieland, art. 839, n° 1.

« Elle n’aura lieu que si la créance est éta- S

visoire (C.C.S., art. 961, n° 1), et celle prévue par l'alinéa 3 une inscription définitive. En outre, au lieu d’une inscription provisoire, les parties peuvent convenir d’inscrire une hypothèque pour un montant maximum (C.C.S., art. 794, alinéa 2; 824, alinéa 1; 825, alinéa 1); mais cette hypothèque, en tous cas, ne viendra qu’à son rang.

956. L'inscription doit être requise, au plus tard, dans le délai de trois mois après l’achèvement des travaux. La loi ne dit pas quelle est la sanction de l’inobservation de ce délai. Ses termes impératifs permettent de penser que le conservateur doit refuser l'inscription tardive, et que, si elle à été prise, elle peut être annulée.

957. Le point de départ du délai est «l’achèvement des travaux », ce qui est un peu vague. Est-ce un procès-verbal de réception provisoire qui fera courir le délai ? S’il en était ainsi, ce serait laisser à l’arbitraire des parties le soin de fixer le commencement du délai, et cela au détriment des autres créanciers. Il faut admettre qu’il s’agit de l’achèvement des travaux, en fait; mais alors le délai est mal fixé, et son origine peut donner lieu à des discussions, en raison de la période des retouches et menus travaux complémentaires auxquels il faut procéder alors que les travaux principaux sont terminés. Tout cela demanderait à être mieux précisé.

958. Enfin, le propriétaire peut éviter l’inscription en fournissant d’autres sûretés. Ces sûretés peuvent consister en un dépôt de valeurs, un cautionnement, une hypothèque sur un autre immeuble, etc. Le juge décidera si ces sûretés sont suffisantes. Selon M. Wieland (1) l’offre de ces sûretés n’empêche pas le créancier de requérir une inscription provisoire, pour éviter de laisser compromettre ses droits.

959. Le Code allemand (C.C.A., art. 647) ne confère de droit de gage légal à l’entrepreneur que sur les objets mobiliers améliorés ou séparés par lui, lorsqu'ils se trouvent en sa possession par suite de la fabrication ou dans le but de la réparation (?). Pour les immeubles, l’article 648 C.C.A. ne donne que le droit de demander une hypothèque sur le fonds. Cette hypothèque est beaucoup moins utile que l’hypothèque légale suisse; en somme, le Code allemand s’en rapporte à la convention des parties, qui paraissent pouvoir renoncer d’avance à cette hypothèque. : Mieux eût valu ne pas écrire ce texte, presque inutile, comme l’avaient pensé les auteurs du premier projet (©).

(1) Wieland, art. 839, n° 5. (3) C.C.A., trad. de la Grasserie, note sous (2) Voir C.C.A., art. 647. Trad. de la Gras- l’art. 648. serie. :

960. L'article 840 C.C.S. (1) fait passer les artisans et entrepreneurs bénéficiaires d’hypothèques légales, même inscrites séparément, au même rang, et les fait concourir entre eux. M. Wieland (?) admet que l’hypothèque de l’entrepreneur n’est pas privilégiée et passe à son rang fixé par le droit commun. Mais les entrepreneurs, dans leurs rapports entre eux, concourent et sont réputés être au même rang. Et il cite l’exemple suivant : un immeuble est grevé d’une hypothèque légale de 30,000 franes au profit d’un entrepreneur. Ensuite, en second rang, vient une hypothèque ordinaire de 30,000 francs, puis, en troisième rang, un autre entrepreneur inscrit pour 30,000 francs. L’immeuble se vend 70,000 francs. Le créancier ordinaire est payé puisqu'il vient en rang utile; il reste 40,000 francs qui seront répartis également entre les deux entrepreneurs, qui perdent chacun 10,000 francs. C’est bien étrange; l’hypothèque du premier entrepreneur était en meilleur rang que celle du créancier ordinaire, et cet entrepreneur est tenu d’indemniser un éollègue qui était loin derrière lui. Il suffit à un propriétaire de faire une nouvelle construction pour ruiner son ancien entrepreneur qui se croyait bien en sûreté. Ce résultat bizarre disparaîtrait si l’on admettait que les hypothèques légales, portant sur une richesse nouvellement entrée dans le patrimoine du débiteur, priment celles des autres créanciers de ce débiteur, et sont, en conséquence, des hypothèques privilégiées. Peut-être aussi pourrait-on arriver à une solution raisonnable, en remarquant, avec M. Wieland (3), que l’article 840 à pour but d’éviter une inégalité de situation entre les entrepreneurs de travaux successifs d’une même construction : maîtres-maçons ayant terminé leur travail en premier lieu, puis parqueteurs, décorateurs, etc., dont le travail ne se termine que plus tard. En ce cas, l’article 840 ne s’appliquerait pas à des créances résultant d'entreprises de travaux distincts, mais seulement à des créances résultant d'entreprises distinctes faisant partie d’un même travail général. L'Exposé des Motifs (*), qui déclare que les créances forment une «masse unique », favorise cette interprétation, mais le texte de l’article 840 ne permet pas de l’adopter très facilement. Il semble bien, cependant, que le législateur ait surtout eu en vue le cas d’une série d'inscriptions des divers entrepreneurs : maçons, charpentiers, peintres, etc. En général, elles se suivent et il n’y aura pas d’autre créance intercalée. S'il n’y à pas

(1) C.C.S., art. 840 : « Les artisans et en- (2) Wieland, art. 840. Commentaire. trepreneurs au bénéfice d’hypothèques léga- (3) Wieland, art. 840. Commentaire. les séparément inscrites concourent entre (4) Exposé des Motifs de l’avant-projet, p.

eux à droit égal, même si les inscriptions 217. sont de dates différentes. »

de quoi les payer tous, ils viennent au mare le franc malgré la date différente de leurs inscriptions.

961. Avec l’article 841 C.C.S. (1) se pose de nouveau la question de savoir si les hypothèques légales de l’article 837 sont ou non des hypothèques privilégiées. À vrai dire, la question est peu importante pour l’hypothèque du vendeur ou du Copartageant. Il est bien évident que leur hypothèque légale ne prime pas les hypothèques déjà inscrites de leur chef ou du chef de leur auteur. Et, comme, en Suisse, il n’y a pas d’hypo- - thèque générale, et notamment pas d’hypothèque judiciaire, leur hypothèque, si elle est rapidement inscrite, primera celle des autres créanciers de l’attributaire ou de l’acquéreur. La seule question, déjà examinée, est de savoir si le délai de trois mois de l’article 838 est un délai de forclusion, ou si ce délai conserve le droit du créancier en rejetant après lui les autres créanciers de l’acquéreur inscrit dans ce délai.

962. Pour l’hypothèque légale de l’entrepreneur, la question est plus compliquée. Comme le vendeur, il a mis dans le patrimoine du propriétaire une richesse nouvelle dont il serait injuste que les autres créanciers, même antérieurs, profitent à son préjudice. Il est donc juste que son hypothèque passe, même avant les hypothèques précédemment inscrites, sur la plus-value provenant des travaux. Nous avons vu que, s’il en est ainsi, l’article 840 ne présente plus de difficulté; nous pouvons ajouter que, s’il s’agit d’entreprises de travaux distincts, il y a des plus-values différentes, sur lesquelles porteront séparément les hypothèques des différents entrepreneurs ayant fait ces travaux.

963. Mais, d’une manière générale, comment pourra-t-on donner à l'entrepreneur un droit de faveur sur la richesse qu’il a mise dans le patrimoine du propriétaire ?

964. En France, où, comme nous le savons, les exigences exagérées de la loi n’ont pas permis à l’institution de se développer, le privilège des entrepreneurs et ouvriers (art. 2103) passe avant toute hypothèque sur la plus-value apportée à l'immeuble par la construction. S'il s’agit de travaux ayant conservé l’immeuble, il ne pourra pas, du moins il est

(3) C.C.S., art. 841: «Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.

« Les créanciers de rang antérieur qui cè-

dent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.

« Dès que le début des travaux a été mentionné au Registre foncier sur l’avis d’un ayant droit, et jusqu’à la fin du délai d’inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n’est sous forme d’hypothèque. »

douteux qu’il puisse, passer avant les autres inscriptions, pour frais faits pour la conservation de la chose, quoique les travaux aient conservé le gage des autres créanciers (1).

965. La plus-value sera constatée par une expertise, pour laquelle l’expert est nommé d'office par le président du tribunal dans le ressort duquel ont été exécutés les travaux.

966. Le même système a été adopté dans quelques-uns des Etats- Unis (?).

967. Dans le système allemand, nous avons vu que l’article 648 C.C.A. ne donne que le droit de demander une hypothèque conventionnelle. Les projets du Code allemand (#), mais non le premier projet, se fondaient sur le système de la Differenz-Kaution : outre le droit pour l’entrepreneur ou artisan d’exiger la constitution d’une hypothèque, le propriétaire devait, avant le commencement des travaux, donner caution pour la somme représentant la différence de valeur entre l’immeuble bâti et le terrain. Cette caution garantissait aux entrepreneurs et artisans la somme que leur droit de gage ne leur ferait pas percevoir. Ce système présenterait le même inconvénient que le système français des expertises.

968. Le système du Code civil suisse est original : le législateur s’est préoccupé des cas, fréquents à ce qu’il paraît, où les terrains à bâtir étaient grevés de droits de gage, peut-être fictifs, dépassant leur valeur, ce qui donnait à certains spéculateurs un moyen de s’approprier gratuitement, et aux dépens des artisans et entrepreneurs, la plus-value donnée à l’immeuble par les constructions. Pénétré de cette idée, le législateur suisse a fait de l’article 841 une application de l’action paulienne ou révocatoire (£). Il en résulte que ce n’est qu’indirectement que l’hypothèque de l’artisan ou entrepreneur est privilégiée ; elle l’est, dans le sens vulgaire du mot, en ce sens qu’elle est assortie d’une action personnelle en indemnité contre les créanciers antérieurs.

C’est aux créanciers d’un rang antérieur que les artisans et entrepreneurs devront s’adresser pour se faire indemniser, dans la mesure où ceux-ci ont su, ou dû savoir, en y prêtant une attention suffisante, que la constitution de leurs gages portait préjudice aux artisans et entrepreneurs.

969. Suivant les règles générales de l’action paulienne, il faut que le propriétaire ait eu l’intention de porter préjudice aux artisans et entrepreneurs, et que cette intention ait été connue ou ait pu être connue du créan-

(1) Cf. suprà, n° 786. (3) Ibid.

(2) Wieland, art. 841, n° 1. (4) Cf.Loi des Poursuites, art. 288.

cier antérieur. Et même, le texte définitif est plus large ici que celui des projets; l’intention frauduleuse, consilium fraudis, existera dès que le propriétaire et les autres créanciers ont pu reconnaître qu'ils allaient porter préjudice aux artisans et aux entrepreneurs, sans qu’il soit besoin que les autres créanciers aient eu une intention dolosive, ou aient fait preuve de négligence grossière.

970. Cette action, qui est une action révocatoire, comme celle de l’article 288 de la Loi des Poursuites, tend à obtenir des créanciers qu'ils indemnisent les artisans et entrepreneurs sur la partie du prix de vente qui excède la valeur du sol. Il faudra donc, ici aussi, une expertise.

971. En somme, le système diffère du système français en ce que les artisans et entrepreneurs, en Suisse, n’ont pas une hypothèque privilégiée; leur action contre les créanciers antérieurs n’est pas une action hypothécaire portant sur la plus-value; c’est une action personnelle en indemnité contre d’autres créanciers dont les agissements les ont injustement lésés. ;

972. C’est ingénieux, mais bien compliqué. La nécessité de prouver que les créanciers gagistes du rang antérieur pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs est une sérieuse entrave à l’exercice de l’action.

973. D’autre part, le créancier antérieur a fait son prêt avant le contrat d’entreprise, sinon l’entrepreneur ne pourra guère lui adresser de reproche, puisqu'il ne tenait qu’à lui d’inscrire son hypothèque (C.C.S., art. 839, al. 1). Or, s’il en est ainsi, et ce sera presque toujours le cas en pratique, comment l’entrepreneur pourra-t-il attaquer un acte antérieur à la naissance de sa créance? En pareil cas l’action paulienne n’est pas accordée (1). Cependant, exceptionnellement, en pareil cas, l’action paulienne est accordée si l’acte antérieur a été spécialement dirigé contre le demandeur (?), mais, en ce cas, la fraude ressemble beaucoup à un dol, alors cependant que le texte suisse n’exige même pas que le créancier antérieur soit coupable d’une négligence grossière (#). Cependant, il semble bien que ce soit surtout ce cas qui soit visé; le législateur a voulu atteindre les prêteurs véritables ou fictifs qui ont prêté des fonds excédant la valeur du terrain, parce qu’ils savaient que le terrain était destiné à être bâti, et qui sont, ou complices d’un dol, ou du moins négligents pour n’avoir pas veillé à ce que leurs fonds servent à payer l’entrepreneur.

(1) Planiol, II, n° 316. 1. 331. S. 91. 1. 147. Cass. 30 mai 1905. D

id, voir Cass. 5 janv. 1891. D. 91. O5. 1. 408. Rues (8) Wieland, art. 841, n° 1.

974. Si telle est la limite de la portée de l’article 841, il faut reconnaitre que la loi suisse consacre une injustice. On pouvait décider que l’entrepreneur n’a pas d’hypothèque légale, et lui laisser le soin de demander une hypothèque conventionnelle, ou de refuser les travaux si les garanties étaient insuffisantes. Mais, du moment qu’on lui accorde une hypothèque légale, c’est qu’on reconnaît en principe qu’il a mis dans le patrimoine du propriétaire une richesse nouvelle sur laquelle il a un droit particulier.

975. Il est possible d’interpréter l’article 841 dans ce sens conforme à l’équité. L’article 841 ne parle pas de fraude, comme l’article 1167 C.C.F., ni d’intention de causer un préjudice, comme l’article 288 L.P. S'il est donc permis de rapprocher l’action de l’article 841 de l’action paulienne, il ne faut pas les confondre. L'action est accordée toutes les fois que les créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porteraient préjudice aux artisans et entrepreneurs, en général, et non à tel ou tel entrepreneur, puisque, par hypothèse, du moins dans les cas pratiquement vraisemblables, il n’y à pas encore, à la date de leurs inscriptions, de contrat d’entreprise. Quand le fait se produira-t-il ? Toutes les fois que le créancier peut constater facilement que son droit de gage, ajouté à ceux existant, excède la valeur de l’immeuble: en ce cas, il ne peut pas douter que son hypothèque, en tant qu’elle dépasse la valeur de l’immeuble, ne pourrait être couverte que par la plus-value apportée par des constructions ou autres travaux. Ainsi donc l’action de Particle 841 est foujours accordée sur toute la partie du prix qui excède la valeur du sol, tel qu’il pouvait être évalué à la date des inscriptions des créanciers antérieurs.

976. Notre interprétation est bien conforme à l’esprit du Code suisse. Les articles 820, alinéas 1 et 2, et 821, cherchent précisément à éviter que les créanciers gagistes ne profitent des augmentations de valeur du fonds provenant de travaux faits par des tiers. De même l’article 841 ne veut pas qu’ils profitent du travail et des dépenses de l’entrepreneur. De sorte que notre interprétation est également conforme à la lettre de l’article 841.

977. Il faut reconnaître, avec M. Wieland (1), que les difficultés que soulèvera l’article 841 seront nombreuses et graves, et il est même à craindre que, de même que les complications des articles 2103 et 2110 C.C.F., ces difficultés ne s’opposent à ce que l'institution de l’hÿpothèque légale des artisans et entrepreneurs se développe comme il aurait été désirable. On peut se demander si le mieux ne serait pas de laisser à l'entrepreneur

(1) Wieland, art. 841, n° 8.

le soin de veiller à ses intérêts, et de ne consentir à son contrat que moyennant des garanties jugées suffisantes par lui; c’est la solution adoptée par le Code allemand, sous une forme peu heureuse, du reste.

978. Lorsque le créancier de rang antérieur a une cédule hypothécaire (c’est le «titre de gage » mentionné par l’alinéa 2 de l’article 841) et qu’il cède son titre à un tiers de bonne foi, ce dernier est naturellement à l’abri, en vertu des principes qui régissent ces titres de gage (C.C.S., art. 865, 866, 872). Mais, en ce cas, l’artisan ou l’entrepreneur à, contre l’aliénateur, une action en dommages-intérêts, à concurrence du préjudice que leur a causé l’opération. S'il s’agit de lettre de rente, la question, du reste, ne se posera pas, au vu de l’article 848, puisqu’elle ne pourra pas excéder une quote-part de la valeur de l'immeuble, avant les constructions.

979. En outre, pour éviter le danger résultant de la création de nouveaux titres de gage trop facilement transmissibles, l’article 841, alinéa 3, dispose qu’un des ayants droit (le propriétaire ou l'artisan ou l’entrepreneur) peut faire mentionner au Registre foncier le début des travaux. Depuis ce moment, et jusqu’à l’expiration du délai de trois mois imparti par l’article 839, le Registre est immobilisé (Sperrung des Grundbuchs), c’est-à-dire que le conservateur doit refuser toute inscription de cédule hypothécaire ou de lettre de rente.

980. Pour que l’artisan ou l’entrepreneur puisse exercer l’action de l’article 841, il faut qu’il subisse un dommage. Donc, ce sera seulement après la vente forcée, et lors de la répartition, qu’il pourra agir, car jusqu’à ce moment il n’est pas certain qu’il subisse un dommage. Donc, en cas de vente sur saisie, ou sur réalisation de gage, il faut attendre le mo-ment où il n’est plus possible d’attaquer l’état de collocations (L.P., art. 148); en cas de faillite, il faut attendre le dépôt du compte de distribution (L.P., art. 263) (1).