DROIT DE RÉTENTION EN MATIÈRE IMMOBILIÈRE

1171. Le droit de rétention, en général, existe quand un créancier «qui détient une chose appartenant à son débiteur, peut refuser de la «rendre tant qu’il n’est pas payé, bien que cette chose ne lui ait pas été « donnée en nantissement (4) ».

1172. A Rome, le droit de rétention existait, sous forme d’exception de dol, en matière de contrats synallagmatiques (exceptio non adimpleti contractus), et, dans les actions en revendication, quand le défendeur à droit au remboursement de ses impenses. Le mot de « refentio, retinere » se trouve dans quelques textes du Digeste (5).

1173. Dans l’ancien Droit ($), on continua à appliquer les règles romaines, et on leur trouva quelques cas nouveaux d’application : dans le cas du retrait lignager (7), dans le cas du rapport imposé aux héritiers gratifiés d’un avancement d’hoirie (8). Pour arrêter les réclamations abusives faites à raison des méliorations, diverses mesures furent prises par l’Ordonnance de Villers-Cotterets de 1539, article 97, et ensuite par l’Ordonnance de Moulins de 1566, qui permit de remplacer la rétention ma-

(1) Wieland, art. 918, note. -(5) D. lib. X, tit. 3, fr. 14, $ 1. — Lib. XII, (2) Cf. Rossel et Mentha, IT, p. 332-333. . tit. 6, fr. 33. (3) Cf. Wieland. Rem. prél. aux art. 875- (6) Voir Planiol, II, n° 2518. 883, n° 2. d. (7) Coutume d'Orléans, art. 372. (4) Planiol, II, n° 2515. Cf. Aubry et Rau, (8) Coutume d'Orléans, art. 306. — Cou-

be éd., III, $ 256 bis, p. 187. tume de Paris, art. 303.

térielle par une caution garantissant le remboursement des impenses. Ce droit de rétention n’existait qu’à raison des impenses faites sur la chose à restituer : «C’est ce que Garsias, auteur du XVe siècle, appelait causas «retinendi, cohaerentes ipsi rei (de expensis et meliorationibus, Cap. I, «n° 16, édit. de 1614, p. 9-10), ce que les auteurs modernes appellent le «débitum cum re junctum (?).»

1174. Le Code civil français ne contient aucune disposition générale sur le droit de rétention, mais reconnaît son existence, en matière immobilière, notamment au profit du vendeur non payé (C.C.F., art. 1612- 1613), du propriétaire exproprié pour cause d’utilité publique (C.C.F., art. 545 — loi du 3 mai 1841, art. 53), de l’acheteur à réméré à qui satisfaction entière n’est pas offerte (C.C.F., art. 1673), du locataire expulsé, dans le cas de l’article 1749.

1175. En matière d’actions réelles, le Code français ne donne expressément le droit de rétention à raison des impenses que dans le seul cas de l’article 867 C.C.F. (cohéritier soumis au rapport), mais le droit de rétention n’en existe pas moins dans tous les cas, sous forme d'exception de dol, étant donné que toutes les actions sont de bonne foi, principe traditionnel d’origine prétorienne, qui a passé dans les législations d’origine romaine, et est même expressément formulé dans l’article 1134 CCF. (CE

1176. Il eût été utile d’insérer dans le Code civil français une disposition générale sur ce point, analogue à celle de l’article 1184 CCF; relative à la condition résolutoire tacite dans les contrats synallagmatiques.

1177. Selon Merlin (), suivi par Laurent (4), le droit de rétention est un privilège, et n’existe que dans les cas où la loi le déclare expressément. M. Planiol (5), au contraire, estime que c’est là une erreur; selon lui, le droit de rétention n’est qu’un refus légitime de restitution, et non un privilège; en outre, comme il est basé sur les principes généraux, il peut être étendu en dehors des cas expressément indiqués par la loi.

1178. Les auteurs qui admettent cette application extensive du droit de rétention exigent qu’il existe une corrélation entre la créance réclamée et la chose retenue : « debitum cum re junctum », à quoi MM. Aubry et Rau ($) ajoutent l'exigence d’un rapport antérieur contractuel ou

(1) Planiol, II, n° 2518. Of. Aubry et Rau, (4) Laurent, T. XXXIX.

5e éd., III, $ 256 bis, pp. 188 et ss. (5) Planiol, II, n°5 2526 et 2529. Cf. Aubry (2) Cf. Aubry et Rau, 5e éd., III, $256 bis, et Rau, 5e éd., III, $ 256 bis, p. 194.

note 5, p. 189. (6) Aubry et Rau, 5e éd., III, $ 256, p. 189,

ae) Merlin. Répertoire. Droit de rétention,

quasi-contractuel entre les parties, ce qui les amènerait à refuser le droit de rétention dans le cas de l’article 555 (plantations, constructions, ouvrages sur le terrain d’autrui).

1179. La jurisprudence (1) est assez large pour admettre que le droit de rétention existe: elle se contente du debitum cum re junctum.

1180. Le droit de rétention, en France, n’est qu’un refus légitime de restituer ; il en résulte que, théoriquement, le créancier n’a aucun privilège sur le prix; mais, pratiquement, il obtient, par son droit de refuser la restitution, l’équivalent d’un privilège (?).

1181. Le droit de rétention est-il un droit réel, ce qui est intéressant au point de vue du droit de suite, et de la possibilité de l’opposer aux tiers ? M. Guillouard (3) le considère comme un droit réel. M. Planiol et MM. Aubry et Rau sont d’un avis contraire (4). Nous pensons, avec M. Planiol, que le droit de rétention n’est que l’application pratique de l'exceptio doli et de l’exceptio non adimpleti contractus, et qu’il ne produit d'effets que vis-à-vis du débiteur et de ses ayants cause, et aussi vis-à-vis des créanciers hypothécaires postérieurs.

1182. En Autriche, dans la législation de 1810, l’article 471 du Code civil autrichien n’admet pas de droit de rétention légal; la chose d’autrui ne peut être retenue qu’en vertu d’un gage ou autre convention, et seulement pendant la durée convenue.

1183. Dans le Code japonais de 1891, «les articles 92 à 96 règlent en «détail le droit de rétention, mais seulement à raison d’impenses et de « dommages. Ils exigent la connexité (art. 92), établissent l’indivisibilité « (art. 93), et refusent positivement tout droit de préférence (art. 94) (5). »

1184. En Roumanie, la cour de Jassy a admis que le droit de rétention est un droit réel ($).

1185. En Allemagne, nous n’insisterons pas sur le droit de rétention accordé entre commerçants sur les objets mobiliers du débiteur, même sans qu’il y ait connexité entre la dette et la chose; il ne s’agit pas, ici, en effet, d’un droit de rétention immobilier. (Code de commerce de 1861, art. 313 et 314; cf. Code de commerce de 1897, art. 369-371.)

1185. L'article 273 C.C.A. admet nettement le droit de rétention dans les deux cas admis par la tradition. L’alinéa 1 l’'admet en cas de

(1) Voir les arrêts cités dans Planiol, II, n° 2521, et 2528 et dans Dalloz. Code civil annoté, art. 2094, n°5 34 et ss.

(2) Voir Planiol, II, n° 2529 et ss. Cf.

Aubry et Rau, 5° éd., III, $ 256 bis, p. 194, (3) Guillouard. Traité du droit de rétention, n°8 117 et 118.

(4) Planiol, I, 2536. — Aubry et Rau, pe éd., LIT, $ 256 bis, p. 194.

(5) Planiol, II, n° 2540.

(6) Voir Alexandresco. Le Droit ancien et moderne en Roumanie, p. 226. — Planiol, II, n° 2541 bis.

rapports synallagmatiques entre les parties ; c’est l’exceptio non adimpleti contractus. L’alinéa 2 l’admet en matière d’impenses, et en cas de dommages causés par l’objet réclamé; c’est le debitum cum re juncium. Les arti-

cles 320, 321, 322 C.C.A. règlent les détails de l’application de l’exceptio

non adimpleti contractus, en matière de contrats synallagmatiques. 1186. Le créancier, en ce dernier cas, peut écarter le droit de rétention en offrant une sûreté, qui ne doit pas être une caution (art. 273, in fine C.C.A.). L'effet du droit de rétention (art. 274 C.C.A.) est seulement de faire condamner le débiteur à prester contre prestation réciproque (exécution trait pour trait). « En vertu de cette condamnation, le créan- «cier peut procéder à l’exécution forcée sans faire sa contre-prestation, «si son adversaire à été mis en demeure de recevoir. » (Art. 274, al. 2 C.C.A., trad. de la Grasserie.) | 1187. En Suisse, l’ancien Code fédéral des Obligations, articles 224 à 228, admettait le droit de rétention en matière mobilière, en exigeant la connexité entre la créance et la chose; maïs, «entre commerçants, 1l «suffit, pour qu’il y ait connexité, que la créance et la possession de la

«chose résultent de leurs relations d’affaires ». C’est, atténué, le système

du Code allemand de 1861.

1188. Ces dispositions n’ont pas été reproduites dans le nouveau Code

des Obligations de 1911. La matière du droit de rétention, retouchée, a

été transférée dans le Code civil suisse, où elle figure sous les articles 895 à 898 C.C.S. Ce droit de rétention de la législation suisse ne se présente pas avec le caractère général que nous avons trouvé au droit de rétention dans la doctrine française, avant et après la promulgation du Code civil. Nous en trouvons la preuve dans l'opinion de MM. Rossel et Mentha LT d’après laquelle le droit de rétention «a sa source dans les besoins du commerce », ce qui ne rappelle guère le droit de rétention fondé sur l’exception de dol, ou sur l’exceptio non adimpleti contractus, qui s’étend à toutes les relations dérivant d’un contrat ou d’un quasi-contrat, ou même de délits, dans le sens large du mot (dommage causé par la chose).

1189. «Dans le système du Code suisse, disent MM. Rossel et Men- «tha (2), le droit de rétention est le droit de conserver une chose qu’on (aurait sans cela l’obligation de rendre, jusqu’à l’entier acquittement «d’une créance née de la possession ou de la détention de la chose elle- «même (cf. cependant art. 895, al. 2) — ou, si l’on préfère, de compenser «cette chose avec cette créance, jusqu’à due concurrence. Il confère au «créancier une sorte de gage tacite, avons-nous dit, indivisible comme

(1) Rossel et Mentha, II, p. 310. (2) Zbid., p. 311.

sé at

«le gage, et réalisable comme lui (cf. toutefois art. 898). Il importe peu, «au demeurant, que la détention de la chose résulte d’un contrat, ou de Ctoute autre cause. »

1190. Les mêmes auteurs ajoutent qu’à la différence du Droit romain, le Droit suisse considère le droit de rétention «comme un droit réel «au premier chef, opposable au tiers, et assimile dès lors l’ancien droit « de rétention au gage légal ». Nous renvoyons à leur ouvrage pour la discussion qu’ils instituent à ce sujet, et pour les différences qu’ils signalent entre le droit de gage ordinaire et le droit de rétention.

1191. Mais, aux termes de l’article 895 C.C.$., le droit de rétention n’est réglé par la loi que lorsqu'il s’agit d’une chose mobilière ou de papiervaleur, la chose devant, en outre, être réalisable de sa nature, (art. 896, al. 1 C.C.S.), ce qui exclut les papiers de famille, correspondance, livres de comptes, quittances remises à un notaire, à un avocat, à un conseil.

1192. Encore faut-il que le droit de rétention s’exerce pour une créance exigible, et qu’il y ait un rapport naturel de connexité entre la créance et la chose retenue, connexité pour laquelle, entre commerçants, il suffit, comme dans l’ancien Code des Obligations, que la possession de la chose et la créance résultent de leurs relations d’affaires.

1193. Si la créance n’est pas exigible, le droit de rétention naît cependant, lorsque le débiteur est insolvable (art. 897 C.C.S. Cf. art. 208, Loi des Poursuites).

1194. Après avertissement, le créancier poursuit la réalisation de la chose retenue, comme en matière de nantissement (art. 898 C.C.S., cf. art. 151 et ss. Loi des Poursuites).

1195. En réalisant son droit de rétention, le créancier se paiera d’abord, et ne devra faire compte que de l'excédent au débiteur ou à la masse de sa faillite. Pratiquement, comme en Droit français (1), et même, ici, légalement, le droit de rétention confère un véritable privilège.

1196. Voici donc un droit de rétention légal, en cas de debitum cum re junctum; mais il n’existe qu’en matière mobilière. Aucun texte général ne consacre, comme en Allemagne (?), l’exceptio non adimpleti contractus.

1197. Le Code des Obligations indique plusieurs applications spéciales du droit de rétention : article 57 (rétention des animaux qui causent un dommage à un immeuble) art. 272, 286 (rétention des meubles du locataire ou fermier), art. 401 (droit de rétention du mandataire), art. 434 (droit de rétention du commissionnaire), art. 451 (droit de rétention du voiturier sur la somme consignée remplaçant la chose transportée), art.

(1) C£. suprà, n° 1180. (2) Voir suprà, n° 1185.

491 (droit de rétention des aubergistes, hôteliers, et maîtres d’écurie). 1198. Mais, en matière immobilière, le droit de rétention, fondé sur le debitum cum re junctum, ne se trouve mentionné, sauf erreur, que dans un seul texte. l’article 939, alinéa 1 C.C.S., aux termes duquel le possesseur de bonne foi à un droit de rétention jusqu’à ce qu’il ait reçu le remboursement des impenses nécessaires et utiles qu’il à faites.

1199. Si le Code civil suisse ne contenait pas une théorie générale, quelque sommaire qu’elle soit, du droit de rétention, nous ne pourrions tirer aucune conclusion de son silence presque absolu au sujet du droit de rétention en matière immobilière. Comme l’a fait la doctrine pour le Code civil français, qui ne contient pas de théorie générale, nous pourrions tirer argument de tel ou tel texte spécial pour en conclure que le droit de rétention est général, et que les textes qui l’admettent ne sont qu’une application du droit commun.

1200. Mais, comme le Code civil suisse consacre au droit de rétention un chapitre spécial (1), qui ne s’applique qu’en matière mobilière, et comme, en matière immobilière, il ne paraît le mentionner que dans le cas du possesseur de bonne foi, il semblera peut-être permis d’en conclure que le Code suisse n’admet pas le droit de rétention en matière immobilière, en tant que ce droit est basé sur le debitum cum re junctum, à l’exception du seul cas prévu par l’article 939 C.C.S.

1201. S'il en est ainsi, la question n’est pas, pour autant, résolue, lorsqu’il s’agit de savoir si le Droit suisse admet ou non le droit de réten-. tion, lorsqu'il se présente, en matière de contrats synallagmatiques, sous la forme d’une application de l’exceptio non adimpleti contractus.

1202. Le Code civil suisse formule rarement des principes théoriques, et préfère, ordinairement, donner, pour résoudre chaque question, des règles pratiques. Il ne faut donc pas tirer argument de ce qu'il ne présente pas, à ce sujet, de déclaration de principe. Il convient plutôt de rechercher si, d’une manière générale, ce Code admet lexceptio non adimpleti contractus, et si, dans la pratique, cette exception peut aboutir, en matière immobilière, à l’admission du droit de rétention.

1203. Nous ne trouvons aucune réponse à la question dans l’idée de MM. Rossel et Mentha (?) qui fondent le droit de rétention, tel qu’il est prévu par le Code suisse, sur une idée de nécessité commerciale, et en font, en somme, une application extensive de la notion de compensation. En effet, ce n’est pas de ce droit de rétention, ayant à sa base un debitum

(1) C.CS., titre XXIII, chap. 1. (2) Rossel et Mentha, II, p. 310 et ss. Voir suprà, n° 1188.

cum re junctum, que nous nous occupons présentement. Et, lorsque les mêmes auteurs recherchent, dans le Droit suisse, l’exceptio non adimpleti contractus qui est à la base du droit de rétention sous sa deuxième forme, celle qui nous occupe, ils semblent bien admettre, d’une manière générale, l’existence de cette exception, dans le Droit suisse (1).

1204. Si l’exceptio non adimpleti contractus existe bien, en Droit suisse, nous en concluons que le Droit suisse admet, en matière immobilière, comme en matière mobilière, le droit de rétention sous sa deuxième forme. En effet, il est clair que, si la partie qui doit livrer a le droit de refuser la livraison, parce que l’autre n’a pas fourni sa prestation, c’est précisément là le droit de rétention dont nous nous occupons, qui n’est pas un gage légal, comme l’autre droit de rétention que nous venons d’étudier dans le Droit suisse, mais qui est simplement un refus légitime de livrer, comme en Droit français (?).

1205. Or, l’exceptio non adimpleti contractus n’est qu’une forme de l’exceptio doli (3). La question revient donc à rechercher si, d’une manière générale, l’exceptio doli est admise, en Suisse, de telle manière qu’elle puisse être opposée sous la forme d’exceptio non adimpleti contractus.

1206. Il serait bien étonnant qu’il n’en fût pas ainsi, puisque l’exceptio doli n’est pas autre chose que l’application de l’idée juridique de la bonne foi. Sans doute, on peut supposer une législation de droit strict, où, par exemple, le vendeur non payé serait, par le contrat lui-même, dépouillé de son droit de propriété, et n’aurait contre l’acquéreur qu’une créance ordinaire, sans droit de rétention, ni privilège, ni hypothèque, ni droit de résolution. Une telle législation, si elle était acceptée par l'usage, ne produirait pas de plus mauvais résultats qu’une autre, simplifierait les rapports des parties, supprimerait nombre de procès, et obligerait chacun à veiller plus attentivement à ses intérêts.

1207. Mais telle n’est pas la tendance des législations modernes qui, à l'exemple du Droit romain dans sa forme la plus récente, rejettent les dispositions de droit strict, et donnent une place prépondérante à la notion juridique de l'interprétation de bonne foi.

1208. Et il en est ainsi dans le Code civil suisse, qui pose le principe d’une manière générale dans l’article 2, alinéa 1 CCS-(et. 0. CF:art. 1134, al. 3).

1209. Encore faut-il rechercher si la notion de bonne foi suffit à fon der l’exceptio non adimpleti contractus. La loi française est muette à cet

(1) Rossel et Mentha, FE -p. 116: (3) Planiol, II, n° 2517. {2) Cf. Planiol, IT, n° 2529.

égard, et la jurisprudence paraît ignorer cette exception (1). M. Planiol, avec raison, la considère cependant comme fondée, par argument à forhori, sur les principes de l’article 1184 C.C.F. Si la partie qui ne reçoit pas la contre-prestation à un droit de résolution, a fortiori a-t-elle le droit de commencer par ne pas exécuter, ce qui est précisément notre droit de rétention.

1210. Or, en Suisse, le droit de demander la résolution, en cas d’inexécution, existe, et est consacré par les articles 107, 108, et 109 du Code des Obligations. Le législateur suisse, ici comme presque partout, n’a pas voulu poser le principe en termes théoriques, et n’a formulé que des règles pratiques. Mais il n’en admet pas moins le principe.

1211. Il semble donc bien que le droit de rétention, en tant qu’il a pour fondement l’inexécution, par l’autre partie, de ses obligations, est admis par le Droit suisse.

1212. Mais pour le plus important des contrats, la vente, la loi suisse

est muette à ce sujet dans les articles 216 à 221 C.O., qui sont relatifs à la vente d’immeubles. Donne-t-elle au moins la solution au moyen des règles relatives à la vente mobilière, règles auxquelles renvoie, pour les ventes d'immeubles, l’article 221 C.O. ? Oui, à notre avis, il donne cette solution, en décidant, dans l’article 214 C.O. que le vendeur, en cas de non-paiement du prix, a un droit de résolution du contrat, tant que l’acheteur n’a pas été mis en possession. Il est permis d’en conclure, par un raisonnement & fortiori analogue à celui que faisait M. Planiol en Droit français, que le vendeur a un droit de rétention.

1213. Il est vrai que l’alinéa 3 de l’article 214 C.O. supprime le droit de résolution du vendeur, quand l’acheteur a été mis en possession, sauf réserve expresse de la part du vendeur, mais ceci est sans importance, car alors le vendeur, connaissant la loi, où étant présumé la connaître, s’est dépouillé volontairement de son droit de résolution, et, par suite, de son droit de rétention.

1214. Comment l'alinéa 3 de l’article 214 s’appliquera-t-il en matière de vente d’immeubles ? Bien que l’article 221 C.O. renvoie purement et simplement, pour les ventes d’immeubles, aux règles relatives aux ventes mobilières, nous croyons qu'il y a là, de la part du législateur, une inadvertance. La mise en possession de l’acheteur, quand il s’agit d’un objet mobilier, entraîne le transfert de la propriété (C.C.S., art. 714). Mais cette mise en possession ne suffit pas, en matière immobilière ; il faut l’inscription au Registre foncier (art. 656, al. 1 C.C.S.). Et l'inscription

(1) Planiol, II, n° 949. S

RTL

au Registre foncier correspond exactement, pour les immeubles, à ce qu'est la tradition pour les meubles. L’article 656, alinéa 1, correspond exactement, pour les immeubles, à l’article 714, pour les meubles (1).

1215. Nous croyons donc que, pour les ventes d’immeubles, l’article 214 C.O. s’applique, mais par analogie seulement, comme le déclare l’article 221, c’est-à-dire que le droit de résolution, et, par suite, le droit de rétention, ne disparaîtront pas par la seule mise en possession de l’acheteur, mais par son inscription au Registre foncier. Il est FRIOHAUE que le législateur ne l’ait pas dit expressément.

1216. Etant donné que nous admettons, en matière de vente immobilière l’existence du droit de rétention sous la forme d’exceptio non adimpleti contractus, nous ne nous étonnerons pas de le retrouver, sous la même forme, en termes, du reste un peu sommaires, dans l’article 82 C.O. (cf. C.C.A., art. 273, 320, 322) qui pose le principe de l’exécution trait pour trait (Zrfüllung Zug um Zug), ce qui, en langue vulgaire et expressive, correspond à l’expression populaire « donnant donnant » (?).

1217. Ajoutons encore que la notion de l’abus du droit (art. 2, al. 2 C.C.S.), dont on peut tirer tout ce que l’on veut, autorisera toujours le juge à permettre à la partie de garder l’immeuble tant qu’elle n’est pas payée.

1218. Nous concluons donc qu’en Suisse, en matière immobilière, le droit de rétention n’existe pas, en tant qu’il est basé sur la notion du debitum cum re junctum, sauf dans le cas prévu par l’article 939 C.C.S. Il est, au contraire, admis d’une manière générale, lorsqu'il est fondé sur l’exceptio non adimpleti contractus.

1219. Il semble que cette question du droit de rétention soit si difficile à résoudre qu’elle ait fait reculer les législateurs et les jurisconsultes. Sans doute, elle présente de sérieuses difficultés lorsqu'il s’agit du débitum cum re junctum parce que beaucoup de créances ont un lien juridique avec la chose, et que ce lien étant plus ou moins étroit, il est difficile de traiter de la même manière toutes les créances ayant un lien avec la chose. Mais lorsqu'il s’agit de l’exceptio non adimpleti contractus, la question est si simple que l’on peut regretter que le législateur suisse n’ait pas cru devoir la résoudre par un texte exprès, en matière immobilière, non pas certes en conférant un privilège, ni un droit de suite, mais en conférant le droit de rétention sous la forme d’une exception opposable à l’autre partie et à ses ayants cause.

(1) Wieland, art. 714, n° 1. — Rossel et (2) Cf. Saleilles. Théorie de l’Obligation, Mentha, IL, p. 88 et 357. Suprà, n°8 125 etss. 168 et 171. — Planiol, II, n° 949. 331, 392; 878.

1220. Dans la pratique, en Suisse, le droit de rétention s’exercera au moyen du refus motivé et légitime du propriétaire de consentir à l’inscription de l’autre partie au Registre foncier; or, son consentement est nécessaire à l’inscription (C.C.S., art. 963), et, si l’acquéreur demande au juge l'attribution de la propriété (C.C.S., art. 665), le juge, au vu de l'exception présentée par l’autre partie, refusera d’accéder à la demande.