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rale : le droit est ce qui a été prescrit. Le droit en général et la /o2 votée par le peuple auraient donc été confondus à l’origine par les hommes de lois. Ceux-ci n'auraient connu d autre raison de discipline que la force et n'auraient eu pour guides dans le développement du droit civil que l'intérêt public et la superstition. Troplong écrit : « Ne cherchons pas dans ce droit primitif l’action efficace de l'équité naturelle et cette voix de l’humanité qui parle si haut chez les peuples civilisés. La notion simple et naïve du juste et de l’injuste y est défigurée par la farouche enveloppe d'institutions qui sacrifient la nature à la nécessité politique, la vérité innée aux artifices légaux, la liberté aux formules sacramentelles » (1).

Mais en regard de cette opinion il faut placer celle de M. E. Cuq, formulée dans son livre sur les Institutions juridiques de l’ancienne Rome (2). « Le sentiment du devoir, dit cet auteur, avait à Rome une intensité dont on n’a plus l’idée aujourd’hui... La loi intervenait seulement dans les cas où il y avait à redouter que l’inobservation du devoir n’excitât le ressentiment de celui qui avait à s’en plaindre en lui inspirant le désir de se venger. »

M. Cuq conteste vivement que le 7us barbare et formaliste ait constitué tout l’ancien droit romain. Il n’en aurait représenté que le côté « extérieur », la législation, définie (jus quod jussum est) par la forme sous laquelle le peuple exprimait (jubere) sa volonté. Les Romains n'auraient done pas confondu la législation

(1) De l'influence du Chrisliunisme sur le droit civil des Romains,

1868, pp. 19 et 20.

(2) P. 735 et suiv.

avec le droit en général et, à côté de quelques règles strictes et parfois très rigoureuses, ils auraient suivi tout un ensemble de préceptes basés sur les liens d’affection qui unissent les membres de la famille et sur l'obligation de tenir les engagements contractés en conscience.

Il ne faut pas être trompé par les mots et croire que les termes employés par M. Cuq mettent son système en opposition complète avec celui qui avait été exposé précédemment par Troplong. Le sentiment du devoir peut parfois être très vivant dans une société gouvernée par des principes faux, et soumise à des obligations arbitraires. Il n’est pas lié uniquement à la valeur norma-

tive des préceptes formulés ou traditionnellement admis et son intensité dépend pour une part de l’autorité qui légifère et qui exécute. Dans la Rome primitive où, à n’en pas douter, l’idée d'obligation occupa une grande place et fut si parfaitement comprise que la loi fut jugée souvent inutile, il tient surtout à l’union intime de la religion et du droit civil. À cette époque, « le droit semble n’exister qu’à l’état de symbole religieux; son application est un mystère dont le pontife cache le secret au vulgaire » (1). Le mélange du droit et de la religion se retrouve jusque dans les définitions de la science du droit formulées à l’époque impériale. Cette religion romaine, venue d’Étrurie, si fausse dans ses conceptions et si bizarre dans ses rites, a-t-elle exclu toute influence de l'équité naturelle sur le droit {jus scriptum) primitif? Non évidemment, et Troplong ne prétend pas cela quand il nie l’action efficace de l'équité

(1) Giraud, Histoire du droit romain, p. 11.

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naturelle. Le droit a toujours sa source primordiale dans la conscience. Quand il s’écarte manifestement des données de la loi naturelle, c’est que cette conscience est elle-même déformée par les préjugés ou étouffée par la passion. Il en arriva ainsi à Rome.

On ne saurait nier que la morale naturelle a présidé quelque peu à l’élaboration du droit romain primitif. Nous rencontrons dans la législation ancienne un droit de famille, un droit de la propriété, un droit des obligations et sous ces cadres législatifs transparaît une application certaine des premiers principes du droit naturel. Mais ces principes sont immédiatement distraits de leur véritable champ d'application : la parenté pour se faire entendre doit revêtir le masque civil (Vico); la garantie de la propriété est subordonnée à l’accomplissement de rites religieux et civils, et dans le droit des obligations ce qui oblige ce n’est pas la conscience mais la parole et le geste.

D'où vient cette déviation des principes naturels, cette formation d’un droit dont le profit était réservé à une catégorie d'individus, ne comprenant au début que les chefs de famille et leurs héritiers ? Elle est due à la conception que les premiers Romains avaient de l’origine du droit : contrat conclu entre les familles et l’État dans le but de restreindre au strict nécessaire les droits de ce dernier.

Au point de vue qui nous occupe, ce qui caractérise cette première époque du droit romain ce n’est donc pas la limitation du domaine du droit, constitué par les seules lois votées dans les comices, maïs la nature des règles juridiques, la déformation des principes naturels régissant la famille, la propriété et déterminant les

effets et les conditions des engagements. Ce n’est certainement pas à cette période que Bossuet fait allusion dans le Discours sur l'Histoire Universelle, lorsqu'il écrit : « Au reste, si les lois romaines ont paru si saintes que leur majesté subsiste encore malgré la ruine de l’empire, c’est que le bon sens, qui est le maître de la vie humaine y règne partout, et qu’on ne voit nulle part une plus belle application des principes de l’équité naturelle » (1).

L'obligation de conscience au sens strict, celle qui est fondée sur l’équité mais ne possède qu’une sanction civile incomplète, existait-elle alors ? A côté des obligations civiles très rigoureuses créées par la loi (2), on observe dès les premiers siècles de Rome l'existence de tout un ensemble d'obligations dictées par la conscience et imposées par la coutume, o/f/icia, qui devaient plus tard constituer l’æguitas et pénétrer peu à peu dans le domaine du droit civil; elles n’avaient alors d’autres sanctions que la colère des dieux et le blâme du censeur (3). Cette observation sert à combattre la prétention qu'ont eue certains jurisconsultes romains de séparer complètement le droit et la morale.

Mais on ne remarquait pas encore dans le droit romain le dualisme si frappant de la seconde époque : le Jus (quod jussum est) corrigé et complété par des règles puisées à une source très féconde, que l’on devait

(1) Discours sur l'histoire universelle, LILe partie, chap. vi. 5, (2) M. Cuq veut expliquer la rigueur exceptionnelle des anciennes lois romaines (p. ex. le droit de vie et de mort appartenant au paler familias, au créancier...) par ce fait que dans Rome primitive « les bonnes mœurs réguaient en souveraines ». Cf. Inst. jurid. des Romains, Ancien droit.

(3) Cf Roger Thisse, Le Censeur et le « regimen morum ».

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mettre en opposition avec lui : l’&qguitas (quod honeste est).

La seconde période du droit romain (1) n’a pas donné lieu aux mêmes controverses historiques (2). Ses principaux caractères concernant les sanctions civiles accordées aux obligations de conscience se retracent aisément. Le droit prétorien prend une grande extension et, par des procédés ingénieux, infuse dans le droit civil quantité de règles d'équité formulées par les juristes et les philosophes qui les rapportent à une source supérieure à la volonté du législateur. C’est l’âge philosophique du droit romain. Cicéron (3) dégage l’idée d’un droit naturel, universel et il prononce le summum jus summa ‘injuria. Troplong a dit à propos du grand philosophe juriste de Rome : il fut, dans . tous les rôles que joua son génie universel, « l’un des plus ardents apologistes de la loi naturelle, de l’équité. Prêteur, il se vantait de la placer en tête de ses édits. Philosophe et homme d’État, il déclare que ce n’est pas dans les Douze Tables qu’il faut aller chercher la source et la règle du droit, mais dans les profondeurs de la raison ; que la loi est l’équité, la raison suprême gravée dans notre nature, inscrite dans tous les cœurs, immuable, éternelle, dont la voix nous trace nos devoirs, dont le sénat ne peut nous affranchir, dont l’empire s'étend à tous les peuples; loi que Dieu seul a conçue, discutée, publiée » (4). La philosophie stoï-

(1) Du deruier siècle de la République au Bas-Empire.]

(2) Pour cette période et pour la période suivante, consulter Troploug, De l'influence du Christianisme sur le droit civil des Romains.

(3) Voy. surtout De legibus, Y, 5, 6, 7, 10, 12 ; De officiis, I, 10; IF, 17 et De Republ,

(4) Troplong, op. cit., p. 53.

cienne préparait donc les transformations que le christianisme allait faire subir au droit, réduisant sensiblement déjà la puissance de la forme. La pénétration de la morale dans le droit s’accomplit par les procédés prétoriens que l’on sait, et par l'extension donnée aux actes fiduciaires (1). Au cours de cette période apparaissent les obligations naturelles, qui devaient être les obligations de conscience du droit positif soumises à un régime particulier.

La dernière période du droit romain, celle du basempire, a connu surtout le développement des obligations de conscience juridiques. C’est l’époque où l'Église exerce son influence sur le droit, où elle perfectionne et élève l'élaboration des principes juri-

diques, entreprise sous l'influence de la philosophie stoïcienne. Celsus, Paul, Ulpien avaient déjà opéré un rapprochement de la morale et du droit. Les définitions qu'ils ont données du Droit, comme celle-ci : Ars bon: et æqui, montrent jusqu’à quel point ils avaient réagi contre la maxime encore en usage à l’époque des Césars : quod principi placuit legis hahet vigorem. Elles contiennent même, et alors elles vont trop loin, une véritable confusion entre la morale et le droit. Justinien ne connaît plus de limites au domaine juridique lorsqu'il écrit après Ulpien : Juris præcepta sunt hæc : honeste vivere. Il exprime une idée plus exacte, tout en commettant une faute étymologique, lorsqu'il fait dériver le mot Jus de Justitia.

Remarquons avec Troplong que « la dualité qui s'était développée par la philosophie ne se transforma

(1) Cf. Caiq, Institutions juridiques des Romains, Ancien droit, pp. 592 et 593.

pas en unité par le christianisme. Ce fut toujours la lutte du droit strict et de l’équité, et le difficile arrangement de leurs prétentions contraires. — Il est vrai que l'équité. secondée immédiatement par le christianisme, gagna sur-le-champ un terrain considérable. En cela consista le progrès. Mais le combat resta l’âme de son développement, et tout le poids du christianisme porté d’un seul côté ne put le faire cesser » (1).

S 2. — Les obligations naturelles en droit romain.

C’est dans le droit romain que la théorie des obligations naturelles a pris naissance. Elle y est apparue au cours de la période classique. Sénèque, Neratius, Javolenus parlent de prestations qui sont dues sans pouvoir être exigées et Julien fait ressortir l'effet principal de ces dettes : so/uta pecuria repeti non potest. Ce dernier jurisconsulte paraît être l’auteur principal de la théorie. Ulpien nous a transmis de lui ce texte qui la concerne directement : « Naturales obligationes non eo solo aestimantur, si actio aliqua eorum nomine competit, verum etiam cum soluta pecunia repeti non potest : nam licet minus proprie debere dicantur naturales debitores, per abusionem intellegi possunt debitores et, qui ab his pecuniam recipiunt, debitum sibi recepisse » (2). Beaucoup d’interprétations ont été données de cette phrase (3). M. Gradenwitz a récem-

(ODA CE pe LITE (2) Dig. 46, I, 16, 4. D'autres textes de Julien se rapportent aux

obligations naturelles : Dig., 46, 1, 26, 4 sur la fidéjussion et Dig.,

(3) Elles sont résumées par Accarias, Précis de Droit Romain, t. I,

p. 1172, note 3.

che

ment démontré que le texte original de Julien était relatif au cautionnement des obligations des esclaves et qu’il avait été légèrement déformé par des juristes dans le but de lui donner une portée générale (1).

La notion de l’obligation naturelle était donc certainement connue à Rome vers le milieu du 1° siècle (apr. J.-C.). Comment a-t-elle pénétrée dans le droit positif? (2) La citation qui précède fournit une indication sur ce point : elle émane de Salvius Julianus, l’auteur de la codification de l’Édit. On s’accorde à reconnaître que la création des obligations naturelles fut en effet l’œuvre du prêteur et que celui-ci s’attribua le droit de sanctionner partiellement ces obligations du jour où il proclama dans l’édit sa volonté d'assurer le respect des conventions licites. Il y a bien là une œuvre prétorienne, réaction de l’équité contre le droit. Les caractères du droit romain primitif, du droit rigoureux des obligations, étaient incompatibles avec le caractère libéral qui est propre aux obligations naturelles; ce droit n'aurait jamais admis que l’accomplissement d’une obligation pût dépendre du bon vouloir du débiteur.

Les cas d'obligation naturelle, d’abord peu nombreux, s’accrurent rapidement du jour où le droit cessa d’être entièrement soumis à la toute-puissance . du patriciat et subit l'influence grandissante de la phi-

(1) Le texte primitif devrait être ainsi conçu : ...nam licet minus proprie debere dicantur servi per abusionem intelligi possunt debi-

tores et qui ab his pecuniam recipiunt debitum sibi recepisse (Girard, Manuel de Droit romain, p. 641, note 1).

(2) Accarias veut au contraire qu'à Rome cette nation ait été étrangère au Droit. Pour le fondement et la réfutation de cette opinion nous

renvoyons aux explications que nous donnons sur la nature de l’ohligation naturelle.

losophie grecque, du stoïcisme et de la doctrine chrétienne.

En arriva-t-on à établir une théorie générale des obligations naturelles? Non, semble-til. « Aucune vue d'ensemble ne dirigea les jurisconsultes », dit Accarias (Précis de Droit romain, t. II, p. 778) (1). Les termes naturalis oblhigatio sont employés dans les textes avec beaucoup d’imprécision. Ils désignent tantôt une obligation empruntée par le droit civil au jus gentium (Paul, Dig. 45, I, 126, 2), une obligation civile fondée sur l’équité (Ulpien, Dig. 46. De Fidejuss, 8,3; Paul Dig. 12, 6, 15 pr.), tantôt une obligation purement morale dont l’accomplissement est une libéralité (Ulpien, Dig. 9, I, 25, 11). Tout au plus pourrait-on relever dans ces textes une distinction entre l’obligation naturelle et l'obligation morale (2). M. Guigou (thèse sur les obligations naturelles, pp. 21 et suiv.) accorde quelques développements à cette question, mais il conclut, avec M. Genouilhac, én lui refusant un grand intérêt pratique. Peu importe en effet que l’on distingue à Rome des obligations naturelles et des obligations morales ou que l’on reconnaisse l’existence de plusieurs sortes d'obligations naturelles; les auteurs qui nient l’existence de l'obligation morale établissent une différentiation nécessaire entre les obligations naturelles, sans réussir à édifier une théorie générale (3). Le problème envisagé se réduit à être une pure question de mots. |

(4) Dans le même sens, Petit, Traité élémentaire de droit romain,

p.519: | - (2) Massol, pp. 23 et suiv.; Salivas et Bellan, Droit romain, p. 396; contra Machelard, p. 384 et Savigny.

(3) M. Guigou (thèse p. 36) distingue les obligations morales des obli-

À défaut d’un système sur la nature de ces obligations, on peut leur reconnaître un fondement commun : l'équité. Papinien disait qu’elles reposent sur un véritable lien existant entre le créancier et le débiteur, mais un lien d'équité, vinculum æquitatis (Dig. 46, 3, 95, 4). Cela ne les met pas en opposition avec les obligations civiles, comme le voulaient d'anciens auteurs pour qui le droit positif et le droit naturel étaient à Rome en antagonisme; cela ne suffit même pas à les en distinguer. Pour les caractériser, il faut analyser leurs effets civils et mettre en évidence le seul trait qui leur est commun : l’absence d'action permettant d’en exiger l’accomplissement, ce qui ne met pas obstacle à l'exercice du droit qu’a le créancier de conserver ce qui lui a été payé, soluti retentio.

Le droit positif, loin d’être incompatible avec l’admission d'obligations naturelles, détermine les effets qui sont accordés à ces dettes. Si les obligations naturelles sont très incomplètement sanctionnées, cela tient, suivant Accarias, à ce qu’elles sont l’œuvre d'une jurisprudence qui ne pouvait ni ne voulait faire la loi.

Beaucoup d'auteurs ont vainement cherché un fondement précis à ces obligations. Pour Weber, c’est le Jus naturale; pour Savigny, le Jus gentium ; expressions souvent mal définies. Schwanert veut qu’une dette naturelle ait une causa juris civilis, et il base son Opinion sur un texte du Digeste (XV, I, De Pecul, L. 49, $ 2) concernant une obligation particulière. Holtius prétend qu’il s’agit là d’une institution du pur droit positif. Obhgatio naturalis et obligatio inutilis, ditl,

gations naturelles mais reconnaît que le refus de la répétition du paiement est un effet commun aux unes et aux autres.

sont à peu près synonymes et ces termes signifient obligation nulle et non existante ; c’est une erreur de chercher la source et les effets de ces engagements imparfaits dans l’équité ou dans la conscience universelle; les conséquences juridiques attachées à ces obligations sont des concessions particulières et exceptionnelles, elles doivent être rigoureusement limitées aux cas spéciaux qu’elles concernent dans les lois romaines. Ces idées du juriste allemand étaient exposées par lui en 1852 dans la Revue de législation, t. VIT, p. 1. Elles furent combattues peu de temps après dans le même périodique par M Cauvet (Rev. législ., 1853, t. I, pp 193 et s.).

Ne voulant pas entreprendre l’étude approfondie des obligations naturelles en droit romain, nous renvoyons pour plus de détails aux ouvrages indiqués dans la bibliographie placée au début de ce livre (1). Il importe seulement d’en donner ici une vue d'ensemble, avant d'analyser l'institution correspondante du droit français qui trouve dans cette législation romaine sa lointaine origine. Les sources et les effets des obligations naturelles en droit romain seront passés successivement en revue. Nous pourrons ainsi constater les analogies et les différences qui existent à cet égard entre l’ancienne «raison écrite » et notre droit moderne.

Sources des obligations naturelles en droit romain. Pour l’énumération des sources des obligations natu-

relles en droit romain, nous adopterons la division la plus générale et la plus simple ; nous mentionnerons

(1) Parmi les thèses dont il est fait mention, celle de M. Guigou nous semble être la plus complète sur ce sujet.