LA CÉDULE HYPOTHÉCAIRE ET LA LETTRE DE RENTE
SECTION I. — La cédule hypothécaire.
981. La cédule hypothécaire, dont nous avons vu l’essai, en France, avec la loi du 9 messidor, an III, était connue en Suisse, dans le Droit
(1) Wieland, art. 841, n° 5.
zurichois (1) sous le nom allemand de Schuldbrief. Pour cette forme de titre de gage immobilier, c’est le Droit zurichois qui a servi de modèle.
982. « Ce titre de gage (2) était en outre reconnu dans les cantons «de Thurgovie, Glaris, Schaffhouse, Grisons, Saint-Gall, Soleure et « Argovie. Il est, du reste, proche parent des Pfandobligationen du Droit bernois (protection de l’acquéreur de bonne foi). »
983. Nous avons déjà examiné (3) les caractères essentiels de la cédule hypothécaire, et nous savons que la cédule se rapproche de l’hypothèque, car elle garantit, comme l’hypothèque, une créance personnelle. Mais elle se rapproche de la lettre de rente en ce qu’elle est incorporée dans un titre, de sorte que, au moins au point de vue important des règles du transfert, ces deux titres de gage peuvent être classés dans un même chapitre, comme l’a fait le Code civil suisse (C.C.S., Liv. IV, tit. XXII, chap. ITT).
984. Le mot de cédule est, du reste, employé par le Code suisse dans deux sens différents : ce mot désigne d’abord une créance assortie d’un droit de gage immobilier sous forme de cédule; il désigne aussi le titre matériel dressé par le conservateur du Registre foncier (cf. C.C.S., art. 842 et 857, al. 1) (4).
985. L'article 842 C.C.S. (5) définit la cédule hypothécaire comme étant «une créance personnelle garantie par un gage immobilier ». Le mot est done employé dans le premier sens. Le texte allemand ($) qui, tel que le traduit M. Wieland, contient une erreur, car c’est une créance personnelle qui donne naissance à une cédule, et non l’inverse, évite, du moins, la confusion des textes français des articles 842 et 857 C.C.S. entre les deux sens du mot de cédule. En français, il eût été possible de désigner la créance sous le nom de créance hypothécaire cédulaire, et de réserver le mot de cédule au titre délivré par le conservateur.
986. En tous cas, l’article 842 montre nettement la différence qui sépare la lettre de rente de la cédule hypothécaire, qui garantit une créance personnelle dont le débiteur répond sur tous ses biens, tandis
que le créancier d’une lettre de rente ne peut poursuivre que l’immeuble
grevé (C.C.S., art. 847, al. 1). Le débiteur personnel et le propriétaire peuvent, comme pour l’hypothèque, être distincts. Le fait se produira, comme en matière d’hypothèque, lorsqu'une personne aura accepté d’être
(1) Code civil de Zurich, art. 330, et Rem. caire est une créance personnelle garantie
de Bluntschli-Schneider. par un gage immobilier. » (2) Wieland, art. 842, n° 1. (6) Traduction Wieland, art. 842, note : D) Suprà, n°8 697 et ss. « La constitution d’une cédule hypothécaire (4) Cf. Wieland, art. 842, n° 2. donne naissance à une créance personnelle
(5) C.C.S., art. 842 : « La cédule hypothé- garantie par un gage immobilier. »
pedits
caution réelle d’une autre, au moyen de la constitution d’une cédule hypothécaire, ou encore quand le débiteur vend à un tiers un immeuble sur lequel il avait constitué une cédule hypothécaire (C.C.S., art. 845 et 846). Au contraire, cette situation ne peut pas se produire pour la lettre de rente, pour laquelle il ne peut y avoir d’autre débiteur que le propriétaire de l’immeuble (C.C.S., art. 851).
987. Un principe important, admis par le Droit suisse, est que celui qui a créé une cédule hypothécaire ne peut plus opposer à l’acquéreur de bonne foi de la créance que les exceptions résultant de l'inscription ou du titre (C.C.S., art. 865, 866, 867, 872). Il ne peut donc se prévaloir, vis-à-vis de cet acquéreur de bonne foi, des exceptions rattachées au caractère personnel de l’obligation. En d’autres termes, le principe de la foi publique due au Registre foncier s’applique aussi, en ce cas, à la créance personnelle. En créant une cédule hypothécaire, le débiteur s’est exposé à se trouver en présence d’un créancier, acquéreur de bonne foi de la créance, auquel il ne pourra rien opposer, quand même la cédule représente une créance personnelle à laquelle diverses exceptions pouvaient être opposées. Par là, la cédule hypothécaire se rapproche des dettes réelles telles que la lettre de rente. |
988. En Droit allemand, il en est autrement : le principe de la foi publique due au Livre foncier ne s’étend à la créance que dans la mesure où elle est couverte par le gage. La différence pratique est considérable : en Suisse, le débiteur sera tenu sur tous ses biens envers l’acquéreur de bonne foi de la créance auquel il ne pourra opposer d’autres exceptions que celles résultant du titre ou de l’inscription ; en Allemagne il ne sera tenu sur ses biens non spécialement affectés que dans la mesure où il était tenu envers le créancier primitif (1).
989. La cédule hypothécaire peut garantir des créances de toute nature, même des créances futures ou simplement possibles (2) (cf. art. 824-825) ce qui, du reste, est dangereux, car l’acquéreur de bonne foi de la cédule a le droit de se fier aux indications du titre et du registre. La créance cédulaire ne doit comporter ni condition, ni contre-prestation (art. 854).
990. Le titre de gage constatant la créance cédulaire, et dans lequel elle est incorporée, est créé en vertu d’un contrat constitutif authentique (art. 799, al. 2) inscrit au Registre foncier.
991. Pour passer d’une forme de gage immobilier à l’autre, par
(1) Voir Wieland, art. 842, n° 2. Cf. C.C.A., (2) Wieland, art. 842, n° 3. 891, 899.
exemple pour transformer une cédule hypothécaire en une hypothèque ou une lettre de rente, il faut un nouveau contrat en forme authentique (1).
992. L'article 843 C.C.S. (2?) permet au canton de prévoir une estimation facultative ou obligatoire des immeubles, et de prescrire, en outre, que les cédules ne pourraient dépasser cette estimation. Cette estimation et cette limite de charge sont analogues à celles qu’avait prescrites la loi inappliquée du 9 messidor an III, articles 36 à 83 (5), qui imposait à ce sujet au conservateur une responsabilité si lourde que ce fut une des causes qui empêchèrent le fonctionnement du système. En Suisse, la loi ne dit pas, comme elle le fait pour la lettre de rente (art. 849), pour laquelle l'estimation officielle et la limite de charge sont obligatoires, et comme elle le fait pour la tenue du Registre foncier (art. 955), que le canton sera responsable des erreurs d’évaluation. Nous en concluerons qu’en matière de cédule hypothécaire, la responsabilité du canton ne sera engagée que si la législation cantonale le décide ainsi, ou, en tous cas, si la responsabilité est fondée sur le droit commun des articles 41 et ss. du Code des Obligations.
993. L’estimation prévue par notre article, si elle est faite attentivement, sera de nature à faciliter grandement la circulation des cédules. Peut-être, cependant, faut-il désirer qu’elle ne soit pas faite avec une trop grande réserve, comme c’est le cas, en France, pour les estimations du Crédit foncier. En effet, il en résulterait une gêne pour la création de cédules, et une fixation du crédit immobilier à un chiffre trop bas.
994. Bien que l’estimation officielle soit, comme nous l’avons dit, de nature à faciliter la circulation des cédules, il ne faut pas en conclure que ce titre, ni même les lettres de rente, circuleront avec la même facilité que les actions ou les obligations des grandes sociétés anonymes; ces titres, en effet, tout en ayant la forme de papiers-valeurs, auront toujours le caractère de créances hypothécaires, et, malgré l’estimation officielle, l’acquéreur éventuel de ce titre éprouvera le besoin de se renseigner sur la valeur de son gage.
995. L'article 844 C.C.$. (#) a voulu éviter toute difficulté pour le
(1) Zbid., n° 5.
(2) C.C.S., art. 843 : « La législation cantonale peut prévoir une estimation officielle des immeubles en vue de la constitution des cédules hypothécaires et rendre cette estimation facultative ou obligatoire pour les intéressés.
« Elle peut prescrire que les cédules hypothécaires ne seront créées que pour une somme égale ou inférieure à l’estimation de
l'immeuble. »
(3) Voir Planiol, II, n° 2651.
(4) C.C.S., art. 844: «Sauf stipulation contraire, la cédule hypothécaire ne peut être dénoncée, par le créancier ou le débiteur, que six mois d’avance et pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts.
« La lègislation cantonale peut édicter des dispositions restrictives au sujet de la dénonciation des cédules hypothécaires. »
remboursement des cédules. En principe, le remboursement ne pourra être demandé ou offert que moyennant un préavis donné assez longtemps à l’avance pour que le débiteur puisse prendre ses mesures, et le créancier trouver un nouveau placement. C’est une disposition excellente, et qu'il serait fort utile d'introduire d’une manière générale dans le droit des obligations, pour les dettes civiles sans terme ou échues.
996. L'article 845 (1) est relatif aux obligations du propriétaire non personnellement tenu. Il renvoie aux articles 826, 827 et 831. La divergence d’opinion que nous avons signalée entre M. Wieland et MM. Rossel et Mentha (?) se retrouve ici. Comme le font remarquer MM. Rossel et Mentha : « C’est surtout lorsque la créance a la forme d’une cédule hypo- « thécaire que le propriétaire doit pouvoir en dénoncer le remboursement, «ce que nous avons admis qu’il a toujours le droit de faire, aux mêmes « conditions que le débiteur (art. 827), mais ce que n’admet pas M. Wie- «land; car, si on ne lui donne pas cette faculté, il risquerait de ne pouvoir « jamais dégrever son immeuble, puisque, si le débiteur a payé le créan- «cier, la cédule hypothécaire n’est pas éteinte pour cela, mais peut être «négociée de nouveau par le débiteur (art. 863, al. 2). Il importe donc «que le propriétaire non personnellement tenu ait à sa disposition un «moyen sûr de dégrever son immeuble, et nous n’en voyons pas d’autre «que celui de dénoncer et d’opérer lui-même le remboursement de la « cédule, ce qui le rendra maître de la situation, au lieu que, sans cela, « il est dans une trop grande dépendance du débiteur. »
« Au reste, il (le débiteur) peut opposer au créancier toutes les excep- «tions compétant au débiteur (al. 2), c’est-à-dire les exceptions limitées «de l’article 872. »
997. L'article 846 C.C.S$. (®) renvoie aux articles 832 et 833 (cf. Ordonnance sur le Registre foncier, art. 68, al. 2, et 87) pour le cas d’aliénation et de division de l’immeuble. Dans ces divers cas, les règles relatives à l’hypothèque s’appliquent à la cédule hypothécaire.
SECTION II. — La lettre de rente.
998. La lettre de rente est définie en termes très brefs, mais précis,
C.C.S., art. 845 : « Le propriétaire qui (2) Voir Rossel et Mentha, II, p. 263. — Ho. pas personnellement ni est soumis Wieland, art. 845, n° 1. Cf. suprà, n° 206. aux règles applicables en matière d’hypo- (3) C.C.S., art. 846 : « Les effets de l’aliéthèques. é nation et de la division de l’immeuble sont
« Il peut opposer au créancier toutes les régis en matière de cédules hypothécaires exceptions compétant au débiteur. » par les dispositions applicables aux hypo-
thèques. »
et tout à fait suffisants par l’article 847 C.C.S. (?). La définition renvoie, du reste, à l’article 782, qui définit lui-même la charge foncière, par laquelle le propriétaire d’un fonds est assujetti à certaines prestations pour lesquelles il n’est tenu que sur son immeuble. Nous avons déjà examiné l’article 782, et les rapports qui existent entre le charge foncière et la rente foncière (?).
999. La lettre de rente a été acceptée par les représentants de toute la Suisse, alors que la charge foncière, en général, ayant pour objet principal une prestation en nature, était vivement combattue par les représentants de la Suisse romande (5).
1000. Une dette personnelle peut être garantie par une lettre de rente, mais, en elle-même, la lettre de rente reste toujours une créance impersonnelle (*). La limitation de la responsabilité à l’immeuble lui-même est, selon M. Wieland, de droit impératif, de telle sorte que «la convention «par laquelle le créancier non couvert par le produit du gage pourrait s’en «prendre aux autres biens du débiteur serait nulle ». É
1001. La créance garantie est une rente; il est donc naturel que les immeubles donnant des fruits ou des produits réguliers puissent seuls être grevés. C’est pourquoi l’alinéa 2 de l’article 847 prohibe la lettre de rente constituée sur des immeubles à destination industrielle ou commerciale : fabriques, hôtels, exploitation de mines ou de carrière (5), et limite son application aux immeubles ruraux, maisons d’habitation et terrains à bâtir. En pratique du reste, les terrains à bâtir ne pourront guère être grevés d’une lettre de rente, les règles à suivre pour leur estimation s’y opposant, en général (). En ce qui concerne les mines, il est vrai qu’elles sont destinées à s’épuiser, cependant on aurait pu admettre la création de lettres de rente gagées sur des mines dont la durée aurait semblée pratiquement indéfinie. A ce sujet, il est intéressant de remarquer, en Droit français, que l’une des rares institutions ressemblant à l’ancienne rente foncière, est précisément la redevance annuelle payée par le concessionnaire d’une mine aux propriétaires de la surface (7). Il est vrai qu’alors l'épuisement de la mine entraîne, au moins théoriquement, le retrait de la concession, et l’extinction du droit à la rente.
(1) C.C.S., art. 847 : « La lettre de rente (2) Suprà, n°5 257 et ss.
est une créance constituée en charge foncière (8) V. Rossel, Code civil suisse, Payot, éd., sur un immeuble, Lausanne, note sous l’art. 782. « Les immeubles ruraux, les maisons d’ha- (4) Wieland, art. 847, n° 1. bitation et les terrains à bâtir peuvent seuls (5) Voir Rossel et Mentha. Droit civil, II en être grevés. p. 264. a « La lettre de rente est exclusive de toute (6) Zbid.
obligation personnelle et n’exprime pas la (7) Planiol, I, n°s 2408 et 3003. I. du 21 cause de la créance. » avril 1810.
1002. Nous allons examiner maintenant une organisation intéressante, qui contribuera probablement à donner à la lettre de rente une grande extension dans la pratique, en prêtant au crédit immobilier mobilisé sous cette forme, la garantie de l’Etat, de telle sorte que les lettres de rente, ainsi garanties, seront facilement acceptées, et circuleront sans peine.
1003. L'article 848 C.C.S. (1) indique quelle est la charge maximale de la lettre de rente. Dans les limites de cette charge maximale, rien ne s'oppose à ce qu’il puisse être créé des lettres de rente ayant, entre elles, un rang différent.
1004. Alors que, pour les cédules hypothécaires, nous avons vu que le contrôle de l’Etat, c’est-à-dire du canton, est facultatif, ici, pour la lettre de rente, il est légal et obligatoire; les cantons sont responsables, aux termes de l’article 849 C.C.S. (2). Cette responsabilité paraît, du reste, moins lourde que celle qui résulte de l’article 955 relativement à la tenue du Registre foncier ().
1005. D’après les projets, les cantons étaient présumés en faute. C’est à eux qu’il incombait de démontrer qu’ils avaient fait l’estimation sérieusement. D’après le texte de l’article 849, au contraire, c’est à l’intéressé à prouver la négligence du canton. La responsabilité du canton est, en somme, assez légère, pour peu que les fonctionnaires soient attentifs.
1006. Pour l’avantage du crédit immobilier, il eût été utile que les cantons fussent, en tous cas, responsables de la perte subie par le porteur de la lettre de rente. Les lettres de rente seraient ainsi devenues un instrument de circulation du crédit immobilier très apprécié et très recherché des capitalistes. Mais cette garantie des cantons, en raison des variations et des incertitudes de la valeur des immeubles, aurait sans doute paralysé l'institution, par suite de l’évaluation trop restreinte que les cantons auraient donnée aux immeubles. La loi serait même, peutêtre, restée inappliquée, comme la loi française du 9 messidor an II, dont une des causes de non-application fut précisément la responsabilité trop lourde du conservateur des hypothèques (®).
dure officielle réglée par la législation can-
(1) C.C.S., art. 848: «Le capital de la lettre de rente grevant des fonds ruraux ne peut excéder les deux tiers de la valeur de rendement du sol, plus la moitié de la valeur des bâtiments.
« Si la lettre de rente grève des immeubles urbains, son capital ne peut excéder les trois cinquièmes de la moyenne entre leur valeur de rendement et la valeur du sol et des bâtiments.
« L’estimation a lieu suivant une procé-
tonale. »
(2) O.C.S., art. 849: «Les cantons sont responsables, si l'estimation n’a pas été faite avec tout le soin voulu.
«Ils ont un droit de recours contre les fonctionnaires en faute. »
(3) Voir suprà, n° 509,
(4) Planiol, I, n° 2651. Of. G. Rondel. La Mobilisation du sol, p. 150 et ss.
1007. La lettre de rente est, en principe, irrachetable. L'article 850 C.CS. (1) indique quels sont les cas où le rachat peut avoir lieu. Pour favoriser le dégrèvement des immeubles, ce qui présente un intérêt d’ordre public, il faut autoriser le propriétaire à dégrever son immeuble en éteignant la rente. C’est ce que fait l’alinéa 1 de l’article 850. Les périodes successives de six ans prévues par le texte peuvent, selon MM. Rossel et Mentha (?), être raccourcies par une convention; nous croyons plutôt que les délais de l’article 850 sont d’ordre public, et ne peuvent être réduits. En tous cas, ces périodes de six ans, et le délai de préavis d’un an, qui ne peut être diminué, sont largement suffisants pour que le créancier ait le temps de chercher un autre placement de ses fonds. Le délai de dénonciation d’un an est celui déjà fixé par l’article 788, n° 2, alinéa 2 pour les charges foncières.
1008. Quant au créancier, en principe, il ne peut exiger le remboursement. La créance d’une lettre de rente confère le droit de percevoir une rente, et non un capital; le créancier retrouvera, du reste, son capital en cédant son droit à la rente. Cependant, il a droit au remboursement du capital de la rente dans les cas prévus par l’article 787, c’est-àdire : 1° quand l’immeuble est divisé et que cette division compromet notablement les droits des créanciers (cf. art. 852), 20 si le propriétaire diminue la valeur de l’immeuble sans offrir des sûretés en échange (?), 39 si le propriétaire n’a pas acquitté ses prestations de trois années consécutives.
1009. L’alinéa 2 de l’article 850, qui contient une disposition d’ordre public, dans le but de donner plus d’unité à la forme de la lettre de rente, et plus de stabilité à l’institution, interdit de fixer d’autres conditions de rachat en faveur du créancier, alors cependant que, pour les autres charges foncières, l’article 787 permet d’exiger le rachat dans les cas prévus par une clause spéciale de la convention.
1010. En Droit français, nous rappellerons les conditions du rachat de la rente foncière, tout en remarquant que la lettre de rénte suisse diffère profondément de notre vieille rente foncière (*). La rente foncière, primitivement irrachetable, est devenue rachetable aux termes du décret
(1) C.C.S., art. 850 : « Le propriétaire de limmeuble grevé peut, à l'expiration de chaque période de six ans, opérer le rachat de la lettre de rente en le dénonçant un an d'avance, même si les parties étaient convenues de l’exclure pour un temps plus long.
« Le créancier ne peut exiger le remboursement que dans les cas déterminés par la loi.»
(2) Rossel et Mentha, II, p. 266.
(3) En matière de lettre de rente, il ne semble pas que les sûretés puissent consister en autre chose qu’un supplément de gage immobilier, sinon le caractère de la lettre de rente serait dénaturé.
(4) Voir suprà, n°5 695, 705, 1001.
du 4 août 1789 et de la loi du 18-29 décembre 1790. Le Code civil français a admis le même principe par son article 530 qui (1) fut le dernier article voté du Code civil, avec la dernière des trente-six lois qui composèrent le Code, et fut promulgué seulement avec la loi du 30 ventose an XII qui réunit ces trente-six lois en une seule. Le débiteur seul peut imposer le rachat de la rente, et une convention permet de la déclarer irrachetable pendant trente ans au maximum. Ce délai est le même qui a été admis par le Code suisse, quand il fixe également à un maximum de trente ans le délai pendant lequel les charges foncières peuvent être déclarées irrachetables (C.C.S., art. 788).
1011. Essentiellement différente, soit de la vieille rente foncière, soit de la lettre de rente suisse, est la rente constituée des articles 1909, 1910, 1911 et 1912 C.C.F., disparue en pratique, sauf pour les emprunts de l'Etat; il y a cependant cette ressemblance que, là aussi, le créancier ne peut pas exiger le rachat. Par contre, comme pour la rente foncière française du Code civil, comme pour la charge foncière du Droit suisse, et comme pour la lettre de rente suisse, le débiteur peut imposer le remboursement, et une convention ne peut supprimer cette faculté que pour un délai maximum de dix ans. Exceptionnellement, le créancier peut exiger le remboursement si le débiteur cesse de remplir ses obligations pendant deux années, disposition qui peut être rapprochée de celles de l’article 787 C.C.S., n° 3, ou encore s’il a manqué de fournir au prêteur les sûretés promises, ce qui peut être également rapproché, dans une certaine mesure, des dispositions de l’article 787 C.C.S., où l’on voit que le rachat peut être imposé au débiteur d’une charge foncière, ou d’une lettre de rente (art. 850, al. 2 C.C.S.) quand la garantie offerte se trouve compromise.
1012. Dans le Code civil allemand, nous retrouvons la rente foncière, | sous le nom de Rentenschuld, régie par les articles 1199, 1200, 1201, 1202 et 1203 C.C.A. Elle peut être sans cédule, ou avec cédule (?) et, en ce dernier cas, ressemble à la lettre de rente suisse. Elle se distingue de la dette foncière allemande (C.C.A., art. 1191 et ss.) dont elle représente un sousgenre, en ce que, en principe, la rente seule est exigible, et non le capital. Par contre, la rente foncière est rachetable par le propriétaire, sauf convention contraire qui ne peut fixer un délai dépassant trente ans. Au point de vue économique, la rente foncière se rapproche beaucoup (8) de la redevance foncière (4); il existe cependant entre elles des différences
(1) Planiol, I, n° 3001. (3) Ibid.
(2) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang., (4) O.C.A., art. 1105 et ss, Cf. les charges art. 1199, note. foncières suisses, C.C.S., art. 782 et ss.
notables : les redevances foncières ne sont pas nécessairement périodiques régulièrement (1); la redevance foncière ne peut pas être incorporée dans une cédule ni être au porteur (?). D’autre part «la rente foncière «ne peut pas avoir un immeuble pour sujet actif; le rachat de la rente «foncière est réglé par une loi d’Empire, et a pour conséquence l’acqui- «sition de la rente foncière par le propriétaire ». « Enfin, dans le cas «d’une redevance foncière, le propriétaire de l’immeuble grevé est person- «nellement tenu des prestations pendant le temps de sa propriété, tandis «que dans le cas d’une rente foncière, l’immeuble seul en répond (5). »
1013. Le propriétaire a le droit de racheter la rente, le créancier ne peut se réserver le droit d’exiger le rachat; il ne peut l’exiger que dans le cas prévu par l’article 1133, n° 2, C.C.A., c’est-à-dire quand une détérioration de l’immeuble met en péril le crédirentier, ou quand le propriétaire a dénoncé le rachat, c’est-à-dire notifié sa volonté de racheter la rente: il faut ajouter le cas où l’immeuble à été l’objet d’une adjudication aux enchères publiques ou d’une expropriation forcée (4). Le droit du propriétaire de dénoncer le rachat, qui ne peut être supprimé par une convention que pour une durée maximum de trente ans, est subordonné à un délai de préavis de six mois (C.C.A., art. 1202; cf. C.C.S., art. 850); les lois d'Etat peuvent réduire, mais non augmenter ce délai de trente ans (loi d’introduction, art. 117).
1014. L'article 851 C.C.S. (5) ne demande pas d’autre commentaire que ceux qui ont été déjà présentés.
1015. Le parcellement de l’immeuble est prévu par l’article 852 C.C.S. (f), qui renvoie à l’article 833. La question se pose de savoir si l’article 833 doit ou non être appliqué intégralement, notamment dans son alinéa 2, d’où il faudrait conclure que le créancier à qui la répartition ne plaît pas pourrait exiger le rachat sans avoir à donner de motif. Contrairement à l’opinion de M. Wieland et de MM. Rossel et Mentha (5
(1) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang.,
art. 1105, note.
(2) Tbid., art. 1199, note.
(3) Zbid. :
(4) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang., art. 1201, note. Voir art. 92 et 158, Loi allemande sur l’expropriation forcée. — Art.
109, Loi d'introduction.
(5) C.C.S., art. 851 : « La lettre de rente a pour débiteur le propriétaire actuel de l’immeuble grevé.
« L’acquéreur de l’immeuble en devient de plein droit débiteur, à la décharge de l’ancien propriétaire.
«Les intérêts se transforment en obliga-
tion personnelle du propriétaire dès qu’ils cessent d’être garantis par l’immeuble. »
(6) C.C.S., art. 852 : « Si l'immeuble grevé est divisé, les propriétaires des diverses parcelles deviennent débiteurs de la lettre de rente.
« Les règles concernant la division des immeubles grevés d’hypothèque sont applicables à l’assignation de la dette sur les diverses parcelles,
« En cas de rachat, le créancier doit faire la dénonciation un mois au plus tard après que la nouvelle répartition des charges est devenue définitive, et pour le terme d’un an.
(7) Wieland, art. 852, n° 4. — Rossel et Mentha, II, p. 268. F
nous admettons la réponse affirmative : l’article 852, alinéa 2 admet l’application des règles concernant la division des immeubles grevés d’hypothèque, lorsqu'il s’agit de l’assignation de la dette sur les diverses parcelles. Le droit donné au créancier par l’article 833 d’exiger le remboursement est une de ces règles ; c’est précisément un des cas de remboursement prévus par l’article 850, qui ne se réfère pas à l’unique article 787, mais à tous les cas où le remboursement est prévu par la loi; et la loi, ici, c’est l’article 833, alinéa 2, auquel renvoie l’article 852, alinéa 2. Il est vrai que l’article 852, alinéa 2, renvoie à l’article 833 pour ce qui est des règles relatives à l’assignation de la dette sur les diverses parcelles ; mais l’article 833, alinéa 2, constitue bien l’une de ces règles, celle qui donne précisément au créancier un moyen de contrôle et évite une mauvaise répartition. Du reste, l’alinéa 3 paraît bien donner au créancier le droit d’imposer le rachat, car il reproduit les termes de l’article 833, ali- : néa 2. Il est certain que, si la jurisprudence consacre “notre opinion, le caractère irrachetable de la lettre de rente subit une sérieuse atteinte. On peut dire aussi que le droit d’exiger le rachat n’est pas indispensable au créancier qui est suffisamment armé par l’article 787, alinéa 1, qui lui permet de demander le rachat, au cas où le parcellement compromet notablement ses droits. Cependant, il faut reconnaître que le parcellement est une gêne pour le créancier, et qu’il peut aboutir à grever de petites parcelles de lettres de rente minuscules. En pratique, la question ne se posera peut-être pas aussi souvent qu’on pourrait le craindre; un créancier bien garanti conservera sa lettre de rente, qui, divisée, n’en sera que plus maniable jusqu’au moment où la division sera excessive ou mal faite, ce qui lui permettrait d’invoquer l’article 787, alinéa 1. En général, les propriétaires s’entendront préalablement avec les porteurs de la lettre de rente, pour éviter de tomber dans les complications inextricables signalées par MM. Rossel et Mentha ©;
1016. Nous nous bornerons à signaler l’article 853 C.C.S. relatif aux anciennes lettres de rente créées sous l’empire des législations cantonales, et qui continuent à subsister. Il faut espérer que, pour unifier l’institution, elles rentreront peu à peu dans le cadre du Code civil suisse.
(1) Rossel et Mentha, II, p. 268.
SECTION III. — Dispositions communes à la cédule hypothécaire et à la lettre de rente.
$ 1. Constitution. Extinction. Droits du créancier.
1017. L’intitulé du chapitre II, titre XXII, livre IV du Code civil suisse réunit la cédule hypothécaire et la lettre de rente. Nous avons déjà vu (1) que la cédule hypothécaire diffère essentiellement de la lettre de rente, et se rapproche beaucoup plus de l’hypothèque proprement dite. Elles se ressemblent cependant (?) en ce qu’elles constituent toutes deux des papiers-valeurs, créés par le conservateur du Registre foncier, conformément aux indications de ce Registre; de là dérivent toute une série de dispositions applicables à l’un et à l’autre de ces titres de gage immobilier.
1018. Tout d’abord, l’article 854 C.C.S. (5) a pour objet de simplifier le titre de gage, en interdisant que la dette soit accompagnée de conditions ou de stipulations de contre-prestation. Comme le font observer MM. Rossel et Mentha (), la dette doit être simple, abstraite, analogue dans une certaine mesure à celle que constate le billet de banque : « Telle «personne doit telle somme, garantie par tel immeuble, au porteur de la «cédule; tel immeuble est grevé de telle somme, produisant tel intérêt, «au profit du porteur de la lettre de rente. Il ne faut rien ajouter à cela (5).»
1019. Cette règle sera sûrement appliquée à la lettre, et automatiquement, car le formulaire de ces sortes de titres est arrêté par le Conseil fédéral. Si les parties ne peuvent se contenter de cette simplicité, elles ont la ressource de recourir à l’hypothèque.
1020. En Allemagne, les institutions qui correspondent à la cédule hypothécaire et à la lettre de rente suisse n’ont pas la même simplicité. La délivrance d’une cédule hypothécaire est la règle, et il faut une stipulation spéciale pour l’écarter (C.C.A., art. 1116). La dette foncière peut être, à la volonté des parties, constituée avec une cédule au porteur ; cette cédule est régie par les dispositions relatives aux titres au porteur (C.C.A., art. 1195). La rente foncière, qui n’est qu’un sous-genre de la dette foncière, peut, en vertu du même texte, être constituée avec ou sans cédule (f). Les dispositions relatives à la forme de la cédule sont réglées
(1) Suprà, n° 697 et ss. (5) Ibid. I1 vaudrait mieux, à l’occasion (2) Rossel et Mentha, II, p. 269. de la lettre de rente, parler de rente plutôt (3) C.C.S., art. 854: «La cédule hypo- que d'intérêts. thécaire et la lettre de rente ne comportent (6) C.C.A., Trad. Comité de lég. étrang. ni condition, ni contre-prestation. » art. 1199, note. <
(4) Rossel et Mentha, II, p. 269.
par les articles 57 à 69 de la loi allemande du 24 mars 1897 sur le Livre foncier. Aucun de ces textes, sauf erreur, ne paraît interdire les conditions ou les contre-prestations.
1021. La nature juridique de la cédule allemande est controversée (1). Est-ce un titre (Werthpapier) ? Dans le sens de l’affirmative, on remarque que la délivrance ou la remise de la cédule est nécessaire pour l’acquisition ou le transfert du droit du créancier (C.C.A., art. 1117, 1154, 1069, 1274).
1022. « En sens contraire, on fait remarquer que, sans l’inscription, « l’hypothèque ne naît pas, et que le droit réel naît dès le moment de l’ins- « cription (?).» Les commentateurs du Code allemand (3), estiment décisifs les termes de l’article 1819 C.C.A., relatif à la gestion de la tutelle, qui ne vise que les titres réglés par les articles 1814 et 1818, et range parmi eux les cédules hypothécaires, cédules de dette foncière et de rente foncière. Ce sont, concluent-ils, des titres nominatifs, sans doute parce que l’article 1154 C.C.A. exige, pour la cession, non seulement la remise de la cédule, mais encore une déclaration de cession. Cependant, pour la dette foncière et la lettre de rente tout au moins, l’article 1195 C.C.A. paraît permettre leur constitution comme titres au porteur.
1023. Ce système allemand est beaucoup plus compliqué et moins clair que le système suisse; peut-être le législateur allemand a-t-il été gêné par des traditions juridiques trop différentes suivant les divers Etats de l’Empire. Il semble probable que l’organisation suisse permettra un développement plus rapide qu’en Allemagne des cédules hypothécaires et des lettres de rente.
1024. Logique avec ses principes, qui tendent à faire de la cédule hypothécaire et de la lettre de rente un instrument pratique de circulation du crédit immobilier, le Code civil suisse a posé dans l’article 855 (*) une règle si grave que, dans une discussion très remarquable, MM. Rossel et Mentha, d’accord avec M. Wieland (5) estiment nécessaire d’en limiter la portée. Leur opinion, basée sur les motifs les plus solides, et sur leur autorité, sera peut-être suivie par la jurisprudence. Cependant, tout en rappelant que la loi ne peut être que conforme à l’usage, et que, tôt ou tard l’usage fait et défait la loi, il faut bien, tant que le texte légis-
de rente éteint par novation l'obligation
(1) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang., - dont elle résulte.
art. 1116, ncte.
(2) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang., art. 1116, note.
(3) Ibid.
(4) C.CS., art. 855: «La constitution
d’une cédule hypothécaire ou d’une lettre
« Toute convention contraire n’a d’effet qu'entre parties et à l’égard des tiers de mauvaise foi. »
(5) Rossel et Mentha, II, p. 270. — Wieland, art. 855, n°8 1 et ss.
latif est là, et lorsqu'il est précis et impératif, que le juge l’applique tel qu’il est, jusqu’au moment où le législateur est amené, par les critiques que soulève son œuvre, à la réformer. Or, le texte de l’article 855 décide que «la constitution d’une cédule hypothécaire ou d’une lettre de rente «éteint par novation l’obligation d’où elle résulte. Toute convention «contraire n’a d’effet qu'entre parties et à l’égard des tiers de mauvaise « foi ». La cédule et la lettre de rente sont à elles-mêmes leur propre cause; elles ne se rattachent pas, vis-à-vis d’un tiers de bonne foi, à une obligation antérieure, qui est éteinte par novation. L'article 842 ne fournit pas d’argument contraire à cette idée d’extinction de l’ancienne obligation ; s’il est vrai que, pour la cédule hypothécaire, il y a une créance personnelle à côté de la créance hypothécaire, rien n’empêche que cette créance personnelle ne soit une créance nouvelle, sans lien avec une ancienne obligation personnelle, éteinte par novation.
1025. Cependant MM. Rossel et Mentha se demandent à propos de cette idée de novation si cela est « vrai absolument ». Peut-être est-ce regrettable, mais il faut bien admettre que c’est vrai, pour le moment, puisque le législateur l’a décidé. Et le texte ne se borne pas à dire qu’il s’opêre une novation, sur les effets de laquelle on pourrait discuter; le texte déclare que l’obligation ancienne est éfeinte par novation. Et l’alinéa 2 fait de cette règle une règle d’ordre public, à l’égard des tiers tout au moins.
1026. A vrai dire, la question, si importante qu’elle soit en théorie, ne présente peut-être pas un intérêt pratique très considérable. Tout d’abord, il ne semble pas qu’il puisse y avoir de divergence d’opinion sur certains effets de cette novation. Il faut admettre, avec M. Wieland (1) que les droits accessoires, tels que les cautionnements et droits de gage mobiliers s’éteignent (0.0. art. 144, al. 1), de même que les intérêts moratoires et les peines conventionnelles relatifs à l’ancienne dette (C.O., art. 104, et 160 ss); s’il s’agit d’une lettre de rente, le débiteur ne répond plus que sur les immeubles engagés, et non plus sur tous ses biens; le titre de gage fait présumer l’existence de la créance, et le créancier ne peut réclamer la créance qu’en présentant le titre de gage; les vices de forme du contrat primitif n’entraînent pas nullité du titre. Nous admettons aussi, avec M. Wieland, que le débiteur peut opposer au créancier (mais non au tiers-porteur de bonne foi) que la lettre a été constituée en garantie d’une dette illicite ou immorale; M. Wieland fonde cette opinion sur l’article 872 C.C.S. Elle se fonde aussi sur le droit commun qui
(1) Wieland, art. 855, n° 1, a.
CPC D
n’admet pas que la novation puisse remplacer une dette illicite ou immorale par une dette valable (1). Les termes employés par M. Wieland sont, du reste, trop généraux; il en résulterait que le débiteur pourrait opposer au créancier primitif porteur de la lettre toutes les causes de nullité de l’ancienne obligation, par exemple celles résultant de son incapacité. Nous ne le pensons pas; de telles obligations existent comme obligations naturelles (?), et peuvent être novées (3). Une fois novée, l’ancienne obligation est éteinte, et la nouvelle est valable; l’article 872 ne fournit pas d’objection ; le débiteur peut faire valoir les exceptions qu’il a personnellement contre le créancier, et, ici, précisément, il n’a pas d’exception. 1027. MM. Rossel et Mentha ({) admettent que, si l'acheteur d’un immeuble à payé le solde du prix en cédule hypothécaire ou en lettre de rente, il ne sera pas privé de l’action en garantie des défauts que lui donne l’article 219 C.O. Ils fondent cette solution sur l’article 872. Nous admettons la même solution, mais sans la rattacher à l’article 872, car ici, le débiteur n’a pas d'exception à faire valoir contre le créancier; il a, contre lui, non une exception, mais une action, résultant de l’obligation de garantie qui n’a jamais été novée. Ce n’est pas parce que l’ancienne obligation produit encore quelque effet qu’il peut demander la garantie, c’est parce que la seule obligation éteinte par novation est celle de payer le prix, et non l’obligation de garantie qui reste intacte, comme elle le resterait en cas de paiement du prix en argent, ce qui eût, comme la novation, éteint l’obligation de payer le prix. 1028. Les mêmes éminents auteurs proposent encore une solution sur laquelle nous ne sommes pas entièrement d’accord avec eux : « Sup- « posons qu’un créancier, auquel le propriétaire doit déjà fr. 70,000, s’en- «gage à lui prêter encore fr. 30,000, moyennant la souscription d’une «cédule hypothécaire de fr. 100,000; quand le propriétaire, débiteur de «fr. 70,000, va, muni de la cédule de fr. 100,000, toucher les fr. 30,000 « promis, le créancier s’excuse et demande un petit délai, que le proprié- «taire sans défiance lui accorde en lui laissant le titre. Est-ce que cette «seule remise du titre le rend débiteur de fr. 100,000 ? IL est clair que «non et qu'il ne devra cette somme entière que lorsque les fr. 30,000 «manquants lui auront été versés. Mais si, sans avoir versé cette somme «complémentaire, le créancier transmet sa cédule à un tiers, ce tiers
(1) Cf. Rép. Fuzier-Hermann et Carpen-. dique, la deuxième, fondée sur la novation, tier. Jeu et Pari, n° 156. — Dalloz. Code civil serait sans cause. annoté, art. 1271, n°5 27 et ss. La première (2) Planiol, II, n° 343. obligation n’ayant pas eu d’existence juri- (3) Ibid. n° 534.
(4) Rossel et Mentha, II, p. 270.
« peut exiger les fr. 100,000 portés au titre, à moins que le propriétaire «ne prouve que ce tiers était de mauvaise foi, c’est-à-dire savait que «son cédant n’était en réalité créancier que de fr. 70,000. »
1029. Jusqu’au dernier membre de phrase, nous sommes du même avis, tout en disant que la novation n’en est pas moins complète, et l’ancienne obligation éteinte; mais il n’y en a pas moins, si le créancier luimême réclame 100,000 fr. un enrichissement indu, et il en résulte, contre la nouvelle obligation, une exception que le débiteur peut opposer, aux termes de l’article 872.
1030. Par contre, nous estimons que, à moins que le tiers-porteur ne soit complice d’une manœuvre frauduleuse, d’un dol, le fait qu’il savait que le créancier n’avait avancé que 70,000 fr. ne le constitue nullement en état de mauvaise foi. Les rapports des autres parties ne le concernent pas; une cédule librement émise par le propriétaire est entre ses mains, elle se suffit à elle-même; si le propriétaire, en vertu de cette cédule, paie plus qu’il n’a reçu, il en résulte à son profit une action en répétition contre son prêteur; si cette action est sans effet parce que le prêteur est devenu insolvable, le propriétaire ne peut s’en prendre qu’à lui-même de sa propre imprudence, et non pas au tiers-porteur qui n’a pas à être responsable de l’insolvabilité de son cédant, et a payé sa cédule le prix qu’elle valait d’après la somme portée et la garantie donnée par le sage.
1031. Nous estimons que la notion de novation, posée en termes précis et impératifs par l’article 855, est pratique; elle est de nature, par le caractère abstrait qu’elle donne à la lettre de rente et à la cédule, à simplifier les relations, et à fortifier le crédit immobilier. Entre les parties, la faculté donnée par l’alinéa 2 de l’article 855, d’éviter entre elles les effets de la novation, supprime tout danger.
1032. II ne faut, du reste, pas trop espérer une application littérale de l’article 855; les discussions des auteurs le montrent déjà. Les tribunaux, en présence de cas qui leur semblent choquer l’équité, useront largement de leur pouvoir d’apprécier en fait la bonne foi et la mauvaise foi; ajoutant à cela la notion des actes illicites, et celle de l’abus du droit de l’article 2, alinéa 2, ils jugeront toujours comme bon leur semblera. Ils feront bien de protéger ainsi l’équité, à condition de ne pas aller trop loin, et, sous prétexte de rendre des sentences équitables, de ne pas troubler la simplicité du fonctionnement des cédules et lettres de rente, ce qui nuirait grandement au crédit immobilier, que le législateur a voulu favoriser par la circulation de titres de gage incontestables.
1033. En Allemagne, il semble résulter de l’article 1154 C.C.A qu'il n’y à pas de novation, car la cession de la cédule doit être accompagnée d’une déclaration écrite, qui ne peut pas être rédigée en blane, ce que permettaient le Droit prussien et le Droit mecklembourgeois (1), cela pour éviter une transmission trop facile. C’est la conséquence des dispositions de l’article 1153 C.C.A., aux termes duquel «la créance ne peut être cé- «dée sans l’hypothèque, l’hypothèque ne peut être cédée sans la créance », ce qui semble indiquer que, pour la cédule hypothécaire, la dette ancienne subsiste. On peut admettre la solution contraire et existence d’une novation, pour la dette foncière, en se basant sur les termes de l’article 1192, qui déclare que la dette foncière ne présuppose pas l’existence d’une créance.
1034. En somme, le législateur suisse, désireux de créer des titres de circulation facile et sûre, a dû prendre, dans ce but, des mesures énergiques et pratiques. Il a produit une œuvre qui se développera probablement mieux que celle du législateur allemand, que la diversité de législations et le souci de suivre un raisonnement théorique paraissent avoir gêné dans son œuvre.
1035. L'article 856 C.C.S. (2) est relatif à la délivrance du titre et à l’inscription. C’est par l'inscription, et dès l'inscription, que l’immeuble est grevé. Mais cette inscription n’est utilisable par le créancier que lors de la délivrance du titre (cf. C.C.S., art. 868). C’est encore un exemple d’un droit qui existe, mais qui reste paralysé dans son exercice jusqu’au moment où les formalités du Registre foncier sont accomplies (3).
1036. De même, en Allemagne (£), le droit d’hypothèque naît dès Pinscription, mais n’est transmis que par la remise de la cédule. Du reste, en pratique (5), la remise du titre suivra de très près l’inscription et ce n’est guère qu’en cas de faillite ou de décès du débiteur, ou de perte du titre (art. 870 et 868, al. 2 C.C.S.), ou de création d’un titre nul en la forme (cf. C.C.$., art. 857) que l’alinéa 2 de notre article aura à s’appliquer.
1037. La forme de la cédule hypothécaire et de la lettre de rente est réglée par les articles 857 et 858 C.C.$. (f) qui, pour les détails du formu-
(1) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang., art. 1154, note 2. Z:
(2) C.C.S., art. 856 : « Un titre sera délivré pour toute cédule hypothécaire ou lettre de rente inscrite au Registre foncier.
« L'inscription produit déjà ses effets avant
la création äu titre. »
(3) C£. C.C.S., art. 656, al. 2; voir suprà, n° 124 et ss.
(4) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrangs,
art. 1116, note.
(5) Rossel et Mentha, II, p. 271.
(6) O.C.S., art. 857 : « La cédule hypothécaire et la lettre de rente sont dressées par le conservateur du Registre foncier.
« Elles sont signées par ce fonctionnaire et par un magistrat ou un officier public, que désigne le droit cantonal.
«Ces titres ne peuvent être délivrés au créancier ou à son fondé de pouvoirs qu'avec le consentement exprès du débiteur et du propriétaire de l’immeuble grevé. »
laire, renvoient à l'Ordonnance du Conseil fédéral sur le Registre foncier (Ordonnance, art. 53, al. 2, art. 68, al. 2). Celle-ci ordonne une mise au courant rigoureuse et pratiquement difficile à obtenir (1). Naturellement (C.C.S., art. 857) c’est le conservateur du Registre foncier qui dresse la cédule hypothécaire ou la lettre de rente, et qui la signe. En outre, elles doivent être signées par un magistrat ou officier publie désigné par le Droit cantonal. Cette seconde signature est exigée à peine de nullité (?).
Le fonctionnaire ou magistrat doit vérifier la concordance du titre et de l’inscription (Ordonnance sur le Registre foncier, article 57, al. 2); en fait, il est probable qu’il s’en rapportera à la vérification du conservateur, et il eût été plus simple de ne requérir sa signature que comme légalisation de la signature du conservateur.
1038. L'article 57, alinéa 2, de l’Ordonnance sur le Registre foncier exige encore la signature du débiteur pour la cédule hypothécaire, celle du propriétaire pour la lettre de rente; c’est fort raisonnable. Du reste, la seule sanction du défaut de signature sera le refus d'acceptation du titre par le créancier ou le tiers-acquéreur. Peut-être, cependant, la responsabilité du conservateur et du canton sont-elles engagées.
1039. L’alinéa 3 de l’article 857 décide, avec raison, que le titre ne peut être délivré au créancier qu'avec le consentement exprès du débiteur et du propriétaire de l’immeuble grevé; ces titres circulent trop facilement pour être mis, sans précaution, entre les mains d’un détenteur sans le consentement des intéressés. La sanction est la responsabilité du conservateur, et, sans doute, celle du canton, car il s’agit d’une tenue irrégulière du Registre foncier (art. 955 C.C.S).
1040. La désignation du créancier, qui peut être celle d’un individu déterminé, ou encore le porteur sans autre indication, fait l’objet de l’article 859 C.C.S. (8). Si le titre est nominatif, il se transmettra par endossement; s’il est au porteur, il se transmettra par tradition manuelle. Nous n’examinerons pas ici la nature des titres au porteur (f).
1041. Lorsque le titre est, dès l’origine, créé au profit d’un tiers, il est nécessairement créé en vertu d’un contrat qui, à peine de nullité, doit être passé en forme authentique (C.C.S., art. 799, al. 2). S'il est créé au porteur, ou au profit du propriétaire lui-même, il ne résulte pas d’un con-
Art. 858 : « Le Conseil fédéral arrête, par caire et la lettre de rente sont nominatives une ordonnance, le formulaire des cédules ou au porteur.
hypothécaires et des lettres de rente. » «Elles peuvent être créées au nom du (1) Rossel et Mentha, II, p. 272. propriétaire lui-même. » (2) Tbid. (4) Voir A. Wabl. Traité des titres au por-
(3) C.C.S., art. 859 : « La cédule hypothé- {eur français et étrangers.
ut
trat, et la volonté unilatérale du propriétaire, manifestée par une réquisition, suffira pour obliger le conservateur du Registre foncier à faire l’inscription et émettre le titre. C’est un moyen commode d'éviter les complications et les frais d’un acte authentique (1). C’est commode, mais dangereux, et c’est encourager les agents d’affaires, au détriment des officiers publics, et au détriment du public qui sera tenté de s’abandonner aux conseils d’intermédiaires souvent peu instruits et parfois peu scrupuleux.
1042. L’alinéa 2 de l’article 20 de l’Ordonnance y remédie, en donnant aux cantons une faculté dont ils feront bien d’user, et qu’il eût été
préférable d’insérer dans le Code sous forme d’obligation légale pour
toute la Suisse : les cantons peuvent exiger que l’inscription de cédules hypothécaires ou de lettres de rente au porteur soit requise par une per-
sonne ayant qualité pour dresser des actes authentiques (2).
1043. Nous passerons rapidement sur l’article 860 C.C.S. ($) qui, par une disposition très pratique, et que les intéressés emploieront, sans doute, fréquemment, permet de nommer un fondé de pouvoirs qui centralisera les opérations de manière à sauvegarder les droits tant du créancier que du débiteur et du propriétaire. Nous renvoyons, pour l’étude du caractère et de l’étendue du mandat conféré à ce fondé de pouvoirs aux ouvrages de M. Wieland (4) et de MM. Rossel et Mentha (°).
1044. Nous pouvons comparer l’organisation des cédules suisses avec celles de la loi française du 9 messidor an IIT (articles 36 à 83).
Dans le système de la loi de l’an IIT, la cédule hypothécaire délivrée par
le conservateur des hypothèques, représentait une hypothèque prise sur le propriétaire lui-même. Ces cédules étaient nominatives, et se transmettaient par endossement (5). Le titulaire de la cédule la vendait et en touchait la valeur. L’hypothèque prise ainsi par le propriétaire sur lui-même ne pouvait excéder une durée de dix années, et ne pouvait grever les biens que jusqu’à concurrence des trois quarts de leur valeur au maximum, chiffre évalué par le conservateur, responsable ; admiton d’abord, des erreurs d’évaluatio:? Mais, à une époque troublée, où la
(1) Cf. Rossel et Mentha, IT, p. 273. Voir Ordonnance sur le Registre foncier, art. 20, EN OA
(2) Cf. Rossel et Mentha, II, p. 275.
(3) C.C.S., art. 860 : « Il est loisible, lors de la création d’une cédule hypothécaire ou d’une lettre de rente, de constituer un fondé de pouvoirs chargé de payer et d’encaisser, de recevoir des communications, de consentir des réductions de garantie et généralement de sauvegarder, en toute diligence et
impartialité, les droits tant du créancier que du débiteur et du propriétaire.
« Le nom du fondé de pouvoirs doit figurer au Registre foncier et sur le titre.
« Si les pouvoirs s’éteignent et que les intéressés ne puissent s’entendre, le juge prend les mesures nécessaires. »
(4) Wieland, art. 860, n°5 1 à 5.
(5) Rossel et Mentha, II, pp. 273 et ss.
(6) Planiol, II, n° 2651.
valeur des biens était instable, on dut reculer devant cette responsabilité redoutable, ce qui diminua naturellement la confiance que devaient inspirer ces cédules pour circuler facilement. | 1045. Au cours du XIXe siècle, à plusieurs reprises, le rétablissement de l’hypothèque sur soi-même fut réclamé. On la disait «née d’un trait de génie du législateur de la Révolution », tout en reconnaissant qu’elle avait été mal organisée par lui. Il est exact qu'ici, comme le fait s’est produit trop souvent en matière. juridique et aussi en matière scientifique, une idée géniale ou heureuse, ou simplement intéressante, née en France, n’a pas pu se développer dars son pays natal, et s’est développée en pays étranger, comme ce fut le cas pour la cédule hypothécaire et pour l’hypothèque sur soi-même qui, nées en France, se dévelop-
pent en Suisse et en Allemagne.
1046. On a proposé, en France (1), de délivrer au propriétaire des
lettres de gage sur son immeuble, analogues aux warrants des magasins généraux. Ces projets de réforme n’ont encore donné aucun résultat, mais, comme nous l’avons vu (?), la pratique à imaginé des moyens d’arriver à un résultat, sinon aussi commode que le système suisse, du moins présentant quelques-uns de ses avantages : comme la loi permet qu’un titre de créance avec constitution d’hypothèque soit rédigé en brevet, dont l'original peut être remis au créancier, la jurisprudence a permis d’y insérer la clause à ordre, qui permet de transmettre le titre par endossement, comme un effet de commerce (3). Malheureusement, ici comme en tant d’autres matières, l’enregistrement est venu fausser le système, et le rendre presque inutilisable, en grevant le titre de droits très rigoureux; en eftet, le dernier titulaire devait faire enregistrer tous les endossements antérieurs, et acquitter un droit proportionnel de un pour cent (4). Aussi préfère-t-on, en général, la forme du titre au porteur, avec laquelle, le droit perçu étant un droit d’acte, et non un droit de mutation, on fait. abstraction de toutes les transmissions intermédiaires. La jurisprudence (5), en effet, au moins celle de quelques cours d’appel, a admis que l’hypothèque passe, avec la créance, à tout porteur du titre. Ce procédé est, du reste, peu employé par la pratique.
(1) Voir Planiol, II, n° 2670 bis. — Challamel. Bull. Société Lég. comp., avril 1886.
(2) Voir Planiol, II, n° 2671.
(3) Voir les références dans Planiol, loc.
cit. et n° 2762. Cf. C.C.F., art. 2148.
(4) Cf. Planiol, II, n° 3061. Voir L: Paston. Des obligations hypothécaires à ordre ou au porteur, n° 144.
(5) Bordeaux, 18 mars 1852. S. 52, 2. 321.
— Paris, 15 mai 1878, sous Cass. 29 juin 1881, S. 83. 1. 218. D. 82. 1. 106. Encore faut-il que le premier créancier soit indiqué dans l'inscription avec la précision exigée par l’art. 2148 C.C.F., n° 1 (loi du 17 juin 1907).
Cr
1047. Le système allemand, des articles 1113 et ss. C.C.A.., que nous avons déjà abordé (1), procède de la loi prussienne du 5 mai 1872, étendue aux pays rhénans en 1888 (2).
1048. Alors qu’en Suisse, l’hypothèque, d’une part, la cédule hypothécaire d’autre part, constituent deux institutions régies chacune par ses règles propres, nous voyons, dans le Droit allemand, tel qu’il est organisé par le Code civil, une combinaison de la cédule et de l’hypothèque, qui risque, peut-être, de rendre ce système inférieur à celui de la Suisse, quoiqu'il se prête à des combinaisons plus variées.
1049. En effet, le Code allemand prévoit plusieurs genres d’hypothèques, d’abord l’hypothèque de sûreté (3) ou hypothèque de garantie (4), régie par les articles 1184 à 1190 C.C.A., avec laquelle le droit du créancier se détermine exclusivement d’après la créance, le créancier ne pouvant pas, pour faire preuve de la dite créance, se prévaloir de l’inscription au Livre foncier. Cette hypothèque (Sicherungshypothek) ne peut donner lieu à la délivrance d’une cédule (C.C.A., art. 1185), mais elle peut être convertie en une hypothèque ordinaire, et inversement (C.C.A., art. 1186).
1050. Les articles 1187, 1188 et 1189 C.C.A. contiennent les uispositions relatives aux hypothèques garantissant les créances résultant d'obligations au porteur ou les valeurs cessibles par endossement, suivant en cela la loi badoise du 12 avril 1892 et la loi prussienne du 19 août 1895. « Ces prescriptions ont été modifiées, sur certains points, par «la loi d’Empire du 4 décembre 1899; en outre, l’article 112 de la loi « d'introduction, modifiée également par cette dernière loi, a réservé les « dispositions des lois des divers Etats (5).» On aurait pu supposer, puisqu'il s’agit ici d’obligations à ordre ou transmissibles par endossement, que la cédule au porteur ou à ordre allait trouver là un emploi tout naturel; au contraire, le Code allemand ne permet pas, en ce cas, de délivrer des cédules et impose l’hypothèque de garantie; même si le Livre foncier la désignait autrement, ce serait une hypothèque de garantie, et non une autre. Cependant (C.C.A., art. 1187, in fine), pour la cession de la créance, la forme habituelle (déclaration de cession, remise de la cédule art. 1154 C.C.A.) est écartée, ce qui va de soi.
105i. Le Comité de Législation étrangère ($) explique que, pour
(1) Suprà, n°694 et ss. Voir Planiol, II, : (4) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang., n° 2696. art. 1184, note 1.
(2) Ann. étr. XVIII, p. 319. Cf. XV, p. (5) Ibid., art. 1187, note 1. 129 — XVII, p. 33. (6) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang.,
(3) Planiol, II, n° 2696. art. 1187, note 3.
garantir les créances constituées sous la forme au porteur, ou cessibles par endossement, il ne peut être question que de l’hypothèque de garantie, car : «il va de soi que le titulaire d’un titre au porteur ou à ordre ne peut « pas, pour prouver l’existence de sa créance, invoquer son inscription. » L’argument n’est pas probant. Il semblerait, au contraire, assez naturel qu’une cédule au porteur ou à ordre forme elle-même titre au porteur ou à ordre, et fasse preuve de l’hypothèque. Les titres fonciers suisses (C.C.S., art. 875 et ss.) émis en série sous forme de cédules et lettres de rente, répondent à cette idée et paraissent très pratiques. Ici, comme en plusieurs endroits, le législateur allemand a sacrifié la simplicité pratique à des considérations théoriques. La preuve s’en trouve dans la note des commentateurs (1) : « Ces hypothèques, bien que n’étant que des hypothèques de «garantie, et par conséquent sans cédule, se rapprochent beaucoup, «ainsi qu’on l’a fait remarquer dans la seconde Commission, des cédules «hypothécaires, car la cédule, comme les titres à ordre ou au porteur, «est un papier-valeur. En ce qui concerne les exceptions opposables, la «ressemblance est encore absolue, pour la même raison. » Une si grande ressemblance aurait pu conduire à une assimilation complète.
1052. L’hypothèque de garantie allemande naît d’un acte unilatéral : la déclaration du propriétaire au bureau foncier, par laquelle il déclare constituer l’hypothèque, et qui suffit (C.C.A., art. 1188).
1053. Pour cette sorte d’hypothèque, on peut (C.C.A., art. 1189) nommer un représentant du créancier, inscrit au Livre foncier; cette disposition se rapproche de celle de l’article 860 C.C.S., relatif au fondé de pouvoirs inscrit au Registre foncier, pour les cédules et les lettres de rente.
1054. À côté de cette hypothèque de garantie, le Code allemand, au lieu de donner le choix, comme le fait très pratiquement le Code suisse, entre l’hypothèque ordinaire et l’hypothèque avec cédules, n’admet qu’une sorte d’hypothèque, l’hypothèque ordinaire, qui peut donner lieu à la délivrance d’une cédule. Mais il peut être convenu qu’il ne sera pas délivré de cédule (C.C.A., art. 1166). Donc, en principe, l’hypothèque est avec cédule (Briefhypothek), et c’est par exception que la cédule peut être prohibée {Buchhupothek). Dans le premier projet, c'était l'inverse: il fallait une convention spéciale pour autoriser la délivrance d’une cédule,
1055. En somme, le système suisse est mieux tranché, mais le SYStème allemand est commode, lui aussi.
1056. Quant au mode de transfert des hypothèques avec cédule, là
(1) C.C.A., Trad. Comité de lég. étrang., art. 1187, note 1.
à d'ail
té: * ae di
encore, le système allemand est moins simple que le système suisse, avec ses cédules et ses lettres de rente transmissibles au porteur ou par voie d’endossement. En effet, aux termes de l’article 1154 C.C.A. : « Pour «la cession de la créance, il faut une déclaration de cession faite par écrit, «et la remise de la cédule hypothécaire. » C’est une dérogation à l’article 398 C.C.A. qui n’exige pas, en général, pour les cessions de créance, un acte écrit. Etant donné que, d’après les termes de l’article 1153 C.C.A., l’hypothèque ne peut être transmise sans la créance, ni la créance sans l’hypothèque et que la créance est le droit principal, il en résulte que c’est la cession de la créance qui est soumise par l’article 1154 à des formes particulières.
1057. La déclaration de cession doit être faite par écrit; un sousseing privé suffit, contrairement à ce que décidait le premier projet, qui, dans son article 1112, $ 1, 19°, exigeait un acte authentique. L’écrit peut être remplacé par l'inscription de la cession au Livre foncier (C.C.A., art. 1154, al. 3). La remise de la cédule est nécessaire pour la cession; cette remise matérielle peut être remplacée par un constitut possessoire, ou par la cession de l’action en restitution contre le tiers qui possède la cédule (cf. C.C.A., art. 929, 930, 931), ou encore, si elle est restée au bureau foncier, par l’autorisation donnée au créancier de se la faire délivrer par le bureau (C.C.A., art. 1117).
1058. Pour la dette foncière allemande, et pour la rente foncière, qui en est un sous-genre, il est possible de créer une cédule au porteur (C.C.A., art. 1195). Cette cédule est régie par les dispositions relatives aux obligations au porteur. Ici, la cession a lieu, non plus d’après les règles de l’article 1154 C.C.A., mais par la tradition de la cédule.
1059. En somme, et nous le remarquons encore une fois à propos de la circulation des cédules, le législateur allemand a été gêné par la nécessité de ne pas heurter trop les traditions juridiques des Etats de l’Empire, et aussi par le souci de ne pas abandonner les conceptions théoriques de la doctrine. Le législateur suisse, grâce à l’esprit de sacrifice remarquable dont ont fait preuve les cantons, a pu réaliser une œuvre tout à fait pratique et une organisation suffisamment souple pour s’adapter à toutes les situations, en conservant l’hypothèque traditionnelle de l’ancien droit, peu destinée à circuler, en organisant la cédule hypothécaire et la lettre de rente, qui peuvent être adaptées aux besoins de la circulation la plus intense, particulièrement sous la forme de titres émis en série, que nous retrouverons plus loin.
1060. Revenant au Code civil suisse, nous trouvons l’article 861
C.C.S. (1). Il en résulte que, sauf convention contraire, le paiement, même pour les titres hypothécaires au porteur, se fait au domicile du créancier. En règle générale, en Suisse, le lieu du paiement d’une somme d’argent est le domicile du créancier (C.O:, art. 74, n° 1). Cependant (2), pour les effets du commerce, les carnets de caisse d'épargne, c’est au domicile du débiteur que, en règle, doit se faire le paiement. Et, en principe (3), les dettes au porteur sont quérables.
1061. En France, en règle générale, le paiement doit se faire au domicile du débiteur (C.C.F., art. 1247, al. 2).
1062. En Allemagne, suivant les principes généraux, l’exécution de toute prestation doit se faire au lieu où le débiteur était domicilié lors de la naissance de la dette (C.C.A., art. 269); mais, s’il s’agit d’espèces, contrairement à la règle française, le débiteur doit les faire parvenir à ses frais et à ses risques au domicile du créancier (C.C.A., art. 270).
1063. En Suisse, pour les titres hypothécaires, lorsqu'ils sont au porteur, il semblerait qu’ils dussent être payables au domicile du débiteur, puisque, le titre étant au porteur, le porteur peut être inconnu. En réalité, comme le font observer MM. Rossel et Mentha (*), ces sortes de titres n'auront jamais la mobilité des titres industriels ou financiers, ils ne circuleront guère au loin, et le porteur ne manquera pas de se faire connaître au débiteur. |
1064. Cependant, pour prévoir le cas où le créancier demeurerait inconnu, l’alinéa 2 de l’article 861 C.C.S. a pris les mesures nécessaires. Il en est de même pour le cas où le créancier viendrait à changer de domicile d’une manière préjudiciable aux intérêts du débiteur. En posant la règle, en somme rigoureuse pour le débiteur, que le paiement doit se faire au domicile du créancier, la loi a voulu prévoir aussi le cas où le créancier abuserait de la situation en changeant de domicile dans des conditions qui rendraient le paiement trop difficile ou trop onéreux.
1065. De même, en Allemagne, en pareil cas, le créancier doit supporter l’augmentation des frais et des risques (C.C.A., art. 270).
1066. Il est vrai qu’en Suisse, comme le font remarquer MM. Rossel et Mentha (5), s’il s’agit du paiement du capital, la consignation prévue
(1) C.C.S., art. 861 : « A moins que le con-
traire ne résulte du titre, le débiteur est tenu de faire tous ses paiements au domicile du
les mains de l’autorité compétente.
« Lorsque le titre est muni de coupons le paiement des intérêts ne se fait qu’au por-
créancier, même si le titre est au porteur, «Si le créancier n’a pas de domicile connu ou s’il change de domicile d’une manière préjudiciable au débiteur, ce dernier peut se libérer en consignant à son propre domicile ou au domicile antérieur du créancier, entre
teur des coupons. »
(2) Rossel et Mentha, III, pes (3) Rossel et Mentha, II, p. 275.
(4) Rossel et Mentha, II, p. 275.
(5) Zbid.
par l’article 861, alinéa 2, si elle libère le débiteur, est loin de lui donner les divers avantages auxquels il a droit. Il a intérêt à recouvrer son titre, par exemple pour le négocier de nouveau (C.C.S., art. 873 et 863, al. 3); pour faire radier l’inscription, il doit produire le titre, sinon obtenir un jugement annulant le titre (C.C.S., art. 965. Ordonnance sur le Registre foncier, art. 61, al. 3 et art. 64). Pour éviter les risques de retards, les difficultés, les frais de procédures et jugements, nécessaires dans le cas où le créancier ne peut être trouvé, ou se trouve trop loin, ou ne restitue pas volontairement le titre, MM. Rossel et Mentha (1) conseillent très sagement d’user de la faculté donnée par l’article 860 C.C.S. et de laisser la cédule ou la lettre de rente déposée dans une banque désignée comme fondée de pouvoirs. Il en résultera sans doute une gêne au point de vue de la mobilité des titres, et il pourra encore y avoir des difficultés dans le cas où le créancier s’opposera à la remise du titre, mais, du moins, le débiteur ne risquera pas de se heurter à son inertie et à sa mauvaise volonté passive.
1067. Lorsque le titre est muni de coupons, l’alinéa 3 de l’article 861 C.C.S. oblige le débiteur à attendre la présentation du coupon; la consignation ne suffirait donc pas à le libérer. Il sera, du reste, libéré par la prescription, qui, en ce cas, est de cinq ans (C.O., art. 128, n° 1); ilest même déchargé, au bout de trois à quatre ans (C.C.S., art. 818, n° 3), s’il n’est tenu que comme tiers-détenteur, et non personnellement.
1068. Lorsqu'il n’y a pas de coupons représentant les intérêts ou annuités, la situation est réglée par l’article 862 C.C.S. (?). Le débiteur était obligé de faire ses paiements au domicile du créancier (art. 861, al. 1); le texte l’autorise à payer entre les mains de l’ancien créancier, tant qu’il n’est pas avisé du transfert de la créance, même si le titre est au porteur. Là encore, la désignation d’un fondé de pouvoirs sera très utile (art. 860 C.C.S.). L’alinéa 2 de l’article 862 ajoute que le paiement du capital, en tout ou en partie, ne peut être fait qu’entre les mains de celui qui s’est légitimé comme créancier lors du paiement (cf. C.C.S., art. 873); cela va de soi, et résultait déjà de l’article 861. Il eût été préférable de réunir en un seul article les alinéas 1 et 2 de l’article 861, avec l’alinéa 2 de l’article 862, et en un autre article les alinéas 3 de l’article 861 et 1 de l’article 862.
(1) Rossel et Mentha, IT, p. 275.
(2) C.C.S., art. 862: «Le débiteur peut, .
tant qu’il n’a pas été avisé d’un transfert de la créance, et même si le titre est au porteur, payer à l’ancien créancier les intérêts
et annuités pour lesquels il n’existe pas de coupons.
« Néanmoins, le remboursement de tout ou partie du capital ne peut être fait valablement qu'entre les mains de celui qui s’est légitimé comme créancier lors du paiement. »
1069. Nous examinerons ensemble les dispositions des articles 863 et 864 C.C.S. (1). Les dispositions de l’article 864 se retrouvent, en termes presque identiques, dans l’article 64, alinéa 1 de l’Ordonnance sur le Registre foncier, Ce dernier texte indique, en outre, de quelle manière matérielle s'opère la cancellation du titre prévue par l’article 864. Le titre sera incisé ou perforé, la radiation y sera mentionnée et cette mention sera datée et signée par le conservateur. La rigueur de ces dispositions, et l’insistance de l’autorité à exiger que le titre soit mis visiblement hors d’usage, se comprennent fort bien : un titre qui ne correspond plus à aucune inscription n’en conserve pas moins l’apparence d’un titre régulier, et un tiers non averti pourrait s’y fier, sans que rien lui révèle la disparition du gage, alors surtout que la créance est incorporée dans le titre. Même annulé judiciairement, le titre conserve ses apparences de validité par lesquelles un tiers peut être trompé; il est vrai que ce danger peut être atténué si les cantons prescrivent la tenue d’un registre des jugements d'annulation, ou s’il est établi un système de publicité analogue à celui qui est établi pour les cas de perte ou de vol (cf. C.C.S., art. 870; C.O., art. 849 à 858).
1070. L'article 863, alinéa 1 autorise le débiteur rentré en possession du titre, à laisser subsister l’inscription, et à négocier de nouveau le titre, ou bien à faire radier l’inscription, ce qui exige la cancellation du titre.
1071. Si le débiteur laisse subsister l’inscription et veut négocier de nouveau le titre, nous pensons, avec MM. Rossel et Mentha (?), que, lorsqu'il s’agit d’un titre transmissible par endossement, il faut que le créancier l’endosse au débiteur qui pourra le réendosser à un nouveau créancier, sinon il y aurait une lacune dans les endossements. Peut-être, cependant, les termes de l’article 863 permettraient-ils d'admettre que le titre soit revêtu d’une quittance au nom du débiteur, suivie d’un endossement du nouveau créancier; le texte n’exige, en effet qu’une rentrée régulière du titre en la possession du débiteur.
1072. Il n’arrivera pas souvent que le débiteur ait intérêt à laisser subsister l'inscription lorsque le créancier ne renonce qu’à son gage et non à sa créance. On peut cependant supposer une caution réelle qui à délivré une cédule, et qui devient grevée de la dette personnelle, par voie
(1) O.C.S., art. 863: «S’il n’y a pas de Art. 864 : « L’inscription de la cédule hypocréancier ou si le créancier renonce à son thécaire et de la lettre de rente ne peut être gage, le débiteur peut, à son choix, faire radiée qu’après la cancellation ou l’annularadier l’inscription ou la laisser subsister. tion judiciaire du titre. »
« Il peut négocier de nouveau le titre ren- (2) Rossel et Mentha, II, p. 277. tré en sa possession, »
de succession, par exemple; en ce cas, le créancier peut renoncer à son gage en rendant la cédule et en conservant sa créance personnelle; le débiteur pourra faire circuler de nouveau la cédule.
1073. Quand le créancier renonce seulement à son gage et conserve la créance personnelle, si le débiteur veut faire radier l’inscription, cette opération exigera la remise du titre et sa cancellation (1). Il faudra donc que la créance personnelle fasse l’objet d’une nouvelle reconnaissance.
1074. La formalité de la cancellation ne se prête pas à une renonciation partielle au gage avec radiation de l’inscription portant sur les immeubles libérés ; il faut, pour cela, la délivrance d’un nouveau titre portant sur les immeubles restant engagés.
1075. Les articles 865 et 866 C.C.S. (?) indiquent quelle est la foi due au titre de la cédule ou de la lettre de rente, et à leur inscription au Registre foncier. MM. Rossel et Mentha (5), avec raison, pensent que l’article 865 « concerne avant tout, non point l’acquéreur d’une cédule hypo- «thécaire ou d’une lettre de rente, acquéreur qui se fondera plutôt sur « le titre, maïs soit l’acquéreur de l’immeuble, soit les créanciers garantis «par des gages postérieurs; le porteur du titre, ne peut faire valoir sa «créance contre ces tiers que dans la mesure où cette créance se trouve «consacrée par les énonciations du Registre, puisqu'ils n’en ont connais- «sance que par là.»
1076. L'article 866, au contraire, concerne plutôt l’acquéreur du titre, ou celui à qui il est remis en gage. Il a le droit de s’en rapporter aux énonciations du titre; mais il faut pour cela qu’il soit de bonne foi, c’est-à-dire qu’il faut que l’on ne puisse pas prouver que, par ailleurs, il connaissait la situation véritable. Nous avons déjà dit qu’à notre avis (f) le tiers porteur est de bonne foi quand il a reçu la cédule, non pas à titre de dépôt, ni avec défense de s’en servir, mais purement et simplement, et quand même il à été averti que le prêteur n’avait pas réalisé intégralement le prêt. En effet, d’une part, le contrat de prêt n’est pas, comme en France, un contrat réel n’existant que par la remise de l’objet prêté (C.C.F., art. 1892); il est, en Suisse, comme la vente, un contrat simplement générateur d'obligations (C.O., art. 312). En outre, et ceci suffit, la cédule peut garantir une créance même future, même simplement
(1) Rossel et Mentha, IL, p. 278. Voir art. Art. 866 : « La teneur de la cédule hypo- 863, al. 2. thécaire ou de la lettre de rente dressée en (2) C.C.S.; art. 865 : « La teneur de l’ins- due forme fait règle à l’égard de toute percription fait règle, pour la cédule hypothé- sonne qui s’en est rapportée de bonne foi caire ou la lettre de rente, à l’égard de toute aux énonciations du titre. » personne qui s’en est rapportée de bonne foi (3) Rossel et Mentha, II, p. 278. aux énouciations du Registre. » (4) Suprà, 1030.
possible. Le tiers-porteur est donc de bonne foi quand il reçoit purement et simplement la cédule avec droit de s’en servir, même s’il sait que, le prêt n’étant pas entièrement réalisé, il y aura compte à faire et restitution à opérer par le prêteur si le propriétaire est obligé de payer intégralement la cédule. Naturellement, le tiers-porteur sera de mauvaise foi, même ayant reçu du prêteur la cédule avec droit de s’en servir, lorsqu'il savait par ailleurs que le prêteur ne devait la mettre en circulation qu'après la réalisation intégrale du prêt.
1077. Il peut arriver que les énonciations du titre et celles de l’inscription ne soient pas identiques. En ce cas, la difficulté est tranchée par l’article 867 C.C.S. (1). Il sera rare que, dès l’origine, le titre diffère de l'inscription. Ce sera plus tard que des divergences pourront se produire si, Contrairement aux dispositions de l’article 874, alinéa 2, le conservateur omet de mentionner sur le titre les modifications apportées à l’inscription. En ce cas, c’est le Registre foncier qui fera foi; mais alors, comme il y à négligence de la part du fonctionnaire, le canton sera responsable, ce qui est l’application du droit commun (C.C.S., art. 955).
1078. Naturellement (?), la préférence attribuée au Registre foncier par la loi ne signifie nullement ‘qu’un créancier, ou tout autre, pourra se prévaloir du Registre pour refuser de tenir compte des mentions portées sur le titre. Si, par exemple, le titre mentionne un acompte payé non porté sur l’inscription, le créancier ou le gagiste à qui le titre a été remis doit en tenir compte. Cette solution n’est pas en contradiction, malgré les apparences, avec l’article 867; elle se fonde sur les principes relatifs à la bonne foi, qui s’apprécie en fait.
1079. II est intéressant de comparer les dispositions des articles 865, 866 et 867 C.C.$. non pas avec la loi française, qui ne présente rien d’analogue, mais avec le Droit antérieur suisse et avec le Droit allemand.
1080. Nous avons vu que, en matière de cédule et de lettre de rente, la foi publique, dans le système du Code suisse, s’étend, non seulement au droit de gage, mais aussi à la créance (3). Il en était de même dans le système du Code zurichois (art. 390). Au contraire, dans diverses législations cantonales suisses, dans l’ancien droit prussien, et dans le Code civil allemand (art. 1138), la foi publique ne s’étend qu’au droit de gage
(1) C.C.S., art. 867 : « Le Registre foncier selon les règles établies pour le Registre fon fait foi, lorsque la teneur de la cédule hypo- cier, à la réparation du dommage qu’il a thécaire ou de la lettre de rente n’est pas subi.» ; conforme à l’inscription, ou lorsqu'il n’existe (2) Rossel et Mentha, II, p. 279. pas d'inscription. (8) Wieland, art. 866, n° 1.
« L’acquéreur de bonne foi du.titre a droit,
et, en outre, à la créance, mais seulement dans la mesure où elle est garantie par le gage. La jurisprudence bernoise était dans le même sens (1).
1081. Dans le Code allemand, le Comité français de législation étrangère (?) explique que «de soi, le principe de la force probante du Livre «foncier (art. 891 à 899 C.C.S.) ne s’applique qu’au droit réel ». Le texte de l’article 1138 C.C.A. paraît appliquer le principe de la force probante du Livre foncier à la créance elle-même, mais (3) «il va de soi que cette «disposition ne s’applique que dans la mesure où le créancier se prévaut « de l’hypothèque, ou, si l’on veut, de l’action tendant à obtenir paiement «sur l’immeuble; elle ne saurait s’appliquer au rapport personnel d’obli- «gation, au cas, par exemple, où le créancier prétend se faire payer sur «d’autres choses que sur l’immeuble hypothéqué; aucune présomption « légale, tirée de l’inscription au Livre foncier, ne peut alors être mvoquée ».
1082. La divergence entre les législations suisse et allemande est moins importante en réalité qu’en apparence. A notre avis, l’article1138 C.C.A. ressemble de fort près aux articles 865 et 866 C.C.S. Tel qu'il se lit littéralement, il étend le principe de la foi publique à la créance ellemême; si les commentateurs restreignent avec raison la foi publique, et ne l’appliquent pas lorsqu'il s’agit des rapports personnels d'obligation entre les parties, il nous paraît qu’il faut restreindre de même la portée des articles 865 et 866 C.C.$.; lorsqu'un créancier personnel, qui a une cédule hypothécaire, exerce son droit personnel en saisissant d’autres biens que les biens grevés de la cédule, nous ne pensons pas que le principe de la foi publique puisse être invoqué en ce cas.
1083. Du reste, les règles générales sur le dol, la fraude, la mauvaise foi, la responsabilité des délits et des actes illicites, sans même compter la règle de l’article 2 C.C.S. sur l’abus du droit, permettront de trancher la question en fait, d’après les circonstances de la cause.
1084. Il résulte des articles 868 et 869 C.C.S. (#) que la cédule hypothécaire et la lettre de rente sont des papiers-valeurs, incorporant la créance qui ne peut être exercée sans ce titre; c’est à cet égard surtout qu’il faut étendre la foi publique à la créance elle-même.
(1) Wieland, ibid. Berne, 24 avril 1878 et 25 juillet 1883.
(2) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang., art. 1138, note.
(3) Zbid.
(4) C.C.S., art. 868 : « La créance au por-
teur ou nominative que constate une cédule.
hypothécaire ou une lettre de rente ne peut être ni aliénée, ni donnée en gage, ni faire l’objet de quelque autre disposition, si ce n’est au moyen du titre. -
« Demeure réservée la faculté de faire vaoir la créance en cas d'annulation judiciaire du titre ou lorsque le titre n’a pas encore été dressé. »
Art. 869 : « La remise du titre est nécessaire, dans tous les cas, pour le transfert de la créance constatée par une cédule hypothécaire ou une lettre de rente.
« Si le titre est nominatif, mention y est faite du transfert opéré et du nom de Pacquéreur. »
1085. Comme nous l’avons dit, nous croyons que ces papiers-valeurs n’auront pas la mobilité des actions et obligations financières et industrielles, sauf cependant, peut-être, lorsqu'il s’agira des titres émis en série, que nous retrouverons (1).
1086. Il est à remarquer (?) que, lorsqu'il s’agit de titres transmissibles par endossement, les endossements ne figurent que sur le titre et n’ont pas à être mentionnés au Registre foncier, ce qui est plus simple, mais peut-être regrettable, le propriétaire ayant intérêt à connaître le titulaire de la créance.
1087. Le porteur du titre nominatif n’est légitimé que par une série ininterrompue d’endossements, comme nous l’avons vu en Droit français pour les titres hypothécaires à ordre (3). Selon M. Wieland (4) «la suite «apparente des déclarations de transfert suffit. Peu importe leur date, «ou que l’une des signatures soit fausse ou provienne d’une personne non «autorisée à disposer du titre ». Le Code civil allemand est plus rigoureux; l’article 1155 C.C.A. ne permet d’invoquer la foi due au Livre foncier (C.C.A., art. 891 à 899), que dans le cas où les déclarations de cession, exigées par l’article 1155 C.C.A. sont certifiées authentiquement (5).
1088. Les deux systèmes suisse et allemand sont conformes à la théorie générale des hypothèques dans les deux législations, la législation allemande ayant conservé à l’hypothèque une grande part de son caractère traditionnel, tandis que la législation suisse a cherché à organiser un régime hypothécaire plus simple, plus pratique, permettant une mobilisation du sol plus facile, et, dès lors, a cherché à rendre « incontestable » la situation de celui qui, de bonne foi, s’est fié aux apparences. Il faut, du reste, noter qu’en Allemagne, si la cédule ne peut être transférée qu'avec une déclaration écrite de cession (C.C.A., art. 1154), la dette foncière, par contre, peut être créée au porteur (C.C.A., art. 1195). En outre, l’article 1188 C.C.A. permet de constituer une hypothèque garantissant une obligation au porteur.
$ 2. Annulation du titre.
1089. En cas de perte du titre, ou de coupons, il faut pouvoir les annuler. Le cas est prévu par l’article 870 C.C.S. (5). Non seulement le texte
(1) Znfrà, n°8 1113 et ss. (6) C.C.S., art. 870 : « Lorsqu'un titre ou (2) Rossel et Mentha, II, p. 280. des coupons sont perdus, ou qu’ils ont été (3) Cf. Planiol, II, n° 2671. détruits sans intention d’éteindre la dette, (4) Wieland, art. 868, n° 3 et les références. le créancier peut en faire prononcer l’annula- (5) Cf. la disposition facultative de l’art. tion par le juge et demander le paiement ou, 403 C.C.A., pour les cessions de créances si la créance n’est pas encore exigible, la déliordinaires. vrance d’un titre ou de coupons nouveaux.
prévoit le cas de perte, mais aussi le cas où le titre ou les coupons ont été détruits sans intention d’éteindre la dette. La nécessité de cette disposition s'impose notamment à cause des articles 868 et 869 C.C.S. qui exigent la remise du titre pour tout acte de disposition.
1090. En France, la péremption décennale des inscriptions permet souvent de se dispenser de recourir à des règles telles que celles du Code suisse, pour demander l’annulation du titre et la radiation de l’inscription par voie judiciaire, notamment par la procédure des articles 2157 et ss. C.C.F. Mais, en Suisse, les dispositions de l’article 870, et celles de l’article 871 (1) C.C.S. sont d’autant plus nécessaires qu'aux termes de l’article 807 C.C.S., l’inseription d’un gage immobilier rend la créance imprescriptible.
1091. En Allemagne, l’article 1170 C.C.A. contient une disposition qui ressemble à l’article 871 C.C.S. Il donne au juge la faculté de déclarer le créancier forclos, de sorte que le juge refusera de prononcer cette forclusion si les circonstances permettent de croire que la créance existe encore. L'article 871 C.C.S. donne au juge le même pouvoir d’appréciation, en termes plus explicites, et en lui imposant le devoir de procéder à une enquête. MM. Rossel et Mentha (2?) voient, entre les alinéas 1 et 2 de notre article, une contradiction les rendant difficilement conciliables. L’alinéa 1 exige qu’une sommation soit faite au créancier inconnu, et l’alinéa 2 exige, pour la radiation, que l’enquête ait prouvé que la dette n'existe plus. Selon les auteurs, dont l’opinion est bien fondée, il vaudrait mieux autoriser le juge à prononcer la radiation « à moins qu’il ne «résulte de l’enquête que, vraisemblablement, la dette (ou plutôt la « créance), existe encore au profit d’une personne déterminée ». La pratique consacrerera probablement l’opinion de MM. Rossel et Mentha, c’est-à-dire renversera la preuve à faire par enquête.
$ 3. Exceptions accordées au débiteur.
1092. L'article 872 C.C.$. (5) indique quelles sont les exceptions
« L’annulation a lieu de la manière prescrite pour les titres au porteur; le délai d’opposition est d’une année.
«Le débiteur a pareillement le droit de faire prononcer l’annulation d’un titre acquitté qui ne peut être représenté. »
(1) C.C.S., art. 871 : « Lorsque le créancier d’une cédule hypothécaire ou d’une lettre
de rente est.resté inconnu pendant dix ans.
et que les intérêts n’ont pas été réclamés durant cette période, le propriétaire de l’immeuble grevé a le droit de s’adresser au juge, qui somme publiquement, comme en ma-
tière d'absence, le créancier de se faire connaître.
« Si le créancier ne se fait pas connaître et s’il résulte de l’enquête que, selon toute vraisemblance, la dette n’existe plus, le juge prononce l’annulation du titre et la case hypothécaire devient libre. »
(2) Rossel et Mentha, II, p. 283.
(3) C.C.S., art. 872 : « Le débiteur ne peut faire valoir que les exceptions dérivant de l'inscription ou du titre et celles qu’il a personnellement contre le créancier poursuivant. »
que le débiteur peut faire valoir contre la cédule hypothécaire ou la lettre de rente. Ce texte ne souffrira aucune difficulté, si le conservateur n’a commis aucune négligence, si les annotations portées sur le titre sont conformes aux indications du Registre, si, sur le titre et sur le Registre, elles sont complètes et conformes à la réalité.
1093. T1 suffit, du reste, que les modifications soient portées sur le titre, car, en ce cas, le créancier ne peut faire valoir le titre que tel qu’il est, avec les renseignements qui y figurent (?). Le débiteur agira, du reste, sagement en faisant mentionner toute modification au Registre foncier.
1094. Lorsque le créancier poursuivant est, en même temps, le créancier originaire, à qui le titre a été remis par le débiteur, celui-ci pourra lui opposer (?) :
a) «toutes les exceptions dérivant de la cause juridique de cette «remise; erreur, dol, crainte fondée, lésion, simulation, etc.
b) « toutes les exceptions dérivant de faits postérieurs à la tradition «du titre; paiement total ou partiel, remise totale ou partielle, compen- «sation, si les conditions en sont d’ailleurs données. »
1095. Mais, s’il s’agit d’un créancier qui a acquis le titre postérieurement, le débiteur peut bien lui opposer les exceptions qui résultent de ses relations personnelles avec lui : paiement, remise de dette, compensation. Par contre, il ne peut lui opposer les exceptions qu’il avait contre les créanciers antérieurs, sauf dans le cas où le créancier poursuivant n’est pas de bonne foi, c’est-à-dire s’il est démontré qu’il connaissait la situation véritable, ou qu’il a négligé de la connaître en ne prenant pas les précautions qu’il devait prendre, en n’apportant pas l’attention qu’il devait apporter. À propos de l’hypothèse d’un prêt non entièrement réalisé, nous avons déjà dit (8) qu’à notre avis, le propriétaire ne peut opposer au titulaire du titre l'exception de mauvaise foi, lorsque le titulaire a reçu régulièrement le titre du titulaire antérieur, avec le droit de s’en servir, croyant de bonne foi que le titulaire antérieur du titre l’avait reçu lui-même avec le droit de le transférer, quand même il saurait que le prêt n’a pas été entièrement réalisé.
1096. Dans l'intérêt du crédit immobilier, et en tenant compte de ce que l'intérêt général du crédit est plus important que celui de parties qui ne surveillent pas avec une attention suffisante leur situation, il faut espérer que la pratique suisse se montrera très exigeante pour la preuve de la mauvaise foi ou de la négligence du porteur. Mieux vaut sacrifier
(1) Rossel et Mentha, II, p. 284. (3) Supra, n° 1030 et n° 1076. (2) Zbid., p. 285.
nn propriétaire négligent et favoriser les autres propriétaires qui trouveront du crédit plus facilement quand il sera bien établi que le titre de gage présente une garantie sûre et incontestable.
$ 4. Remise du titre en cas de paiement total.
1097. Quand le débiteur à payé, il peut exiger du créancier la remise du titre. C’est ce que dit l’article 873 C.C.S. (1). Alors, le débiteur pourra faire radier l’inscription, avec cancellation du titre (O.C.S., art. 863, al. 1). Surtout, il peut le négocier de nouveau (C.C.S., art. 863, al. 2). Si l’on veut arriver à ce résultat que la cédule hypothécaire ou la lettre de rente produise le résultat qu’en attend le législateur, qui est de mobiliser le crédit immobilier, il faut que le débiteur, sans nouvelles formalités, sans nouveaux frais, puisse négocier de nouveau le titre. Le créancier qui commettrait l’imprudence de détruire le titre s’exposerait à des dommages-intérêts, dont le montant couvrirait les frais de confection d’un nouveau titre, et même les retards pour la négociation d’un nouveau prêt, et même davantage suivant les circonstances, à moins que, l’inscription ne subsistant, le conservateur ne puisse délivrer, sans qu’il y ait retard ni dommage, un titre de remplacement, comme le permet l’article 64, alinéa 3 de l’Ordonnance sur le Registre foncier (?).
1098. C’est là un cas où le propriétaire à hypothèque sur lui-même ; il a en mains le titre au porteur, ou bien le titre nominatif endossé à son nom. Il se trouve donc, pour négocier le titre, dans la même situation que s’il était un créancier qui le transfère. Sa personnalité juridique est, en quelque sorte, dédoublée : d’une part il est porteur ou titulaire du titre, et, d’autre part, il est débiteur hypothécaire.
1099. Dans le Droit allemand (3), les cas dans lesquels le propriétaire a hypothèque sur son propre fonds sont les suivants :
« 19 Lorsqu'une créance en vue de laquelle il à constitué hypothèque «n’est point née.
«20 Lorsqu'une créance, garantie par l’hypothèque, s'éteint, sauf « quelques exceptions (C.C.S., art. 1164 et 1181) (*).
«3° Lorsque le propriétaire, qui n’est pas débiteur personnel, «acquiert la créance; c’est une simple conséquence du principe de « l’article 889 C.C.A.
(1) C.C:S., art. 873 : « Le débiteur qui paie Livre III. Section VIII, note sous l'intitulé
la totalité de la dette peut exiger du créan- de la section. < cier qu’il lui remette le titre non annulé, » (4) Les commentateurs ont omis de citer (2) Cf. Rossel et Mentha, II, p. 286. ici l’art. 1163, qui est le plus général.
(3) C.C.A. Trad. Comité de lég. étrang.
«4° Lorsque la cédule n’a pas été remise au créancier (C.C.A., art. «1163, $ 2).
«5° Lorsque le créancier renonce en tout ou en partie à son hypo- «thèque (C.C.A., art. 1168).
«6° Lorsque le créancier inconnu à été forclos à la suite d’une procé- «dure provocatoire (C.C.A., art. 1170).
«70 Lorsqu'un jugement en vertu duquel une hypothèque a été «inscrite est annulé par un jugement définitif. »
1100. Parmi ces divers cas, celui qui se rapproche le plus du cas prévu par l’article 873 C.C.S. tel que l’interprètent MM. Rossel et Mentha, est celui prévu par l’article 1163 C.C.A., qui devrait figurer dans l’énumération ci-dessus sous le n° 2 : « Si la créance s’éteint, le propriétaire acquiert l’hypothèque. » Le Code suisse ne parle pas d’acquisition de l’hypotheque par le propriétaire, et se borne à déclarer que le propriétaire a le droit d'exiger le titre. Le législateur allemand donne une importance considérable à l’hypothèque sur soi-même (Æigenthümerhypothek). Au fond, la notion d’hypothèque sur soi-même n’est pas nécessaire ici, pas plus que la notion de servitude de passage sur soi-même n’est nécessaire pour accorder à un propriétaire le droit de se promener dans son jardin; le législateur suisse, en donnant simplement au propriétaire le droit d’exiger la remise du titre a dit tout ce qu’il fallait dire; puisque, pour la cédule hypothécaire et la lettre de rente, la créance est représentée par le titre, la détention du titre par le propriétaire lui permet d’en user comme le ferait un tiers créancier hypothécaire.
1101. La notion de l’hypothèque sur soi-même est cependant nécessaire pour rendre compte de certaines situations; par exemple celle qui est prévue par l’article 1251, $ 2 C.C.F. (subrogation au profit de l’acquéreur d’un bien qui emploie son prix au paiement des créanciers hypothécaires) ou par l’article 889 C.C.A et le n° 3 de l’énumération ci-dessus (tiers-détenteur ou caution réelle acquérant la créance). Elle n’est pas nécessaire lorsqu'il s’agit de titres à ordre ou au porteur, comme dans le cas prévu par l’article 873 C.C.S.
1102. Dans ce dernier cas, nous croyons que tout est complètement expliqué par la notion de l’incorporation de la créance dans le titre. Le titre représente une obligation personnelle (pour la cédule, non pour la lettre de rente) et une hypothèque ou créance hypothécaire, en quelque sorte matérialisées, qui peuvent circuler sous cette forme, et se trouver entre les mains de quiconque, et notamment entre celles du propriétaire du bien hypothéqué. Il est permis de dire qu'ici l’hypothèque, ou, pour
na it te
de
employer l’expression du Code civil suisse, le gage immobilier se confond avec sa preuve matérielle qui est le titre, lequel, comme un objet matériel, passe de main en main, entraînant avec lui le droit incorporel qu’il représente. Nous connaissons déjà un exemple célèbre de cette confusion entre un droit et lx preuve de ce droit, c’est celui du contrat litferis des Institutes de J'ustinien, tel qu’il est considéré par l’opinion dominante (1) : l’obligation, rendue incontestable par l'expiration du délai de la querela non numeratae pecuniae, se trouve confondue avec l’écrit qui en est la preuve. Nous sentons bien que cette idée et ce rapprochement sont de nature à soulever des objections théoriques, mais nous rappelons qu’à notre avis, le Droit n’est pas une science de raisonnement abstrait, mais de pratique ; la justice, dont l’intervention effective ou possible sanctionne le Droit est pratiquement obligée de s’en rapporter aux apparences que présentent les preuves, de telle sorte que, fréquemment, les droits sont confondus avec leur preuve, comme l’admet le bon sens populaire quand il appelle baïl l'écrit qui constate un louage, obligation l’écrit qui constate un prêt; un notaire même, qui connaît bien, par sa profession, la distinction entre le contrat et sa preuve, appellera couramment vente, contrat de mariage, etc., les actes qui constatent ces contrats. 1103. Ainsi, c’est avec raison que l’article 873 C.C.S. ne parle pas d’hypothèque sur soi-même, et se borne à prévoir que la cédule hypothécaire ou la lettre de rente sera remise au propriétaire qui pourra les faire de nouveau circuler, alors que, théoriquement, et surtout pour la cédule qui suppose une obligation personnelle (C.C.S., art. 842), il n’y aurait plus de dette ni d’hypothèque, puisque le paiement, supposé par l’article 873, a éteint la dette et l’hypothèque qui en était l’accessoire.
$ 5. Modifications survenues à l'obligation ou à ses accessoires.
1104. L'article 874 C.C.$. (?), toujours pour des motifs d’ordre pratique, et afin de rendre très simple le transfert du titre, donne au débiteur la faculté, mais non l’obligation, de faire mentionner au Registre foncier les modifications survenues à la cédule ou à la lettre de rente. Il
(1) Inst. de Justinien 3, 21. De lit. oblig.
Cf. Gneist. Die formellen Verträge, pp. 319- 410. — Contrà. Collinet : Droit de Justinien : La litterarum obligatio, p. 59. Voir Mitteis,
Grundzüge, t. II, 1, p. 47-89. Cf. Girard. .
Droit romain, 5° éd., p. 502.
(2) C.C.S., art. 874 : « Si des modifications se produisent, notamment si le débiteur paie un acompte ou s’il obtient un allégement de
la dette ou un dégrèvement, il a le droit de les faire inscrire au Registre foncier.
« Le conservateur doit mentionner ces modifications sur le titre.
« À défaut de mention, les modifications survenues ne sont pas opposables à l’acquéreur de bonne foi du titre, sauf pour les acomptes payés sous forme d’annuités. »
est facile de comprendre pourquoi cette mention est simplement facultative; le législateur n’a pas voulu entraver la circulation des titres par des démarches auprès du conservateur; cependant la mention obligatoire aurait eu l’avantage de faire connaître au débiteur quel est le titulaire.
1105. Naturellement, lorsqu'il s’agit de modifications touchant au droit de gage lui-même, elles devront nécessairement figurer au Registre foncier (cf. C.C.S., art. 801, al. 1); le bon sens l’indique, mais le texte aurait dû le décider expressément. |
1106. D'autre part, l’alinéa 2 indique que toute modification mentionnée au Registre doit être portée sur le titre que, dès lors, le conservateur doit se faire représenter. Cette disposition est importante, car la responsabilité du canton est celle du conservateur sont engagées (C.C.S., art. 955).
1107. L’alinéa 3, quand il décide que les modifications non mentionnées ne sont pas opposables à l’acquéreur de bonne foi, est conforme à l'interprétation que l’on donne des articles 865, 866 et 867 C.C.S. (1). S'il s’agit d’acomptes payés sous forme d’annuités, le tiers-acquéreur est suffisamment averti par le caractère amortissable de l’obligation, que révélait le titre.
1108. Notons que l’arrêté du Conseil fédéral du 7 avril 1911, rectifiant des «erreurs de traduction dans le texte français du Code civil suisse (2) », déclare qu’il faut lire dans notre alinéa 3, art. 874 : « à défaut d’inscription », au lieu de « à défaut de mention ». Il est permis de se demander si le Conseil fédéral a qualité pour modifier un texte législatif original; en tous cas, c’est bien en ce sens que l’alinéa doit être modifié, s’il représente une conséquence de Particle 867, alinéa 2, qui donne la préférence au Registre foncier. Nous avons vu, cependant (3) que, en ce cas, les rêgles de la bonne foi arriveront pratiquement à rendre opposables au tiers-acquéreur les mentions portées sur le titre, même si elles ne figurent pas sur le Registre.
1109. L’alinéa 3 de l’article 874 C.C.S. a son correspectif dans l’article 1140 C.C.A., qui présente cependant de sérieuses différences avec le texte suisse. L'article 1140 C.C.A. est ainsi conçu (4) : « Lorsqu'il ressort «de la cédule hypothécaire, ou d’une mention qui s’y trouve portée, que «la teneur du Livre foncier est inexacte, on ne peut se prévaloir des dis-
(1) Suprà, n° 1075 et ss. étant tous trois des textes originaux, et non (2) M. Virgile Rossel (Code civil suisse, des traductions. Payot, éd., Lausanne, p. 281, note) fait ob- (3) S'uprà, n° 1078. server, avec raison, qu'il s’agit d’errata, et (4) C.C.A., Trad. Comité de lég. étrang. non d'erreurs de traduction, les textes fran- art. 1140.
çais, allemand et italien du Code civil suisse
« positions des articles 892 et 893. Le contredit contre la teneur du Livre « foncier qui ressort de la cédule, ou d’une mention portée sur la cédule, «équivaut à un contredit inscrit au Livre foncier. »
1110. Les articles 892 et 893 C.C.A. consacrent le principe de la force probante du Livre foncier (ôffentlicher Glaube) ; or, ces textes sont écartés lorsque la cédule hypothécaire contredit le Livre foncier. En somme, la loi allemande donne, à cet égard, aux mentions portées sur la cédule une importance plus grande qu’à celle du Livre foncier, contrairement à ce que fait la loi suisse qui applique ici l’article 867, alinéa 2, C.C.S., tempéré, il est vrai, par les règles relatives à la bonne foi.
1111. Il est permis de se demander si le texte français de l’article 874, alinéa 3, C.C.S., qui déclarait non opposable à l’acquéreur de bonne foi les modifications qui n’avaient pas fait l’objet d’une « mention » (?), ne représentait pas la véritable pensée des rédacteurs du Code suisse, pénétrés de l’idée qui avait inspiré l’article 1140 C.C.A., et si cette notion n’a pas été dénaturée par la rectification faite par le Conseil fédéral (arrêté du 7 avril 1911) qui a remplacé le mot mention par le mot inscription, pour appliquer le prineipe de l’article 867, alinéa 2 C.C.$.
1112. MM. Rossel et Mentha (?) rappellent, en outre, que l’Ordonnance sur le Registre foncier contient un article 68 dont l’alinéa 2 est ainsi conçu : « Les modifications résultant des inscriptions et des radia- « tions opérées dans les autres:divisions du Registre et qui influent sur le « droit de gage (telles que l’aliénation de l’immeuble, l’extinction de ser- «vitudes ou de charges foncières dépendant de l’immeuble grevé de « gage) doivent en outre être inscrites d’office sur le titre. » Il en résulte que «toutes les modifications de nature à déprécier ou modifier le droit de gage » doivent être inscrites d'office sur le titre. Les plus intéressantes, en pratique, seront la division de l’immeuble grevé, ou l’aliénation d’une partie de l’immeuble, à cause de la répartition de la garantie, car l’aliénation complète de l'immeuble est de peu d'intérêt pour les créanciers, dont la garantie reste identique à elle-même. Il en résulte la nécessité de représenter, en de nombreuses circonstances, le titre au conservateur, ce qui est une cause d’embarras et une gêne pour la libre circulation du titre. MM. Rossel et Mentha (#) reviennent, à ce propos, sur leur idée très juste, qu’il est utile de laisser le titre déposé dans une banque constituée fondée de pouvoirs du créancier conformément à
(1) Il s’agit d’une mention. sur le titre, (2) Rossel et Mentha, IT, p. 289. comme il ressort de l’alinéa 2. Cf. Rossel et (3) Ibid. Mentha, II, p. 288.
l’article 860 C.C.$. Ils estiment que la faculté donnée par cet article, deviendra, dans la pratique, une véritable nécessité. En somme, nous voyons, ici encore, que le titre hypothécaire à ordre ou au porteur, cédule ou lettre de rente, n’aura jamais la mobilité des valeurs commerciales ou industrielles, actions ou obligations.
